DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - LFG INTENSIVO III Prof.: Luciano Alves Aula n01 (31.07.09) O direito da criana e do adolescente baseado no princpio da proteo int egral, que fora incorporado, no Brasil, em definitivo pela CRFB/88 e pelo ECA. N o mbito internacional este princpio foi incorporado na Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU). Foi atravs deste princpio que a criana e o adolescente deixaram de ser em vistos como objeto de proteo e passou a ser considerados como sujeitos de direi to. Isto significa que eles tm mais direitos que os adultos. 1 Documentos Interna cionais (os principais) a) Conveno OIT (1919) = ela limitava a idade para o incio d a vida economicamente ativa dos jovens. b) Declarao de Genebra (1924) = teve o objet ivo de declarar alguns direitos da criana, porm havia um problema: a criana ainda e ra vista como objeto de proteo. Esta declarao no possua fora coercitiva sobre os Est c) Declarao dos Direitos da Criana (1959) = apenas enunciava alguns direitos, sem im por fora coercitiva sobre os Estados. d) Em 1979 foram iniciados os trabalhos par a uma Conveno. E somente em 1989 realizou-se a Conveno sobre os Direitos da Criana e d o Adolescente, com a incluso do princpio da proteo integral, passando a criana e o ado lescente ser sujeitos de direitos (deixando de ser objeto de proteo). e) em 2000 f oram realizados dois protocolos quais sejam: Protocolo facultativo contra explor ao, venda de Crianas e Adolescentes; Protocolo facultativo que trata de crianas junt o s Foras Armadas. f) Documentos Internacionais direcionados ao infrator: Diretriz es RIAD (visa a preveno de delinqncia juvenil); Regras de Beijing (regras mnimas das Naes Unidas para a administrao da justia da infncia e juventude); Regras de Tquio (r as mnimas das Naes Unidas para os jovens privados de liberdade). ** ATENO: Estes trs d ocumentos internacionais direcionados ao infrator + a Conveno sobre os Direitos da Criana e Adolescente formam a chamada Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Cr ana. Obs.: A CRFB/88 anterior Conveno e mesmo assim, ela segue o mesmo teor desta, p ois o legislador constituinte acompanhava de perto a evoluo desta doutrina de prot eo integral. A incluso s foi completa com o advento do ECA. 2 Responsabilizao em raz e ato infracional (arts. 228 e ss CRFB/88) Art. 228 CRFB/88. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. O art. 228 CRFB/88 fixa a maioridade penal para 18 anos (no tem como ter divergnci a em relao a esta idade, pois se trata de direito fundamental. Logo, abrangida pel a clusula ptrea, no podendo ser modificada). 1

Entretanto, houve a aprovao pela Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal da E C 20/99 que prope a reduo da idade mnima de imputabilidade penal o tema voltou ordem o do dia. No incio do ms de maio de 2007 a Comisso de Constituio e Justia do Senado F ederal, em uma votao apertada, por maioria de 12 votos a 10, aprovou o parecer do relator que permitia a tramitao da Emenda 20/99; reduzindo para dezesseis anos a i dade para imputabilidade penal. Art. 1. O art. 228 da Constituio Federal passa a vig orar com a seguinte redao:

Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezesseis anos, sujeitos s normas da legislao especial. Pargrafo nico. Os menores de dezoito anos e maiores de dezess eis anos so penalmente imputveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei (NR). Art. 2 Esta Emenda Constituio entra em vigor na data de sua publicao. A Constitucionalidade ou no da emenda uma questo que ter de ser debatida pelo Supre mo Tribunal Federal. A questo a ser discutida a seguir se h justificativa para pro por esta emenda e quais seriam suas conseqncias se vier a ser aprovada. O critrio n ormativo para a interpretao desta norma (art. 228 CRFB/88) pode causar injustias. P EC 341/09 = Projeto de EC que visa reduzir o texto constitucional, diminuindo a competncia do STF. Este projeto utilizar a expresso A Lei dispor..., com isso haver um proibio do retrocesso, pois nenhuma lei infraconstitucional no poder estabelecer id ade inferior a 18 anos. A expresso menores, oriundo do Cdigo de Menores (1979), adot ava o modelo de situao irregular, que fora abandonado com a aprovao da CRFB/88 e do ECA, que passaram a adotar o modelo regular (de proteo integral). Proteo Integral o modelo de tratamento de infncia e juventude adotado pelo legislad or brasileiro na esteira de documentos internacionais em que a criana e o adolesc ente so considerados sujeitos de direitos. Trata-se de uma vertente da proteo dos d ireitos humanos direcionados a esta pessoa. O art. 228 CRFB/88 traz trs conseqncias : aquela pessoa que tenha idade inferior a 18 anos que cometa crime ou contraveno estar sujeito: Lei Especial (a lei especial o ECA, independentemente do ato prati cado. O ECA diferencia a responsabilizao tratado-se de criana ou de adolescente); J uzo Especial (quem julga o juiz da Vara da Infncia e Juventude, no qual tem sua co mpetncia indicada no art. 148 do ECA); Resposta/Processo Especial = se for pratic ado por: - criana = sujeitas s medidas protetivas. - adolescente = sujeitos s medid as scio-educativas e/ou medidas protetivas. 2

3 Medidas scio-educativas 3.1 Conceito = uma medida jurdica aplicada ao adolescent e autor de ato infracional. O rol destas medidas encontra-se no art. 112 do ECA. 3.2 Classificao a) Advertncia = simples administrao verbal (art. 115 ECA). Esgota-se em si mesma (instantnea). Alm disso, conforme preconiza o ECA, esta pode ocorrer a penas com indcios suficiente de autoria + materialidade. Entende-se que esta norm a inconstitucional, pois para a doutrina basta nesta hiptese ocorrer indcios sufic ientes de autoria para aplic-la, j para as demais necessrio os dois requisitos. Art. 115. A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assi nada. b) Obrigao de reparar o dano (art. 116 ECA) = pode ser aplicada quando o ato infra cional tiver reflexos patrimoniais. Ex.: Adolescente que pichou o muro (a forma de reparao do dano seria lixar e pintar o muro). Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autorid ade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra a dequada. c) Prestao de servio comunidade (art. 117 ECA) = realizao de tarefas gratuitas e de i nteresse geral que so desempenhadas pelo adolescente. Possui o prazo mximo de 6 me ses proporo de 8h/semana. Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas d e interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assiste nciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em progr amas comunitrios ou governamentais. 3

Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada norm al de trabalho. d) Liberdade Assistida (arts. 118/119 ECA) = consiste ao acompanhamento na orien tao e no auxlio do adolescente que realizado por um orientador. Prazo mnimo de seis meses (a lei no fala e prazo mximo, mas utiliza-se o da internao que de trs anos). Art. 118. A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1 A autorid ade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendad a por entidade ou programa de atendimento. 2 A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competen te, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o ad olescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em pr ograma oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a fr eqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcu la; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso. e) Regime de Semi-Liberdade (art. 120 ECA) = importa na limitao da liberdade do ad olescente. Ele permanecer por um perodo junto sua famlia e por outro perodo junto um a entidade de atendimento. No possui prazo determinado e de sua natureza a possib ilidade de atividades externas, das quais independem de autorizao judicial (ex.: f reqentar curso de informtica, escola ou praticar esporte fora do muro da entidade). O juiz no pode vedar sua prtica. Nesta hiptese, o adolescente sai e retorna entidad e sem a necessidade de ser escoltado.

Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas , independentemente de autorizao judicial. 1 So obrigatrias a escolarizao e a profis nalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comu nidade. 2 A medida no comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as d isposies relativas internao. f) Internao (arts. 121 a 125 ECA)

Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvi mento. 1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica a entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio. 2 A medida no comporta pr azo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. 3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder rs anos. 4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. 5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. 6 Em qualquer hiptese a desinte nao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 4

Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato inf racional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no co metimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustifi cvel da medida anteriormente imposta. 1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a nternao, havendo outra medida adequada. Art. 123. A internao dever ser cumprida em en tidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrig o, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da inf rao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigat ividades pedaggicas. Art. 124. So direitos do adolescente privado de liberdade, en tre outros, os seguintes: I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministrio Pblico; II - peticionar diretamente a qualquer autoridade; III - avista r-se reservadamente com seu defensor; IV - ser informado de sua situao processual, sempre que solicitada; V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanece r internado na mesma localidade ou naquela mais prxima ao domiclio de seus pais ou responsvel; VII - receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII - corresponder-s e com seus familiares e amigos; IX - ter acesso aos objetos necessrios higiene e asseio pessoal; X - habitar alojamento em condies adequadas de higiene e salubrida de; XI - receber escolarizao e profissionalizao; XII - realizar atividades culturais , esportivas e de lazer: XIII - ter acesso aos meios de comunicao social; XIV - re ceber assistncia religiosa, segundo a sua crena, e desde que assim o deseje; XV manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guard-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI - receber, quando de sua desinternao, os documentos pessoais indispensveis vida em sociedade. 1 Em nenhum caso haver incomunicabilidade. 2 A autoridade judiciria poder suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsvel, se existirem motivos srios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente. Art. 125. dever do Estado zelar pela integridade fsica e mental dos internos, cab endo-lhe adotar as medidas adequadas de conteno e segurana. f.1) Conceito = a medida scio-educativa, de carter punitivo, aplicada ao adolescen te em razo da prtica de ato infracional. Temos trs modalidades de internao: Internao ovisria = A internao provisria aquela que decorre de auto de apreenso em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada do juiz. Trata-se de medida cautelar, ou seja, decretada antes da sentena. Ter cabimento quando o ato infraci onal for doloso e praticado com violncia ou grave ameaa pessoa e no poder, em nenhum a hiptese, exceder o prazo de 45 dias. Internao por prazo indeterminado = no fixa o prazo de internao da medida, tudo depender do projeto pedaggico e suprido este, cess a-se o prazo. A lei diz que esta deve ser realizada em deciso fundamentada, em pe lo menos a cada seis meses (aps sentena). 5

