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CAO – Crim Boletim Criminal Comentado – 08/2019

(semana nº 01)

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores

Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira

Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues

Boletim Criminal Comentado – Agosto-2019

(semana nº 01)

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SUMÁRIO

SUMÁRIO --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2

ESTUDOS DO CAOCRIM -------------------------------------------------------------------------------------------------- 3

1-Tema: Cláusula “rebus sic stantibus” na execução penal....................................................................3

2 - Acordo de não-persecução penal e os crimes funcionais..................................................................4

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ------------------------------ 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL: ------------------------------------------------------------------------------------------ 6

1 - Tema: Suspensão condicional do processo na visão do STJ...............................................................6

DIREITO PENAL: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11

1 - Tema: Crimes de trânsito na visão do STJ -- ------------------------------------------------------------------- 11


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ESTUDOS DO CAOCRIM

1-Tema: Cláusula “rebus sic stantibus” na execução penal

Como é cediço, na execução criminal, a coisa julgada, assegurada no bojo do artigo 5.º, inciso XXXVI,

da Constituição Federal, por força do princípio da individualização da pena, está sujeita à cláusula

rebus sic stantibus.

Desta feita, no curso da execução da pena, as decisões que concedem, ou denegam, benefícios

perduram enquanto permanecer a situação fática que ensejou a sua prolação.

Exemplificando, uma progressão de regime deferida ao sentenciado poderá ser revista, ainda que da

decisão concessiva não caiba mais recurso, se chegar ao conhecimento do juízo falta grave praticada

por aquele antes da concessão do benefício.

De igual modo, se a benesse eventualmente é denegada em virtude de atestado dando conta da má

conduta carcerária, decorrente, por exemplo, de falta grave praticada, de sorte que, ao depois da

respectiva apuração, advém a absolvição ou descaracterização pautada na homonímia, a decisão

também poderá ser modificada.

No segundo exemplo, a decisão, estribada em questão vencida pelo decurso de tempo, se mostrou

presentemente equivocada, tanto que, atualizados os fatos, sua revisão constitui medida impositiva.

Pois bem.

Recentemente foi divulgado pela imprensa que a Justiça está investigando suposta fraude em

relatório médico apresentado nos autos da execução do sentenciado Roger Abdelmassih.

Referido sentenciado, condenado a uma pena de 181 anos de reclusão, pela prática de incontáveis

estupros, cumpria pena no regime fechado. Em meados 2017, obteve a benesse da prisão domiciliar

sob o fundamento de que o Estado não dispunha do necessário para os cuidados médicos que então

necessitava, lembrando-se que a concessão se amparou em laudo médico.

E muito embora tenha havido o decurso de mais de dois anos da decisão concessiva, caso sobrevenha

comprovação de que o estado de saúde outrora atestado não correspondia à realidade e de que o

relatório médico se mostrou inverídico e de alguma forma influenciou na decisão, tem-se que o

deferimento alhures determinado deve ser revisto, notadamente se novo relatório médico

desmentir as conclusões pretéritas não havendo se falar em ofensa a coisa julgada, uma vez que os

pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de suporte não subsistem.

Por fim, oportuno consignar que há precedentes do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo que

a coisa julgada em sede de execução penal está sujeita à cláusula rebus sic stantibus, de modo que


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alterado o substrato fático-jurídico que amparou a decisão, sua alteração é de rigor, sem que isso

importe em ilegalidade ou afronta a tal instituto (HC 385.541/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE

ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/5/2017; HC 116.653/SP, Rel. Ministro

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/3/2009, DJe 11/5/2009), valendo

lembrar que o maior exemplo da incidência de tal clausula é o artigo 127 da lei 7210/1984, cujos

termos determinam a perda de parte dos dias remidos aquele que cometer ulterior falta grave.

2 – Tema: Acordo de não-persecução penal nos crimes funcionais

Autor: Renee do Ó Souza (1)

A era da justiça negocial, tendência mundial que se avizinha em nosso país, tem como principal ponto

positivo uma atuação pautada na racionalidade gerencial porque assegura, de um lado, resposta mais

rápida aos crimes menos graves, respeitando sempre a autonomia da vontade do investigado e a

ampla defesa, garantida pela indispensabilidade da defesa técnica e, de outro lado, permitindo ao

Ministério Público e ao Poder Judiciário maior dedicação e celeridade no que toca à apuração de

crimes graves.

O chamado pacote anticrime contempla, em duas ocasiões, os chamados acordos penais, de modo

que é imprescindível uma preparação dos membros do Ministério Público para esta nova realidade2.

