Processo Cautelar – Processo Cautelar – Aula 6Aula 6

EXIBIÇÃOEXIBIÇÃO

ConceitoConceitoExibir, na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere).

Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere) (digesto, de libero homine exhibendo, 48.39, § 7º, fr. 3).

O direito à exibição tende à constituição ou asseguração de prova, ou às vezes ao exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.

Não visa a ação de exibição a privar o demandado da posse de bem exibido, mas apenas a propiciar ao promovente o contato físico direto, visual, sobre a coisa.

Feito o exame, ocorre normalmente a restituição ao exibidor.

O tema da exibição foi tratado pelo Código de Processo Civil, em duas situações distintas:

a) como incidente da fase probatória do processo de cognição (arts. 355 a 363 e 381 a 382); e

b) como medida cautelar preparatória (arts. 844 e 845)

AÇÃO DE EXIBIÇÃOA ação de exibição, que é a que nos interessa, está regulada entre as medidas cautelares do Livro III, como procedimento preparatório, e compreende a pretensão de exigir a exibição em juízo (art. 844):

I – de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II – de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

ClassificaçãoClassificaçãoO processo brasileiro conhece três espécies de exibição:

1) exibição incidental de documento ou coisa, que não é considerada ação cautelar, mas medida de instrução tomada no curso do processo (arts. 355-363 e 381-382);

2) ação cautelar de exibição, que só é admitida como preparatória de ação principal. O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso do futuro processo, com uma situação de prova impossível ou inexistente;

3) ação autônoma ou principal de exibição, que Pontes de Miranda chama de "ação exibitória principaliter", através da qual "o autor deduz em juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte, ou que preveja."

Exibição incidental Exibição incidental Não se trata de medida cautelar, mas de atividade instrutória no curso do processo principal. Pode ser promovida contra uma das partes ou contra terceiro. Nessa ordem de idéias, o art. 341 do novo CPC atribui ao terceiro, isto é, àquele que não é parte na relação processual, o dever de:

"I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder".

A actio incidental exibitória contra a parte segue o rito dos arts. 355-359, e a contra o terceiro, o dos arts. 360-362.

Ao dever de exibição incidental não escapam, os livros e documentos mercantis, como se vê dos arts. 381 e 382.

Ação cautelar Ação cautelar exibitóriaexibitória

A ação cautelar de exibição corresponde não à verificação da propriedade da coisa ou declaração de conteúdo ou falsidade do documento. Cuida apenas da asseguração da pretensão a conhecer os dados de uma ação antes de propô-la.

Coloca-la na classe das exibições que correspondem à pretensão à asseguração da prova não é, certo, contra a natureza das coisas; pois a prova se destina ao convencimento do juiz e o autor está promovendo a formação de elementos que possam levá-lo ao cumprimento do seu ônus de afirmar e de provar.

Exemplos Rotineiros de Medidas Cautelares de Exibição:

1) Erro médico – obtenção do prontuário médico para verificação da ocorrência de possível falha, para dar subsídios para uma eventual ação de inidenização por perdas e danos.

2) Mutuário – revisão contratual – obtenção de demonstrativo de débito da inst. Financeira, para estudo e eventual ingresso de ação judicial para apuração do real valor da dívida.

3) Sócio em empresa comercial – obtenção da escrituração contábil para verificação de fraude ou desvio, e eventual ação de dissolução de sociedade e/ou indenização.

Exibição de coisas móveis

O art. 844, em seu primeiro inciso, admite a exibição de coisa móvel, em poder de outrem, nos casos em que o autor:

a) a repute sua; ou

b) tenha interesse em conhecê-la.

Apenas as coisas móveis são objeto de exibição. Sobre os imóves, que não podem ser ocultados ou mantidos em segredo, a pretensão de antecipação de prova é realizada normalmente pelas vistorias ad perpetuam rei memoriam.

Não apenas as pretensões de direito real autorizam a exibição de coisa, mas também as de direito pessoal e até as de interesse puramente probatório, como, por exemplo, o pedido de exibição do veículo alheio para comprovar os vestígios da colisão que causou prejuízo ao promovente da ação exibitória.

Conforme o inciso II do art. 844, a exibição de documento subordina-se aos seguintes requisitos:

a) o documento deve ser próprio ou comum;

b) deve estar em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou de terceiro, que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios.

Diante dos requisitos do art. 844, nº II, não é todo e qualquer documento que se pode pretender seja exibido: o documento há de ser próprio, isto é, pertencente ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relação jurídica de que participe o autor.