Todavia, possui prazo mximo de trs anos, ou se o adolescente completar 21 anos ant es (previso no art. 122, I e II do ECA). ** art. 122,I ECA = refere-se aps atos in flacionais praticados mediante violncia ou grave ameaa pessoa. Deve-se verificar s e h outra medida pedaggica que seja suficiente, pois caso positivo, no ser aplicada a internao. De acordo com o tipo penal, ter-se- esta situao em casos de: homicdio, rou bo, atentado violento ao pudor. Ex.: trfego de entorpecentes no se enquadra nesta hiptese, conforme o entendimento do STJ, j que no h grave ameaa ou violncia. No furto tambm no ser paliada a internao. Quem aplicar esta penalidade, nesta hiptese, o jui sentena. ** art. 122, II ECA = quando praticado(s) de forma reiterada outras infr aes graves. Quem a aplicar o juiz da sentena. a) forma reiterada: Para o STJ a prtic de trs ou mais de atos inflacionais (no seria caso de reincidncia). Porm, os TJs em geral, consideram a reiterao o mesmo que reincidncia (bastam duas infraes). Infrator sofreu uma advertncia em seguida uma liberdade assistida e depois praticou outro ato infracional. Neste ltimo caso, a internao poder ser aplicada. b) infraes graves: quela pela qual cabe pena de recluso. Para o STJ deve-se analisar cada caso concr eto. Internao por prazo determinado = art. 122, III ECA (quando houver descumprime nto reiterado e injustificvel de determinado medida anteriormente imposta). Quem a aplica o juiz da execuo, no processo de execuo da medida scio-educativa, no podendo o prazo de a internao ultrapassar 3 meses, de acordo com o art. 122,1 ECA. Ex.: Impo sta liberdade assistida ao infrator. O menor a descumpre de forma reiterada e in justificada. Pode-se aplicar a internao por prazo determinado a chamada internao san A reiterao dever ser injustificvel, pois do contrrio no poder ser aplicada esta inter ao ou qualquer outra penalidade. Se, por exemplo, o menor descumpre uma prestao de s ervio comunidade porque seu pai faleceu, no ser aplicada a mesma. Smula 265 STJ: nec ssria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio-edu cativa. As medidas restritivas de liberdade esto subordinadas a trs princpios, quais sejam: Princpio da Brevidade (art. 121 ECA) = a medida dever ser o de menor tempo possvel. Em regra, a medida ter prazo mximo de 03 anos ou at que o adolescente comp lete 21 anos, e ser revista de 06 em 06 meses; no caso de descumprimento reiterad o e injustificado de medida anteriormente aplicada, o prazo mximo ser de 03 meses; no caso de internao provisria, o prazo mximo de 45 dias. Princpio da Excepcionalida e (art. 122,2 ECA) = aplicada somente em casos excepcionais necessidade pedaggica p ara tanto. Havendo a incidncia e no necessidade pedaggica no se aplica e vice-versa. Isto , tem que haver a incidncia e a necessidade. Princpio do Respeito Peculiar Co ndio de Pessoa em Desenvolvimento (art. 112,3 c/c 123 ECA) Art. 112, 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratam ento individual e especializado, em local adequado s suas condies. Art. 123. A inte rnao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, comp leio fsica e gravidade da infrao. 6

Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias at dades pedaggicas.

No que tange s atividades externas na internao, estas podem ser realizadas, a critri o da equipe da entidade de atendimento, salvo expressa determinao judicial em cont rrio, devidamente fundamentada. Diferentemente do que ocorre no regime semi-liber dade, na internao, os menores devero ser escoltados nestas atividades externas. As medidas scio-educativas prescrevem? Resposta: Sim, conforme diz a smula 338 STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas scioeducativas. E como fixar este prazo? Respost : No h previso legal, mas a defensoria entende que: PSC = 1 ano de prazo prescricio nal (prazo mximo da medida e leva ao art. 109 CP, reduzindo pela por ser menor de idade); Liberdade assistida (L.A.) = no possui prazo mximo e mesmo considerando a o prazo alto. O mesmo acontece no Semi e Internao. Vale dizer, que a defensoria u tiliza o prazo mnimo da L.A. para descobrir o prazo prescricional. Obs.: Est para ser aprovada o SINASE (Sistema Nacional Scio-Educativa). Por fora do art. 150 do E CA, aplica-se subsidiariamente as normas processuais penais, respeitando as pecu liaridades. Neste PL h meno expressa de que no se aplicar a prescrio s medidas sciotivas. 4 Ao scio-educativa = Parte do conceito de tutela jurisdicional diferenciada . Possui procedimento prprio para a apurao do ato infracional, previsto no ECA (apl icando-se o CPP de forma subsidiria). Possui a finalidade de apurao do ato infracio nal, onde o juiz verifica a questo da autoria + materialidade e se o fato foi pra ticado (ato infracional como conduta humana) pelo adolescente. Ele tambm verifica se o resultado + nexo de causalidade + tipicidade (esta delegada) + culpabilida de (exigncia de conduta diversa conhecimento da ilicitude). No final da sentena o juiz dir se aplicar a medida scio-educativa e/ou medida protetiva. Divide-se em dua s fases: 1 fase: administrativa ou pr-processual; 2 fase: judicial ou processual. 1 fase) Administrativa = comea com a apreenso do adolescente, em razo de flagrante de ato infracional. Depois disso, dever ser encaminhado autoridade policial. Esta, por sua vez, cumprir determinadas formalidades, previstas no art. 173 ECA.

Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou g rave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infrao; III - requisi tar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. P rgrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante, a lavratura do auto poder ser substit uda por boletim de ocorrncia circunstanciada. - Inciso I: ser lavrado auto de apreenso que pode ser substitudo por um BO, nos cas os em que os atos infracionais forem praticados sem grave ameaa ou violncia pessoa (, art. 173). - Inciso II: apreende o produto e os instrumentos da infrao; - Inciso III: determinar os exames ou percia quando necessrio; 7

Alm destas formalidades previstas, neste diapositivo, deve-se informar aos adoles centes quais os responsveis pela apreenso e comunicar famlia ou outra pessoa indicad a. ** Regra quanto comunicao: liberao do adolescente aos seus pais com o compromisso de que o mesmo se apresentar ao MP, no mesmo dia ou no 1 dia til imediato. Porm, po de o adolescente no ser liberado para os seus pais. Jurisprudncia RE 248.018 (06.0 5.08) Ementa:(...) O acrdo recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127 , in fine, da Lei n.

8.089/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), por entender que no possvel cumular a remisso concedida pelo Ministrio Pblico, antes de iniciado o procedimento judici al para apurao de ato infracional, com a aplicao de medida scio-educativa. A medida sc ioeducativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, no fere o devido processo legal. A medida de advertncia tem carter pedaggico, de orientao ao menor e em tudo s e harmoniza com o escopo que inspirou o sistema institudo pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. A remisso prprocessual concedida pelo Ministrio Pblico, antes mesm o de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, no incom patvel com a imposio de medida scio-educativa de advertncia, porquanto no possui este carter de penalidade. Ademais, a imposio de tal medida no prevalece para fins de ant ecedentes e no pressupe a apurao de responsabilidade. (...) Recurso Extraordinrio con hecido e provido. RE 78345 embargos / SP (05/05/1977) Ementa: ENTORPECENTE. MENOR VICIADO. SUBSTIT UIO DA PENA POR INTERNAO EM ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. QUANDO O AGENTE FOR MAIOR E SEMI-IMPUTAVEL, A SUBSTITUIO FACULTATIVA; QUANDO, ENTRETANTO, SE TRATAR DE MENOR, QUE TAMBM SEJA SEMI-IMPUTAVEL, A SUBSTITUIO DA PENA POR INTERNAO EM ESTABELECIMENTO H OSPITALAR OBRIGATORIA. NO CABE A SUBSTITUIO DA PENA POR INTERNAO QUANDO O AGENTE, EMB ORA MAIOR DE 18 E MENOR DE 21 ANOS, NO SEJA SEMI-IMPUTAVEL (LEI N. 5.726/1971, AR T. 11 E PAR. 2.). Simulados 1. O ECA distingue o tratamento dirigido criana do tr atamento dirigido ao adolescente em relao: (A) ao regramento das autorizaes de viage ns ao exterior. (B) compra de fogos de artifcio. (C) proibio de hospedagem, desacom panhado de pais ou responsvel, em hotel. (D) participao em espetculos pblicos. (E) a toridade incumbida da aplicao de eventual medida no caso de ato infracional. Respo sta: E 2. Rodrigo tinha cinco anos de idade quando seus pais morreram em um acid ente. Desde que ficou rfo, ele tem sido informalmente criado por sua tia Antnia, qu e buscou apoio jurdico para regularizar essa situao na data em que Rodrigo completo u quatorze anos. O advogado que a atendeu orientoua a ingressar com pedido de ad oo de Rodrigo. Este, porm, manifestou-se contrariamente adoo, por considerar que isso seria um desrespeito contra seus falecidos pais. Por conta disso, o advogado su geriu que Antnia pedisse apenas a tutela de Rodrigo. Em face dessa situao, assinale a opo correta: a) Seria descabido que Antnia pedisse a adoo de Rodrigo, visto que ve dada, legalmente, a adoo entre parentes de at segundo grau. b) Seria juridicamente equivocado que Antnia pedisse a adoo de Rodrigo porque, nesse caso, o pedido tecnic amente correto seria o de concesso definitiva de ptrio poder. c) A oposio de Rodrigo inviabilizaria o deferimento de eventual pedido de adoo feito por Antnia, mesmo qu e o juiz da causa considerasse que a adoo seria benfica aos interesses do menor. d) O pedido de tutela deve ser indeferido, pois somente crianas so sujeitas a tutela . Resposta: C 8

