CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n° 062

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores

Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira

Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues

Boletim Criminal Comentado n° 062 – Agosto 2019

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SUMÁRIO

SUMÁRIO --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2

ESTUDOS DO CAOCRIM--------------------------------------------------------------------------------------------------- 3

1 - Tema: Execução provisória da pena ................................................................................................. 3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ------------------------------ 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL ------------------------------------------------------------------------------------------- 6

1- Tema: Execução Penal- Falta grave cometida em regime fechado e reinício da contagem do prazo

para a progressão de regime ................................................................................................................ 6

2- Tema: Homicídio praticado por policial militar contra civil – competência para apreciação do

pedido de arquivamento do IP .............................................................................................................. 8

DIREITO PENAL ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10

1- Tema: STJ- LEI DE DROGAS - jurisprudência em teses .................................................................... 10

2- Tema: Medida de segurança- Crime apenado com reclusão- Internação ...................................... 10

3- Tema: Indeferimento do indulto no tráfico de drogas................................................................... 11

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1-Tema: Execução provisória da pena

No HC 126.292, modificando orientação antes firmada, o STF considerou possível o início da execução

da pena após o recurso em segunda instância.

No julgamento, considerou-se que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não

desobedece a postulados constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência – porque, a

essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal

desde a primeira instância. Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação (situação que

gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC nº 135/2010),

exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova, razão pela qual a presunção se inverte. Não é

possível, após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da presunção de inocência seja

utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução penal. Considerou-se, ainda, a

respeito da possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda instância, que há

as medidas cautelares e o habeas corpus, expedientes aptos a fazer cessar eventual constrangimento

ilegal.

O tema voltou à pauta do tribunal por meio das ADC 43 e 44, nas quais se pretendia a declaração de

constitucionalidade do art. 283 do CPP, segundo o qual “Ninguém poderá ser preso senão em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em

decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do

processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Pretendia-se, com isso, evitar os

efeitos da decisão tomada no habeas corpus já citado, ou seja, que a prisão se tornasse possível após

o julgamento de recursos em segunda instância.

O objetivo não foi, todavia, alcançado, pois o STF conferiu ao art. 283 do CPP interpretação conforme

para afastar aquela segundo a qual o dispositivo legal obstaria o início da execução da pena assim

que esgotadas as instâncias ordinárias.

Contrariamente à implantação da medida, o primeiro obstáculo que se opunha era exatamente o

princípio da presunção de inocência. Argumentava-se que sem o trânsito em julgado a execução da

pena infringia o disposto no art. 5º, LVII, da CF, contrariando postulados de direito penal garantista.

Considerou-se, no entanto, que a presunção de inocência tem sentido dinâmico, modificando-se

conforme se avança a marcha processual. Dessa forma, se no início do processo a presunção pende

efetivamente para a inocência, uma vez proferido julgamento em recurso de segunda instância essa

presunção passa a ser de não culpa, pois, nessa altura, encerrou-se a análise de questões fáticas e

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probatórias. Portanto, uma vez que o tribunal (TJ/TRF) tenha considerado bem provados o fato e suas

circunstâncias, os recursos constitucionais não abordarão esses aspectos, pois estarão adstritos aos

limites que lhe são impostos constitucional e legalmente.

Além disso, deve-se refletir a respeito do conceito de trânsito em julgado no processo penal, que o

Código de Processo Penal não estabelece e que, parece-nos, não pode ser tomado de empréstimo

do Código de Processo Civil. O conceito de trânsito em julgado no processo penal não está

relacionado ao esgotamento de todos os recursos, mas ao esgotamento da análise fática, como, aliás,

ocorre em outros países igualmente democráticos em que operam cortes constitucionais – cujos

recursos têm efeitos rescisórios – e nos quais é inconcebível que um condenado em segunda

instância aguarde o pronunciamento de cortes superiores para iniciar o cumprimento da pena. Não

fosse isso o bastante, pressupor, no processo penal, o encerramento de todas as formas recursais

tornaria inalcançável o trânsito em julgado porque a revisão criminal está elencada entre os recursos.

