734 controle de constitucionalidade aula 01 220115

Controle de Constitucionalidade

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros

doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

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Sumrio

1. Conceito .................................................................................................................. 2

2. Elementos do Controle de Constitucionalidade ..................................................... 2

3. Pressupostos do controle de constitucionalidade ................................................. 3

4. Direito Comparado ................................................................................................. 3

4.1 Direito Norte-Americano .................................................................................. 3

4.2 Modelo Europeu (ustria) ................................................................................ 4

4.3 Modelo Francs ................................................................................................ 5

4.4 O modelo brasileiro: misto, hbrido ou ecltico ............................................... 5

5. Modalidades de controle de constitucionalidade .................................................. 5

6. Controle Poltico ..................................................................................................... 7

6.1 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo ................... 7

6.2 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo .................. 8

7. Controle Judicial ................................................................................................... 10

7.1 Controle de constitucionalidade judicial preventivo ...................................... 10

7.1.1 Violao ao devido processo legislativo constitucional no trmite de um

Projeto de Lei (PL) ou Proposta de Emenda Constitucional (PEC) .................................... 10

8. Tipologia da inconstitucionalidade ....................................................................... 11

8.1 Inconstitucionalidade material (de contedo; ou nomoesttica) e formal (ou

nomodinmica) ..................................................................................................................... 11

8.2 Inconstitucionalidade por ao ou por omisso ............................................. 12

8.3 Inconstitucionalidade Direta ou Indireta (ou reflexa; ou oblqua) ................. 12

8.4 Inconstitucionalidade simples e por arrastamento (ou por derivao; por

atrao; consequencial; ricochete; por reverberao normativa) ....................................... 13

8.5 Inconstitucionalidade originria (ou congnita; gentica) ou superveniente 13

8.6 Controle difuso e incidental ............................................................................ 14

8.6.1 Procedimento da Arguio Incidental de Inconstitucionalidade .............. 15

8.6.1.1 Hipteses de dispensa da clusula de reserva do Plenrio ............... 16





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1. Conceito

a verificao da compatibilidade vertical entre o ato/norma e a Constituio. O

conceito de controle relacional, ou seja, um conceito que trabalha a relao de alguma

coisa relativamente a outra.

Essa compatibilidade vertical, uma vez que a Constituio ocupa uma posio

hierarquicamente superior ao ato ou norma objeto do controle.

2. Elementos do Controle de Constitucionalidade

Existem 2 elementos do controle de Constitucionalidade

a) Parmetro: so as normas constitucionais em relao as quais se realiza o

controle.

Parmetro, muitas vezes, tambm nomeado pelos seguintes termos: referncia;

paradigma; modelo paradigmtico; modelo referencial; modelo paramtrico; norma

constitucional revestida de parametricidade; bloco de constitucionalidade.

Por parmetro, entende-se tudo aquilo que representa:

- Texto constitucional: O texto constitucional brasileiro dividido em 3 partes: o

texto principal a Constituio em si - com as regras e princpios constitucionais

propriamente ditos; o ADCT; e as emendas Constituio. As emendas, alm de servirem

para alterar os dispositivos da Constituio e do ADCT, tambm podem trazer dispositivos

prprios, que tero fora constitucional.

- Princpios Constitucionais Implcitos: so os princpios constitucionais no

expressos, mas extrados da norma constitucional.

- Tratados Internacionais de direitos humanos (art. 5, 3, CR): tero status

constitucional os tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos

dos respectivos membros.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos

votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo

pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste pargrafo)





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b) Objeto: o ato ou norma que est sendo questionada.

Obrigatoriamente, quando se fala em controle de constitucionalidade, sempre

haver um objeto e um parmetro.

3. Pressupostos do controle de constitucionalidade

Existem 3 pressupostos do controle de constitucionalidade:

1 Supremacia Constitucional: a Constituio a norma hierarquicamente superior

relativamente a todas as outras. O controle de constitucionalidade ser realizado sobre ato

ou norma jurdica em relao ao texto constitucional.