3. Assinale a afirmao incorreta: (A) Todos os direitos da criana e do adolescente r econhecidos na Lei n. 8.069/90 so indisponveis. (B) O Ministrio Pblico defensor const itucional dos direitos da criana e do adolescente na exata medida da indisponibil idade desses direitos. (C) A atuao do Promotor de Justia deve ter em conta a condio p eculiar da criana e do adolescente como pessoa em desenvolvimento. (D) O Promotor de Justia no poder pedir a improcedncia de ao civil pblica proposta pelo Ministrio P o para a proteo de interesses difusos relativos infncia e adolescncia. (E) A falta d e interveno do Ministrio Pblico nos processos da Vara da Infncia e da Juventude acarr eta nulidade. Resposta: D Aula n02 (14.09.09) Tema: Apurao dos atos fracionais O at o fracional pode ser praticado tanto por criana como por adolescente. O que difer e a resposta estatal, ou seja, quando so as crianas que as praticam sero aplicadas medidas protetivas pelo Conselho Tutelar. Por outro lado, quando praticados por adolescentes sero aplicadas medidas scio-educativas ou protetivas. Estas sero aplic adas pelo juiz, a travs de uma ao ao scioeducativa. 1 Ato infracional praticado p ESCENTE Ser instaurado um procedimento para apurao do ato infracional, atravs de ao sc oeducativa pblica, pois somente o Ministrio Pblico pode ajuiz-la. 1.1 Parte geral do s procedimentos = devero ser observados as regras constantes do ECA, aplicando su bsidiariamente a legislao processual, a depender do procedimento (CPC ou CPP). Val e ressaltar, que para os RECURSOS so aplicados subsidiariamente SOMENTE o CPC. A L. 12.010/09 (a nova lei de adoo) alterou o art. 153 do ECA. No antigo dispositivo havia uma flexibilizao do procedimento, a depender da vontade do juiz. Contudo, a carretava numa inobservncia do princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Ex.: Se a me estava passando por uma dificuldade econmica, podia retirar a criana do seu lar e coloc-la num abrigo. Com o advento da nova Lei, hou ve a insero do no art. 153 ECA, no qual ainda persiste a flexibilizao do procedimento , porm impe a observncia, com o fim de se evitar o abuso de direito.

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previ sto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e orde nar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico. Pargrafo nico. O di posto neste artigo no se aplica para o fim de afastamento da criana ou do adolesce nte de sua famlia de origem e em outros procedimentos necessariamente contencioso s. (Acrescentado pelo L-012.010-2009). 1.2 Funcionamento deste procedimento (da apurao do ato infracional cometido por ad olescente) = composto por duas fases: fase pr-processual ou administrativa e fase processual (que se inicia com a representao do MP). 1 fase) Fase pr-processual ou a dministrativa = Inicia-se, em regra, em caso de FLAGRANTE. Quando o adolescente pego em flagrante, deve este ser encaminhado autoridade policial. Esta, por sua vez, deve: 9

lavrar o auto de apreenso (que poder ser substitudo por um B.O. boletim de ocorrncia somente em caso de ato infracional praticado sem violncia ou ameaa contra pessoa) , bem como determinar: a realizao de exame/percia; apreenso do produto crime; co famlia/ou pessoa indicada pelo adolescente; comunicar ao mesmo quem so os responsvei s pela sua apreenso. Feito isso, pode-se ocorrer duas situaes: 1 situao) em regra, a a utoridade policial pode liberar o adolescente aos seus pais/responsveis, sob a ob rigao de assumir o compromisso de comparecer perante o Ministrio Pblico; OU 2 situao) autoridade policial pode no liber-lo quando pela gravidade do ato infracional e s ua repercusso social, deve o adolescente permanecer em internao, cujo intuito garan tir a sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Pelo fato da autoridade poli cial no liber-lo, o mesmo ser conduzido para o Ministrio Pblico (caso isto no seja pos svel, em razo das circunstncias, ele ser encaminhado para a Entidade de Atendimento) . A Entidade de Atendimento aquela responsvel pela execuo de programa scioeducativo ou programa de proteo, e tem o prazo de 24h para encaminhar o adolescente ao Minis trio Pblico. E se no existir esta entidade numa determinada localidade, por exemplo , no interior do pas? Resposta: Neste caso, o adolescente pode permanecer perante a repartio policial (devendo permanecer em local separado dos demais presos), e a autoridade policial ento dever encaminh-lo ao Ministrio Pblico, tambm no prazo de 24h . Assim que o adolescente entregue ao Ministrio Pblico, este promover uma oitiva in formal com o mesmo, bem como de seus pais/responsveis e at da vtima, se possvel (art . 179 ECA). Nesta oitiva no obrigatria a assistncia de advogado.

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devida mente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adoles cente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus p ais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no-apresentao, o rep esentante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adole scente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar. Realizada a oitiva informal, pode o Ministrio Pblico: (a) requerer o arquivamento do procedimento; (b) requerer a remisso e (c) representar o adolescente, dando or igem 2 fase do procedimento fase processual. (a) Requerer o arquivamento do proce dimento = pois o MP verifica que no caso de ato infracional ou ento h presena de exc ludente de ilicitude, por exemplo. Se o juiz no concordar com o MP, pode encaminh ar ao Procurador-Geral de Justia. (b) Requerer a remisso = H dois tipos de remisso: a remisso ministerial (que pode importar na excluso do processo) e a remisso judici al (que pode importar na suspenso ou extino do processo) so atos que no justificam a instaurao processual. A remisso ministerial aquela praticada pelo Ministrio Pblico, n o qual pode importar em: perdo puro e simples; ou remeter a outro procedimento. 10

Vale dizer que possvel cumular a remisso ministerial com medidas scio-educativas. A lm disso, esta espcie de remisso deve ser HOMOLOGADA pelo juiz, conforme prev a smula 108 STJ. Smula 108 STJ: A aplicao de medidas scio-educativas ao adolescente, pela prt ica de ato infracional, da competncia exclusiva do juiz. E se o juiz no concordar? Resposta: Encaminha ao PGJ, para que este represente, no qual instaurar novo proc edimento. Por outro lado, a remisso judicial aquela concedida pelo juiz, que pode conceder o perdo puro e simples ou remeter ao PGJ para instaurao de novo procedime nto. Esta importar: na extino do processo, quando esta se esgotar em si mesma (perdo puro e simples); se cumulada a remisso junto com a medida scio-educativa, dever ha ver a suspenso do procedimento. Ex.: remisso + liberdade assistida ou remisso + pre stao de servio comunidade nestes casos, a ao scio-educativa paralisada/suspensa p ue o adolescente pratique esta medida. Cumprida a mesma, pode ser extinta a ao. Do contrrio, retorna a ao, desde que o descumprimento da medida scio-educativa seja ju stificado ( necessrio ouvir o adolescente). ** Crticas: I) Na remisso ministerial, m esmo com a extino do procedimento, h aplicao da medida scioeducativa (caso esta venha acompanhada da remisso). II) Havendo cumulao da remisso com liberdade assistida, por exemplo, caso esta medida no seja cumprida, possvel a internao-sano (aquela prevista no art. 122,III ECA), conforme entendimento de muitos Tribunais. No entanto, par a o STJ no seria hiptese de aplicao de internao-sano, pois no h responsabilizao d m descumprida a medida scioeducativa, retorna o procedimento. No TJ/SP tem deciso nos dois sentidos. (c) Pode o MP, aps a oitiva informal do adolescente, representlo dando origem 2 fase do procedimento fase processual. 2 fase) Fase processual A representao a petio inicial da ao scio-educativa, que pode ser feita de forma escrit u oral e independe de prova pr-constituda, visto que pode ser produzida ao longo d o procedimento. O promotor vai narrar os fatos, pode arrolar testemunhas, bem co mo formular requerimento de internao provisria, cujo prazo mximo de 45 dias (art. 18 2 c/c 108 ECA). O juiz pode: indeferir a petio inicial; determinar a emenda da pet io inicial; receber a representao, no qual vai analisar o requerimento de internao pr visria, alm de: - designar o dia da Audincia de Apresentao; - determinar a notificao adolescente e de seu responsvel. Determinada a internao provisria, o adolescente ser encaminhado Entidade de Atendimento (no havendo esta, pode permanecer no mximo 5 d ias na repartio policial e nos 40 dias restantes dever ser conduzido Entidade de At endimento). Caso o adolescente sendo notificado e no comparece Audincia de Apresen tao, o juiz designar uma nova Audincia, bem como determinar a conduo coercitiva do mes o. Diferentemente de quando o mesmo no for encontrado, pois neste caso ser expedid o um mandado de busca e apreenso e quando encontrado ser imediatamente apresentado ao juiz. Comparecendo o adolescente Audincia de Apresentao, pode o juiz: (a) conce der remisso judicial com prvia oitiva do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade. Val e dizer que a participao do advogado nesta fase (da Audincia de Apresentao) obrigatri , pois o adolescente deve ser previamente orientado e caso no tenha um, ser nomead o um defensor pblico. Pode ser aplicada, na Audincia de Apresentao, a medida de inte rnao, quando o prprio adolescente assume que praticou o ato infracional? Resposta: De acordo com a smula 342 do STJ, o juiz no pode aplicar a medida scio-educativa tos omente com a confisso do adolescente, pois necessria a produo de provas em Audincia d e 11