Impedir a execução imediata exigindo que se esgotem também os recursos constitucionais impõe

diversos efeitos deletérios: a) incentiva a seletividade penal, pois, sabe-se, não são todos que

dispõem de condições financeiras para suportar os custos de um processo até tribunais superiores.

Ao mesmo tempo, as defensorias públicas nem sempre têm estrutura para atender à demanda

daqueles que não têm capacidade financeira; b) incentiva a proliferação de recursos especiais e

extraordinários com intuito meramente protelatório, que inundam os tribunais superiores e que na

maior parte das vezes não surtem nenhum efeito a não ser mesmo adiar a execução da pena; c)

agrava o descrédito que a sociedade nutre pelo sistema penal, pois veem-se réus autores de crimes

muitas vezes gravíssimos permanecerem soltos por anos e anos, estendendo demasiadamente o

lapso entre a prática do crime e o cumprimento da pena, que aliás muitas vezes sequer é alcançado

diante do comum reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Arruínam-se, portanto, os

objetivos da pena, não só em relação ao condenado (retribuição, ressocialização e prevenção

especial) como também aos demais membros da sociedade (prevenção geral).

Argumentava-se também que a execução da pena em seguida ao pronunciamento da segunda

instância contrariava o disposto no art. 5º, LXI, da CF, segundo o qual “ninguém será preso senão em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)”. O

dispositivo não impõe, no entanto, nenhum óbice à execução imediata da pena – embora o

constituinte pudesse tê-lo feito, caso considerasse necessário –, até porque o que se busca impedir

por meio de uma garantia segundo a qual não há prisão a não ser em flagrante ou decorrente de

ordem judicial é evidentemente a prisão arbitrária, imposta por abuso de autoridade, portanto à

margem da lei, o que definitivamente não se aplica à prisão determinada por um órgão colegiado de

julgadores.

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Outro argumento utilizado por aqueles que pretendiam impedir a execução imediata da pena é o

incremento do caos carcerário que essa medida pode causar. Utilizou-se, aliás, um pronunciamento

do próprio STF na ADPF 347, segundo o qual o sistema penitenciário brasileiro deveria ser

caracterizado como “estado de coisas inconstitucional” diante da massiva violação de direitos

fundamentais ocorridas nas unidades prisionais. Determinar, portanto, a execução adiantada da

pena levaria ainda mais condenados a se submeter à violação de direitos.

No entanto, embora se reconheça a existência de graves problemas estruturais no sistema

penitenciário, deve ser ressaltado que isso não guarda relação direta com a execução da pena, mas

decorre da multiplicação de prisões cautelares sobre fatos que, não raras vezes, carecem de maior

importância. Não se justifica que, em virtude de decisões judiciais reversíveis, de natureza precária,

impeça-se o cumprimento de outras decisões que, sobre os fatos e as provas, são definitivas.

Sabendo que o crime doloso contra a vida é julgado, já em primeiro grau, por órgão colegiado -

jurados- e soberano (art. 5º. XVIII, CF/88), cabe execução penal provisória da pena após condenação

perante o Conselho de Sentença?

O ministro Luis Roberto Barroso, compondo a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 118.770, em

7/3/2017, abriu divergência que foi acolhida por maioria de votos. Destacou que "[...] a presunção

de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade,

quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso

específico da condenação pelo Tribunal do Júri, na medida em que a responsabilidade penal do réu

já foi assentada soberanamente pelo Júri, e o Tribunal não pode substituir-se aos jurados na

apreciação de fatos e provas (CF/88, artigo 5º, XXXVIII, c), o princípio da presunção de inocência

adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em

prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar (CF/88, artigos 5º, caput e LXXVIII e 144). Assim,

interpretação que interdite a prisão como consequência da condenação pelo Tribunal do Júri

representa proteção insatisfatória de direitos fundamentais, como a vida, a dignidade humana e a

integridade física e moral das pessoas".

Partiu-se, portanto, da premissa de que, face à soberania que é inerente ao Tribunal do Júri,

decorrente de expresso texto constitucional nesse sentido (art. 5º, inc. XXXVIII, "c" da Carta), seria

admitida a imediata prisão do réu, assim que condenado pelo Tribunal popular.