2 Rigidez Constitucional (art. 60, 2, CR): a alterao do texto constitucional se

dar atravs de um procedimento substancialmente mais rigoroso que o procedimento

adotado para alterao e criao de leis ordinrias. A proposta de emenda Constituio

ser discutida e votada em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em cada casa,

3/5 (trs quintos) dos votos dos respectivos membros.

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos

respectivos membros.

Portanto, a Constituio brasileira uma Constituio rgida, uma vez que alterar o

texto constitucional procedimentalmente muito mais difcil que criar leis ordinrias.

3 rgo competente: o controle de constitucionalidade ser feito por um rgo

competente, designado para verificar a compatibilidade das leis relativamente

Constituio.

4. Direito Comparado

No Direito Comparado, temos alguns modelos de controle que influciaram o sistema

brasileiro.

4.1 Direito Norte-Americano

O Direito Norte-Americano influenciou o sistema brasileiro atravs do caso Marbury

versus Madison (1803). a partir dessa deciso que surge um controle de





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constitucionalidade. um controle feito pelo poder judicirio e, portanto, judicial, no qual

todos os juzes podem realizar controle de constitucionalidade. tambm conhecido como

controle judicial difuso. Todo juiz pode fazer controle de constitucionalidade, desde que

esteja dentro da sua competncia.

Esse controle realizado pelo juiz um controle incidental ou concreto, pois o controle

de constitucionalidade uma questo incidental no processo, ou causa de pedir. O controle

incidental realizado de modo a ultrapassar a questo da constitucionalidade do ato ou

norma para que se possa realizar a prestao jurisdicional sobre o pedido principal pleiteado

pelas partes.

Quer dizer que, em linhas gerais, no controle incidental a constitucionalidade

debatida causa de pedir, cujo pedido principal vai variar conforme o caso concreto.

Quando o objetivo da ao a defesa de um direito subjetivo e a matria constitucional a

causa de pedir, diz-se que trata de controle de constitucionalidade incidental.

Alm disso, esse caso criou o precedente de que toda norma inconstitucional

norma nula (Princpio da Nulidade). A norma constitucional nula ab ovo (desde a origem).

Se a norma nula desde o nascimento, a deciso que declara a norma inconstitucional tem

efeito ex tunc, ou seja, a inconstitucionalidade opera efeitos retroativos.

4.2 Modelo Europeu (ustria)

Foi um modelo elaborado por Hans Kelsen, no incio do sculo XX. Hans Kelsen

formula uma teoria sobre o controle de constitucionalidade, cujas ideias so incorporadas

pela Constituio Austraca de 1920. A ideia de Kelsen de que quando a norma declarada

inconstitucional, essa norma retirada da norma jurdica.

Retirar do ordenamento uma atividade legislativa negativa, notadamente poltica.

Legislador positivo quem cria e insere a norma no ordenamento. Declarar a norma

inconstitucional funo de legislador negativo. Dizer quais so as leis que devem ser

aplicadas no Estado de Direito e quais no devem relaciona-se prpria formao do Estado

de Direito. Inserir ou retirar normas influencia a ideia atravs da qual se pretende formar um

determinado Estado de Direito. Ocorre que, para Kelsen, essa funo tipicamente poltica.

Para o autor, essa transformao caberia aos setores polticos, e no ao judicirio.

Desse modo, entende-se que o modelo europeu envolve uma funo poltica de

legislador negativo. O juiz tem uma funo jurisdicional, e no seria bom que o juiz exercesse

essa funo poltica de legislador negativo. Isso diferente do modelo americano.

Para Kelsen, um rgo especfico deveria ser responsvel pela realizao desse

controle, se opondo ao modelo difuso americano, onde qualquer juiz pode realiza-lo. Por

atribuir a funo de controle a apenas um rgo, chamamos esse controle de concentrado.