De todo modo, independentemente de sua aprovação, vigora no país o Acordo de Não Persecução

Penal, regulamentado pela Resolução n.º 181/2017 do CNMP, que não impede a celebração desse

ajuste nos casos de delitos praticados contra a administração. Em razão disso, e considerando o

patamar de pena mínima inferior a 4 anos previsto no art. 18 da citada resolução, verifica-se o

cabimento do acordo em praticamente todos os crimes funcionais previstos na legislação penal

brasileira.

Esse amplo alcance, todavia, não pode levar a destutela da administração pública, situação possível

no caso de as condições fixadas no acordo serem insuficientes para aquela proteção. Em casos de

elevada gravidade do fato, grande extensão do dano causado, ou significativo proveito patrimonial

obtido pelo agente, na dicção do inciso V do art. 18 da Resolução, podem ser ajustadas condições

suplementares desde que proporcionais e compatíveis com a infração penal aparentemente

praticada.

1 Mestre em Direito. Promotor de Justiça em Mato Grosso. 2Sobre o Projeto de lei , confira nossa obra “Projeto de Lei Anticrime”, editora Juspodivm, 2019, disponível no

site da editora https://www.editorajuspodivm.com.br/projeto-de-lei-anticrime-2019.

https://www.editorajuspodivm.com.br/projeto-de-lei-anticrime-2019


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Podem, desse modo, ser avençadas condições como i) compromisso de não contratar com o Poder

Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que

por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por determinado período; ii)

exoneração ou renúncia do cargo, função pública ou mandato eletivo; iii) renúncia ao direito de

candidatar-se a cargos públicos eletivos, por determinado período.

Trata-se de condições que resguardam o efeito prático equivalente à alguns dos efeitos penais

secundários e extrapenais de uma sentença penal condenatória, como a perda do cargo, função

pública ou mandato eletivo, suspensão dos direitos políticos e inelegibilidade ou inabilitação para

outro cargo público.

É certo que as condições acima exemplificadas também podem ser inseridas no inciso II do art. 18 da

Resolução que prevê a possibilidade de previsão de condição com renúncia voluntária de direitos que

serviram de instrumentos do crime.

Porém, a proporcionalidade e a compatibilidade da condição suplementar, mencionadas no inciso V,

que deverão servir de vetor para a fixação de condições que atendam ao princípio da

proporcionalidade, que deve pautar-se pela função deontológica contida no art. 17, §1º, da Lei

8.429/1992, a saber, indicar ao julgador que sua discricionariedade para aplicar as penas previstas

na lei está limitada por uma regra ética mínima, um núcleo duro, que se violado expõe,

perigosamente, o direito fundamental a probidade administrativa a uma proteção insuficiente. De

um modo geral, violam referida norma, decisões fáceis ou levianas, que desrespeitam esse mínimo

ético protetivo, aptas a produzir desconfiança e insegurança ao sistema de defesa da probidade.

É dizer: Os acordos penais não devem transacionar, negociar e acordar as penas da de modo

inadequado, desnecessário e insatisfatório para proteger o direito fundamental à probidade

administrativa. Ultrapassar esse limite mínimo enseja violação do princípio da proporcionalidade na

vertente proibição da proteção deficiente visto que dispor do direito sancionador nesses casos leva

uma desproteção àquele direito fundamental.

Os acordos devem assim compatibilizar a proteção normativa pretendida pelo projeto constitucional

decorrente do art. 37, § 4º, da CF razão pela qual comportam, com criatividade e atendimento ao

caso concreto, medidas e condições suplementares a serem inseridas no ajuste negocial.


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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1 - Tema: Suspensão condicional do processo na visão do STJ

I) É possível a revogação da suspensão condicional do processo, ainda que expirado o período da

suspensão do curso do processo, desde que comprovado que houve o descumprimento das

condições impostas ou que o beneficiado passou a ser processado por outro crime no curso do

prazo da suspensão.

A revogação da suspensão condicional do processo pode ser obrigatória ou facultativa.

Dá-se obrigatoriamente a revogação se, no curso do prazo, o beneficiário vem a ser processado por

outro crime ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 89, § 3º).

Por outro lado, pode ocorrer a revogação se o acusado é processado, no curso do prazo, por

contravenção, ou descumpre qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4º).

Segundo o disposto no § 5º do art. 89 da Lei 9.099/95, uma vez expirado o prazo sem que tenha

havido a revogação da suspensão, o juiz declarará extinta a punibilidade. Há quem sustente que a

disposição do § 5º impede que a revogação seja decretada após o decurso do prazo de suspensão,

ainda que a causa seja anterior. É o caso de Guilherme de Souza Nucci:

“Segundo o nosso entendimento, passado o período de prova, sem que o Estado tenha apontado

qualquer descumprimento das condições estabelecidas, não há mais cenário para a revogação do

benefício. O mesmo se dá no contexto do sursis (suspensão condicional da pena). A ineficiência

estatal não pode ser debitada na conta do réu”.