Clique aqui para acessar modelo de requerimento de execução provisória da pena

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Execução Penal- Falta grave cometida em regime fechado e reinício da contagem do prazo

para a progressão de regime

STF- HC 114494, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-287 DIVULG 12-12-2017 PUBLIC 13-12-2017

HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e

vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso ordinário constitucional.

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – FALTA GRAVE – PROGRESSÃO – TEMPO –

TERMO INICIAL. Uma vez cometida falta grave no curso do cumprimento da pena em regime fechado,

tem-se a fixação de novo termo inicial para progredir – inteligência da Lei de Execução Penal.

STJ- REsp 1765936/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em

21/03/2019, DJe 02/04/2019

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 52, CAPUT; 112, CAPUT; 118, CAPUT, I

E § 2º; E 127, TODOS DA LEP. FALTA GRAVE COMETIDA EM REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE

REGRESSÃO. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO E PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA

BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO E PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS REMIDOS. DISCRICIONARIEDADE DO

ÓRGÃO JULGADOR SOMENTE QUANTO À FRAÇÃO DA PERDA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS

DA TERCEIRA SEÇÃO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS.

1. Verifica-se a regularidade da decisão do Juízo da execução penal, em dispensar a audiência de

justificação, notadamente em razão da ausência de regressão de regime prisional, portanto, em

conformidade com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão estadual, de que é

prescindível nova oitiva do apenado antes da homologação judicial da falta grave se ele foi

previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, no qual foram observados os

direitos à ampla defesa e ao contraditório (AgRg no HC n. 367.421/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz,

Sexta Turma, DJe 1º/8/2017).

3. Reconhecida a falta grave, merece reparos a decisão proferida nos embargos infringentes, que

atestou a regularidade procedimental, no que diz respeito ao entendimento do Juízo da Execução

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Criminal quanto à suficiência das medidas administrativas aplicadas, de competência exclusiva do

diretor do estabelecimento prisional.

4. Na presente hipótese, tanto o Juízo da execução como o Tribunal a quo reconheceram a

configuração da falta grave, dessa forma, imperioso o retorno dos autos para aplicação das sanções

cabíveis, notadamente no que se refere à fixação de nova data-base para concessão de novos

benefícios, exceto livramento condicional, indulto e comutação da pena; bem como na escolha da

fração de perda dos dias remidos.

5. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, a fim de que seja estabelecida, de maneira fundamentada, a fração da perda dos dias remidos

aplicável ao caso, observado o limite de 1/3, bem como definida a nova data-base para concessão de

novos benefícios, exceto livramento condicional, indulto e comutação da pena.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Lendo o presente julgado, algumas observações devem ser feitas sobre o tema falta grave na

execução penal:

a) a jurisprudência do STF e do STJ caminha no sentido de que a data-base para progressão de regime

é aquela em que o preso preenche os requisitos da lei, e não a data em que o juízo das execuções

penais concede o benefício, ou seja, que a decisão possui natureza declaratória e não constitutiva.

No TJSP havia controvérsia sobre a matéria, porém, recentemente, nos autos do Processo n.º

2103746-20.2018.8.26.0000, por maioria de votos, o TJSP fixou como tese jurídica em Incidente de

Resolução de Demandas Repetitivas a natureza declaratória da decisão que concede progressão de

regime. Nova sessão de julgamento foi marcada para o dia 24/10/19 para liberação da ementa. Após

a publicação do acórdão, a Procuradoria Criminal analisará o cabimento de recurso.

b) o cometimento de falta grave não implica na perda de todos os dias remidos. Consoante a redação

do artigo 127, o condenado perderá até 1/3 (um terço) do tempo remido, recomeçando a contagem

a partir da data da infração disciplinar. Para tanto, o juiz deverá observar o disposto no art. 57 da LEP,

ou seja, levar em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem

como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão;

c) de acordo com o enunciado da Súmula 441 do STJ, “A falta grave não interrompe o prazo para

obtenção de livramento condicional”. A Súmula 535, por sua vez, apregoa que “A prática de falta

grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto”. No que se refere à

progressão, a falta grave gera o reinício da contagem do prazo (nova data-base para concessão do

benefício);

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d) nos exatos termos do que anuncia a Súmula 526 do STJ, “O reconhecimento de falta grave

decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde

do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração

do fato”.