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Para Kelsen, seria necessrio criar um Tribunal Constitucional dedicado a essa funo de

controle. Para o autor, o Tribunal Constitucional no existe para resolver casos concretos,

mas apenas para analisar e resolver a constitucionalidade das normas. Se esse Tribunal ir

analisar s a norma, ele ir realizar controle abstrato, pois aqui ser feita anlise da norma

em tese, sem que haja qualquer debate acerca de casos concretos.

Mais um ponto distintivo entre o modelo europeu e o americano o princpio da

anulabilidade. Enquanto no modelo americano defende-se o princpio da nulidade, o modelo

europeu advoga pelo princpio da anulabilidade, segundo o qual a norma julgada

inconstitucional operar efeitos ex nunc, ou seja, sem efeitos retroativos.

4.3 Modelo Francs

A Frana desenvolveu um modelo que se caracteriza pelo controle poltico e

preventivo. poltico pois feito por um rgo de carter eminentemente poltico

(Conselho Constitucional); e preventivo pois um controle feito sobre os projetos de

normas.

4.4 O modelo brasileiro: misto, hbrido ou ecltico

Ns agregamos todos os modelos acima. Temos traos do modelo americano,

austraco e francs. O modelo brasileiro ser devidamente desenvolvido ao longo das aulas.

5. Modalidades de controle de constitucionalidade

a) Quanto ao momento:

a.1) Controle Preventivo/a priori: o controle realizado antes da edio da

norma.

a.2) Controle Repressivo/Sucessivo/a posteriori: o controle de

constitucionalidade realizado aps a edio da norma.

b) Quanto natureza do rgo:

b.1) Controle Judicial: quando o controle de constitucionalidade realizado

pelo Poder Judicirio.





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b.2) Controle Poltico (no judicial): quando o controle de constitucionalidade

realizado pelos Poderes Executivo e Legislativo.

O controle judicial , em regra, repressivo. E o controle poltico , em regra,

preventivo.

c) Quanto ao controle judicial:

c.1) Aspecto orgnico: competncia do rgo.

c.1.1) Controle difuso: recebe o nome de controle difuso toda forma de controle

de constitucionalidade realizada pelos juzes e tribunais.

c.1.2) Controle concentrado: quando o controle de constitucionalidade precisa

ser realizado especificamente por um nico rgo julgador.

c.2) Aspecto processual

c.2.1) Controle incidental/concreto: ocorre quando o controle de

constitucionalidade questo incidental ao processo, causa de pedir em caso

concreto.

c.2.2) Controle abstrato: aquele realizado sobre a norma em tese. A discusso

da constitucionalidade das normas o pedido da ao.

Em regra, o controle incidental difuso e o controle abstrato concentrado.

d) Quanto natureza do processo:

d.1) Processo Subjetivo: o processo no qual se discute direito subjetivo

Observao: direito subjetivo o direito de exigir de outrem uma prestao devida.

d.2) Processo Objetivo: aqui se discute apenas a norma em tese. Discute-se

apenas a constitucionalidade da lei. Em regra, em processos objetivos se realiza

controle abstrato de constitucionalidade.

Aqui no h interesse subjetivo em jogo. Nos processos objetivos, no h pretenso

ou lide. H apenas a discusso da constitucionalidade da norma.





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6. Controle Poltico

Controle poltico todo controle no realizado pelo poder judicirio. Ou seja, todo

controle de constitucionalidade realizado pelos Poderes Executivo e Legislativo.

6.1 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo

H 3 maneiras do Executivo realizar controle de constitucionalidade:

a) Veto presidencial com motivao jurdica (art. 66, 1, CR) Veto Jurdico

O Presidente da Repblica pode vetar projeto de lei de duas maneiras: se entender

que a lei no reproduz um interesse pblico; ou se entender que a lei que se pretende criar

inconstitucional. Ao segundo caso d-se o nome de veto jurdico.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao

Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte,

inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no

prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de

quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

b) Legitimidade para a ADI, ADC, ADO e ADPF (art. 103, I e V, CR)

Nos dois casos, trata-se de membros do Chefe do Poder Executivo com legitimidade

para propor as aes que iniciam processo de controle de constitucionalidade.

