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CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCCIOS) P/ AFT

PROFESSOR: LEANDRO CADENAS

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AULA 6

SERVIOS PBLICOS

Em linhas gerais, servio pblico uma das atividades desenvolvidas na funo administrativa, prestado coletividade, sob regime de Direito Pblico, de acordo com a legislao.

Essa a chamada corrente formalista, que, segundo a doutrina dominante, impera no Brasil. Segundo ela, ento, a lei que vai definir se um determinado servio pblico ou no.

Outras correntes so a material (ou essencialista) e a subjetiva. Seguindo a primeira, servio pblico a atividade que, de acordo com sua prpria natureza, atende s necessidades do povo. A corrente subjetiva entende que todo servio prestado pelo Estado seria um servio pblico.

No nosso pas, repita-se, vige a corrente formalista. Isto quer dizer que, independente da atividade, ser servio pblico aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestao s regras do Direito Pblico.

Temos ento:

I materialista ou essencialista: servio pblico a atividade que visa atender s necessidades do povo (o qu);

II subjetiva: servio pblico o prestado pelo Estado (quem);

III formalista: servio pblico a aquele que, segundo a lei, deve ser prestado sob o regime jurdico administrativo (como).

Segundo competente comentrio de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em nosso Pas, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico.

Como a legislao ptria no traz o conceito de servio pblico, cabe doutrina faz-lo. Ento, colacionamos trs conceitos de importantes doutrinadores brasileiros:

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um Regime de Direito Pblico, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios do sistema normativo.

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob o regime jurdico total ou parcialmente pblico.

Digenes Gasparini cita o conceito de Bandeira de Mello, e acrescenta que o conceito amplo. Abarca as atividades de comodidades ou utilidades materiais (energia eltrica, telecomunicaes, distribuio de gua domiciliar), bem como as jurdicas (servios cartorrios), as fruveis diretamente (transporte coletivo, coleta de lixo) ou indiretamente (segurana pblica) pelos administrados de forma preponderante, ou pela



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Administrao (servios administrativos). A prestao da Administrao Pblica (rgos, agentes e material) ou de seus delegados (concessionrios, permissionrios). Por fim, h de ser elevado a essa categoria por lei e prestado com observncia das normas de Direito Pblico, isto , h de ser executado sob um regime de desigualdade ou derrogante do Direito Comum.

Por fim, para o saudoso Hely Lopes Meirelles, todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais e secundrias da coletividade ou simples convenincia do Estado.

Percebe como cada doutrinador trata tal assunto de uma forma um pouco diferente? Ento, pra fins de concursos, temos que nos fixar nas definies mais importantes, sempre cobradas, deixando um pouco de lado essa imensa quantidade de controvrsias.

A titularidade foi conferida ao Poder Pblico pela norma constitucional, que assim determina:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao1, a prestao de servios pblicos2.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

II - os direitos dos usurios;

III - poltica tarifria;

IV - a obrigao de manter servio adequado.

Complementando, repartindo as competncias, a Carta Magna estabeleceu o que segue:

Art. 21. Compete Unio:

(...)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:

a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;

1 Reproduzindo lio de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina conceitua licitao como um procedimento administrativo, de observncia obrigatria pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mnimos necessrios ao bom cumprimento das obrigaes a que eles se propem. 2 STF, ADI 1.706/DF, relator Ministro Eros Grau, Informativos 501 e 519: Afronta a Constituio do Brasil o preceito que permite que os servios pblicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitao [artigo 37, inciso XXI, da CB/88].



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b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;

c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;

d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;

e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros3;

f) os portos martimos, fluviais e lacustres;

(...)

3 STF, MS 27.516/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, 22/10/2008, Informativos 530 e 531: TRANSFERNCIA PARA A INICATIVA PRIVADA DA EXECUO DE SERVIOS PBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIO. POSSIBILIDADE DE DESESTATIZAO DE SERVIOS PBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIO J EXPLORADOS POR PARTICULARES. A titularidade dos servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituio Federal, da Unio. possvel a desestatizao de servios pblicos j explorados por particulares, de responsabilidade da Unio, conforme disposto no art. 2, 1, b, parte final, da Lei 9.491/97. Inexistncia de concesso ou de permisso para a utilizao de algumas linhas, alm da iminente expirao do prazo de concesso ou permisso de outras linhas. Existncia de decises judiciais proferidas em aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal que determinam a imediata realizao de certames das linhas em operao. Possibilidade de adoo da modalidade leilo no caso em apreo, nos termos do art. 4, 3, da Lei 9.491/97. Necessidade de observncia do devido processo licitatrio, independentemente da modalidade a ser adotada (leilo ou concorrncia). Veja trechos da notcia divulgada no Informativo 525 do STF: Desestatizao de Linhas de Servio de Transporte Rodovirio e Leilo. O Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurana impetrado pela Associao Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros - ABRATI contra ato do Presidente da Repblica consubstanciado no Decreto de 16.7.2008, que incluiu no Programa Nacional de Desestatizao - PND as linhas de servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros constantes de seu anexo, e estabeleceu a responsabilidade da Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT pela execuo e pelo acompanhamento desse processo de desestatizao, sob a superviso do Ministrio dos Transportes. A impetrante, salientando que seriam licitadas mais de 98% das linhas do Sistema de Transporte Interestadual e Internacional de Passageiros - STRIIP que j so exploradas por delegatrios particulares, sustentava que seria indevida a incluso de servios j delegados. No mrito, concluiu-se pela higidez do ato de incluso no PND das linhas de transporte rodovirio de passageiros, por no se vislumbrar agresso a direito lquido e certo das empresas representadas pela impetrante. Considerou-se que o PND, no mbito do qual editado o Decreto impugnado, disciplinado pela Lei 9.491/97, que prev, na parte final da redao dada alnea b do 1 do seu art. 2, que podem tambm ser desestatizados servios pblicos objeto de concesso ou permisso, ou seja, servios pblicos j explorados por particulares, de responsabilidade da Unio, nos termos do art. 21, XII, e, da CF, caso dos presentes autos (Art. 2 Podero ser objeto de desestatizao, nos termos desta Lei: ... III servios pblicos objeto de concesso, permisso ou autorizao; ... 1 Considera-se desestatizao: ... b) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.). Asseverou-se, portanto, tratar-se de mais uma hiptese passvel de incluso no PND, conforme se deduz da expresso bem como daqueles de sua responsabilidade, porquanto as concesses e permisses so temporrias, sendo sempre a Unio titular de tais servios, em permanncia.



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Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...)

II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;

IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;

XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.

(...)

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

(...)

Art. 30. Compete aos Municpios:

(...)

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo4, que tem carter essencial;

4 STF, ADI 845/AP, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 07/03/2008, Informativos 489 e 497: A competncia para organizar servios pblicos de interesse local municipal, entre os quais o de transporte coletivo [artigo 30, inciso V, da CB/88].



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VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental5;

VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;

IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

Art. 32. (...)

1 - Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios.

Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.

1 - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que

5 STF, AI 677.274/SP, relator Ministro Celso de Mello, Informativo 520: A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel.