Firmou-se, no entanto, o entendimento de que a revogação pode ser decretada inclusive após o

período de suspensão, desde que se refira a fato ocorrido no curso do benefício:

“A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.498.034/RS, representativo da controvérsia,

firmou entendimento de que ‘Se descumpridas as condições impostas durante o período de prova

da suspensão condicional do processo, o benefício poderá ser revogado, mesmo se já ultrapassado

o prazo legal, desde que referente a fato ocorrido durante sua vigência’” (Rcl 37.584/RS, j.

12/6/2019).

II) É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência

parcial da pretensão punitiva.


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Uma vez concluída a investigação, o Ministério Público forma sua opinio delicti com base nas

informações angariadas até aquele momento. Se, por exemplo, alguém comparece na delegacia de

polícia afirmando que “A”, mediante violência, subtraiu-lhe a carteira, e o inquérito policial

demonstra, por elementos diversos, que o relato é factível, o Ministério Público oferece denúncia

pelo cometimento do crime de roubo.

Não se descarta, no entanto, que, durante a instrução processual, a defesa do acusado prove que

não se tratou efetivamente de violência contra a pessoa, mas apenas de um gesto abrupto para

retirar do bolso a carteira da vítima. Neste caso, a prova produzida pode acarretar a desclassificação

do crime de roubo para o de furto simples, cuja pena admite a suspensão condicional do processo.

Em situações como a narrada, deve-se proporcionar ao acusado o benefício da suspensão condicional

do processo – caso, evidentemente, cumpra os requisitos de que trata o art. 89 da Lei 9.099/95.

Além disso, é também cabível o benefício se a pretensão punitiva for apenas parcialmente

procedente. É o caso, por exemplo, de ter sido incluída na imputação de um furto determinada

qualificadora que, na sentença, o juiz considere mal provada, embora a subtração tenha sido

inconteste. Nesta situação, a parcial procedência da ação penal faz com que o benefício da suspensão

condicional do processo seja cabível, razão pela qual deve o juiz proporcioná-lo.

A tese firmada pelo STJ reforça os termos da súmula 337 do próprio tribunal:

“Segundo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, havendo desclassificação do delito

ou procedência parcial da pretensão punitiva – como verificado na espécie, já que foi afastada a

causa de aumento de pena prevista no § 3.º do art. 334 do Código Penal –, deve ser conferida ao

Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da

suspensão condicional do processo. Enunciado n.º 337 da Súmula desta Corte.” (HC 471.516/RJ, j.

13/11/2018)

III) O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas

em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,

seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

A suspensão condicional do processo é cabível nas situações em que a pena cominada ao crime não

ultrapassa um ano.

É comum que infrações penais sejam cometidas em concurso, que pode ser material, formal ou na

forma de continuidade delitiva. No primeiro, somam-se as penas, ao passo que nos demais incide


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fração de aumento de acordo com as circunstâncias do caso concreto (exceto no concurso formal

impróprio, em que as penas também são somadas).

O cabimento da suspensão condicional do processo deve ter em conta o número de infrações

cometidas. Se, por exemplo, o agente comete dois furtos simples em continuidade delitiva, não faz

jus à suspensão, pois a incidência da fração de aumento, mínima que seja, eleva a pena do furto para

mais de um ano. Há quem sustente que, a exemplo do que dispõe o art. 119 do Código Penal sobre

a extinção da punibilidade, o cabimento do benefício deve ser analisado sobre cada infração penal,

não sobre o conjunto, mas essa tese não foi acolhida pelo STJ, que editou a respeito a súmula 243 e

a vem reiterando:

“3. Considerando a pena mínima prevista para o tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito

Brasileiro, que corresponde a 6 meses de detenção, a qual deve ser somada àquela prevista no

preceito secundário do tipo penal do art. 331 do CP, que também foi estabelecida em 6 meses de

detenção, chega-se a reprimenda superior a 1 ano, por se tratem de 4 crimes de desacato em

concurso material, o que afasta a possibilidade de oferta da vindicada proposta de suspensão

condicional do processo. 4. Mesmo que o Magistrado processante venha a reconhecer a

continuidade delitiva entre os delitos de desacato, a somatória das penas ultrapassaria o patamar

máximo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Nos termos do entendimento consolidado na

Súmula 243/STJ, ‘o benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às

infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando

a pena mínima cominada, seja no somatório, seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite

de 1 (um) ano’.” (RHC 89.197/SC, DJe 25/10/2017)

IV) É inadmissível o pleito da suspensão condicional do processo após a prolação da sentença,

ressalvadas as hipóteses de desclassificação ou procedência parcial da pretensão punitiva estatal.