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de

constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

I - o Presidente da Repblica;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda

Constitucional n 45, de 2004)

preciso atentar para o fato dos Prefeitos no serem legitimados para intentar tais

aes.

c) Determinao de inaplicao de lei inconstitucional

Se o Chefe do Poder Executivo entender que uma determinada lei inconstitucional,

ele pode determinar aos seus rgos subordinados a no aplicao da lei que ele considere

inconstitucional.

Essa uma das excees nas quais o controle poltico ser repressivo.





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6.2 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo

O controle de constitucionalidade poltico pode ser realizado pelo Poder Legislativo

das seguintes maneiras:

a) Rejeio do veto presidencial pelo Legislativo (art. 66, 4, CR)

quando o Poder Legislativo rejeita o veto jurdico do Presidente estudado acima.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao

Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu

recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e

Senadores. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 76, de 2013)

b) Comisso de Constituio e Justia (CCJ)

Quando da deliberao de um projeto de lei pelo Legislativo, as CCJs realizam anlise

de constitucionalidade preventivo destes projetos.

c) Anlise de Medida Provisria

A Medida Provisria editada pelo Presidente da Repblica poder ser convertida em

lei ou rejeitada pelo Legislativo. Essa rejeio pode ocorrer por uma srie de razes, inclusive

se o Congresso entender que a Medida Provisria inconstitucional. Nestes casos, o

Legislativo estar realizando controle de constitucionalidade poltico repressivo (outra

exceo regra). um controle repressivo pois, embora no tenha sido convertida em lei, a

prpria Medida Provisria ato normativo primrio com fora de lei.

d) Sustao de lei delegada que extrapola os limites da delegao legislativa (art.

49, V, CR)

Lei delegada (art. 68, CR) uma lei elaborada pelo Presidente da Repblica

conferindo-lhe poderes para realizar atos de competncia do Congresso Nacional. Mas essa

delegao legislativa tem limites. Se o Presidente da Repblica edita lei delegada

exorbitando os limites da delegao legislativa, o prprio Congresso Nacional poder sust-

la. Essa seria outra hiptese de controle poltico repressivo.

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar

ou dos limites de delegao legislativa;





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Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever

solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso

Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal,

a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:

I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de

seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso

Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio.

3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a

far em votao nica, vedada qualquer emenda.

e) Legitimidade para propor ADI, ADC, ADO, ADPF (art. 103, II, III e IV, CR)

Aqui, trata-se da mesma legitimidade dada ao Executivo para propor as aes de

controle de constitucionalidade.

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de

constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito

Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

S preciso ter cuidado pois a Mesa competente a do Senado Federal e da Cmara

dos Deputados, e no mesa do Congresso Nacional.

f) Determinao de inaplicao de lei considerada inconstitucional

a mesma coisa aplicada ao Executivo, mas aqui a Mesa Diretora da Casa Legislativa

pode estabelecer que seus rgos subordinados no apliquem uma lei considerada

inconstitucional.

g) Revogao de lei inconstitucional

O legislativo pode elaborar nova lei se entender que uma j existente

inconstitucional. Nesses casos, h controle de constitucionalidade pelo Legislativo.

h) Resoluo suspensiva do Senado Federal (art. 52, X, CR)

Esse assunto, por merecer ateno especial, ser tratado mais detidamente em aula

futura.





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i) Emenda constitucional superadora de jurisprudncia do STF

O Congresso Nacional editou lei criando a taxa de iluminao pblica. Essa taxa foi

declarada inconstitucional pelo STF, uma vez que iluminao pblica no seria um servio

especfico e divisvel. Diante disso, o Congresso Nacional props uma emenda constitucional

(EC n 39) inserindo um artigo na Constituio (art. 149-A) para permitir a instituio de um

outro tributo sobre a utilizao de iluminao pblica (Contribuio sobre Servio de

Iluminao Pblica - COSIP).

