direito penal - intensivo i - lfg

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27 de janeiro de 2012

MATRIA

INTRODUO

Conceito

O conceito de direito penal pode ser analisado sob o aspecto formal ou pelo aspecto sociolgico.

Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos

como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas.

Sob o aspecto sociolgico, Direito Penal um instrumento do controle social de comportamentos desviados,

visando assegurar a necessria disciplina social.

aspecto formal conjunto de normas que qualifica certos comportamentos

humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas

aspecto sociolgico

um instrumento do controle social de comportamentos

desviados, visando assegurar a necessria disciplina social.

O direito penal ramo do direito, entretanto, possui a consequncia jurdica mais drstica, justificando o princpio

da interveno mnima.

Alm do conceito de direito penal importante analisar a misso do direito penal. Na atualidade, a doutrina divide a

misso do direito penal em duas:

1. mediata, que subdivide-se em:

a. controle social; e

b. limitao do poder de punir estatal (para evitar a hipertrofia da punio) visa o respeito

dignidade da pessoa.

Parece paradoxal essas duas alternativas, pois ao mesmo tempo que ele controla a sociedade, o direito

penal deve ser pela sociedade controlado. Dito de outra forma, se de um lado o Estado, por meio do direito

penal, controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em sociedade; por outro, necessrio tambm

que a sociedade limite o Poder Estatal de aplicar o direito penal, evitando a punio abusiva.

2. imediata correntes diversas explicam esta misso:

a. 1 corrente: proteo de bens jurdicos ( o que defende Roxin); e

b. 2 corrente: assegurar o ordenamento, a vigncia da norma ( o que defende Jakobs).

Atualmente, vem sendo mais aceita a corrente de Roxin, pela qual a misso imediata do direito penal a

proteo de bens jurdicos.


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controle social; e

misso do direito penal

mediata: limitao do

poder de punir do Estado.

imediata proteo de bens

jurdicos.

H, ainda, outras distines doutrinrias pelas quais vamos passar rapidamente, em razo da menor exigncias

concurso.

Uma delas...

Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais em vigor no pas. Por exemplo, a Lei de Drogas, a Lei de

Crimes Hediondos fazem parte do direito penal objetivo.

Direito Penal Subjetivo: refere-se ao direito de punir do Estado.

possvel relacionar o direito penal objetivo com o direito penal subjetivo. De que adianta o conjunto de leis penais

sem a possibilidade de o Estado punir. Em razo disso, o direito penal objetivo expresso do poder punitivo do

Estado. possvel, com isso, configurar a forma de punir do Estado, se ele maximalista ou minimalista na punio

penal.

Alm disso, importante frisar, que o direito de punir monoplio do Estado. Diante disso, pergunta-se: existe

hiptese em que o Estado tolera a aplicao de sano penal por entes no estatais?

Poderamos pensar na legtima defesa, mas ela no um exemplo forma de punio, pois no h sano penal; h

defesa entendida como legtima. O nico caso possvel est previsto no art. 57, Lei n 6.001/63 Estatuto do ndio ,

vejamos:

Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes

penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida

em qualquer caso a pena de morte (destaques nosso).

Adiantando, o Tribunal Penal Internacional melhor estudado na prxima aula tambm no exceo aplicao

de sanes penais pelo Estado.

Alm disso, antes de prosseguir com as demais classificaes, cumpre analisar alguns limites ao direito penal

subjetivo, so eles:

limite temporal: a prescrio, por exemplo;

limite espacial: sujeio ao princpio da territorialidade, nos termos do art. 5, do CP; e

Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao

crime cometido no territrio nacional.


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limite quanto ao modo: sujeio a alguns princpio, como, por exemplo, o da dignidade da pessoa.

Outra classificao...

Direito Penal Substantivo: sinnimo de Direito Penal Objetivo; e

Direito Penal Adjetivo: corresponde ao Direito Processual Penal.

Esta classificao ultrapassada, existia na poca em que o Processo Penal no era considerado ramo autnomo do

direito. Atualmente, no faz mais sentido.

Mais uma classificao...

Direito Penal de Emergncia: utilizado para limitar ou derrogar garantias penais e processuais penais em

busca do controle da alta criminalidade. Por exemplo, Lei n 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos. Esse tipo

de direito penal nos passa uma sensao de segurana, por mais que possamos ser afetado algum dia.