O benefício da suspensão condicional do processo é proposto em momento processual específico,

aquele em que o Ministério Público oferece a peça acusatória. Além disso, é possível a aplicação dos

benefícios nos casos de desclassificação do crime e de procedência parcial da pretensão punitiva.

Se, no entanto, o benefício não foi proposto no momento adequado, e o agente não o reivindicou

quando teve a oportunidade, não pode fazê-lo depois de prolatada a sentença:

“Este Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao sursis processual previsto no art. 89 da Lei 9.099/95,

entende que o inconformismo com a ausência de propositura do benefício deve ser alegado antes

da prolação da sentença condenatória, sob pena de operar-se os efeitos preclusivos.

Precedentes.” (AgRg no REsp 1.503.569/MS, j. 04/12/2018)


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V) A extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento das condições do sursis processual,

operada em processo anterior, não pode ser sopesada em seu desfavor como maus antecedentes,

personalidade do agente e conduta social.

A aceitação das condições para a suspensão do processo não significa admissão de responsabilidade

penal. O agente analisa a conveniência e a oportunidade entre ter o processo suspenso ou se

defender até a decisão final. E, uma vez aceitas e cumpridas as condições, dá-se a extinção da

punibilidade (art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95).

Com isso, em caso de condenação por crime posterior, não pode o juiz considerar a suspensão

condicional já extinta para exasperar a pena-base por maus antecedentes, personalidade do agente

e má conduta social. Se o cumprimento do benefício extingue a punibilidade, disso não podem

decorrer efeitos penais:

“O registro de ação penal suspensa por força do art. 89 da Lei n. 9.009/1995 não pode ser utilizado

para agravar a pena-base, em confronto com o princípio da não culpabilidade.” (REsp 1.533.788/PE,

Dje 29/2/2016)

VI) O descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo, conquanto

não se preste a fundamentar o aumento da pena-base no tocante à personalidade do agente, pode

justificar validamente a exasperação com base na conduta social, ensejando, do mesmo modo, a

majoração da pena em igual patamar.

Situação diferente daquela exposta na tese anterior, temos aqui a possibilidade de considerar contra

o beneficiário da suspensão condicional do processo sua relutância em cumprir as

condições impostas para a concessão do benefício. Trata-se do indivíduo que aceita cumprir algumas

obrigações para não ser processado, mas, ao longo do período de prova, não cumpre sua palavra.

Neste caso, o STJ admite a exasperação da pena-base em virtude da má conduta social:

“O descumprimento das condições impostas na suspensão condicional do processo, conquanto não

se preste a fundamentar o aumento da pena-base no tocante à personalidade do agente, pode

justificar validamente a exasperação com base na conduta social, ensejando, do mesmo modo, a

majoração da pena, em igual patamar. Precedentes desta Corte.” (HC 107.774/SC, j. 18/11/2010)

E por que esta circunstância não pode ser relacionada com a personalidade do agente? Porque não

é adequado tratar o descumprimento de condições de um benefício processual como um traço de

personalidade, que corresponde ao retrato psíquico do indivíduo, a aspectos que formam sua


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totalidade e o distinguem dos demais. Ainda que na origem do descumprimento das regras possa

haver um sentimento de desprezo proveniente de um caráter vicioso, não é necessário que se apure

isso para que incidam os efeitos processuais típicos. Por isso, é mais adequado tratar o

descumprimento das condições no âmbito da conduta social: não importam os fundamentos

psíquicos da transgressão; importa apenas que ela ocorreu de forma injustificada.


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DIREITO PENAL:

1 - Tema: Crimes de trânsito na visão do STJ

I) Na hipótese de homicídio praticado na direção de veículo automotor, havendo elementos nos

autos indicativos de que o condutor agiu, possivelmente, com dolo eventual, o julgamento acerca

da ocorrência deste ou da culpa consciente compete ao Tribunal do Júri, na qualidade de juiz

natural da causa.

O homicídio culposo na direção de veículo automotor é tipificado no art. 302 do Código de Trânsito.

O caput trata da forma básica, o § 1º elenca quatro majorantes e o § 3º traz uma qualificadora para

as situações em que o motorista pratica o crime ao dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer

outra substância psicoativa que determine dependência. O § 2º foi revogado pela Lei 13.281/16.

Embora a regra seja a punição deste homicídio na forma culposa, as circunstâncias do fato podem

indicar o elemento subjetivo doloso, especificamente aquele em que o motorista assume a

possibilidade de provocar a morte de alguém ao adotar um comportamento de risco exacerbado na

condução do veículo.