Exibição de documentos

Documento comum não é, assim, apenas o que pertence indistintamente a ambas as partes, mas também o que se refere a uma situação jurídica que envolva ambas as partes, ou uma das partes e terceiro.

É o caso, por exemplo, do recibo em poder do que pagou, mas que interessa também ao que recebeu; o da via do contrato em poder de um contraente quando o outro perdeu a sua; ou das correspondências em poder do destinatário nos contratos ajustados por via epistolar.

Em face da exigência do texto legal de que o documento seja próprio ou comum, não parece viável pretender de terceiro a exibição de documento particular dele, obtido sem intervenção do promovente e sem relacionamento direto com o negócio jurídico invocado pelo requerente, ainda que possa ser útil à defesa dos interesses da parte.

Admite, finalmente, o item III do art. 844 a exibição judicial "da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei".

Em regra a contabilidade mercantil está sujeita a sigilo (Código Comercial, art. 21). Os casos de devassa em seu conteúdo dependem, pois, de expressa anuência legal.

Existem nas legislações tributárias vários permissivos para que a Fazenda Pública tenha acesso à Contabilidade dos contribuintes. A pretensão a essa exibição nada tem, contudo, de cautelar. Refere-se a direito substancial da Fazenda.

No direito privado as principais autorizações para estranhos incursionarem através da escrita do comerciante acham-se nos arts. 18 e 19 do Código Comercial e arts. 381 e 382 do Código de Processo Civil.

Exibição de escrituração e documentação comercial

O art. 845 manda observar nas ações cautelares exibitórias o mesmo procedimento preconizado para a exibição incidental, isto é, o que se contém nos arts. 355 a 363 e 381 e 382, onde são tratadas de maneira diversa as situações criadas para a parte e para terceiro.

Quando o réu da ação exibitória é um dos sujeitos da lide, o procedimento cautelar observará os arts. 356 a 359 e terá início por petição inicial, que deverá conter, além dos requisitos ordinários (arts. 282 e 801), mais os seguintes elementos (art. 356):

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Procedimento da ação exibitória contra parte

Achada em ordem a inicial, o juiz a despachará mandando que o réu seja citado para responder em cinco 5 (cinco) dias (art. 357).

Três atitudes pode adotar o réu:

a) exibir em juízo a coisa ou documento;

b) silenciar-se (revelia); ou

c) contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou afirmando que não possui o objeto a exibir.

Na primeira hipótese, o objeto da exibição, se documento, será juntado aos autos, em original, ou através de traslado ou cópia autenticada; se coisa, será depositada judicialmente por prazo suficiente ao exame que o autor tenha que realizar.

Quando a exibição é de parte da escrituração mercantil ou de documentos da contabilidade do comerciante, não podem ficar ditos bens retidos em juízo. Será, então, extraída deles "a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas" (art. 382). Com a exibição a medida terá surtido o efeito desejado e o juiz dará por findo o procedimento.

Na segunda hipótese, a revelia importará admissão da veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 803); de modo que o juiz acolherá o pedido, e há quem entenda aplicável ao réu a sanção do art. 359, I, ou seja, admitirá, por sentença, "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendida provar".

Existe uma divergência doutrinária quanto a aplicação do art. 359 do CPC no caso de recusa de exibir a coisa/documento exigidos.

Nosso entendimento é que a cautelar de exibição de documentos/coisa não tem natureza satisfativa, e o desatendimento à ordem de exibição não acarretará os efeitos do art. 359 do CPC, porquanto aplicável tão-somente a ações incidentais de exibição de documentos, a qual se presta especificamente para provar algo. A recusa a exibir poderá acarretar outras medidas tais como: Sequestro/Busca e Apreensão, dentre outras medidas.

Na terceira hipótese (contestação), caberá ao juiz facultar às partes a instrução da causa, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento (art. 803, parágrafo único).

Se a defesa foi a negativa de existência do documento ou coisa em poder do réu, caberá ao autor o ônus da prova em contrário (Réplica).

No caso de isenção do dever de exibir, a prova é da responsabilidade do contestante (art. 333, nº II).

O contestante poderá ser escusado da exibição da coisa ou documento, de acordo com o art. 363,

Pode acontecer que os motivos de escusa (I a V) se refiram apenas a uma parte do documento. Nesse caso não se dispensará a exibição mas será ela realizada parcialmente, mediante extração de suma da parte livre, que se poderá fazer através de reprodução datilográfica, fotográfica, ou simples exibição na audiência, recoberta a parte inexibível.

A sentença será proferida na própria audiência de instrução e julgamento ou logo em seguida.