Art. 149-A Os Municpios e o Distrito Federal podero instituir contribuio, na forma das

respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica, observado o disposto no

art. 150, I e III. (Includo pela Emenda Constitucional n 39, de 2002)

Em outras palavras, o Congresso Nacional emendou a Constituio para superar uma

jurisprudncia do STF acerca de constitucionalidade de lei.

Observao: O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade (ou

inconstitucionalidade) de leis e contratos da Administrao Pblica. Lembrando que o

Tribunal de Contas no rgo do Poder Legislativo, mas um rgo constitucional

autnomo. O Tribunal de Contas um rgo auxiliar do Legislativo, mas no faz parte dele.

O Tribunal de Contas apenas aprecia a constitucionalidade de leis e contratos da

Administrao Pblica.

Observao: O Poder Judicirio declara a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade das leis. O Poder Executivo e o Legislativo apenas procedem pela sua

apreciao.

7. Controle Judicial

Como o controle judicial ser estudando ao longo de toda disciplina, no momento

vamos apenas ingressar na anlise da exceo, qual seja: o controle de constitucionalidade

judicial preventivo.

7.1 Controle de constitucionalidade judicial preventivo

7.1.1 Violao ao devido processo legislativo constitucional no trmite de um

Projeto de Lei (PL) ou Proposta de Emenda Constitucional (PEC)

Se houver um projeto de lei ou uma PEC que estejam em curso, e h uma violao

das regras constitucionais do processo legislativo, o parlamentar pode impetrar Mandado de





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Segurana para trancar o processo legislativo, uma vez que essa PEC ou PL viola o processo

legislativo previsto na Constituio.

O legitimado para impetrar o Mandado de Segurana nesse caso o Parlamentar.

Todo MS visa proteger um direito lquido e certo. O direito lquido e certo violado do

parlamentar o direito ao devido processo legislativo constitucional.

A competncia para julgar esse MS do STF (art. 102, d, CR).

O objeto impugnado nesse caso o ato da Mesa Diretora da Casa Legislativa que deu

prosseguimento ao processo legislativo inconstitucional.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe:

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas

anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da

Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de

Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal

Federal;

Observao: no cabe MS se a suposta violao for ao regimento interno da casa

legislativa, pois isso matria interna corporis.

8. Tipologia da inconstitucionalidade

8.1 Inconstitucionalidade material (de contedo; ou nomoesttica) e formal (ou

nomodinmica)

Inconstitucionalidade material uma inconstitucionalidade na matria da norma. Ou

seja, o contedo da norma contrrio ao contedo da Constituio.

Exemplo: uma norma editada permitindo a pena de morte no Brasil. Essa norma

ser declarada inconstitucional, uma vez que a Constituio veda a pena de morte no pas.

Inconstitucionalidade formal aquela que vicia a norma na sua formao, na sua

elaborao. um vcio no procedimento de formao da norma. A inconstitucionalidade

formal pode ser:

a) Procedimental: quando a norma editada com violao ao processo legislativo.

Esse vcio procedimental pode se dar por conta da iniciativa (vcio procedimental

subjetivo) ou por violao a critrios objetivos do procedimento (vcio procedimental

objetivo).

b) Orgnica: relaciona-se com a competncia legislativa.





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Nesse caso, quem editou lei no tinha competncia para legislar sobre aquela

matria. quando um ente da federao legisla sobre matria da competncia de outro

ente.

c) Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos especficos do ato

quando um ato ou norma editado sem que se respeite seus pressupostos

objetivos definidos pela Constituio.

Exemplo: uma Medida Provisria editada sobre matria que no seja relevante ou

urgente. Ou quando uma lei federal que crie um novo Estado membro no respeite os

requisitos constitucionais (no realizou plebiscito com a populao envolvida, por exemplo).

8.2 Inconstitucionalidade por ao ou por omisso

Na inconstitucionalidade por ao, o Poder Pblico pratica atos que violam os

dispositivos constitucionais. um fazer inconstitucional. O Poder Pblico realiza atos que

ofendem alguma norma constitucional.