A embriaguez aliada ao homicídio na direção, antes da qualificadora inserida no § 3º do art. 302 pela

Lei 13.546/17, era uma circunstância que muito comumente ensejava a imputação de homicídio com

dolo eventual, porque neste caso há quem considere que o simples fato de o motorista assumir a

direção sem condições físicas de exercer absoluto controle sobre o veículo evidencia a assunção do

risco de provocar um acidente e de matar alguém.

Outra situação que quase sempre ensejava a imputação de homicídio doloso era a morte provocada

durante competição ilegal em via pública. Neste caso, até com mais ênfase do que em relação à

embriaguez, sustenta-se que a prática de manobras arriscadas e as altíssimas velocidades impostas

pelos motoristas indicam irresponsabilidade e aceitação do risco de matar.

Tanto no caso da embriaguez quanto no da competição ilegal houve certas mudanças a partir da

entrada em vigor das Leis 13.546/17 e 12.971/14, que alteraram, respectivamente, os artigos 302 e

308 do Código de Trânsito. No primeiro, a prática do homicídio na direção de veículo automotor é

qualificada se o motorista está embriagado, como estabelece o § 3º; no segundo, se da competição

ilegal decorre a morte de alguém, qualifica-se o delito. É o que dispõe o § 2º, que, aliás, ressalva sua

incidência desde que as circunstâncias demonstrem “que o agente não quis o resultado nem assumiu

o risco de produzi-lo”.

Em resumo, modificou-se a forma como a imputação do dolo eventual é avaliada. Antes, eram raros

os casos em que se imputava homicídio culposo em ambas as situações. Concluía-se imediatamente

pelo dolo eventual. Atualmente isto não é mais possível, pois as qualificadoras inseridas pelas novas


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leis impõem a regra de que, em um caso como no outro, o homicídio seja a priori tratado na forma

culposa.

Mas isto não quer dizer que se afasta absolutamente a possibilidade de imputar o dolo eventual. O

próprio § 2º do art. 308 ressalva que a qualificadora não se aplica se houver elementos do dolo direto

ou do dolo eventual. E, mesmo que o § 3º do art. 302 não faça a mesma ressalva a respeito da

embriaguez, nada impede que a análise continue sendo feita no caso concreto, que, eventualmente,

pode atrair a imputação do dolo.

Os efeitos da atribuição do dolo ou da culpa não se limitam à severidade da pena, estendem-se à

competência de julgamento, pois, enquanto o homicídio culposo é julgado pelo juiz singular, o doloso

é julgado pelo Tribunal do Júri.

Ocorre que, evidentemente, ninguém a quem se imputa um homicídio com dolo eventual se

conforma em ser processado nesses termos e correr o risco de sofrer uma pena muito mais severa

do que a correspondente à figura culposa, e este inconformismo já se manifesta durante a primeira

fase do procedimento do júri, quando se busca a desclassificação do crime.

Não se impede de forma absoluta que, ao analisar a prova produzida até aquele momento, o juiz

conclua pela inexistência de dolo e promova a desclassificação do crime para a modalidade culposa.

Mas isto só pode ser feito se a prova for evidente, se não houver dúvida de que a conduta não foi

animada pelo dolo, pois, havendo indicações, ainda que mínimas, de que o acusado agiu ao menos

assumindo o risco de provocar a morte o juiz deve pronunciá-lo para que a desclassificação seja

submetida à análise do Tribunal do Júri.

É neste contexto que surge a tese do STJ:

“Afirmar se o agente agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pelo

Tribunal do Júri, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e

com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal, o que

impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício. Precedentes.” (HC

472.380/TO, j. 07/05/2019)

2) O fato de a infração ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB ter sido praticada por

motorista profissional não conduz à substituição da pena acessória de suspensão do direito de

dirigir por outra reprimenda, pois é justamente de tal categoria que se espera maior cuidado e

responsabilidade no trânsito.


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O art. 302 do Código de Trânsito comina ao autor de homicídio culposo na direção de veículo

automotor as penas de detenção (ou reclusão, na forma qualificada do § 3º) e suspensão ou proibição

de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Há quem argumente que a imposição de limitação ao direito de dirigir não pode atingir o motorista

profissional que, por imprudência, negligência ou imperícia, tenha matado alguém na direção de seu

veículo. Isto porque, tratando-se do meio pelo qual este indivíduo exerce sua profissão e sustenta a

si e à sua família, impedi-lo de dirigir equivale a provocar privações que escapam à finalidade da pena.