Direito Penal Simblico: no rara vezes, o legislador, pretendendo dar uma resposta rpida aos anseios

sociais, acaba criminalizando condutas sem qualquer fundamento criminolgico e de poltica criminal,

cumprindo apenas uma funo simblica. Por exemplo, Lei das Palmadas; e

Direito Penal Promocional: ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para consecuo de suas

finalidades polticas, podendo violar o princpio da interveno mnima. Por exemplo, utilizao do Direito

Penal na reforma agrria. Outro exemplo seria a criminalizao de condutas relacionadas com a utilizao

inadequada de medicamentos, que poderia ser evitada por meio da atuao da Vigilncia Sanitria

Direito Penal de

Emergncia:

limita ou derroga garantias penais processuais em busca do controle da alta

criminalidade (ex. Lei dos Crimes Hediondos);

3 Direito Penal

Simblico:

o legislador, pretendendo dar uma resposta rpida aos anseios da sociedade,

acaba criminalizando condutas sem qualquer fundamento criminolgico e de poltica criminal, cumprindo apenas um

fauno simblica (ex. Lei das Palmadas);

Direito Penal Promocional:

utilizao de leis penais para a consecuo de suas finalidade polticas (criminalizao de

condutas relacionadas com a utilizao inadequada de medicamentos, que poderia

ser evitada por meio da atuao da Vigilncia Sanitria)


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Fontes do Direito Penal

Fonte indica o lugar de onde vem e como se revela a norma penal. Notemos que o prprio conceito evidencia uma

primeira classificao das fontes:

lugar de onde vem indica a fonte material; e

como se revela a fonte formal.

A fonte formal onde existe a maior revoluo do direito penal. Iniciaremos, entretanto, pela fonte material.

Como vimos, a fonte material nada mais do que o rgo encarregado da criao do Direito Penal. Assim,

pergunta-se: qual a fonte material do Direito Penal? A Unio, conforme o art. 22, I, da CRFB:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho

(grifos nosso);

Todavia, cuidado com o art. 22, nico da CRFB, vejamos:

Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das

matrias relacionadas neste artigo.

Trazendo para nossos estudos: lei complementar poder autorizar o estado-membro a legislar sobre questes

especficas do direito penal. Seria o exemplo de, em uma determinada regio, que possui vegetao mpar em

extino, autorizao federal por meio de lei complementar para que o estado-membro onde se insere aquela

vegetao legisle sobre direito penal para a proteo daquele ambiente.

A fonte formal a fonte de conhecimento, de revelao. O importante em relao s fontes formais do direito

penal o estudo de quais so as fontes formais do direito penal. Subdivide-se em duas:

1. a fonte formal imediata a lei; e

2. a fonte formal mediata so os costumes e os princpios gerais de direito.

A lei e os princpios gerais de direito estudaremos adiante. Vamos analisar, hoje, os costumes.

Costumes

Pergunta-se: como se utiliza os costumes no direito penal? O costume no cria crime e no comina pena, em razo

do princpio da legalidade, mais precisamente o princpio da reserva legal.

Pergunta-se novamente: existe costume abolicionista, isto , que revoga infrao penal?

Antes de responder questo, vamos conceituar costumes. Por costumes podemos entender comportamentos

uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. No possvel dizer, em

razo disso, que o adultrio foi abolido pelo costume, pois seno estaramos afirmando que o adultrio era prtica

costumeira na sociedade.


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cost

um

es


A respeito da revogao pelos costumes, existem trs correntes discutindo este assunto:

1 corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicando-se aos casos em que em que a infrao penal no

mais contraria o interesse social. Para esta corrente, o Jogo do Bicho no mais contraveno penal, tendo

sido revogada pelo costume abolicionista.

2 corrente: no existe costume abolicionista. Quando o fato j no mais indesejado pela sociedade o juiz

no deve aplicar a lei. Assim, o Jogo do Bicho no foi revogado pelo costume abolicionista, permanecendo

formalmente tpico, porm, no aplicvel, por lhe faltar eficcia social. A revogao formal da lei compete ao

Poder Legislativo (interessante para defender nos concursos para Defensoria Pblica).