Na inconstitucionalidade por omisso o que temos uma violao ao dever

constitucional de agir. um abster-se inconstitucional. A inconstitucionalidade por omisso

pode ser:

a) Total: quando h uma total ausncia de atos do Poder Pblico.

b) Parcial: o estado de incompletude ou insuficincia dos atos do Poder Pblico,

que gera a inconstitucionalidade.

8.3 Inconstitucionalidade Direta ou Indireta (ou reflexa; ou oblqua)

A inconstitucionalidade direta aquela que atinge um ato normativo primrio. A

inconstitucionalidade indireta aquela que atinge um ato normativo secundrio. O Supremo

no admite a inconstitucionalidade indireta (reflexa ou oblqua) na sistemtica de controle

de constitucionalidade brasileiro.

Para o STF, como o ato normativo secundrio responde imediatamente s

disposies da lei infraconstitucional, e apenas mediatamente Constituio, seria caso de

controle de legalidade e no de constitucionalidade.

Exemplo: digamos que haja uma lei regulamentada por um decreto. O decreto (ato

normativo secundrio) responde imediatamente s disposies da lei (ato normativo

primrio). Por responder apenas mediatamente Constituio, uma eventual desobedincia

do decreto seria caso de controle de legalidade relativamente lei.





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Excepcionalmente, o Direito brasileiro prev alguns casos de atos normativos

secundrios que respondem diretamente Constituio. o que ocorre com os Decretos

Autnomos. Formalmente, o Decreto Autnomo seria um ato secundrio, mas na prtica ele

se comporta como ato normativo primrio. Portanto, sobre ele caberia controle de

constitucionalidade.

8.4 Inconstitucionalidade simples e por arrastamento (ou por derivao; por

atrao; consequencial; ricochete; por reverberao normativa)

Antes de adentrarmos no conceito das duas formas de inconstitucionalidade,

preciso entender que pode haver entre duas normas uma relao de absoluta dependncia.

Ou seja, possvel que uma norma seja editada apenas em funo (ou em dependncia) de

outra.

O que ocorre na inconstitucionalidade por arrastamento que a

inconstitucionalidade da norma principal acarretar, logicamente, a inconstitucionalidade da

norma que dela dependia. A inconstitucionalidade da norma principal arrasta a norma

dependente (ou acessria).

Exemplo: norma estadual que concedia vitaliciedade para Procurador do Estado. Esse

mesmo Estado, ento, editou outra norma estabelecendo que o Procurador do Estado s

perderia o cargo se fosse movida contra ele ao civil para a decretao de perda de cargo,

uma ao especfica para esse fim. Vitaliciedade, como se sabe, uma garantia

constitucional que permite que algum s seja removido do cargo em caso de deciso

judicial. Ocorre que a Constituio s concede vitaliciedade aos membros do MP e ao

magistrado. O STF, ento, declarou que a primeira lei estadual (que concedia vitaliciedade

aos Procuradores Estaduais) era inconstitucional, uma vez que vitaliciedade era uma

prerrogativa exclusiva dos membros do MP e dos magistrados. A segunda norma estadual,

ento, perde razo de ser, pois que regula norma inconstitucional. Desse modo, a segunda

declarada inconstitucional por arrastamento, uma vez que dependente de norma violadora

da Constituio.

No caso estudado no item anterior, da inconstitucionalidade reflexa, se a declarao

de inconstitucionalidade fosse feita sobre a lei (ato normativo primrio), o decreto seria

objeto de inconstitucionalidade por arrastamento vertical, pois que hierarquicamente

inferior lei.

8.5 Inconstitucionalidade originria (ou congnita; gentica) ou superveniente

A norma j surge no ordenamento jurdico violando dispositivos constitucionais.

aquela norma que, desde sua origem, j ofendia a Constituio.