Mas a orientação majoritária se firmou no sentido de que a limitação não só é possível como é crucial

para retirar de circulação motoristas que, exatamente pela profissão, deveriam adotar condutas com

nível de prudência mais elevado do que a média dos demais:

“De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os motoristas profissionais –

mais do que qualquer outra categoria de pessoas – revelam maior reprovabilidade ao praticarem

delito de trânsito, merecendo, pois, a reprimenda de suspensão do direito de dirigir, expressamente

prevista no art. 302 do CTB, de aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Dada a

especialização, deles é de se esperar maior acuidade no trânsito.” (AgRg no REsp 1.771.437/CE, j.

11/06/2019)

3) A imposição da penalidade de suspensão do direito de dirigir veículo automotor não tem o

condão, por si só, de caracterizar ofensa ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente, razão

pela qual não é cabível o manejo do habeas corpus.

Como dispõe o art. 292 do Código de Trânsito, “A suspensão ou a proibição de se obter a permissão

ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com

outras penalidades”.

Há determinados crimes cujo preceito secundário já cumula esta pena à privativa de liberdade, como

o homicídio culposo, a lesão corporal culposa, a direção sob influência de álcool ou substância de

efeitos análogos e a competição ilegal em via pública. Segundo o art. 293, o prazo da limitação ao

direito de dirigir varia de dois meses a cinco anos, conforme as circunstâncias do crime cometido.

É possível que o condenado questione a razoabilidade e a proporcionalidade do prazo da medida

imposta, tanto quanto normalmente se faz sobre a aplicação da pena, cuja análise se faz sob a

influência de diversas circunstâncias que podem ser encaradas de formas diversas a depender do

magistrado. Mas, segundo tem decidido o STJ, não é possível questionar o prazo da limitação do

direito de dirigir por meio de habeas corpus, pois a medida não impõe nenhuma limitação do direito

de ir e vir, nem pode ser convertida em privação da liberdade caso seja descumprida:


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“A medida administrativa de suspensão do direito de dirigir não pode ser objeto de conhecimento

pela via do habeas corpus. Isto porque a ação mandamental tem seu alcance delimitado pelo art. 5º,

inciso LXVIII, da Constituição Federal, que afirma ser cabível o habeas corpus “sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por

ilegalidade ou abuso de poder”.

(…)

Assim, configura requisito inafastável para a ação de habeas corpus a existência de qualquer indício

de ameaça de violência ou constrangimento à liberdade de ir e vir do paciente, não se conhecendo

do writ nos casos em que tal pressuposto não for observado.

Na hipótese em tela, verifica-se que a medida administrativa de suspensão do direito de dirigir

veículo automotor, bem como a imposição de penalidades administrativas que também restringem

o exercício de tal direito pelo motorista, não acarretam qualquer risco à sua liberdade de locomoção,

uma vez que, caso descumpridas, não podem ser convertidas em reprimenda privativa de liberdade,

uma vez que inexiste qualquer previsão legal nesse sentido.” (AgRg no HC 443.003/RS, j. 21/8/2018).

4) Quando não reconhecida a autonomia de desígnios, o crime de lesão corporal culposa (art. 303

do CTB) absorve o delito de direção sem habilitação (art. 309 do CTB), funcionando este como causa

de aumento de pena (art. 303, parágrafo único, do CTB).

O art. 303 do Código de Trânsito tipifica a lesão corporal culposa, que, segundo o § 1º, pode ter a

pena aumentada de um terço à metade se o motorista não for habilitado para conduzir o veículo.

Ocorre que o Código de Trânsito tipifica de forma autônoma no art. 309 a conduta de dirigir veículo

automotor, em via pública, sem habilitação e gerando perigo de dano. E, se o motorista não

habilitado lesionou alguém, não só gerou como provocou o dano de que trata o tipo.

Em regra, quando o motorista não habilitado comete a lesão corporal, o crime autônomo do art. 309

não se tipifica, porque a falta de habilitação é uma causa de aumento de pena específica do crime de

dano à integridade física:

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de lesão

corporal culposa (art. 303 do CTB) absorve o delito de direção sem habilitação (art. 309 do CTB),

funcionando este como causa de aumento de pena (art. 303, parágrafo único, do CTB). Destarte,

extinta a punibilidade do agente em face da expressa renúncia da vítima ao direito de representação

pelo delito de lesão corporal, também fica extinta a punibilidade com relação ao crime de direção


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sem habilitação, menos grave, porquanto absorvido. (HC 25.082/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta

Turma, DJ 12/4/2004).” (HC 299.223/RJ, j. 24/5/2016)

Nada impede, no entanto, que as circunstâncias fáticas revelem condutas autônomas, que podem

ensejar a imputação em concurso, assim como ocorre na relação entre o roubo e o porte de arma de

fogo. De fato, a regra é de que o emprego de arma de fogo no roubo provoca o aumento da pena,

mas não a imputação do delito autônomo relativo ao porte da arma, a não ser que o porte se revele

destacado da conduta relativa à subtração, como no caso em que o assaltante é preso horas depois

dos fatos com o artefato ainda em seu poder. Da mesma forma, vislumbra-se a possibilidade de

imputar o crime decorrente da falta de habilitação se esta conduta se mostrar fora do contexto da

lesão corporal.