3 corrente: no existe costume abolicionista, enquanto a infrao penal no for revogada, a lei possui

eficcia jurdica e social. Assim, o Jogo do Bicho continua tipificado co mo contraveno penal sendo

aplicvel ao caso concreto. Esse entendimento est de acordo com o Dec. Lei n 4.657/42 Lei de

Introduo s Normas do Direito Brasileiro.

A ltima corrente prevalece no apenas pela doutrina, mas tambm pelos Tribunais Superiores. Por 3 votos a 2, no

STJ, prevaleceu o entendimento de que casa de prostituio permanece crime, no tendo sido abolida pelo costume

abolicionista. O princpio da interveno mnima exige a aplicao do direito penal a esses estabelecimentos.

J que costume no comina crime, nem revoga crime, para que serve o costume no direito penal? possvel o uso

do costume segundo a lei, entendido como o costume interpretativo, que serve para aclarar o significado de uma

palavra, de um texto, de uma expresso, sendo bastante utilizado pelos aplicadores do direito.

Por exemplo, vejamos a expresso mulher honesta (hoje abolida do Cdigo Penal). Nestes casos, quando da sua

vigncia, o termo foi interpretado de acordo com os costumes. Outro exemplo, mais interessante porque ainda

pertencente ao ordenamento penal, est presente no art. 155, 4, do CP

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.

(...) (destaque nosso)

bvio que o que se entende por repouso noturno varia de cidade para cidade. Em locais urbanos pode-se

compreender de uma forma, locais rurais mais pacatos o entendimento outro.

no cria crime, nem comina penal;

no existe crime abolicionista, razo pela qual, enquanto no revogada a lei esta possui eficcia jurdica e social

admite-se costume interpretativo, segundo a lei.


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Vamos, agora, passar anlise das fontes formais de acordo com a doutrina tradicional e de acordo com a doutrina

moderna. Vejamos a tabela:

DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA

Fonte formal divide-se em: 1. imediata, que a lei; e 2. mediata, que compreende:

a. costumes; e b. princpios gerais do direito.

Este entendimento est ultrapassado, pois vejamos: a CF, que revela direito penal, onde este diploma se insere? E os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que revelam o direito penal onde consta nessa classificao? E os princpios, como reveladores imediatos do direito penal? E as Smulas Vinculantes? Alm disso, a Lei de Drogas exige atos complementares de normas penais em branco que tambm revelam direito penal, no se encontram insertos nesta classificao. Portanto, so vrios os motivos que levam esta classificao a ser considerada ultrapassada.

Fonte formal divide-se em: 1. imediata, que subdivide-se em:

a. lei; b. Constituio Federal; c. Tratados Internacionais de Direitos

Humanos; d. Jurisprudncia; e. Princpios Gerais de Direitos Humanos; e f. complemento das normas penais em

branco. 2. mediata:

a. doutrina. Os costumes, para esta classificao, configuram fontes informais de Direito Penal.

Isto posto, passaremos anlise de cada uma dessas fontes, tendo em vista a classificao moderna.

Fontes formais imediatas (de acordo com a doutrina moderna)

(I) LEI

a nica capaz de criar infrao penal e cominar sano penal.

(II) CONSTITUIO FEDERAL

Notemos, no cria infrao penal, nem comina sano penal.

Estudamos que a lei informada e conformada pela Constituio como ela no poder criar crimes? No se olha a

hierarquia normativa em graus de inferioridade e superioridade, para se afirmar a quem compete criar crimes e

cominar penas. A Constituio no poder criar infraes penais porque ela rgida, exige qurum qualificado, no

coadunando com as alteraes e modificaes sociais que o Direito Penal sofre.

A Constituio Federal fixa alguns patamares, abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir, so os

denominados mandados constitucionais de criminalizao.

exemplo de mandado constitucional de criminalizao o art. 5, XLI, da CF:

(...)

XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;

(...)


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A CF manda o legislador, ao cominar penas, que este parmetro dever ser observado, como patamar mnimo, do

qual no poder descurar o legislador.

Vejamos mais um: Art. 5, XLII, da CF:

(...)

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos

da lei;

(...)

A CF manda o legislador, para os crimes de racismo, atribuir a inafianabilidade e a sujeio pena de recluso.

Vejamos, ainda, o inciso seguinte:

(...)