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tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.

2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

3 - A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.

4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.

1 - O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem.

2 - A no renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votao nominal.

3 - O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores.

4 - O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial.

5 - O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.

Acrescente-se que, alm das competncias individuais de cada ente, o art. 23 da CF/88 ainda estabelece uma srie de atribuies comuns a todos os entes, como cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia, proteger o meio ambiente e combater a poluio, promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico6 (incs. II, VI, IX, art. 23, CF/88).

O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, tambm fixou algumas regras sobre servios pblicos. Vejamos:

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,

6 a Lei n 11.445/2007 que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico.



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atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela Lei n 9.008/95) (...)

VII racionalizao e melhoria dos servios pblicos; (...)

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...)

X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. (...)

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.

Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.

Anote-se que o servio prestado deve obedincia a diversas condies, para que seja considerado adequado. o art. 6 da Lei n 8.987/95 que o define:

Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Servio adequado o que satisfaz as seguintes condies (art. 6, 1, Lei n 8.987/95):

I regularidade;

II continuidade: a regra a prestao contnua do servio. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando (art. 6, 3, Lei n 8.987/95):

II.I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,

II.II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade7.

7 STF, ADI 3.729/SP, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 17/09/2007, noticiado no Informativo 480: Corte de Energia Eltrica e Prvia Comunicao. Por entender caracterizada a afronta competncia da Unio prevista nos artigos 21, XII, b; 22, IV, e 175, caput e pargrafo nico, I, II e III, todos da CF, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta proposta pelo Governador do Estado de So Paulo para declarar a inconstitucionalidade da expresso energia eltrica, contida no caput do art. 1 da Lei estadual 11.260/2002, que probe o corte de energia eltrica, gua e gs canalizado por falta de pagamento sem prvia comunicao ao usurio e d outras providncias. Adotou-se a orientao fixada pela Corte, no sentido da impossibilidade de interferncia dos Estados-membros nas relaes jurdico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente federal e as empresas concessionrias, especificamente no que tange a alteraes das condies estipuladas em contrato de concesso de servios pblicos sob regime federal, mediante a edio de leis estaduais. Ressaltou-se, ademais, que a Lei federal 8.987/95 j dispe, em seu art. 7, a respeito dos direitos e obrigaes dos usurios dos servios pblicos.



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Interpretando-se sistematicamente o art. 22, do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o art. 6, 1, Lei n 8.987/95, conclui-se que a continuidade do servio pblico no constitui princpio absoluto:

A Lei 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, prev, nos incisos I e II do 3 do art. 6, duas hipteses em que legtima sua interrupo, em situao de emergncia ou aps prvio aviso: (a) por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; (b) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Tem-se, assim, que a continuidade do servio pblico, assegurada pelo art. 22 do CDC, no constitui princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da Lei 8.987/95, que, em nome justamente da preservao da continuidade e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em hipteses entre as quais o inadimplemento, a suspenso no seu fornecimento.8

legtimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo de seus servios, em face de ausncia de pagamento de fatura vencida. A relao jurdica, na hiptese de servio pblico prestado por concessionria, tem natureza de Direito Privado. A jurisprudncia da Primeira Seo do STJ, pelo seu carter uniformizador no trato das questes jurdicas em nosso pas, no sentido que lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II). Na questo ora analisada, o pagamento contraprestao, aplicvel o CDC, e o servio pode ser interrompido em caso de inadimplemento. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento, quebra o princpio da isonomia e ocasiona o enriquecimento ilcito e sem causa de uma das partes.9

(grifou-se)

A regra em comento, ento, deve ser analisada com cuidado, levando-se em conta as caractersticas do caso concreto. Por no ser uma regra absoluta, no seria sempre possvel a interrupo, como nos casos de hospitais, iluminao pblica, escolas, guarda policial, corpo de bombeiros10 ou usurio miservel. Tampouco seria possvel usar tal ferramenta para obrigar o devedor a quitar

8 STJ, RESP 891.170/MG e RESP 898.769/RS, relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicao DJ 12/04/2007. 9 STJ, RESP 865.620/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicao DJ 30/10/2006. Veja tambm: STJ, RESP 596.320/PR, relator Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 12/12/2006. 10 STF, SL 118/RJ, relator Ministro Gilmar Mendes, deciso liminar de 16/10/2008.



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sua dvida, como pode-se observar dos julgados a seguir reproduzidos:

A interrupo do corte de energia eltrica visa a resguardar a continuidade do servio, que restaria ameaada justamente por onerar a sociedade, pois a levaria a arcar com o prejuzo decorrente de todos os dbitos. No entanto, no caso dos autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energia eltrica do nico hospital pblico da regio, o que se mostra inadmissvel em face da essencialidade do servio prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corte da energia eltrica no traria apenas desconforto ao usurio inadimplente, mas verdadeiro risco vida de dependentes dos servios mdicos e hospitalares daquele hospital pblico. O art. 6, 3, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que possvel o corte do fornecimento de energia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, no h que se proceder ao corte de utilidades bsicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurdicos legais para buscar a tutela jurisdicional.11

Tratando-se de pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia possvel, desde que no acontea de forma indiscriminada, preservando-se as unidades pblicas essenciais. Essa orientao, contudo, no se aplica na hiptese dos autos, porque a recorrente recusa-se a fornecer energia eltrica destinada iluminao pblica de bairro do Municpio de Jardinpolis/SP, o que prejudica toda a comunidade. O interesse coletivo que autoriza a soluo de continuidade do servio deve ser relativizado em favor do interesse pblico maior: a segurana pblica e a proteo da vida.12

CORTE. ENERGIA ELTRICA. INADIMPLEMENTO. AGNCIAS. INSS. A Turma entendeu que o corte no fornecimento de energia eltrica, quando se trata de pessoa jurdica de direito pblico, indevido apenas nas unidades cujo funcionamento no pode ser interrompido, como hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches. No caso, trata-se de agncias do INSS localizadas no Estado do Rio de Janeiro, que esto com atraso no pagamento das contas de energia eltrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para que a recorrente tenha possibilidade de cortar o fornecimento de energia eltrica em caso de inadimplemento do usurio.13

O corte do fornecimento de servios essenciais - gua e energia eltrica como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito

11 STJ, RESP 876.723/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicao DJ 05/02/2007. 12 STJ, RESP 649.746/SP, relatora Ministra Denise Arruda, publicao DJ 26/10/2006. 13 STJ, RESP 848.784/RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 9/2/2008, noticiado no Informativo 345.