Há no STJ ao menos uma decisão na qual se considerou que a ausência de representação da vítima

da lesão corporal culposa impede a ação penal em relação a este crime, mas faz ressurgir o tipo

autônomo da falta de habilitação, que deixa de funcionar como majorante:

“No caso em exame, o Tribunal de origem rechaçou o pleito de reconhecimento do princípio da

consunção entre os delitos lesão corporal (art. 303 do CTB) e dirigir sem habilitação (art. 309 do CTB),

não vislumbrando relação de exaurimento de conteúdo proibitivo da norma, nos seguinte termos:

“[…] É verdade que a falta de habilitação, na hipótese de concurso com o crime de lesão corporal na

condução de veículo automotor, passa a figurar como causa de aumento de pena, e não mais como

delito autônomo. Mas, em sendo impossível a deflagração da ação penal pelo crime de lesões pela

ausência de condição de procedibilidade, tal óbice decerto não se estende ao crime de falta de

habilitação, que, assim, retoma a sua posição de delito autônomo. Observe-se que os delitos em

questão visam à tutela de bens jurídicos distintos, sendo o crime do artigo 303 do Código de Trânsito

Brasileiro voltado para a proteção da incolumidade física da vítima, enquanto o artigo 309 do mesmo

Diploma Legal visa à segurança viária. Logo, não faz sentido que a vontade individual de uma única

pessoa obste a persecução penal em favor de toda uma coletividade. Além disso, como bem

destacado pela douta Procuradoria de Justiça, o acidente que deu origem à persecução criminal em

exame não envolveu apenas o paciente e a vítima das lesões corporais, mas também um terceiro

veículo, motivo pelo qual a propositura da ação penal era imperativa” (e-STJ fl. 77).” (RHC 61.464/RJ,

j. 22/05/2018)

Parece-nos, todavia, que esta não é a melhor solução. A consunção se caracteriza pelo fato de que o

crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto

por outra (consuntiva). É a esta aspecto que deve se limitar a análise da relação de absorção: se a

falta de habilitação é considerada consumida pela lesão corporal, tanto que chega ao ponto de ser

uma causa de aumento de pena, não pode ressurgir como delito autônomo somente porque não é


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possível perseguir a punição pelo crime que a havia consumido. Era esta a orientação adotada pelo

STJ:

“Em razão do princípio da consunção, a lesão corporal culposa no trânsito (art. 303 do CTB) absorve

o delito de dirigir sem habilitação (art. 309 do CTB), em face da menor lesividade do último. Assim,

havendo a renúncia expressa ao direito de representação pelo crime de lesão corporal culposa, não

pode a majorante, decorrente da ausência de habilitação, persistir como delito autônomo, devendo

ser declarada extinta a punibilidade também do crime de dirigir sem habilitação. Precedentes desta

Corte.”(HC 25.084/SP, j. 18/05/2004)

5) Os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e o de lesão corporal culposa em direção

de veículo automotor (art. 303 do CTB) são autônomos e o primeiro não é meio normal, nem fase

de preparação ou de execução para o cometimento do segundo, não havendo falar em aplicação

do princípio da consunção.

A Lei 13.546/17 inseriu no art. 303 do Código de Trânsito uma circunstância qualificadora relativa à

lesão corporal culposa cometida por motorista embriagado. Segundo o disposto no § 2º daquele

dispositivo, o motorista que estiver conduzindo veículo automotor sob a influência de álcool ou outra

substância psicoativa que determine dependência, e, nessa condição, ferir alguém

involuntariamente, será apenado com reclusão de dois a cinco anos, desde que a lesão seja de

natureza grave ou gravíssima.

E se a lesão corporal for de natureza leve? Neste caso, não se aplica a qualificadora e a solução deve

ser buscada considerando a possibilidade de concurso de delitos.

Sempre se debateu a respeito da melhor solução para a tipificação da conduta do motorista que,

embriagado, cometesse lesão corporal culposa. Havia, basicamente, duas orientações: a relativa ao

concurso de delitos e a que advogava a incidência do princípio da consunção. A controvérsia existente

levou inclusive a alterações que, ora com o propósito de evitar o concurso de crimes, ora com o

propósito de viabilizá-lo, introduziram e retiraram, nos artigos 302 e 303, causa de aumento de pena

relativa à embriaguez.