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico

ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

(...)

Diante disso, pergunta-se: existe mandado constitucional de criminalizao implcito? Vamos iniciar pelo exemplo:

pode o legislador revogar o crime de homicdio? Sim, pode. Mas o direito vida no seria um mandado de

constitucionalizao implcito ou tcito. Portanto, sustenta a maioria da doutrina que sim, que existe mandado de

constitucional de criminalizao implcito, decorrente do nosso sistema jurdico de proteo dos direitos humanos.

(III) TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

No criam infraes penais, nem cominam pena PARA O DIREITO INTERNO. Notemos que o Estatuto de Roma criou

o Tribunal Penal Internacional TPI e os delitos de sua competncia. Essas regras penais valem para o direito

internacional, jamais para o direito interno, razo pela qual, como citamos acima no se pode afirmar que o TPI

exceo aplicao do Direito Penal pelo Estado, pois sua aplicao se d ao nvel internacional.

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, de acordo com a maioria da doutrina, podendo ostentar dois

status: supralegal ou constitucional.

A Constituio compreende o pice da pirmide normativa. Ao seu lado (no abaixo), os Tratados Internacionais de

Direitos Humanos recepcionados com qurum de emenda constitucional a estas se equiparam, sendo, portanto, tais

como as normas constitucionais. Todavia, se os Tratados Internacionais de Direitos Humanos forem aprovados com

qurum infralegal, tais tratados sero inferiores Constituio (estaro abaixo desta na pirmide normativa),

entretanto, sero superiores legislao infraconstitucional, sendo denominado de supralegais.

Atualmente, temos apenas um Tratado Internacional possui status constitucional, que a Conveno Internacional

sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, internalizado, no Brasil por meio do

Decreto n 6.949/09. Os demais so considerados supralegais.

H um caso interessante sobre o assunto, vejamos: o MP denunciou igreja no Brasil por lavagem de dinheiro. Este

crime acessrio porque pressupe delito anterior, ou seja, lava-se dinheiro de crime antecedente de acordo com a

Lei n 9.613/98 Lei dos Crimes Hediondos , como, por exemplo, o trfico de drogas, crime contra a Administrao

Pblica e, inclusive, organizao criminosa podem gerar o delito de lavagem de dinheiro.


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O problema o que vem a ser organizao criminosa? O Brasil no define organizao criminosa. A definio est

presente na Conveno de Palermo. O MP de So Paulo, diante disso, fez a denncia com base nesta Conveno,

criando crime no direito interno. Isso no pode! Pois a Conveno de Palermo no pode criar crime para o direito

interno. Dever nosso legislador criar o crime, no a Conveno de Palermo.

Diante disso, o STF trancou a ao penal, por utilizao de Conveno Internacional para criao de infrao penal.

No que tange hierarquia das normas, para melhor esclarecer a posio dos tratados internacionais perante as

demais normas do ordenamento jurdico.

(IV) JURISPRUDNCIA

Tambm no cria infrao penal, nem comina pena.

No podemos esquecer, todavia, das Smulas Vinculantes.

Vamos iniciar assunto pelo art. 71, do CP:

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma

espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes

ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais

grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa

pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do

agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais


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grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo

(destaques nossos).

A jurisprudncia reconhece a continuidade delitiva quando superior ao prazo de 30 dias. a jurisprudncia

revelando o direito penal. Em relao s condies de lugar entende-se que devem ser comarcas vizinhas ou

contguas. Novamente, a jurisprudncia revelando o direito penal.

(V) PRINCPIO

Da mesma forma, no criam infraes penais nem cominam pena. Porm, vrios so os julgados dos Tribunais ou

Superiores absolvendo reduzindo pena com base em princpios.

(VI) COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGNEA

Veremos esse assunto em aulas futuras.