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dignidade humana, porquanto o cidado se utiliza dos servios pblicos posto essenciais para a sua vida. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicao da legislao infraconstitucional impermevel aos princpios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso iderio como nao. In casu, o litgio no gravita em torno de uma empresa que necessita da energia para insumo, tampouco de pessoas jurdicas portentosas, mas de uma pessoa fsica miservel e desempregada, de sorte que a tica tem que ser outra. Como afirmou o Ministro Francisco Peanha Martins noutra ocasio, temos que enunciar o direito aplicvel ao caso concreto, no o direito em tese. Foroso, distinguir, em primeiro lugar, o inadimplemento perpetrado por uma pessoa jurdica portentosa e aquele inerente a uma pessoa fsica que est vivendo no limite da sobrevivncia biolgica. Em segundo lugar, a Lei de Concesses estabelece que possvel o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que no possui condies financeiras para pagar conta de luz de valor mdico, mxime quando a concessionria tem os meios jurdicos legais da ao de cobrana. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimnio do devedor e, neste caso, est incidindo sobre a prpria pessoa. Outrossim, voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se aos municpios, s universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos. Destarte, mister analisar que as empresas concessionrias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliao de perdas, e os fatos notrios no dependem de prova (notoria nom egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos. Esses fatos conduzem a concluso contrria possibilidade de corte do fornecimento de servios essenciais de pessoa fsica em situao de miserabilidade, em contra-partida ao corte de pessoa jurdica portentosa, que pode pagar e protela a prestao da sua obrigao, aproveitando-se dos meios judiciais cabveis.14

(grifou-se)

Ainda acerca da continuidade, importante destacar que a Lei n 8.987/95 no prev a possibilidade de interrupo do contrato de concesso por iniciativa do delegado com base na exceo do contrato no cumprido, tendo em vista que quem remunera o servio o prprio usurio, e no o ente delegante. Essa clusula prevista no art. 476 do Cdigo Civil, que assim determina: nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,

14 STJ, RESP 684.442/RS, relator Ministro Jos Delgado, publicao DJ 05/09/2005.



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antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro, inaplicvel, como se disse, aos contratos aqui estudados. Na situao em apreo, apenas pela via judicial possvel a interrupo do contrato de concesso.

De outro lado, em se tratando de servios administrativos, cujos contratos so regidos pela Lei n 8.666/93, em havendo inadimplemento por parte da Administrao Pblica por mais de 90 (noventa) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. exemplo de aplicao da exceptio non adimpleti contractus, verdadeira clusula exorbitante que , de forma mitigada (Lei n 8.666/93, art. 78, XV).

III eficincia;

IV segurana;

V atualidade, que compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio (art. 6, 2, Lei n 8.987/95);

VI generalidade, com atendimento a todos que dele necessitem e atendam aos requisitos da sua prestao. Ademais, deve ser abrangente ao mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional inclusive as rurais (art. 3, IV, Lei n 9.074/95);

VII cortesia na sua prestao, oferecendo aos usurios de seus servios um bom tratamento, com presteza e urbanidade;

VIII modicidade das tarifas15, que devem observar a razoabilidade, vedada a existncia de lucros desproporcionais.

Alm disso, a Lei n 8.987/95 tambm fixa os direitos e obrigaes dos usurios (art. 7):

I receber servio adequado;

II receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente16;

15 A adequada nomenclatura do princpio seria modicidade da remunerao, incluindo a hiptese da taxa, em caso de servio pblico especfico e divisvel prestado diretamente pelo Estado (CF/88, art. 145, II). 16 STJ, RESP 927.810/RS, relator Ministro Francisco Falco, publicao DJ 11/06/2007: Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal visando suspender a cobrana de pedgio na Rodovia BR 227, nos postos indicados, sob a alegao de que tal cobrana em rodovias federais cuja explorao foi concedida iniciativa privada somente se legitima caso exista via alternativa, possibilitando ao usurio deslocar-se sem o referido pagamento. A Lei n 8.987/95, que regulamenta a concesso e permisso de servios pblicos, no prev a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condio para a cobrana de pedgio, nem mesmo no seu artigo 7, III. Ao contrrio, o artigo 9, pargrafo 1, da



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IV levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;

V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio;

VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios.

Para melhor comodidade do usurio, as concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos (Art. 7-A).

Por fim, acrescente-se que a Lei n 12.007, de 29/07/2009, ao dispor sobre a emisso de declarao de quitao anual de dbitos pelas pessoas jurdicas prestadoras de servios pblicos ou privados, determinou, em seu art. 1, que as pessoas jurdicas prestadoras de servios pblicos ou privados so obrigadas a emitir e a encaminhar ao consumidor declarao de quitao anual de dbitos. Em caso de descumprimento, estaro elas sujeitas s sanes previstas na Lei n 8.987/95, sem prejuzo daquelas determinadas pela legislao de defesa do consumidor (art. 5 da Lei).

1 CLASSIFICAO

Aqui tambm a doutrina no caminha unida. Vrias so as classificaes encontradas, mas buscaremos colacionar as mais importantes para as finalidades desta aula, que so cobradas nas provas.

QUANTO NATUREZA

Aqui seguimos o julgado do STF (RE 89.876, relator Ministro Moreira Alves), citado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

I servios pblicos propriamente estatais: so aqueles em que h atuao Estatal baseada na soberania, que no podem ser delegados e so remunerados mediante taxa (lei), em geral, cobrada de quem os usa efetivamente. Ex.: servios judicirios.

II servios pblicos essenciais ao interesse pblico: so de interesse de todos, remunerados mediante taxa por quem os usa ou deveria usar, neste ltimo caso, se houver previso legal: dito uso efetivo ou potencial. Ex.: coleta domiciliar de lixo.

mesma lei, expresso em dispor que "a tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio". Para o STF, o pedgio tem natureza jurdica de taxa: RE 181.475/RS, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 25/06/1999.



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III servios pblicos no essenciais: como regra, podem ser delegados e remunerados por preo pblico (contrato). Ex.: telefonia, energia eltrica, gs.

QUANTO AOS DESTINATRIOS

das poucas que encontra consenso na doutrina. Segundo esse critrio, o servio pblico pode ser:

I geral ou uti universi: no possui usurios determinados ou determinveis, sendo prestado coletividade como um todo. No se pode individualizar cada beneficirio, tampouco mensurar o quanto usou do servio. So exemplos os seguintes: polcia, limpeza urbana, iluminao pblica, calamento, segurana nacional.

II individual ou uti singuli: tm usurios determinados e pode-se mensurar o quanto utilizado pelo destinatrio. Assim, so ditos divisveis, de utilizao individual, facultativa, mensurvel e remunerados atravs de taxas17 (fixadas em lei) ou de preo pblico (previsto em contrato). Como exemplos, citem-se os servios de telefonia, gs, gua18, energia eltrica, postal e coleta domiciliar de lixo.

Cite-se, ainda, importante distino entre ambos os tipos, do ponto de vista tributrio. Segundo o art. 145, II, CF/88, taxas podero ser institudas para remunerar a utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio. o dito servio uti singuli.