Se acolher a defesa, declarará a improcedência da ação de exibição, com os consectários da sucumbência.

"Se a recusa for havida por ilegítima", isto é, não enquadrada nos permissivos do art. 363, o juiz, na sentença de procedência da ação, "admitirá" como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar" (art. 359, nº II).

Nosso entendimento é que a cautelar de exibição de documentos/coisa não tem natureza satisfativa, e o desatendimento à ordem de exibição não acarretará os efeitos do art. 359 do CPC, porquanto aplicável tão-somente a ações incidentais de exibição de documentos, a qual se presta especificamente para provar algo. A recusa a exibir poderá acarretar outras medidas tais como: Sequestro/Busca e Apreensão, dentre outras medidas.

Se a pretensão à exibição dirige-se não contra o sujeito da lide (aquele que vai ser sujeito do processo principal ou de mérito) mas contra um terceiro que detém a coisa ou documento o rito a observar é dos arts. 360 a 362 do CPC.

Apresentada a petição com os requisitos há pouco apontados, o juiz mandará que o terceiro (réu apenas da ação cautelar) seja citado para responder em dez dias (art. 360).

Tal como o interessado (parte), também o terceiro pode assumir três atitudes diferentes:

a)exibir o documento ou a coisa;

b)silenciar-se;

c) contestar o pedido.

Procedimento da ação exibitória contra terceiro

A exibição exaure o processo cautelar. A revelia, importa confissão de veracidade dos fatos alegados (art. 803) e enseja julgamento, independentemente de audiência, com a condenação do réu a depositar em juízo, em 5 dias, a coisa ou documento (art. 362).

Se, porém, houver contestação, em que o promovido negue a obrigação de exibir ou a posse do objeto a exibir, seguir-se-á a fase de instrução que poderá constar de depoimentos das partes e das testemunhas e outras provas.

Se necessária a produção de prova oral, o juiz promoverá a realização, de audiência de instrução e julgamento (art. 361). Caso contrário, apenas proferirá sua sentença

A sentença poderá acolher a escusa do promovido e será declarativa negativa do dever de exibir; ou ter por injusto o motivo argüído para eximir-se da citada obrigação, caso em que condená-lo-á ao depósito do documento ou coisa em cartório ou noutro lugar, no prazo de 5 dias, atribuindo ao requerente o ônus das despesas do depósito (art. 362).

Trata-se de sentença preponderantemente executiva (ou mandamental como quer Pontes de Miranda), visto que prescinde do processo de execução forçada para atuar sobre o vencido. Assim, transcorrido o prazo de cinco dias, da intimação da sentença (prazo que não se suspende por interposição de recurso – art. 520, nº IV), e não sendo cumprida a ordem, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial para efetivar, compulsoriamente, o depósito do objeto da execução.

Ao nosso ver não serão diversas, as conseqüências da não exibição conforme seja movida a ação cautelar contra parte da causa principal ou contra terceiro.

Para a parte, a ação só terá feitio cominatório, e o inatendimento da ordem de exibição somente importará na declaração de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibição, quando a exibição for incidental (art. 359).

Sendo cautelar preparatória, tanto para parte como para o terceiro (estranho à lide), a conseqüência é a execução coativa por meio da apreensão judicial do referido objeto, "sem prejuízo" – ainda – "da responsabilidade por crime de desobediência" (art. 362).

Se destruir a coisa ou documento que deveria exibir, será além disso, responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar ao promovente da medida cautelar, as quais poderão ser reclamadas em ação ordinária de indenização.

Eficácia da exibiçãoEficácia da exibição

A exibição participa da natureza das medidas antecipatórias de prova, de modo que sua eficácia não se sujeita ao prazo extintivo do art. 806.

Mesmo que a ação principal não seja ajuizada em trinta dias, é claro que a prova obtida com a exibição continuará válida e utilizável pelo promovente, que dela poderá fazer uso a qualquer tempo.

Tal como nas antecipações de prova, os autos da exibição permanecem em Cartório, após encerrado o feito, e não são entregues à parte.

Exibição e medida Exibição e medida liminarliminar

A estrutura da ação exibitória normalmente não comporta a imposição de medida liminar.

O procedimento tende, por sua própria índole, a produzir eficácia após uma sentença que condene o requerido à exibição (arts. 359 e 361).

Do descumprimento da condenação é que podem surgir medidas concretas contra o vencido (arts. 359 e 362).

Se for o caso de existir risco de desaparecimento do objeto a exibir, poderá o interessado se valer de outras medidas cautelares, como, por exemplo, a busca e apreensão, desde que disponha de elementos para justificá-la.