Apresentao, seja tanto para medidas restritivas de liberdade quanto para as medida s de meioaberto. (b) pode o juiz dar prosseguimento ao = nesta hiptese, o adolescen te tem o prazo de 03 dias para arrolar testemunhas. Ocorrer a Audincia de Apresent ao, na qual ser designada a oitiva de testemunhas, sendo ouvidas primeiramente as a rroladas pelo MP e em seguida as da defesa, aplicando-se as regras do CPP. Nesta audincia, deve constar o processo um laudo de percia tcnica (dficit pedaggico existe nte) para a escolha da medida geralmente subscrito por psiclogo ou assistente soc ial. Em seguida, h o debate (primeiro o MP e depois a defesa) e por fim, proferid a a SENTENA. Nesta o juiz verificar se h ndices de autoria e materialidade (se realm ente h a prtica do ato infracional e caso positivo se este o praticou). Sendo nega tiva a anlise, ser julgada improcedente a ao scio-educativa. Do contrrio, a representa ser julgada procedente, tendo o juiz que escolher a medida scio-educativa. Vale re ssaltar, que aplicada medida restritiva de liberdade, deve na Audincia de Apresen tao ser intimados o adolescente e o defensor. A intimao do adolescente importante, a fim de que este se manifeste quanto ao desejo de querer recorrer ou no, j que pre valecer a vontade de quem quer recorrer (seja do mesmo ou do defensor). J em caso de aplicao de medida meio-aberto basta a intimao do defensor. A L.12.010/09 alterou as medidas scio-educativas? Resposta: Sim, porm de forma indireta/reflexivamente. Ou seja, estalei trouxe uma nova roupagem para as mesmas (ex.: no art. 113 do EC A, este dispositivo faz referncia ao art. 100 do Estatuto. Esta lei ento acrescent ou o no art. 100 do ECA). Assim sendo, devem ser observados os princpios presentes no art. 100, ECA Base principiolgica do ECA. Desta forma, em conformidade com o ar tigo supracitado, verifica-se a presena de muitos princpios, porm todos derivam de dois metasprincpio Princpio da Proteo Integral e Princpio da Prioridade Absoluta. ** Anlise dos princpios do art. 100, ECA: I Princpio da condio da criana e do adolesce omo sujeitos de direitos: crianas e adolescentes so os titulares dos direitos prev istos nesta e em outras Leis, bem como na Constituio Federal. Assim, deve ser obse rvado o devido processo legal, a culpabilidade (analisar a conduta diversa), est es possuem o direito de se opor s medidas scio-educativas, atravs de uma defesa, o chamado GARANTISMO (as garantias processuais, presentes nos arts. 110 e 111 ECA) : - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou me io equivalente, - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa, - defesa tcnica por advogado, - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma d a lei, - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procediment o. II - Princpio da proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de toda e q quer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos dire itos de que crianas e adolescentes so titulares. Isto , repete a regra do art. 1 ECA III - Princpio da responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a plena efet ivao dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Consti tuio Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, de responsabilid ade primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no governament ais. As medidas restritivas de liberdade so aplicadas pelo Estado e as medidas noaberto aplicadas pelo Municpio. IV - Princpio do interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos d a criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interes ses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso 12

concreto. Princpio que deriva da CRFB/88 e da Declarao Universal dos Direitos da Cr iana e do Adolescente. V - Princpio da privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito im agem e reserva da sua vida privada. Qualquer imagem vexatria proibida, sendo resp eitada a intimidade e a imagem da criana e do adolescente. VI - Princpio da interv eno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a si tuao de perigo seja conhecida; VII - Princpio da interveno mnima: a interveno deve se xercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efeti va promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente; VIII - Princpio da propor ionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada; IX - Princpio da responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada de modo q ue os pais assumam os seus deveres para com a criana e o adolescente. Ou seja, a interveno deve ser feita com o intuito de preservar/resguardar os laos familiares. X - Princpio da prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da criana e d dolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reintegrem na su a famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a sua integrao e m famlia substituta. Em outras palavras, a retirada da criana ou do adolescente so mente pode ser realizada em casos excepcionais. XI - Princpio da obrigatoriedade da informao: a criana e o adolescente, respeitado seu estgio de desenvolvimento e ca pacidade de compreenso, seus pais ou responsvel devem ser informados dos seus dire itos, dos motivos que determinaram a interveno e da forma como esta se processa; X II - Princpio da oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, em separad o ou na companhia dos pais, de responsvel ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel, tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua opinio devidamente con iderada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 28 do ECA. 1.2 Recursos e demais meios de impugnaes das decises judiciais 1.2.1 Re cursos a) Previso = arts. 198, 199, 199-A a 199-E do ECA, alm dos arts. previstos no CPC, independentemente do procedimento adotado. b) Requisitos de admissibilid ade b.1) Tempestividade = prazo de 10 dias para interposio de todos os recursos, s alvo os embargos de declarao (aplica-se prazo em dobro para Defensoria Pblica e Min istrio Pblico). Vale dizer que o prazo do agravo ser tambm de 10 dias, apesar de o E CA no ter alterado o art. 198,II. b.2) Preparo recursal = Segundo o STJ, h iseno do preparo, SALVO quando for pessoa jurdica de direito privado que recorrer perante a Vara de Infncia e Juventude AgReg em AG 955.493/RJ. Ex.: aplicada uma penalidad e administrativa uma PJ de direito privado, pois esta deixou um adolescente aden trar no bingo. Esta ento recorre da penalidade e por isso deve pagar o preparo re cursal. AgReg em AG 955.493/RJ 13

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA VO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ISENO DE CUSTAS E EMOLUMENT OS PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSO DE REEXAME DE PROV A. SMULA 7/STJ. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO-DEMONSTRADA. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 541, PARGRAFO NICO, DO CPC E 255, 2, DO STJ. 2. A iseno de custas prevista no ECA refere-se apenas s aes ou procedimentos inerente s Justia da Infncia e Juventude ajuizados por crianas e adolescentes ou em seus int eresses, impossibilitando a extenso deste benefcio legal pessoa jurdica de direito privado. b.3) Cabimento = so cabveis os recursos previstos no CPC. Deve-se interpor juntame nte com as contra-razes. b.4) Prazo para julgamento do recurso = o prazo para col oc-lo em mesa para julgamento de 60 dias e quem fiscalizar o Ministrio Pblico, sob p ena de instaurao de um procedimento para averiguar o caso. b.5) O Ministrio Pblico p ode representar a sua manifestao de forma oral, atravs de um PARECER. b.6) Efeitos do recurso = via de regra, o recurso de apelao ter efeito s DEVOLUTIVO. E ter somente efeito suspensivo em dois casos: tratando-se de adoo internacional; tratando-se d e adoo nacional, se houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao adotando. ANTES: havia previso genrica da possibilidade do efeito suspensivo para qualquer procedimento (ex.: ato infracional antigo art. 198 ECA). HOJE: somente em caso d e ADOO, haver efeito suspensivo da apelao art. 199-A e 199-B do ECA. Art. 199-A. A sentena que deferir a adoo produz efeito desde logo, embora sujeita a apelao, que ser recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar d e adoo internacional ou se houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao ad otando. (Acrescentado pelo L-012.010-2009) Art. 199-B. A sentena que destituir am bos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelao, que dever se r recebida apenas no efeito devolutivo.(Acrescentado pelo L012.010-2009). b.7) Possibilidade do juzo de retratao = ao receber a apelao, o juiz d vista a outra p arte para contra-arrazoar e em seguida pode conceder a retratao. 1.2.2 Outros meio s de impugnaes das decises judiciais Cabe habeas corpus contra decises judiciais. Aj uizando HC contra ato praticado por autoridade policial, quem julgar o juiz da Va ra de Infncia e Juventude. J contra ato de juiz, julgar o TJ. Contudo, caso no seja concedida liminar pelo TJ, para o STJ (5 e 6 Turma) possvel o ajuizamento de HC ao referido Tribunal, desde que a deciso seja teratolgica OU ofenda a jurisprudncia do Tribunal, diferentemente do STF que veda o ajuizamento do HC, conforme smula 691 . Cabe ao rescisria ou ao revisional dos julgados? Resposta: Os Tribunais entendem qu e no, apesar de no existir previso legal de forma expressa. Em contrapartida, o ECA diz que pode ser utilizada toda e qualquer ao, logo a doutrina entende cabvel o ajui zamento destas aes, at porque o adolescente sujeito de direito, tendo os mesmos dir eitos que os adultos. 1.3 - Contornos de aplicabilidade da smula 342 do STJ (Auto r: Luciano Alves Rossato) 14

1.3.1 Introduo = O Superior Tribunal de Justia editou recentemente a Smula n. 342, a sua quarta em matria relativa ao direito da criana e do adolescente, na qual foi f ixado o entendimento de que "no procedimento para aplicao de medida scio-educativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente". Neste mom ento, evidencia-se como oportuna a delimitao de seu campo de aplicao e os motivos qu e levaram o Superior Tribunal de Justia a sumulasse entendimento.