Por outro lado, os impostos devem fazer face aos servios uti universi (art. 16, CTN):

Em face do artigo 144, "caput", inciso V e pargrafo 5, da Constituio, sendo a segurana pblica, dever do Estado e direito de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs, entre outras, da polcia militar, essa atividade do Estado s pode ser sustentada pelos impostos, e no por taxa, se for solicitada por particular para a sua segurana ou para a de terceiros, a ttulo preventivo, ainda quando essa necessidade decorra de evento aberto ao pblico. Ademais, o fato gerador da taxa em questo no caracteriza sequer taxa em razo do exerccio do poder de polcia, mas taxa pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, o que, em exame compatvel com pedido de liminar, no admissvel em se

17 STF, ADI 453/SP, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 30/08/2006: as taxas podem variar, refletindo a quantidade de servio pblico dispensado, uti singuli, que deve ser remunerado na exata proporo do trabalho efetivado, bem assim respeitando a capacidade contributiva do contribuinte. 18 STF, RE-ED 447.536/SC, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 26/08/2005: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no se trata de tributo, mas de preo pblico, a cobrana a ttulo de gua e esgoto.



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tratando de segurana pblica. Ocorrncia do requisito da convenincia para a concesso da liminar. Pedido de liminar deferido, para suspender a eficcia "ex nunc" e at final julgamento da presente ao, da expresso "servio ou atividade policial-militar, inclusive policiamento preventivo" do artigo 2, bem como da Tabela V, ambos da Lei 6.010, de 27 de dezembro de 1996, do Estado do Par.19

ADI. Art. 178 da LC n 19/1997, do estado do Amazonas. Extrao de certides, em reparties pblicas, condicionada ao recolhimento da "taxa de segurana pblica". Violao alnea "b" do inciso XXXIV do 5 da CF.20

Taxa de segurana pblica. Uso potencial do servio de extino de incndio. Atividade que s pode sustentada pelos impostos.21 (grifou-se)

No caso especfico da iluminao pblica, seu sustento advm da Contribuio para o Custeio dos Servios de Iluminao Pblica COSIP, prevista no art. 149-A da CF/88, com redao dada pela EC n 39/2002. Segundo o STF, constitucional tal exao, com inegvel carter tributrio, podendo o municpio eleger como contribuintes da COSIP os consumidores residenciais e no residenciais de energia eltrica, obedecidos os princpios tributrios. Ainda segundo o entendimento do nosso Tribunal Maior, por ser a iluminao pblica um servio pblico uti universi, isto , de carter geral e indivisvel, prestado a todos os cidados, indistintamente, no seria possvel, sob o aspecto material, incluir todos os seus beneficirios no plo passivo da obrigao tributria22.

OUTROS ASPECTOS

Como dito, as classificaes so inmeras. Citemos, brevemente, mais algumas, de simples compreenso.

19 STF, ADI-MC 1.942/PA, relator Ministro Moreira Alves, publicao DJ 22/10/1999. 20 STF, ADI 2.969/AM, relator Ministro Carlos Britto, publicao DJ 22/06/2007. 21 STF, Rcl 2.617 AgR/MG, relator Ministro Cezar Peluso, publicao DJ 20/05/2005, STF, ADI 2.424/CE, relator Ministro Gilmar Mendes, publicao DJ 18/06/2004, STF, ADI 1.942 MC/PA, relator Ministro Moreira Alves, publicao DJ 22/10/1999. Em sentido contrrio: STF, RE 473.611 AgR/MG, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 03/08/2007, STF, RE 594.780 AgR/SP, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicao DJ 01/07/2009: TAXA DE UTILIZAO POTENCIAL DO SERVIO DE EXTINO DE INCNDIO. legtima a taxa de segurana pblica instituda pela Lei mineira, devida pela utilizao potencial do servio de extino de incndio. 22 STF, RE 573.675/SC, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Informativos 540 e 547: I Lei que restringe os contribuintes da COSIP aos consumidores de energia eltrica do municpio no ofende o princpio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficirios do servio de iluminao pblica. II A progressividade da alquota, que resulta do rateio do custo da iluminao pblica entre os consumidores de energia eltrica, no afronta o princpio da capacidade contributiva. III Tributo de carter sui generis, que no se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade especfica, nem com uma taxa, por no exigir a contraprestao individualizada de um servio ao contribuinte. IV Exao que, ademais, se amolda aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.



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Quanto entidade competente, podem ser: federais, estaduais, distritais ou municipais.

Quanto obrigatoriedade, podem ser: compulsrios (como coleta de lixo) ou facultativos (como servio postal).

Quanto forma de execuo, podem ser: de execuo direta (pela prpria Administrao Pblica e seus agentes) ou indireta (prestados por concessionrio, permissionrios).

Quanto exclusividade, podem ser: exclusivos, ou prprios (servio postal, correios23, telecomunicaes, radiodifuso, energia eltrica), e no

23 STF, ADPF 46/DF, relator para o acrdo Ministro Eros Grau, 3 e 5.8.2008, Informativo 554. ADPF e Monoplio das Atividades Postais. O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio - ABRAED, em que se pretendia a declarao da no-recepo, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientao fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicao), no sentido de que o servio postal constitui servio pblico, portanto, no atividade econmica em sentido estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Distinguindo o regime de privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilgio incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio. Asseverou, que a prestao do servio postal por empresa privada s seria possvel se a CF afirmasse que o servio postal livre iniciativa privada, tal como o fez em relao sade e educao, que so servios pblicos, os quais podem ser prestados independentemente de concesso ou permisso por estarem excludos da regra do art. 175, em razo do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. ... Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino livre iniciativa privada.). Ressaltou o Min. Eros Grau que o servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem tcnica, em situao de privilgio, e, em linguagem corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do servio postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuao subsidiria do Estado para soluo dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1 e 3 da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existncia digna, sendo incompatvel com a Constituio a proposta de substituio do Estado pela sociedade civil. Nesta assentada, o Min. Carlos Britto apresentou esclarecimentos sobre seu voto, afirmando excluir do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Concluiu, assim, pela improcedncia do pedido. Quanto a essa parte, ficaram vencidos o Min. Marco Aurlio, relator, que julgava procedente o pleito e os Ministros Gilmar Mendes, Presidente, que reajustou o voto proferido na assentada anterior, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, os quais o julgavam parcialmente procedente, para fixar a interpretao de que a prestao exclusiva pela Unio da atividade postal limitar-se-ia ao conceito de carta, carto-postal e correspondncia-agrupada, nos termos do art. 9 da Lei 6.538/78, no abrangendo a distribuio de boletos (v.g. boletos bancrios, contas de gua, telefone, luz), jornais, livros, peridicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9 do referido diploma legal ( Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega,



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exclusivos, ou imprprios, (executados pelo Estado ou pelo particular, como educao24, sade, previdncia e assistncia social).

Quanto essencialidade so: essenciais (que no podem faltar, pois so de necessidade pblica, como segurana externa e servios judicirios) e no essenciais (considerados, por lei ou por sua prpria natureza, apenas de utilidade pblica).

2 REGULAMENTAO E CONTROLE

A finalidade essencial da Administrao Pblica atender s necessidades coletivas. Como se viu, busca atingir esse objetivo atravs de seus prprios meios ou transferindo a outros entes com personalidade jurdica prpria.

Neste ltimo caso, sempre caber Administrao Pblica o controle e a regulamentao dos servios repassados, com vistas, sempre, ao atingimento da satisfao das necessidades pblicas.