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JURISPRUDNCIA

HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1. DA LEI N. 9.613/98. ORGANIZAO CRIMINOSA. ATO IMPUGNADO NO WRIT: PEDIDO DO JUZO PROCESSANTE ENDEREADO AO MINISTRIO DA JUSTIA PARA EXTRADIO DOS RUS. 1. O despacho do Juzo processante, que deferiu requerimento ministerial no sentido de pedir a extradio dos ora Pacientes, no impe nenhum constrangimento ilegal contra os Pacientes, na medida em que cabe autoridade administrativa (Ministrio da Justia e Ministrio das Relaes Exteriores) examinar os aspectos formais, a pertinncia e a convenincia do pleito que, em ltima anlise, ter de ser submetida ainda avaliao soberana do Estado estrangeiro requisitado. 2. Assim, se porventura alguma ilegalidade houver no pedido de extradio, ser ela imputvel, em tese, autoridade administrativa que tiver formulado o pleito ao Estado estrangeiro, e no ao Juzo criminal que se limitou a solicitar tal providncia. 3. Habeas corpus denegado.

(HC 76070/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2008, DJe 02/06/2008)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. ARROMBAMENTO DE VECULO COM CHAVE FALSA. CONDUTA REPROVVEL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. AFASTAMENTO. TIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentaridade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. (...) Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico." (HC n 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) 2. No caso, foram subtrados objetos do interior de veculo, estacionado em via pblica, arrombado pelo ora paciente com uma chave falsa, caractersticas que demonstram reprovabilidade suficiente para a tipicidade material, no havendo como reconhecer o carter bagatelar do comportamento imputado, pois houve, em tal contexto, afetao do bem jurdico tutelado. 3. Ordem denegada.

(HC 145.397/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011)


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QUESTES

QUESTO 01 (CESPE - 2009 - PC-RN - Delegado de Polcia) Cabe ao legislador, na sua propcia funo, proteger os mais diferentes tipos de bens jurdicos, cominando as respectivas sanes, de acordo com a importncia para a sociedade. Assim, haver o ilcito administrativo, o civil, o penal etc. Este ltimo o que interessa ao direito penal, justamente por proteger os bens jurdicos mais importantes (vida, liberdade, patrimnio, liberdade sexual, administrao pblica etc.). O direito penal a) tem natureza fragmentria, ou seja, somente protege os bens jurdicos mais importantes, pois os demais so protegidos pelos outros ramos do direito. b) tem natureza minimalista, pois se ocupa, inclusive, dos bens jurdicos de valor irrisrio. c) tem natureza burguesa, pois se volta, exclusivamente, para a proteo daqueles que gerenciam o poder produtivo e a economia estatal. d) ramo do direito pblico e privado, pois protege bens que pertencem ao Estado, assim como aqueles de propriedade individualizada. e) admite a perquirio estatal por crimes no previstos estritamente em lei, assim como a retroao da lex gravior.

QUESTO 02 (CESPE - 2009 - DETRAN-DF - Analista Advocacia) Acerca do direito penal, julgue os itens que se seguem. O Estado a nica fonte de produo do direito penal, j que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais em matria penal.

QUESTO 03 (PC -2010 ESCRIVO DE POLCIA-SP) A dignidade da pessoa humana : a) uma garantia da Repblica Federativa do Brasil. b) um princpio da Repblica Federativa do Brasil. c) um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. d) um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. e) um poder da Repblica Federativa do Brasil.

Gabarito

QUESTO 01 A QUESTO 02 CORRETO QUESTO 03 - D


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QUADROS

Conceito de Direito Penal

aspecto formal conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas

aspecto sociolgico

um instrumento do controle social de comportamentos

desviados, visando assegurar a necessria disciplina social.

Misso do Direito Penal

controle social; e

misso do direito penal

mediata: limitao do

poder de punir do Estado.

imediata proteo de bens

jurdicos.

Outras classificaes do Direito Penal

Direito Penal Objetivo:

1 Direito Penal

Subjetivo:

conjunto de leis penais;

direito de

punir.

Direito Penal Substantivo:

2

Direito Penal Adjetivo:

sinnimo de Direito Penal

Objetivo

Direito Processual Penal.


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cost

um

es


Direito Penal de

Emergncia:

limta ou derroga garantias penais processuais em busca do controle da alta

criminalidade (ex. Lei dos Crimes Hediondos);

Direito Penal 3

Simblico:

o legislador, pretendendo dar uma resposta rpida aos anseios da sociedade,

acaba criminalizando condutas sem qualquer fundamento criminolgico e de poltica criminal, cumprindo apenas um

fauno simblica (ex. Lei das Palmadas);

Direito Penal Promocional:

utilizao de leis penais para a consecuo de suas finalidade polticas

(criminalizao de condutas relacionadas com a utilizao inadequada de

medicamentos, que poderia ser evitada por meio da atuao da Vigilncia

Sanitria)

fonte material

fonte formal

Fontes do Direito Penal

lugar de provm a norma penal forma de revelao da fonte material

Costumes no Direito Penal

No cria crime, nem comina penal;

No existe crime abolicionista, razo pela qual, enquanto no

revogada a lei esta possui eficcia jurdica e social

Admite-se costume interpretativo, segundo a lei.