1.3.2 - A garantia constitucional da inimputabilidade e a responsabilizao de adole scentes = Conforme a garantia constitucional da inimputabilidade (art. 228, da C RFB/88), os menores de dezoito anos, em caso de prtica de atos ilcitos penais (par ticularmente denominados de atos infracionais), estaro sujeitos a uma legislao e re sposta especiais. Por isso, diante da prtica de uma conduta prevista na lei como crime ou contraveno penal, a resposta estatal ser diferenciada: se o ato for pratic ado por um adulto, responder a um processo criminal e receber, ao final, uma pena; se o ato for praticado por um adolescente, este responder a um processo scio-educ ativo e ser inserido, ao final, em uma das medidas scio-educativas previstas em le i (art. 112, do ECA). Trata-se de clssico exemplo de tutela jurisdicional diferen ciada, proposta pelo ECA, que estabelece uma ao apropriada (a ao scio-educativa pblica ) com procedimento especfico para a apurao dos atos infracionais, exigindo a observn cia de garantias processuais e traando limites aplicao das medidas scio-educativas. Dentre as garantias processuais, o ECA ratificou a indispensabilidade do DEVIDO PROCESSO LEGAL, conforme preceitua o seu artigo 110, e em conformidade com a reg ra mnima 14.1 de Beijing ("todo menor delinqente cujo caso no seja objeto de remisso (segundo a regra 11) ser apresentado autoridade competente (Juizados, Tribunais, Cortes, Juntas, Conselhos, etc.), que decidir de acordo com os princpios de um Juz o imparcial e eqitativo"). 1.3.3 - A garantia do devido processo legal = A aplicao das medidas scio-educativas exige a observncia do devido processo legal, que se ca racteriza como um dos mecanismos de interveno estatal e resposta prtica de ato infr acional. E no poderia ser diferente. Com efeito, muito embora no sejam as medidas scio-educativas classificadas como pena, no se pode negar que, mesmo que indesejad o, essas medidas jurdicas ostentam carter punitivo e coercitivo. A sua aplicao indep ende da vontade do prprio adolescente, que inclusive pode se opor, facultativamen te em defesa pessoal, e obrigatoriamente em defesa tcnica. Em defesa pessoal, o a dolescente pode negar a prtica do ato infracional, ou mesmo que o confesse, pode discordar por completo da aplicao da medida scio-educativa pleiteada pelo plo ativo da ao scio-educativa pblica (Ministrio Pblico). Em defesa tcnica, por meio da presena rigatria de advogado, imprescindvel nas aes scio-educativas, por fora do artigo 207, c aput, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Curioso notar que muitos advogados no compreenderam o seu papel na ao scioeducativa, notadamente nos casos em que haja possibilidade de restrio da liberdade, em que h real necessidade de oposio pretenso f rmulada, independentemente da convico ntima do profissional. Se o Ministrio Pblico pr etender a aplicao de uma medida de internao, com prazo indeterminado, jamais poder o advogado, responsvel pela defesa do adolescente, concordar com essa medida afliti va, sob pena de nulidade, conforme se v do teor da ementa transcrita: " DEFESA E DUE PROCESS: APLICAO DAS GARANTIAS AO PROCESSO POATO INFRACIONAIS ATRIBUDOS A ADOLE SCENTE. 1.Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no q ual o defensor aceita a verso do fato a eles mais desfavorvel e pugna que se aplique aos menores medida de internao, a mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente. 2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal - co mo corretamente disposto no ECA (art. 106-111) - no podem ser subtradas ao adolesc ente acusado de ato infracional, de cuja sentena podem decorrer graves restries a d ireitos individuais bsicos, includa a privao de liberdade. 3.A escusa do defensor da tivo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que pleiteou, seria um b enefcio para o adolescente que lhe incumbia defende- alm do toque de humor sdico qu e lhe empresta as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil - revi vncia de excntrica construo de CARNELUTTI a do processo penal como 15

jurisdio voluntria por se a pena um bem para o criminoso - da qual o mestre teve te mpo para retratar-se e que, de qualquer sorte da luz da Constituio, no passa de uma curiosidade (STF 1a. Turma - RE n. 285.571-5 - Paran. Rel. Min. Seplveda Pertence. J. Em 23/02/2001. In Revista Igualdade Vol. 09 n. 33, pg. 118)." Essa oposio se d por meio de um processo regular, que "(...) compreende a estrita o bservncia do procedimento especial previsto nos arts. 171 a 190, da Lei n. 8.069/9 0, assim como das regras e princpios contidos nos arts. 1, 3, 6, 106 a 109, 110 e 11 1, do mesmo diploma legal. Importa, ainda, por fora do disposto no art. 152, da L ei n 8.069/90, na integral aplicao das disposies corretadas, de cunho garantista, pre vistas no Cdigo de Processo Penal". 1.3.4 - O artigo 186 do estatuto da criana e d o adolescente = Segundo o ECA, o procedimento judicial para apurao do ato infracio nal se inicia com o oferecimento de representao (pea inicial da ao scio-educativa), se guindo-se a apresentao do adolescente autoridade judiciria para a sua oitiva, bem c omo de seus responsveis. Nesta audincia, o adolescente poder apresentar sua verso so bre os fatos, ou permanecer calado, passando o juiz, em qualquer das situaes, entr evista dos seus responsveis. Se for vislumbrada a hiptese de aplicao de qualquer med ida restritiva de liberdade (semi-liberdade e internao), dever necessariamente ser designada audincia em continuao (instruo, debates e julgamento), na qual ouvir eventua is vtimas e testemunhas e decidir, aps os debates das partes, qual a medida scio-edu cativa pertinente ao caso. Quanto imprescindibilidade dessa audincia, dita o 2, do artigo 186, do ECA, in verbis: "Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida d e internao ou colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desd e logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso". Ocorre que, em muitas oportunidades, o Ministrio Pblico, j conhecer do proc edimento do juzo e diante da confisso do adolescente, desiste da produo da prova ora l, passando o magistrado, desde j, na prpria audincia de apresentao, a aplicar a medi da scio-educativa restritiva de liberdade, independentemente da realizao da audincia de continuao. como se um adulto, aps confessar a prtica de um crime de roubo, desde j fosse sancionado a uma pena de cinco anos e quatro meses de recluso, em regime inicial fechado. Inadmissvel, por bvio, por flagrante ofensa ao devido processo le gal e regra contida no art. 186, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A ofen sa ao devido processo legal ocorre na medida em que ocorre o reconhecimento de r esponsabilidade e aplicao de medida jurdica, sem que tenha o procedimento garantido o pleno exerccio do direito de defesa e do contraditrio. Ora, mesmo a prpria confi sso do adolescente - pessoa em peculiar situao de desenvolvimento pode ser question ada pela Defesa tcnica em razo do conjunto probatrio existente. Por muitas vezes, a s expresses daquele que confessam a prtica de um ato infracional (ou mesmo de um c rime) se afastam da realidade e podem conduzia uma tipificao diversa. Nesse passo, o Superior Tribunal de Justia, atravs da concesso de inmeras ordens requeridas em H abeas Corpus impetrados, passou a reconhecer a nulidade desses julgamentos, impo ndo, como condio para a prolao da sentena de mrito, a ocorrncia de dilao probatria. de exemplo, verifica-se o Habeas Corpus n. 41.409-SP, no qual o Ministro GILSON DIPP, da 5a. Turma, deixou registrado que: "Deve ser considerado, ainda, que, vi sualizada, durante a realizao da audincia de apresentao, a possibilidade de aplicao ao adolescente de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade, os pargrafo s 2, 3 e 4 do art. 186 da Lei n 8.06990 determinam autoridade judiciria a designao, e logo, de audincia em continuao, bem como a abertura de vista dos autos para a apr esentao de defesa prvia pelo defensor. Conclui-se, portanto, que defeso ao Magistra do a supresso dessas fases. Assim, sendo a ampla defesa um direito constitucional mente previsto, o seu exerccio deve ocorrer no mbito do devido processo legal, evi denciando, portanto, a ilegalidade da deciso do Magistrado de simplesmente homolo gar a desistncia das partes na produo probatria, proferindo, ato contnuo, sentena pela procedncia da representao". 1.3.5 - A smula 342 do STJ e as medidas em meio aberto = Foi visto que o artigo 186, 2, do ECA, determina que, vislumbrando a possibilid ade de aplicao das medidas de internao ou de semiliberdade, dever o juiz designar aud incia em continuao, a despeito da confisso do adolescente e dos demais elementos de prova existentes nos autos. 16

Porm, questiona-se: ser que tal proceder se estende tambm aos casos em que o magist rado vislumbre a possibilidade de aplicao de medidas em meio aberto (advertncia, re parao de danos, prestao de servios comunidade e liberdade assistida)? Passa-se anli desse ponto. Tarcsio Jos Martins Costa posiciona-se no sentido de que a medida em meio aberto pode ser aplicada sem a necessidade de audincia em continuao.Sobre o te ma, pondera o magistrado: "Sendo o fato grave, passvel de aplicao da medida de inte rnao ou colocao em regime de semiliberdade, o juiz depois de nomear defensor ao adol escente que no possuir advogado constitudo, designar, desde logo, audincia em contin uao, podendo determinar a realizao de diligncias do caso (art. 186, 2). Em outras pal vras, a audincia em continuao - instruo e julgamento - imperiosa tosomente quando a g avidade da infrao e as circunstncias que envolvem o fato indicarem a aplicao de medid a privativa de liberdade (semi-liberdade e internao)."[18] [grifo nosso]. Porm, ess e no o posicionamento que atualmente deve prevalecer. A Smula 342 foi firmada com base no julgamento de dez Habeas Corpus (desses, nove so provenientes de So Paulo, interpostos pela Procuradoria de Assistncia Judiciria, ns. 39.548, 42.747, 42.384, 42.382, 43.392, 40.342, 43.644, 43.657 e 44.275, e um proveniente do Rio de Jan eiro, de n. 32.342), e em um recurso ordinrio em Habeas Corpus (RHC 15.258-SP). De todos os casos, apenas um - o HC n. 32.324-RJ - no se refere aplicao da medida de i nternao. Neste writ, o adolescente foi inserido em liberdade assistida, aps o juiz homologar a desistncia na produo de provas pelas partes. Note-se, que, neste caso, a ratio decidendi foi a mesma utilizada nos casos em que houve aplicao de medida d e internao, qual seja, ofensa ao devido processo legal (ampla defesa e contraditrio ), conforme se v do voto do Ministro Jorge Scartezzini: "Consta dos autos que, po r ocasio da audincia de apresentao, o menor confessou o cometimento de ato infracional, tendo Ministrio Pblico e defesa dispensado a produo de outras provas (fls. 105). Em seguida, acusao e defesa procederam aos debates or ais, sendo que, ao final, o MM. Juiz julgou procedente a pretenso ministerial, im pondo ao adolescente a medida scio-educativa de LIBERDADE ASSISTIDA (fls. 106). N o presente writ substitutivo, a defesa pugna pela anulao do procedimento, porquant o no teriam sido garantidos ao paciente os princpios do devido processo lega, da a mpla defesa e do contraditrio ante realizao una de audincia de apresentao, instruo gamento, impossibilitando a realizao de alegaes preliminares e produo de provas pela d efesa, previstas no art. 186 do ECA. Merece ser acolhida a irresignao. Com efeito, ainda que a defesa tenha dispensado a produo probatria, tenho que aquela fora a pr imeira oportunidade em que a Defensoria Pblica teve cincia dos autos, razo pela qua l o d. Magistrado de primeiro grau haveria de proceder integralmente ao disposto no art. 186 do ECA, que visa assegurar a aplicao do devido processo legal, consag rado na Constituio Federal e corporificado nos princpios do contraditrio e da ampla defesa, ex vi inciso LV do art. 5 da Carta Magna. Em sendo assim, no andou bem o M agistrado de primeiro grau em obstar o processo, impossibilitando a produo de prov as". Seguindo essa linha de raciocnio, portanto, qualquer que seja a medida scio-educat iva a ser aplicada (restritiva de liberdade ou no), a audincia em continuao fase ind ispensvel do procedimento. Nesse ponto, deve haver uma interpretao conforme do art. 186, 2, do ECA, pois os princpios da ampla defesa e do contraditrio no podem ser mi tigados nem mesmo diante do menor carter aflitivo de algumas medidas scio-educativ as. 13.6 - A remisso e a celeridade da ao scio-educativa = Muitos diro que o cumprime nto do devido processo legal dificultar a celeridade da ao scio-educativa, na medida em que obrigar o juiz a, necessariamente, realizar a audincia em continuao para que haja a dilao probatria. Ocorre, porm, que o prprio Estatuto da Criana e do Adolescent e previu um mecanismo capaz de proporcionar celeridade resoluo das causas que envo lvam atos infracionais praticados por adolescentes. Refere-se REMISSO SUSPENSIVA, conforme prev o art. 126, pargrafo nico. O mecanismo da remisso afigura-se importan te na medida em que "trouxe agilidade ao sistema de apurao de ato infracional, con stituindo-se em inovao importante, cuja esteira veio a ser trilhada, em relao a dete rminados delitos praticados por imputveis, pela da Lei 9.099/95, que consagrou o direito de transao no sistema penal adulto brasileiro". 17