2- Tema: Homicídio praticado por policial militar contra civil – competência para apreciação do

pedido de arquivamento do IP

STJ- AgRg no REsp 1803239/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,

julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO PRATICADO POR

POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO CONTRA CIVIL. COMPETÊNCIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO

DESPROVIDO.

1. Não cabe à Justiça Militar determinar o arquivamento do feito, ainda que entenda ser o caso de

excludente de ilicitude, mas, sim, encaminhar os autos à Justiça Comum, conforme previsto no art.

82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar (nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra

civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum) (HC

n.385.778/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/6/2017)

2. Agravo regimental desprovido.

No mesmo sentido: RECURSO ESPECIAL Nº 1.814.794 – SP

Clique aqui para ter acesso ao inteiro teor da decisão

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Reza o art. 125, §4o, da CF/88, que crimes militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida

de civil, são da competência do júri. O art. 82, §2o., do CPPM, por sua vez, anuncia que nesses casos

a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum.

Buscando coexistir os dois artigos, o Tribunal de Justiça Militar publicou a Resolução nº 54, na qual

conclui e resolve que para a investigação de crimes dolosos contra vida cometidos por militares

contra civis é atribuição da polícia judiciária militar.

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A constitucionalidade da referida resolução foi questionada pelo Procurador-Geral de Justiça do

Estado de São Paulo perante a Corte de Justiça Paulista, recebendo tal feito o nº 2166281-

19.2017.8.26.0000.

No dia 13 de setembro de 2017, o relator, Exmo. Desembargador Péricles Piza deferiu a liminar

pleiteada pelo Procurador-Geral e suspendeu os efeitos, ex nunc, da eficácia da resolução

impugnada, sendo que, até o momento, o mérito da ADI ainda não foi julgado, encontrando-se,

portanto, em vigor referida medida liminar suspensiva.

Diante desse quadro, em obediência à liminar do TJ, a Secretaria de Segurança Pública do Estado de

São Paulo vem fazendo valer a sua Resolução n. 40/2015, que disciplina o procedimento a ser

adotado no caso de “morte decorrente de intervenção policial”, estando ou não o agente em serviço,

ficando determinado que: “Os policiais que primeiro atenderem a ocorrência deverão preservar o

local até a chegada do Delegado de Polícia, e providenciar para que não se alterem o estado e

conservação das coisas para a realização de perícia, comunicando, imediatamente, o COPOM ou

CEPOL, conforme o caso”, determinando, ainda, que o Delegado deverá apreender os objetos que

tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais, bem como colher todos os

elementos informativos que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, inclusive,

desde logo, identificar e qualificar as testemunhas presenciais do fato, ficando claro, assim, que a

Resolução SSP-40 determina que a condução das apurações ficará a cargo do Delegado de Polícia. À

Polícia Militar cabe, segundo a mesma Resolução, zelar pela observância dos procedimentos

operacionais de preservação do local do crime, e a respectiva Corregedoria deverá acompanhar a

ocorrência, com o objetivo de coletar dados e informações para instrução de procedimento

administrativo.

Cientes desse cenário, Promotores de Justiça, no exercício do controle externo da atividade policial,

com fundamento no art. 129, VII, da Constituição Federal, art. 103, XIII, “c” da Lei Complementar

Estadual 734/1993, art. 4o., IX, da Resolução 20/2007 do CNMP, têm encaminhado recomendação

às policias militar e civil no sentido de ver obedecida a liminar do TJ, bem como a Resolução no. 40/15

da SSP SP.

O CAO-CRIM, com a finalidade de uniformizar (e fortalecer) a postura dos órgãos de execução do MP,

confeccionou modelo de SUGESTÃO (ou recomendação para quem tiver instaurado procedimento),

que pode ser utilizado no exercício do controle externo da atividade policial, publicado no boletim

da segunda semana de agosto de 2018 (clique aqui para ter acesso ao modelo).