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A inconstitucionalidade superveniente trata das leis que nascem constitucionais, mas

que se tornam inconstitucionais em razo de nova Constituio ou de emenda que venha

reforma-la. O STF no admite a inconstitucionalidade superveniente. Para o Supremo, se a

lei nasceu constitucional mas vem a se tornar inconstitucional por fora de nova

Constituio ou emenda, seria caso de no recepo dessa lei, e no de declarao de

inconstitucionalidade. A no recepo levaria revogao da lei, enquanto a declarao de

inconstitucionalidade leva anulao da mesma.

8.6 Controle difuso e incidental

O controle de constitucionalidade difuso e incidental aquele realizado dentro do

caso concreto, quando no se tratar de questo principal do processo. Ele feito atravs de

uma Arguio Incidental de Inconstitucionalidade. Os legitimados para ingressar com a

arguio incidental de inconstitucionalidade so:

- Qualquer das partes no processo

- Ministrio Pblico

- 3 interveniente

- Juiz de ofcio pode reconhecer a inconstitucionalidade

A arguio incidental pode ocorrer em qualquer processo e em qualquer fase do

processo.

Podem ser objeto da arguio incidental de inconstitucionalidade lei federal, lei

estadual ou lei municipal.

Nestas arguies, o parmetro pode ser:

a) Constituio Federal: leis federais, estaduais e municipais podem ser objeto de

controle relativamente Constituio Federal.

Observao: Constituio Estadual tambm pode ser objeto de controle de

constitucionalidade em face da Constituio da Repblica.

b) Constituio Estadual: apenas leis estaduais e municipais podem ser objeto de

controle de constitucionalidade em face de Constituio Estadual.





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8.6.1 Procedimento da Arguio Incidental de Inconstitucionalidade

- Na 1 instncia: se houver uma arguio incidental, no h alterao no processo.

- Nos Tribunais (TJ, TRT, TER, STJ, STF etc.): preciso respeitar a clusula de reserva

de plenrio (art. 97, CR, regulamentada nos artigos 480 ao 482, CPC).

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do

respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo do Poder Pblico.

Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o

relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que

tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser

lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.

Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao

rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento

destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n

9.756, de 17.12.1998)

Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal

designar a sesso de julgamento.

1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela

edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente

de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno

do Tribunal. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero

manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo

rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes

assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de

documentos. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos

postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos

ou entidades. (Includo pela Lei n 9.868, de 10.11.1999)

- Ciso funcional da competncia em plano horizontal: quando um rgo

Fracionrio (Cmara ou Turma) precisa enviar ao Plenrio (normalmente chamado de rgo

Especial) uma questo constitucional a ser resolvida no caso concreto, em respeito

clusula de reserva de plenrio (art. 97, CR). O rgo Plenrio resolve a questo e reenvia a

demanda ao rgo Fracionrio para que este, com base no julgamento de

constitucionalidade do pleno, encerre o caso concreto.





16


Observao: Smula 513 - a deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio

ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas

a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.

Eventual recurso extraordinrio ser cabvel da deciso final do fracionrio, e no da

deciso do plenrio.

Observao: Smula vinculante 10 - Viola a clusula de reserva de plenrio (CF,

artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare

expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua

incidncia, no todo ou em parte.

Viola a reserva de plenrio deciso do fracionrio que, embora no declare

explicitamente a inconstitucionalidade, determina o afastamento da norma pertinente ao

caso no todo ou em parte.

Observao: no cabe embargos infringentes sobre a deciso do plenrio.

8.6.1.1 Hipteses de dispensa da clusula de reserva do Plenrio

So os casos nos quais o rgo fracionrio no precisa enviar a questo

constitucional ao rgo plenrio. So eles:

1) Quando rgo fracionrio entender que a norma constitucional.

2) Quando j houver deciso anterior do Plenrio do prprio tribunal sobre aquela

questo que se discute no rgo fracionrio. O rgo fracionrio apenas

proceder pela aplicao do precedente criado pelo rgo plenrio.

3) Quando j houver deciso do STF sobre aquela questo que se discute no rgo

fracionrio. O rgo fracionrio apenas proceder pela aplicao do precedente

criado pelo STF.

734 controle de constitucionalidade aula 01 220115

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