Ressalte-se que no existe hierarquia entre tais entes e a Administrao Pblica, mas sim vinculao, para fins de fiscalizao e controle. Tambm no se confunde tutela com autotutela, posto que esta refere-se ao poder/dever que tem a Administrao Pblica de rever seus prprios atos, anulando-os ou revogando-os.

Como leciona Maria Sylvia Z. Di Pietro, tutela, controle hierrquico e autotutela, so modalidades do gnero controle administrativo.

O que existe, repise-se, a chamada tutela do Poder Pblico sobre a Administrao Pblica Indireta. Para essa autora, tutela a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados e Municpios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. ... Art. 42 - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observncia das condies legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monoplio da Unio, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: deteno, at dois meses, ou pagamento no excedente a dez dias-multa.). Em face do quanto decidido no julgado citado, cartas pessoais e comerciais, cartes-postais, correspondncias agrupadas (malotes) s podero ser transportados e entregues pela empresa pblica. Por outro lado, possvel a atuao da iniciativa privada no que concerne a outros tipos de correspondncias e encomendas. Assim, monoplio da empresa pblica o recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta, carto-postal e de correspondncia agrupada, alm da fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. 24 STF, ADI 1.007/PE, relator ministro Eros Grau, publicao DJ 24/02/2006, Informativo 409: EDUCAO: SERVIO PBLICO NO PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAO DA DATA DE VENCIMENTO. MATRIA DE DIREITO CONTRATUAL. Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao. Ainda sobre educao, veja tambm a redao da Smula Vinculante n 12, editada aps o julgamento do RE 500.171/GO, relator Ministro Ricardo Lewandowski, em 13/08/2008, Informativo 515: A cobrana de taxa de matrcula nas Universidades Pblicas viola o disposto no artigo 206, inciso IV, da Constituio Federal.



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limites definidos em lei, para garantir a observncia da legalidade e o cumprimento das suas finalidades institucionais.

A Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, previsto no art. 175 da Constituio Federal, assim estabelece:

Art. 3 As concesses e permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao dos usurios.

Art. 30. No exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria.

Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios.

O repasse das atividades d-se, em geral, atravs de contrato administrativo, onde esto presentes as chamadas clusulas exorbitantes25, que garantem Administrao Pblica a manuteno de sua prevalncia sobre o particular, podendo influir, unilateralmente, na execuo do servio, se o mesmo no estiver atendendo ao interesse pblico. Assim, pode, exemplificando, fiscalizar a execuo ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei n 8.666/93).

Fica claro, ento, que cabe Administrao Pblica a regulamentao e o controle dos servios pblicos, sejam eles prestados por ela diretamente, sejam prestados por terceiros, com vistas a cumprir os princpios que regem tal tema, em especial os da eficincia (qualidade x custos), continuidade (prestao no pode parar), regularidade (concordncia com regras contratuais), segurana e atualidade (incorporao das melhorias tecnolgicas).

Mas no s a ela que cabe essa tarefa. Alm do controle administrativo, sujeitam-se tambm aos controles judicial (art. 5, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas (arts. 71 e 75, CF/88).

O controle legislativo pode dar-se, entre outras formas, atravs de Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), pedido de informao, convocao de autoridades e fiscalizao contbil, financeira e oramentria.

Por sua vez, perante o Judicirio, o controle comumente feito atravs de Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Habeas Data e Mandado de Injuno.

3 CONCESSO

25 So clusulas que materializam a supremacia do Poder Pblico, ou seja, que o colocam num patamar de superioridade. Assim, desse tipo, por exemplo, aquela que prev a possibilidade de resciso unilateral do contrato.



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Quando a Administrao Pblica deseja repassar a execuo de determinado servio pblico de sua competncia para a iniciativa privada pode faz-lo mediante autorizao, permisso ou concesso (arts. 21, XII e 175, CF/88).

Segundo a previso da Lei n 8.987/95, em seu art. 2, II, concesso de servio pblico a transferncia da prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mediante concorrncia26, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas27, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Concesso, ento, a delegao contratual da execuo de servio, originalmente de competncia do Poder Pblico, atravs de licitao, na modalidade concorrncia.

H concesso tambm para execuo de obra pblica ou uso de bem pblico. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condies e pelo prazo previstos na legislao e no contrato.

A Lei n 9.074/9528, que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos, assim determinou:

Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e obras pblicas de competncia da Unio: (...)

26 Concorrncia umas das modalidades de licitao (Lei n 8666/93). usada, em geral, quando esto envolvidos altos valores, e tem como principais caractersticas a universalidade, ampla publicidade, habilitao preliminar e o julgamento por comisso. 27 Lei n 6.404/76 (Leis das SAs): Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo. 1 O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade. 2 A falncia de uma consorciada no se estende s demais, subsistindo o consrcio com as outras contratantes; os crditos que porventura tiver a falida sero apurados e pagos na forma prevista no contrato de consrcio. Art. 279. O consrcio ser constitudo mediante contrato aprovado pelo rgo da sociedade competente para autorizar a alienao de bens do ativo permanente, do qual constaro: I - a designao do consrcio se houver; II - o empreendimento que constitua o objeto do consrcio; III - a durao, endereo e foro; IV - a definio das obrigaes e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestaes especficas; V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e taxa de administrao, se houver; VII - forma de deliberao sobre assuntos de interesse comum, com o nmero de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuio de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Pargrafo nico. O contrato de consrcio e suas alteraes sero arquivados no registro do comrcio do lugar da sua sede, devendo a certido do arquivamento ser publicada. 28 A Lei n 9.074/95 objeto de converso da MP n 890/95 (e reedies posteriores), publicada no mesmo dia da Lei n 8.987/95, dizer 13/12/1995, e trata do Programa Nacional de Desestatizao.



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IV vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica;

V explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas;

VI estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas.

VII os servios postais29.

Nos casos em que os servios pblicos, prestados por pessoas jurdicas sob controle direto ou indireto da Unio, para promover a privatizao simultaneamente com a outorga de nova concesso ou com a prorrogao das concesses existentes a Unio, exceto quanto aos servios pblicos de telecomunicaes, poder utilizar, no procedimento licitatrio, a modalidade de leilo, observada a necessidade da venda de quantidades mnimas de quotas ou aes que garantam a transferncia do controle societrio (art. 27, da Lei n 9.074/95).

O contrato bilateral (acordo de vontades, interesses contraditrios e efeitos jurdicos para ambas as partes), com natureza jurdica administrativa, ou seja, sujeito ao regime jurdico de direito pblico, marcado especialmente pela presena de clusulas exorbitantes e submisso ao interesse pblico.

Os contratantes ficam, no entanto, adstritos s regras legais de finalidade, forma, mutabilidade, procedimentos etc, alm do contido no instrumento convocatrio.

So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas (art. 23, da Lei n 8.987/95):

I ao objeto, rea e ao prazo da concesso;

II ao modo, forma e condies de prestao do servio;

III aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade do servio;

IV ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das tarifas;

V aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso do servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;

VI aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio;

VII forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la;

29 Lei n 9.648/98.



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VIII s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de aplicao;

IX aos casos de extino da concesso;

X aos bens reversveis;

XI aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;

XII s condies para prorrogao do contrato;

XIII obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da concessionria ao poder concedente;

XIV exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas da concessionria; e

XV ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.

Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente (art. 23, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95):

I estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas concesso; e

II exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes relativas s obras vinculadas concesso.

O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996 (art. 23-A, da Lei n 8.987/95, includo pela Lei n 11.196/05).

Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o servio poder ser prestado por rgo ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato.30

Ressalto, uma vez mais, que por essa via se transfere to somente a execuo do servio, obra, ou uso de bem pblico; a titularidade permanece com o Poder Pblico. A isso se chama delegao. O caso de transferncia de titularidade denomina-se outorga, e se opera somente mediante lei, como o caso das autarquias, por exemplo.

Alis, acrescente-se que autarquias e fundaes tambm podem receber concesso de servio pblico, que a doutrina denomina de concesso legal de servios pblicos.

Sobre a necessidade de autorizao legislativa, veja o que determina a Lei n 9.074/1995, em seu art 2:

vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis

30 Lei n 8.987/95, art. 42, 1, com redao dada pela Lei n 11.445/2007.



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Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.

O procedimento da indispensvel licitao31 (art. 175, CF/88) seguir as regras da Lei n 8.987/95, e, subsidiariamente, as normas gerais da Lei n 8.666/93.

O art. 18-A, Lei n 8.987/95, includo pela Lei n 11.196/05, prev procedimento invertido na concorrncia, de maneira semelhante com o realizado no caso do prego:

Art. 18-A. O edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, hiptese em que:

I encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital;

II verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor;

III inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os documentos habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies fixadas no edital;

IV proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao vencedor nas condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas.

Acrescente-se, ainda, os arts. 56 e 59 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90:

Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas:

I - multa;

II - apreenso do produto;

III - inutilizao do produto;

IV - cassao do registro do produto junto ao rgo competente;

V - proibio de fabricao do produto;

VI - suspenso de fornecimento de produtos ou servio;

VII - suspenso temporria de atividade;

VIII - revogao de concesso ou permisso de uso;

IX - cassao de licena do estabelecimento ou de atividade;

X - interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

31 STF, RE 264.621, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicao DJ 01/02/2005: Os princpios constitucionais que regem a administrao pblica exigem que a concesso de servios pblicos seja precedida de licitao pblica.



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XI - interveno administrativa;

XII - imposio de contrapropaganda.

Pargrafo nico. As sanes previstas neste artigo sero aplicadas pela autoridade administrativa, no mbito de sua atribuio, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

Art. 59. As penas de cassao de alvar de licena, de interdio e de suspenso temporria da atividade, bem como a de interveno administrativa, sero aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prtica das infraes de maior gravidade previstas neste cdigo e na legislao de consumo.

1 A pena de cassao da concesso ser aplicada concessionria de servio pblico, quando violar obrigao legal ou contratual.

2 A pena de interveno administrativa ser aplicada sempre que as circunstncias de fato desaconselharem a cassao de licena, a interdio ou suspenso da atividade.

3 Pendendo ao judicial na qual se discuta a imposio de penalidade administrativa, no haver reincidncia at o trnsito em julgado da sentena.

Resumindo, temos as principais caractersticas das concesses e concessionrios:

-- delegao de servio pblico, obra ou uso de bem pblico, feita pelo poder concedente (Unio, Estados-membros, Distrito Federal ou Municpios) em cuja competncia se encontra o servio delegado;

--no transfere a titularidade, somente a execuo ou uso;

--efetivada atravs de contrato bilateral, precedido de licitao, na modalidade concorrncia (art. 175, CF/88);

--contrato de natureza administrativa, ou seja, sujeito s regras do direito pblico;

--cabe Unio fixar normas gerais de contratao, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

--a execuo do servio pelo concessionrio por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preo pblico32;

--concedente fixa normas de prestao do servio ou uso do bem pblico, fiscaliza, impe sanes e reajusta tarifas;

--concessionrio tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso;

--concessionrio se sujeita s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias33;

32 STJ, RESP 802.559/MS, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 14/08/2007.



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--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurana, desde que no exerccio de atribuies do poder pblico e somente no que disser respeito a essas atribuies (Lei n 12.016/2009, art. 1, 1);

--no cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de concessionrias de servio pblico (Lei n 12.016/2009, art. 1, 2);

--a subconcesso possvel desde que prevista no edital e no contrato, e com prvia anuncia da Administrao Pblica concedente, que no se obriga a tal, ainda que haja previso no edital e no contrato. Trata-se, na verdade, de nova concesso, pois, alm da anuncia estatal e da previso no edital e contrato, a outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia (Lei n 8.987/95, art. 26). Nesse caso, parte do objeto da concesso repassado para um terceiro, surgindo, ento, duas ou mais concesses. Por outro lado, a LC n 123/2006, em seu art. 48, II, prev a possibilidade de ser obrigatria a subcontratao, no caso de favorecimento s microempresas e empresas de pequeno porte. Esta no se confunde com a subconcesso. Na subcontratao no h alterao na relao jurdica relativa concesso, permanecendo o concessionrio responsvel pelo cumprimento do contrato, existindo apenas a execuo de alguma atividade por parte de um terceiro, sem a necessidade de nova licitao ou autorizao do poder concedente (exemplifique-se com a concesso para construo de uma rodovia e a subcontratao de terceiros para efetuar a pintura dos sinais de trnsito ou confeco das placas sinalizadoras);

--extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual (fim do prazo contratual); II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (Lei n 8.987/95, art. 35);

--poder haver encampao, que a retomada do servio pela Administrao Pblica antes do prazo estabelecido, por interesse pblico, com a conseqente indenizao do concessionrio. Trata-se de ato unilateral da Administrao Pblica;

--por inadimplemento contratual por parte do concessionrio, poder haver caducidade ou decadncia, sem direito indenizao, exceto parte no amortizada dos equipamentos que revertero para o poder concedente; tambm ato unilateral;

--reverso a incorporao dos bens do concessionrio pelo poder pblico, para prosseguimento na prestao do servio, nos casos de extino da concesso em face de termo contratual, com direito indenizao (Lei n 8.987/95, art. 36);

33 STF, ADI 3.089/DF, relator para o acrdo Ministro Joaquim Barbosa, publicao DJ 01/08/2008, Informativos 494 e 514: A imunidade recproca uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades polticas federativas, e no de particulares que executem, com inequvoco intuito lucrativo, servios pblicos mediante concesso ou delegao, devidamente remunerados.