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DIREITO PENAL:

1- Tema: STJ- LEI DE DROGAS - jurisprudência em teses

Clique aqui para ter acesso as Jurisprudências

2- Tema: Medida de segurança- Crime apenado com reclusão- Internação

STJ- AgRg no HC 447.412/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,

julgado em 11/09/2018, DJe 20/09/2018

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA.

APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO

AMBULATORIAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME APENADO COM RECLUSÃO. MODIFICAR O

ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL

FÁTICO/PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO.

Clique aqui para ter acesso ao inteiro teor da decisão

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A medida de segurança, espécie de sanção penal, pode ser de duas espécies: detentiva ou restritiva.

A medida de segurança detentiva (art. 96, I, CP) representa a internação em hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico.

Por sua vez, a medida de segurança restritiva (art. 96, II, CP) corresponde ao tratamento ambulatorial.

A tese vencedora na 5ª.T do STJ é no sentido de que apenas é cabível a imposição de medida de

segurança de tratamento ambulatorial (restritiva) se o fato previsto como crime for punível com

detenção (HC 143.016/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 09/02/2010, DJe

22/03/2010). No mesmo diapasão: HC 419.819/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,

julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018; HC 394.821/MS, por mim relatado, QUINTA TURMA,

julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017 e HC 213.294/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 10/10/2013).

Boletim Criminal Comentado n° 062 – Agosto 2019

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A mens legis do artigo 97 do Código Penal consiste em impor, como regra, a internação aos

inimputáveis na hipótese de delitos punidos com reclusão, e somente facultar o tratamento

ambulatorial - atribuindo-se ao juiz certa discricionariedade - aos casos punidos com detenção, sendo

cabível, nesta última hipótese, a averiguação da periculosidade do agente para respaldar a adoção

de uma medida ou de outra, à luz do princípio do livre convencimento motivado (HC 394.072/MS,

Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em

23/05/2017, DJe 30/05/2017).

No homicídio doloso, por exemplo, impõe-se a aplicação de internação.

Por fim, deve ser alertado que o CNJ reconhece o caráter excepcional da medida detentiva

(internação), recomendando na Resolução nº 113 do Conselho Nacional de Justiça, em seu artigo 17,

o que segue:

“O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará

implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de

2001”.

3- Tema: Indeferimento do indulto no tráfico de drogas

STJ- AgRg no HC 464.605/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

02/04/2019, DJe 08/04/2019

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 44, CAPUT, DA

LEI 11.343/2006. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 estatui que "os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a

37 da Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,

vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."

2. Embora a vedação à concessão do indulto ao crime de associação para o tráfico de drogas (art.

35 da Lei n. 11.343/2006) não conste, de fato, no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, está

expressamente delineada no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006.

3. Não é possível a concessão de indulto ou comutação da pena ao condenado pelo delito de

associação para o tráfico de drogas, pois há vedação legal contida no art. 44, caput, da Lei n.

11.343/2006.

Precedentes.

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4. Agravo regimental desprovido.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O art. 44 da Lei de Drogas prevê consequências típicas de um crime hediondo (aliás, até mais

rigorosas) para os delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei.

Uma das vedações é o indulto.

De acordo com o STJ, embora a vedação à concessão do indulto ao crime de associação para o tráfico

de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/06) não conste no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, está

expressamente proibida no art. 44, caput, da Lei de Drogas.

Indaga-se se a vedação abrange também o indulto humanitário, ou seja, aquele concedido por razões

de grave deficiência física ou em virtude de debilitado estado de saúde.

Uma primeira corrente leciona que a referida causa extintiva da punibilidade pode ser concedida

inclusive para condenados por crimes hediondos ou assemelhados, hipótese à qual não seria

aplicável a vedação legal. Por força do princípio da humanidade, até mesmo condenados por crimes

de especial gravidade têm o direito de padecer seu estado doentio em sossego ou de preparar-se

para a morte com dignidade, notadamente nas hipóteses em que os cuidados médicos não possam

ser prestados no próprio estabelecimento penal.

As decisões mais recentes dos Tribunais Superiores, contudo, adotam tese diversa, impedindo até

mesmo o indulto humanitário.