A remisso suspensiva tambm denominada de imprpria, porque cumulada com uma medida sc io-educativa. Nesta modalidade, haver remessa a um procedimento diverso, dependen te da concordncia do adolescente, de seu responsvel e do defensor. Em caso positiv o, o processo ser suspenso, at que a medida seja cumprida integralmente. Se a medi da for cumprida, o processo ser extinto. Se no o for, retomar o seu curso, com a co mpleta produo de provas e aplicao, ao final, da medida scio-educativa que o magistrad o Entender ser conveniente, nos termos legais. Como se nota, a excluso da audincia em continuao somente ser possvel quando o juiz remeter a ao scio-educativa a outro pr cedimento, concedendo-se a remisso cumulada com medida scio-educativa em meio aber to. Por tudo isso, defende-se, diante do posicionamento do Superior Tribunal de Justia, que a audincia em continuao, para a aplicao de qualquer medida scio-educativa, quer seja restritiva de liberdade, quer seja em meio aberto, ser sempre necessria, podendo o magistrado, se acaso pretender abreviar esse procedimento, fazer uso da remisso, como forma de suspenso do processo. 1.3.7 Concluses = De tudo quanto fo i exposto, conclui-se: 1. nula a dispensa da produo probatria em sede de ao scio-educ tiva pblica, devendo ser necessariamente realizada a audincia em continuao; 2. Que t al regra vale para aplicao de qualquer medida scio-educativa, quer seja restritiva de liberdade (semi-liberdade ou internao com prazo indeterminado), quer seja em me io aberto (advertncia, reparao de danos, liberdade assistida e prestao de servios com nidade). 3. Se acaso for pretendido o abreviamento do procedimento, o prprio ECA prev o mecanismo da remisso, como forma de suspenso do processo. Simulados 1. Nos pr ocedimentos recursais afetos Justia da Infncia da Juventude, restou adotado o sist ema do Cdigo Processo Civil em vigor, com as seguintes especificidades, EXCETO: a ) Os recursos sero interpostos independentemente de preparo. b) No Agravo de Inst rumento, o Agravado ter prazo de 10 dias para oferecer resposta. c) Na apelao, ante s de remeter os autos para superior instncia, motivadamente, o Juzo poder manter ou reformar a deciso. d) Contra a deciso que defere ou indefere a entrada de menor e m estdio, caber apelao. e) Os julgamentos dos recursos com base na Lei N. 8.069/1990 tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor. Resposta: B 2 Julgue os itens s ubseqentes, que se referem a medidas scio-educativas, atos infracionais e crimes p raticados contra a criana e o adolescente, crimes de tortura e sistema nacional d e polticas pblicas sobre drogas. A obrigao de reparar o dano causado com o ato infra cional no considerada uma medida scio-educativa, tendo em vista que o adolescente no responde civilmente por seus atos, sendo obrigao dos pais ressarcia vtima de even tual prejuzo. Resposta: ERRADA 3 Julgue os itens subseqentes, que se referem a med idas scio-educativas, atos infracionais e crimes praticados contra a criana e o ad olescente, crimes de tortura e sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas. A prestao de servios comunitrios uma medida scio-educativa prevista no ECA que consis te na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a se is meses, independentemente da pena abstratamente cominada ao crime referente ao ato infracional. Resposta: CORRETA 4 Julgue os itens subseqentes, que se referem a medidas scio-educativas, atos infracionais e crimes praticados contra a criana e o adolescente, crimes de tortura e sistema nacional de polticas pblicas sobre dr ogas. Todos os crimes praticados contra a criana e o adolescente previstos no ECA submetem-se ao penal pblica incondicionada. CORRETA Aula n03 (18.09.09) Tema: Direi tos Humanos da Criana e do Adolescente 18

1 Introduo Podem-se dividir os direitos humanos em: Direitos humanos homogneos: tem aptido para ser direito de todos os membros da espcie humana. Ou seja, no so direit o humanos prprios da criana e do adolescente, porm os atingem. Ex.: Direito vida. D ireitos humanos heterogneos: so aqueles direitos humanos que pertencem a um grupo especfico. Neste caso, pertencem s crianas e adolescentes. Ex.: Direito Convivncia F amiliar e Comunitria. Possuem previso nos arts. 227 CRFB/88 c/c Ttulo II do ECA. ER Esp 684.162/RS (24.10.2007) Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO CI VIL PBLICA. TRATAMENTO MDICO. MENOR. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL. LEGITIMIDADE A TIVA DO MINISTRIO PBLICO. CONFIGURAO. PRECEDENTES DO STF E STJ. EMBARGOS DE DIVERGNCI A PROVIDOS. 1. A Primeira Seo deste Tribunal Superior pacificou o entendimento das Turmas de D ireito Pblico no sentido de que o Ministrio Pblico possui legitimidade para ajuizar medidas judiciais para defender direitos individuais indisponveis, ainda que em favor de pessoa determinada: EREsp 734.493/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16. 10.2006; EREsp 485.969/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 11.9.2006. 2. No mesmo se ntido so recentes precedentes desta Corte Superior: EREsp 466.861/SP, 1 Seo, Rel. Mi n Teori Albino Zavascki, DJ de 7.5.2007; REsp 920.217/RS, 2 Turma, Rel. Min. Elia na Calmon, DJ de 6.6.2007; REsp 852.935/RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ d e 4.10.2006; REsp 823.079/RS, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 2.10.2006; REs p 856.194/RS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 22.9.2006; REsp 700.853/ RS, 1 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 21.9.2006; REsp 822.712/RS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.4.2006. 3. Embargos de divergncia prov idos. 2 Espcies de direitos humanos da criana e adolescente 2.1 Direito liberdade (art. 16 ECA) = o direito de ir e vir. Art. 16. O direito liberdade compreende os segu intes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, r essalvadas as restries legais; II - opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI - participar da vida poltica, na forma da lei; VII - buscar refgio, auxlio e orientao. Vale ressaltar uma questo interessante: TOQUE DE RECOLHER, atravs de Portarias, onde os juzes da Vara de Infncia e Juventude limitam o horrio de locomoo das crianas e adolescentes. O Poder Pblico comeou a questionar a c onstitucionalidade destas portarias. Estas tm fundamento legal no art. 149 do ECA , porm no podem ser usadas como uma norma genrica e sim para casos especficos (parti culares), at porque juiz no pode baixar norma. Art. 149. Compete autoridade judicir ia disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: 19

I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou re sponsvel, em: a) estdio, ginsio e campo desportivo; b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; d) casa que explore comercialmente diverses eletrnicas; e) estdi os cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso. II - a participao de criana e adolesce nte em: a) espetculos pblicos e seus ensaios; b) certames de beleza. 1 Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fa tores: a) os princpios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existncia de i nstalaes adequadas; d) o tipo de frequncia habitual ao local; e) a adequao do ambient e a eventual participao ou frequncia de crianas e adolescentes; f) a natureza do esp etculo. 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser fundamentadas , caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral. Quando a matria foi levada ao Conselho Nacional de Justia (CNJ), no qual se manifestou quanto Portaria (PCA 20 09100002351-4) baixada por um juiz da cidade de Patos de minas (MG). O CNJ decid iu suspend-la, por unanimidade de votos. A tendncia que as demais portarias levada s ao CNJ sejam consideradas ilegais. Entretanto, vale ressaltar que nas cidades em que foram editadas tais portarias, diminuram em muito a violncia. O nico problem a a ocorrncia de um ato jurisdicional que no foi realizado de forma correta. Outro caso interessante o SEQESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS. Nesta hiptese, h uma transfer ia de uma criana de um pas para outro, no qual esta permanece indevidamente. Foi o caso do menino Sean no RJ, que filho de me brasileiro e pai americano. Nasceu e fora criado nos EUA. Quando a me veio ao Brasil, aqui permaneceu com seu filho. N o entanto, a me veio a falecer e o pai da criana luta na justia brasileira com a fa mlia da ex-mulher pela guarda do menino. Sobre este assunto h a Conveno de Haia sobr e os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas. Esta conveno foi promulgad a no Brasil, pelo Decreto 3413/2000. Esta Conveno fala sobre as autoridades centra is. No Brasil, a autoridade central a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, na qual ligada diretamente ao Presidente da Repblica. No caso supracitado, o pai de Sean deveria ter procurado a autoridade central de seu pas, esta ento entraria em contato com a Interpol (caso no soubesse o paradeiro de seu filho), ou com a a utoridade central do pas aonde vive a criana (neste caso, Secretaria Especial dos Direitos Humanos). Da, a autoridade central brasileira comunicaria a AGU, que aju izaria uma ao AO DE BUSCA E APREENSO da criana, que tramitaria na Justia Federal. Ve ica-se que h uma hiptese de COOPERAO INTERNACIONAL JUDICIRIA DIRETA, onde no h necessi ade de homologao pelo STJ, at porque no h deciso a ser cumprida. A deciso ser dada pe juiz federal. Este, ento proferir a sentena considerando sempre o SUPERIOR INTERESS E DA CRIANA, de modo que mesmo havendo a transferncia ilegal, pode ser que o juiz federal determine que a mesma permanea no territrio nacional. Obs.: A Conveno de Hai a sobre os Aspectos Civis de Seqestro Internacional de Crianas s cita a expresso cria na, mas esta expresso abrange pessoas de at 16 anos de idade. O art. 3 do Dec. 3413/2 000 trata dos casos de transferncia ilcita: A transferncia ou a reteno de uma criana considerada ilcita quando: a) tenha havido v iolao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organi smo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua re sidncia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua reteno; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntam ente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo se tais acont ecimentos no tivessem ocorrido. 20