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--a resciso por culpa do poder concedente depende de prvia deciso judicial;

--a responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, CF/88) aplica-se ao concessionrio que causa prejuzos tanto aos usurios do servio quanto a terceiros no-usurios (STF, RE 591.874/MS, 26/08/2009)34,

34 Quarta-feira, 26 de Agosto de 2009 Prestadora de servio pblico tem responsabilidade objetiva em relao a terceiros no-usurios O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que h responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam servio pblico mesmo em relao a terceiros, ou seja, aos no-usurios. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinrio (RE) 591874 interposto pela empresa Viao So Francisco Ltda. O recurso, com repercusso geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre nibus e ciclista, vindo este a falecer. O RE discutiu se a palavra terceiros, contida no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal tambm alcana pessoas que no se utilizam do servio pblico. Isto porque a empresa alegava que o falecido no era usurrio do servio prestado por ela. Voto vencedor O relator, ministro Ricardo Lewandowski, negou seguimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela maioria dos votos. Para ele, obrigao do Estado reparar os danos causados a terceiros em razo de atividades praticadas por agentes. Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade a regra e a irresponsabilidade exceo, disse. Segundo o relator, a Constituio Federal estabeleceu em seu artigo 37, pargrafo 6, que a responsabilidade civil do estado e da pessoa jurdica de direto privado prestadora de servio pblico objetiva em relao a terceiros. Lewandowski ressaltou que a fora maior e a culpa exclusiva da vtima podem ser excludentes de responsabilidade do Estado quando o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante no fica evidenciado. Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituio Federal no faz qualquer distino sobre a qualificao do sujeito passivo do dano, ou seja, no exige que a pessoa atingida pela leso ostente a condio de usurio do servio. Assim, salientou que onde a lei no distingue, no cabe ao interprete distinguir. Em seguida, o relator afirmou ser irrelevante se a vtima usuria do servio ou um terceiro em relao a ele, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestadora de servio pblico. Penso que no se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino dos chamados terceiros, isto , entre os usurios e no-usurios do servio pblico, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razo da ao administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente ou por pessoa jurdica de direito privado. Ele destacou que a natureza do servio pblico, por definio, tem carter geral e, por isso, estende-se indistintamente a todos os cidados beneficirios diretos ou indiretos da ao estatal. No ficou evidenciado nas instncias ordinrias que o acidente fatal que vitimou o ciclista ocorreu por culpa exclusiva da vtima ou em razo de fora maior, avaliou o ministro. De acordo com ele, ficou comprovado nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, sendo tal condio suficiente para estabelecer, a meu ver, a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. Veja jurisprudncia anterior do STF, RE 262.651/SP, 16/11/2004, j cobrada em concursos anteriores. Assim, com a atual alterao de entendimento, a questo volta a ser interessante para concursos. O caso concreto anterior envolvia uma empresa de nibus, concessionria de servio pblico, e um particular que sofreu dano em seu veculo, em face de acidente entre este e um dos nibus da concessionria. Segundo decidiu o STF a responsabilidade objetiva das prestadoras de servio pblico no se estende a terceiros no-usurios, j que somente o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, no cabendo ao mesmo, por essa razo, o nus de provar a culpa do prestador do servio na causao do dano. Assim se manifestou o relator:



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em decorrncia da prestao de servio pblico. Subsidiariamente, h responsabilidade do Poder Pblico.

--em regra, necessria lei autorizativa para a execuo indireta de servios mediante concesso;

--no havendo interesse jurdico da Unio no feito, em se tratando de demanda entre empresa concessionria de servio pblico e particular, a competncia da justia estadual (STF, Ag. Reg. no AI 630.373/BA, DJ 01/06/2007).

Especificamente sobre o direito do concessionrio manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso, e sobre o transporte pblico de passageiros, veja seguinte notcia, publicada no Informativo 480 do STF:

Transporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao Nacional das Empresas de Transportes Urbanos - NTU contra o art. 39, caput, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que garante a gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos e semi-urbanos aos maiores de 65 anos. Salientando que a norma do 2 do art. 230 da CF de eficcia plena e aplicabilidade imediata, entendeu-se que o legislador ordinrio nada mais fez que dotar de efetividade um dos direitos sociais do idoso (CF: Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. ... 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.). Asseverou-se que o direito dos idosos ao transporte gratuito no um fim em si mesmo, e que a facilidade de seu deslocamento fsico pelo uso de transporte coletivo deve ser assegurada como garantia da qualidade digna de vida para os que no podem pagar ou j colaboraram com a sociedade em perodos pretritos, de modo a lhes caber, nesta fase da vida, tal benefcio, a ser custeado pela sociedade. Aduziu-se, tambm, que mesmo nos contratos de concesso ou permisso assinados antes da promulgao da Constituio, em respeito garantia do equilbrio econmico-financeiro dos contratos, os delegados dos servios de transporte municipal e intermunicipal apenas poderiam requerer a alterao dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os nus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Acrescentou-se que, aps a promulgao da

A ratio do dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo esta: porque o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, no se deve exigir que, tendo sofrido dano em razo do servio, tivesse de provar a culpa do prestador desse servio. Fora da, vale dizer, estender a no-usurios do servio pblico prestado pela concessionria ou permissionria a responsabilidade objetiva CF, art. 37, 6 seria ir alm da ratio legis.



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Constituio da Repblica, todos os concessionrios e permissionrios esto submetidos s suas normas, no podendo, desde ento, alegar que no sabiam do direito dos idosos ao transporte coletivo gratuito. Dessa forma, a compensao pela gratuidade de transporte coletivo urbano aos idosos, pleiteada pela requerente, alm de no prevista na Constituio Federal, s seria admitida se fosse comprovado prejuzo real para as empresas em regime de concesso ou permisso, ante um desequilbrio extraordinrio e inesperado, o que no ocorrera, haja vista ser habitual, entre concessionrios e permissionrios, a previso dos custos e dos lucros.35

(grifou-se)

Ainda acerca do transporte pblico de passageiros, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido da impossibilidade de prestao de servios de transporte de passageiros a ttulo precrio, sem a observncia do procedimento licitatrio.36 Alm disso, assim decidiu o STF:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 224 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO AMAP. GARANTIA DE MEIA PASSAGEM AO ESTUDANTE. TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIRIOS E AQUAVIRIOS MUNICIPAIS [ART. 30, V, DA CF] E TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIRIOS E AQUAVIRIOS INTERMUNICIPAIS. SERVIO PBLICO E LIVRE INICIATIVA. VIOLAO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, CAPUT E INCISOS I E XXII, E 170, CAPUT, DA CONSTITUIO.

1. A Constituio do Brasil estabelece, no que tange repartio de competncia entre os entes federados, que os assuntos de interesse local competem aos Municpios. Competncia residual dos Estados-membros matrias que no lhes foram vedadas pela Constituio, nem estiverem contidas entre as competncias da Unio ou dos Municpios. 2. A competncia para organizar servios pblicos de interesse local municipal, entre os quais o de transporte coletivo [artigo 30, inciso V, da CB/88]. 3. O preceito da Constituio amapaense que garante o direito a meia passagem aos estudantes, nos transportes coletivos municipais, avana sobre a competncia legislativa local. 4. A competncia para legislar a propsito da prestao de servios pblicos de transporte intermunicipal dos Estados-membros. No h inconstitucionalidade no que toca ao benefcio, concedido pela Constituio estadual, de meia passagem aos estudantes nos transportes coletivos intermunicipais. 5. Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam servio pblico, rea na qual o princpio da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituio do

35 STF, ADI 3.768D/F, relatora Ministra Crmen Lcia, publicao DJ 27/09/2007. 36 STF, RE 140.989/RJ, relator Ministro Octavio Gallotti, DJ 27/08/1993; RE 212.537/SP, relator Ministro Carlos Velloso, DJ 15/02/2002; RE 412.978/PR, relator Ministro Carlos Britto, DJ 15/06/2004; RE 264.621/CE, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 01/02/2005; e STA 89 AgR/PI, Informativo 491/2007.