Para a primeira corrente, como o crime de embriaguez tutela bem jurídico distinto e se consuma no

momento mesmo em que o motorista embriagado se põe a conduzir o veículo pela via pública, este

delito e a lesão corporal ocorrida em seguida, por meio de conduta – imprudente – autônoma, devem

ser imputados em concurso material.

A segunda corrente afasta a possibilidade de concurso, em primeiro lugar, porque a imprudência se

funda exatamente no fato de que o motorista conduz o veículo sem condições físicas em virtude da


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embriaguez. Em segundo lugar, porque, crime de dano, a lesão corporal deve absorver a embriaguez,

caracterizada por ser um crime de perigo.

O STJ adota a orientação de que não pode haver relação de consunção entre a embriaguez e a lesão

corporal culposa:

“Segundo o entendimento que prevalece nesta Corte Superior de Justiça, “os crimes de embriaguez

ao volante e o de lesão corporal culposa em direção de veículo automotor são autônomos e o

primeiro não é meio normal, nem fase de preparação ou execução para o cometimento do segundo,

não havendo falar em aplicação do princípio da consunção. Precedentes.” (AgRg no REsp

1.688.517/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em

7/12/2017, DJe 15/12/2017).” (AgRg no HC 442.850/MS, j. 25/9/2018)

Para o STJ, a conduta do agente que se embriaga, conduz o veículo pela via pública e acaba

provocando um acidente no qual alguém é ferido não corresponde a nenhuma das situações

características da consunção.

A orientação firmada, não obstante relativa a fatos ocorridos antes da modificação promovida pela

Lei 13.546/17, continua válida, após a entrada em vigor da lei, para as situações em que o motorista

embriagado pratica a lesão corporal culposa de natureza leve. Curioso é que, embora a soma das

penas mínimas dos artigos 303, caput e 306 resulte na metade da pena mínima cominada no art.

303, § 2º (dois anos), a soma das máximas resulta em pena idêntica à da qualificadora (cinco anos).

6) O crime do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, sendo despicienda a demonstração da efetiva

potencialidade lesiva da conduta.

O crime é de perigo quando a consumação se contenta com a exposição do bem jurídico a uma

situação de risco. Em determinadas situações, o legislador exige prova do risco ameaçando

determinado bem jurídico, casos em que o crime é denominado de “perigo concreto”. No âmbito do

trânsito, a direção sem habilitação (art. 309 do CTB) é um exemplo. Há também situações em que o

perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei, o que se denomina “crime de perigo

abstrato”. O exemplo comumente citado é o tráfico de drogas, pois a conduta do traficante é crime

independentemente de qualquer prova de efetivo dano à saúde pública.

No que concerne ao art. 306 do Código de Trânsito, havia certa controvérsia a respeito da natureza

do perigo. Isto porque a redação original do art. 306 continha a expressão “expondo a dano potencial

a incolumidade de outrem”. A fórmula era diferente daquela impressa no artigo 309, no qual da

descrição da conduta nuclear se segue a expressão “gerando perigo de dano”. Neste último é fácil


(semana nº 01)

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apreender que se trata de perigo concreto, mas, no primeiro, não necessariamente, porque, afinal,

o dano potencial é o que fundamenta a própria existência do crime de perigo.

O STJ chegou a proferir decisões no sentido de que o crime do art. 306 é de perigo concreto:

“O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo

concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em

momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do

réu-recorrente” (REsp n° 608.078/RS, j. 23/6/2004).

“O crime de embriaguez ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto, necessitando,

para sua caracterização, da demonstração do dano potencial o que, in casu, segundo a r. sentença e

o v. acórdão ora recorrido, não aconteceu” (REsp n° 566.867/RS, j. 28/4/2004).

Ocorre que, em 2008, a Lei 11.705 (que ficou conhecida como “Lei Seca”) alterou a redação do art.

306, que deixou de conter a expressão relativa ao dano potencial. E, atualmente, com a redação dada

pela Lei 12.760/12, o dispositivo tipifica a conduta da seguinte forma: “Conduzir veículo automotor

com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância

psicoativa que determine dependência”.

Em razão disso, firmou-se a orientação de que se trata de crime de perigo abstrato, bastando que se

demonstre a alteração da capacidade psicomotora em virtude da ingestão de álcool ou de substância

psicoativa de efeitos semelhantes:

“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que é de perigo abstrato

o delito previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro e de que, para a tipificação do citado

crime, a partir da vigência das Leis n.os 11.705/2008 e 12.760/2012, não há exigência quanto a estar

comprovada a modificação da capacidade motora do agente.” (RHC 100.250/SP, j. 8/11/2018)

cao crim - mpsp.mp.br · no segundo exemplo, a decisão, estribada em questão vencida pelo decurso...

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