O direito de guarda referido na alnea a) pode resultar de uma atribuio de pleno dir eito, de uma deciso judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. Art. 16 Dec. 3413/2000: Depois de terem sido informadas da transferncia ou reteno ilc itas

de uma criana, nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativa s do Estado Contratante para onde a criana tenha sido levada ou onde esteja retid a no podero tomar decises sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determin ado no estarem reunidas as condies previstas na presente Conveno para o retorno da cr iana ou sem que haja transcorrido um perodo razovel de tempo sem que seja apresenta do pedido de aplicao da presente Conveno. Criana sai da Itlia e vem ao Brasil. Aqui permanece. A me pode requerer a sua guard a no Brasil? Resposta: Por este artigo no podem ser tomadas decises relativas a es ta criana. Primeiro, tem que ter a certeza de que a criana permanecer aqui no Brasi l, para ento a me requerer a guarda na Vara de infncia e Juventude. Por isso, neces srio que haja primeiramente uma deciso do juiz federal, para que no haja deciso conf litante (entre Juiz Federal e Juiz da Vara de Infncia e Juventude). Art. 17 Dec. 3413/2000: O simples fato de que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada ou s eja passvel de reconhecimento no Estado requerido no poder servir de base para just ificar a recusa de fazer retornar a criana nos termos desta Conveno, mas as autorid ades judiciais ou administrativas do Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa deciso na aplicao da presente Conveno. Pode acontecer de a Justia Feder l considerar a deciso dada pelo juiz da Vara de infncia e Juventude, para ento toma r a deciso correta. Assim sendo, supondo que se tenham duas aes: uma tramitando na Justia Federal e outra na Vara de infncia e Juventude (ao de busca e apreenso). O jui z da Vara de infncia e Juventude dever suspender a ao que tramita l, at que haja decis da ao que tramita na Justia Federal. Logo, havendo, por exemplo, indcios de que haj a trfico de crianas no pas onde supostamente a criana retornar, poder ser denegado o p edido de transferncia, em razo do superior interesse da criana (art. 20 do Dec.). A rt. 20 Dec.: O retomo da criana de acordo com as disposies contidas no Artigo 12 poder ser recusado quando no for compatvel com os princpios fundamentais do Estado r equerido com relao proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. 2.2 Direito ao respeito (art. 17 ECA) Art. 17 ECA. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsi ca, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoa is. Consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do ad olescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valo res, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. O Brasil signatrio do Protocolo F acultativo da Conveno sobre os Direitos da Criana, face Venda de Crianas, Prostituio nfantil e Explorao de Crianas para a Pornografia. Em decorrncia deste Protocolo foram feitas algumas alteraes quanto aos tipos penais no ECA, inclusive com a criao da CP I da Pedofilia. Tambm cabe aos pases signatrios enviar relatrios sobre o assunto. Em relao PEDOFILIA, nada mais que um desvio de comportamento, onde o pedfilo pode com eter ou no condutas que se tipificam como crime. Assim sendo, uma simples simulao d e criana em cenas de sexo explcito se configura crime, pois o Estado tem o dever d e coibir estas condutas, j que estas seriam uma forma de impulsionar a pessoa (pe dfilo) a praticar uma violncia real, que at ento no praticou. 2.3 Direito Dignidade art. 18 ECA c/c art. 227,4 CRFB/88) = dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, 21

aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. De acordo com o art. 227,4 CRFB/88, a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente . Art. 18 ECA. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pond o-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio o u constrangedor. Art. 227, 4 CRFB/88 - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. 2.4 Direito Fundamental Vida e Sade (arts. 7 ao 14 ECA) = so os direitos fundament ais previstos crianas e adolescentes, mas que tambm se estendem s gestantes, cujo o bjetivo fazer com que o recm-nascido nasa com sade. Atualmente, houve uma extenso de ste direito o ATENDIMENTO PSICOLGICO S GESTANTES E MES que esto no estado puerperal.

Art. 7 ECA. A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a ef vao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Art. 11. assegurado atendimento integ ral sade da criana e do adolescente, por intermdio do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao d criana e o adolescente portadores de deficincia recebero atendimento especializado . 2 Incumbe ao poder pblico fornecer gratuitamente queles que necessitarem os medic amentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento sade devero proporcionar condies para a permanncia em tempo integral de um dos pais ou responsvel, nos casos de internao de criana ou adolescente. Art. 14. O Sistema nico de Sade promover programas de assistnc ia mdica e odontolgica para a preveno das enfermidades que ordinariamente afetam a p opulao infantil, e campanhas de educao sanitria para pais, educadores e alunos. Pargra fo nico. obrigatria a vacinao das crianas nos casos recomendados pelas autoridades sa nitrias. Ao verificar a L. 12.010/06 (nova Lei de Adoo), percebe-se que a mesma tem como ob jetivos: I) visa a permanncia da criana e adolescente junto ao seu grupo de origem ; II) e se caso no seja possvel o primeiro objetivo, deve-se coloc-la rapidamente e m uma famlia substituta. Para que ambos os objetivos sejam realizados preciso a a plicao de polticas pblicas, dentre elas o acompanhamento psicolgico s gestantes e mes o perodo puerperal (pr-natal ao ps-natal). Este acompanhamento tambm ser concedido s m s gestantes ou no que pretendem doar seus filhos (art. 8,4 e 5 ECA).

Art. 8 ECA. assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e erinatal. 4 Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e m no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncia s do estado puerperal. 5 A assistncia referida no 4 deste artigo dever ser tambm pre tada a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo. 22

De acordo com o art. 13 do ECA em casos que as mes e gestantes queiram entregar s eus filhos adoo, nas hipteses de suspeitas ou confirmao de maus-tratos criana e ado cente, devero ser estas conduzidas Justia da Infncia e Juventude, para que o juiz a nalise o caso concreto. Pode acontecer da retirada imediata da criana a uma famlia substituta e se for o caso de aplicao do atendimento psicolgico.

Art. 13 ECA. Os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adol escente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva local idade, sem prejuzo de outras providncias legais. Pargrafo nico. As gestantes ou mes q ue manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo sero obrigatoriamente enc aminhadas Justia da Infncia e da Juventude. J o art. 10 do ECA trata das obrigaes dos hospitais e estabelecimentos de ateno sade e gestantes, pblicos e particulares, devem fazer: I - manter registro das ativida des desenvolvidas, atravs de pronturios individuais, pelo prazo de dezoito anos; I I - identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e digit al e da impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas pela auto ridade administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnstico e teraputica de anormalidades no metabolismo do recm-nascido, bem como prestar orie ntao aos pais; IV - fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato; V - manter alojamento co njunto, possibilitando ao neonato a permanncia junto me. O art. 9 do ECA diz que o P oder pblico, as instituies e os empregadores propiciaro condies adequadas ao aleitamen to materno, inclusive aos filhos de mes submetidas a medida privativa de liberdad e, j que um direito fundamental. 2.5 Direito profissionalizao (arts. 60 a 69 ECA) = trata da proteo da criana e do adolescente quanto ao exerccio de uma profisso. Entret anto, alguns destes artigos no esto em conformidade com a CRFB/88, como por exempl o, o caso dos aprendizes, isto porque enquanto que o art. 227, 3, I da CRFB/88 di z que o direito a proteo especial abranger a idade mnima de quatorze anos para admis so ao trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII, em contrapartida o art. 60 do ECA diz que proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condio de aprendiz (abre uma exceo regra). De acordo com a Conveno da OIT n 2 e do Dec. 6481/08 existem vedaes ao exerccio de alguns trabalhos infantis, tais c omo: empregada domstica, prostituio infantil, etc. Embora, algumas atividades sejam proibidas de serem exercidas, algumas em casos excepcionais podem ser realizada s, desde que tenham expressa autorizao do Ministrio do Trabalho e que sejam exercid as por adolescentes maiores de 16 anos de idade. 2.6 Direito Convivncia Familiar e Comunitria (arts. 19 ao 52-D ECA) 23

De acordo com o art. 25 do ECA, existe trs tipos de famlia: natural, extensa e sub stituta. Famlia natural (art. 25, caput ECA) = aquela composta pelos pais e/ou de scendentes Famlia extensa ou ampliada (art. 25, ECA) = aquela que se estende para a lm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos c om os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetivid ade. Ex.: a grande famlia = convivncia com todos, incluindo tio/sobrinho, av/neto, et c. Famlia substituta (art. 28, caput ECA) = aquela composta por: GUARDA, TUTELA ( ambas podem ser concedidas unicamente por brasileiros) e ADOO (pode ser nacional o u internacional, favor de brasileiros ou estrangeiros). 3 Famlia Natural = Pode s er famlia: bi-parental (pai + me) e mono-parental (pai OU me). Na famlia mono-parent al h a possibilidade do reconhecimento de paternidade, que pode ser feita atravs d e: escritura particular, testamento e sentena. O direito de reconhecimento person alssimo e imprescritvel. Para Maria Berenice Dias, o que existe AO DE RECONHECIMENTO DE PARENTALIDADE (a ao de reconhecimento de paternidade seria uma subespcie desta) , bem como existe a DECLARAO DE ASCENDNCIA BIOLGICA, onde requerida numa situao onde e configura uma afinidade/afetividade j criada. 4 Famlia substituta 4.1 Formas de colocao de famlia substituta a) Guarda = uma situao de fato que regulada de forma pr visria, onde o guardio ter alguns atributos do poder familiar (ex.: exigir obedincia , garantir educao e apoio necessrio). Em contrapartida, no ter o DIREITO DE REPRESENT AO, salvo em hipteses excepcionais. 24