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Brasil) no se expressa como faculdade de criar e explorar atividade econmica a ttulo privado. A prestao desses servios pelo setor privado d-se em regime de concesso ou permisso, observado o disposto no artigo 175 e seu pargrafo nico da Constituio do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condies dessa prestao, quando de servios pblicos da competncia do Estado-membro se tratar. 37

ADI e Passe Livre a Portadores de Deficincia Carentes

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRATI contra a Lei nacional 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes. Afastou-se a alegao de ofensa ao art. 170, da CF. Afirmou-se, no ponto, que a livre iniciativa presta-se garantia de liberdade empresarial para atividades desta natureza, sendo que para os concessionrios e permissionrios de servio pblico o regime no seria de livre iniciativa, mas de iniciativa de liberdade regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade. Tendo em conta o disposto no art. 175, pargrafo nico, II, da CF (Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma a lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,... a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor... II - sobre os direitos dos usurios...), aduziu-se que a pessoa portadora de carncias especiais haveria de ser considerada como um potencial usurio do servio pblico de transporte coletivo interestadual, e tratando-se de titular de condio diferenciada, nesta condio haveria de ser cuidado pela lei, tal como se deu com o diploma questionado. Rejeitou-se, de igual modo, a apontada ofensa ao princpio da igualdade, ao fundamento de que a lei em questo teria dado forma justa ao direito do usurio que, pela sua diferena, haveria de ser tratado nesta condio desigual para se igualar nas oportunidades de ter acesso quele servio pblico. Concluiu-se que a Constituio, ao assegurar a livre concorrncia, tambm, determinou que o Estado deveria empreender todos os seus esforos para garantir a acessibilidade, para que se promovesse a igualdade de todos, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se realizaria pela definio de meios para que eles fossem atingidos. Um desses meios se poria na lei analisada que dotaria de concretude os valores constitucionais percebidos e acolhidos pelos constituintes e adotados como princpios e regras da CF/88. 38

37 STF, ADI 845/AP, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 07/03/2008, Informativos 489 e 497. 38 STF, ADI 2.649/DF, relatora Ministra. Crmen Lcia, 8.5.2008, Informativo 505.



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4 PERMISSO

J se disse que quando a Administrao Pblica deseja repassar a execuo de determinado servio pblico de sua competncia para a iniciativa privada pode faz-lo mediante autorizao, permisso ou concesso (arts. 21, XII e 175, CF/88).

Diz a Lei n 8.987/95, em seu art. 2, IV, que permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

H tambm a permisso de uso de bem pblico, feita por ato unilateral, precrio.

No caso dos servios pblicos, exige-se o contrato, que ser de adeso, revogvel unilateralmente, precrio, no se podendo mais falar em ato unilateral para o caso em anlise, embora a doutrina no seja pacfica nesse sentido. Assim prev o art. 40 da lei:

A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

De adeso aquele contrato pronto, onde no se discutem as clusulas: ou se aceita como proposto (se adere a ele), ou no se aceita. Note que no apenas estes so contratos de adeso: a regra que todo contrato administrativo seja um contrato de adeso, dizer, cabe Administrao fixar as clusulas com base no interesse pblico. Exemplos tpicos dos contratos de adeso, na esfera privada, so aqueles propostos pelo banco ao se abrir uma conta corrente, cheque especial, seguro etc.

Veja o conceito legal inserto na Lei n 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

Precrio o contrato que no d garantias ao contratado (permissionrio) de permanncia do vnculo com a Administrao Pblica, ou seja, a qualquer momento e sem indenizao a mesma poder revogar esse contrato.

O entendimento em comento o majoritrio da doutrina. Porm, alguns ainda ressaltam que, em sendo a permisso condicional ou onerosa, ou seja, que impe algum nus ao permissionrio, tal revogao deve garantir seus direitos, inclusive podendo haver indenizao.

Digenes Gasparini, em sua obra Direito Administrativo, 8 edio, da Editora Saraiva, afirma que, em havendo necessidade de contrato, no h que se falar em precariedade da permisso de servios pblicos (pg.



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341/2), pois o contrato d estabilidade jurdica ao negcio contratado. Por outro lado, admite essa precariedade s permisses de uso de bem pblico.

O autor citado tambm diverge da maioria da doutrina e da lei retro referida, ao afirmar que a Constituio Federal exige, inquestionavelmente, que as concesses e permisses de servio pblico sejam outorgadas em favor de empresas, no em benefcio de pessoa fsica. Essa restrio no alcana as autorizaes (pg. 297).

Embasa sua teoria no art. 175, nico, I, CF/88:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.

Por fim, saliento ainda a necessidade de prvia licitao, no havendo previso de obrigatoriedade da modalidade que dever ser eleita, ao contrrio das concesses, que exigem prvia concorrncia.

Em resumo, temos as seguintes caractersticas das permissionrias:

-- delegao de servio pblico ou uso de bem pblico, feita pelo poder concedente (Unio, Estados-membros, Distrito Federal ou Municpios) em cuja competncia se encontra o servio delegado;

--no transfere a titularidade, somente a execuo ou uso;

--feita atravs de contrato de adeso, precedido de licitao (art. 175, CF/88);

--tal contrato tem natureza de ato unilateral da Administrao, sujeito s regras do direito pblico;

--cabe Unio fixar normas gerais de contratao, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

--a execuo do servio pelo permissionrio por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preo pblico;

--delegante fixa normas de prestao do servio ou uso do bem pblico, fiscaliza, impe sanes e reajusta tarifas;

--a responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, CF/88) aplica-se ao permissionrio que causa prejuzos aos usurios, em decorrncia da prestao de servio pblico. Subsidiariamente, h responsabilidade do Poder Pblico. Com relao a terceiros no-usurios, aplica-se a regra do Cdigo Civil, ou seja, em geral, responsabilidade subjetiva (STF, RE 262.651/SP, DJ 06/05/2005) ( possvel a mudana desse entendimento do STF em julgados futuros);

--entre as principais diferenas com a concesso, destaco a necessidade de contrato bilateral para este, bem como licitao na modalidade concorrncia e maiores garantias ao contratado;



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--em regra, necessria lei autorizativa para a execuo indireta de servios mediante permisso.

5 AUTORIZAO

A terceira forma pela qual a Administrao Pblica pode repassar a execuo de determinado servio pblico para a iniciativa privada a autorizao (art. 21, XI e XII, CF/88).

Ressalto que, neste caso, h maior interesse do particular, tratando-se de um ato administrativo precrio e discricionrio. Contudo, noutros casos, h o repasse, via termo de autorizao, para o particular, que prestar o servio pblico em carter emergencial e transitrio, sendo excepcional, pois no se exige licitao.

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