Analisaremos a GUARDA (ECA). Esta pode ser deferida a uma ou duas pessoas. Pode ser concedida a guarda compartilhada, nesta hiptese? Resposta: Sim, quando for o caso de deferimento de adoo, cujo casal adotante venha a ser separar/divorciar ou tambm no caso de anulao de casamento. Alm disso, o estgio de convivncia com a criana e adolescente tem que ser iniciado enquanto ainda era pendente a convivncia do casal. Esta guarda pode ser deferida de forma incidental no processo, onde se requer a tutela ou adoo, pois a guarda pode ser o pedido principal do processo. Esta hiptes e ocorre quando for para atendimento de situaes de ausncia momentnea dos pais, nos t ermos do art. 33,2 ECA: Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tu tela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser d eferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. Ex.: Uma empreg ada domstica resolve trabalhar na casa de uma famlia em outra comarca e leva seu filho consigo . Deveria a famlia onde a empregada trabalha, apresentar a criana a um juiz da Var a de Infncia e Juventude, sob pena de cometer infrao administrativa. Esta uma hiptes e de dar o direito de representao ao guardio. Adolescente pode prestar servio domstic o? Resposta: Atualmente no, em razo da Conveno 182 da OIT, no qual o Brasil signatrio (Dec. 6481/08). Esta Conveno lista as piores formas de trabalho infantil, que inc lusive nem adolescentes podem pratic-los, dentre eles o servio domstico. Contudo, o prprio Dec. autoriza excepcionalmente que o Ministro do Trabalho consinta que o adolescente pratique algumas destas atividades previstas na lista TIP (art. 2,1 Dec .).

Art. 2,1 Dec. A proibio prevista no caput poder ser elidida: I- na hiptese de ser o em rego ou trabalho, a partir da idade de dezesseis anos, autorizado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, aps consulta s organizaes de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a sade, a segurana e a moral dos adolescentes; e II- na hiptese de aceitao de parecer tcnico circunstanciado, ass inado por profissional legalmente habilitado em segurana e sade no trabalho, que a teste a no exposio a riscos que possam comprometer a sade, a segurana e a moral dos a dolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministrio do Trabalho e Emp rego da circunscrio onde ocorrerem as referidas atividades. A sentena que defere a guarda do pedido principal faz coisa julgada material? Res posta: Para a maioria da doutrina, a sentena faz coisa julgada material sim, porm havendo mudana de uma situao h possibilidade de reviso desta deciso. Pelo art. 33,3 d CA houve uma inovao a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, p ra todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. Art. 33,4 ECA: Salv o expressa e fundamentada determinao em contrrio, da autoridade judiciria competente , ou quando a medida for aplicada em preparao para adoo, o 25

deferimento da guarda de criana ou adolescente a terceiros no impede o exerccio do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que sero objeto de regulamentao especfica, a pedido do interessado ou do Ministrio Pblico.. Por este dispositivo, o deferimento da guarda no pode acarretar na perda de visit a dos pais, pois pode acontecer de existir uma situao intermediria, pelo fato da cr iana ser posta numa famlia substituta at que a famlia natural se arranje e essa reto rne ao lar; alm dos pais terem o dever de prestar alimentos. H duas excees onde h per da da visita pelos pais: - guarda incidental em processo de adoo; - se houver expr essa determinao em contrrio. Nos termos do art. 34 ECA, para que a criana possa perm anecer junto famlia que detm a guarda, pode o Poder Pblico conceder incentivos para o acolhimento familiar. O acolhimento familiar ocorre quando h uma famlia acolhed ora e o juiz entrega a criana/adolescente aos cuidados desta. Esta pode deter a g uarda deles.

Art. 34 ECA. O poder pblico estimular, por meio de assistncia jurdica, incentivos fi scais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente a fastado do convvio familiar. 1 A incluso da criana ou adolescente em programas de ac olhimento familiar ter preferncia a seu acolhimento institucional, observado, em q ualquer caso, o carter temporrio e excepcional da medida, nos termos desta Lei. 2 N a hiptese do 1 deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhiment o familiar poder receber a criana ou adolescente mediante guarda, observado o disp osto nos arts. 28 a 33 desta Lei. Ex.: Zezinho est com sua famlia destruturada (pai alcolatra e me com problemas de sad e), o juiz o retira e o entrega famlia acolhedora. Esta pode ser concedida a guar da da criana. Para isso, ela pode receber incentivos/subsdios, como por exemplo, R $ 100,00 por ms. Quem pagar o Poder Pblico, atravs da Poltica Pblica de Convivncia F liar. Esta poltica dever ser implantada no pas (Estados e Municpios). Como escolhida a famlia acolhedora? Resposta: Esta est inserida num PROGRAMA. Ela se candidata e instruda para tal. Ela deve dar amparo criana. Pode acontecer posteriormente, da famlia do Zezinho se reestruturar (o pai procura os Alcolicos Annimos e a me melhora de sade). Da, a criana sai da famlia acolhedora e retorna natural (coisa julgada ma terial que teve sua deciso revista). Os meios de execuo para o acolhimento familiar , nos termos do art. 34,2 ECA, pode ser d: atravs de ENTIDADE DE ATENDIMENTO, que re cebe a criana, que j tem uma famlia e a entregar uma famlia acolhedora. Esta entidade responsvel pela assistncia criana. ou atravs do juiz que entregar a criana direi mlia acolhedora. Por fim, o art. 35 do ECA diz que a guarda poder ser revogada a q ualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico. Aula n04 (05.10.09) O deferimento da guarda assegura a criana e o adolescente condio de dependente para fins previdencirios? Resposta: De acordo com o art. 33, 2 e 3 do ECA, a guarda assegura a criana e o adolescente condio de dependente para fins previden cirios. Por outro lado, a L. 8.213/91 do seu artigo 16,2 at 1997 fazia meno de que cri ana e o adolescente que estivessem sob guarda obtinham a condio de dependente para fins previdencirios. Aps 1997, houve uma alterao deste dispositivo, excluindo esta p reviso. Assim sendo, no intuito de solucionar este conflito, o STJ vinha decidind o em 26

aplicar o critrio da especialidade (L. 8.213/91), onde a criana e o adolescente no so mais dependentes para fins previdencirios, porm, havia uma ressalva: em bitos oco rridos at 1997 eles obtinham a condio de dependentes, aps 1997 no (EResp 844.598/PI). EResp 844.598/PI Ementa: EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PRE VIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCABIMENTO.

1. "Esta Corte j decidiu que, tratando-se de ao para fins de incluso de menor sob gu arda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdncia Social - RGPS, no prevalece o disposto no art. 33, 3 do Estatuto da Criana e Adolescente em face da alterao introduzida pela Lei n 9.528/97." (REsp n 503.019/RS, Relator Min istro Paulo Gallotti, in DJ 30/10/2006). 2. Embargos de divergncia acolhidos. Todavia, recentemente a Turma Nacional de Uniformizao (JEF) proferiu nova deciso al egando que a atual redao do art. 16,2 da L. 8.213/91 no encontra respaldo constitucio nal, pois o art. 227 da CRFB/88 encampa a proteo integral e o superior interesse d a criana. Recentemente, o INSS ajuizou petio (n 7436/PR) sobre este assunto e que ai nda no foi prolatada uma sentena de mrito, porm foi obtida uma liminar, cuja deciso f oi a suspenso da deciso da JEF, at que o Colegiado do STJ decida sobre a questo. O o bjetivo da propositura destas aes pelo INSS com o intuito de evitar fraude, pois e m muitos casos avs adotam seus netos para que em caso de seu falecimento, seus ne tos recebam o benefcio previdencirio. b) Adoo (outra forma de colocao de famlia substi uta) b.1 Alteraes legislativas relativas adoo I) CC/1916 = a adoo era deferida de a do com os interesses dos adotantes do que do adotado. Fundamentos: - a idade mnim a para os adotantes realizar a adoo era de 50 anos; - no podiam ter prole (filhos). II) 1957 (alterou o CC/16) = foi reduzida a idade do adotante para 30 anos de i dade. III) 1979 (criao do Cdigo dos Menores) = criou a adoo plena (rompimento total d os vnculos familiares) e simples (no importava no rompimento dos vnculos familiares ). IV) 1990 (ECA) = a adoo prevista pelo ECA era nica e exclusivamente a PLENA romp imento total dos vnculos familiares, seja tanto para a criana/adolescente, mediant e sentena (adoo regida pelo ECA), como tambm para a adoo de adultos, mediante escritur a pblica de adoo (regida pelo Cdigo Civil). V) 2002 (NCC) = Tanto a adoo de criana/ado escente como a de adulto exigiam sentena, na qual podia se utilizar o CC + ECA. H avia apenas um choque entre as normas, no tocante idade mnima. VI) 2009 (L. 12.01 0/09) = revogou a maioria dos artigos relativos adoo no CC/02. E dentro dos dispos itivos que permaneceram foi a adoo de criana e adolescente, bem como a adoo de adulto que passa a ser regida pelo ECA, guardadas as respectivas observaes que devem ser feitas em relao aos adultos. Ex.: Adoo de adulto no precisa da observncia do cadastro de adoo. Os artigos 1620/1629 do CC foram revogados. Assim, a partir de NOV/2009 exige-se a efetiva assistncia do Poder Pblico, no permitida em qualquer hiptese a ad oo por escritura pblica, somente se far por sentena e o diploma legal que rege a adoo ECA. Qual a