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Doutrina Moderna

Fonte formal divide-se em: 1. imediata, que subdivide-se em:

a. lei; b. Constituio Federal; c. Tratados Internacionais de Direitos Humanos; d. Jurisprudncia; e. Princpios Gerais de Direitos Humanos; e f. complemento das normas penais em branco.

2. mediata: a. doutrina.

Os costumes, para esta classificao, configuram fontes informais de Direito Penal.


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3 de fevereiro de 2012

Interpretao da lei penal

Este assunto bastante exigido em concursos pblico. Vamos iniciar pelas formas de interpretao, so elas:

quanto ao sujeito que interpreta;

quanto ao modo de interpretao; e

quanto ao resultado do processo interpretativo ( a mais importante).

I - QUANTO AO SUJEITO (origem), a interpretao poder ser:

Autntica ou legislativa quando dada pela prpria lei. a lei interpretando-se a si mesmo, como por exemplo, o art.

327, do CP, vejamos:

Funcionrio pblico

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem

remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

(...)

O dispositivo acima referido d o conceito de funcionrio pblico para efeitos penais.

A interpretao doutrinria ou cientfica ocorrer quando feita pelos estudiosos do direito. Assim, por exemplo, um

livro de doutrina forma de interpretao doutrinria da lei, dada por um jurisconsulto.

E, por fim, a interpretao ser jurisprudencial quando fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais.

Atualmente, pode esta interpretao jurisprudencial ter carter vinculante, basta lembrar da possibilidade de edio

das Smulas Vinculantes, pelo STF.

Diante do exposto, pergunta-se: A exposio de motivos do Cdigo Penal qual espcie de interpretao dentro da

classificao quanto origem? Sabemos de plano que no poder ser jurisprudencial. No ser, igualmente,

legislativa. Ser doutrinria, pois a exposio de motivos no propriamente texto de lei, trata-se de esclarecimento

dos doutos que trabalharam no projeto de lei, sendo, portanto, interpretao doutrinria ou cientfica.

II QUANTO AO MODO a interpretao poder ser:

Gramatical que leva em considerao no processo interpretativo o sentido literal do texto legal, ou seja, a

literalidade das palavras.

Poder ser teleolgica, ao interpretar tendo em vista a vontade objetivada na lei.

Poder, ainda, ser histrica, ao se procurar a origem da lei.

Poder, ainda, ser sistemtica, ao levar em considerao o conjunto da legislao ou, at mesmo, os princpios

gerais de direito.


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Por fim, poder ser progressiva, tambm conhecida por adaptativa ou evolutiva, ao levar em considerao na

interpretao a realidade com o avano da cincia (seja ela mdica, seja de tecnologia, etc.).

Diante disso, pergunta-se: Qual desses modos mais utilizado? romntica a ideia de que o juiz escolhe um modo

de interpretao. Na prtica, o juiz escolhe o resultado, para depois adaptar o modo pelo qual ele interpretar para

se chegar ao resultado pretendido.

III QUANTO AO RESULTADO a interpretao poder ser:

A interpretao ser declarativa quando a lei da lei corresponder exatamente quilo que o legislador quis dizer,

nada sendo suprimido, nada sendo adicionado.

A interpretao poder ser extensiva quando se amplia o alcance das palavras da lei para que corresponda

vontade do texto. Na prtica, o legislador disse menos do que queria dizer.

Por fim, poder ser restritiva quando se reduz o alcance das palavras, para que corresponda vontade do texto.

Novamente, exposta a teoria, pergunta-se: possvel interpretao extensiva contra o ru? Existem diversas

correntes sobre o assunto:

1 corrente: diferentemente de outros pases (como o Equador) o Brasil no probe expressamente.

2 corrente: aplicando-se o princpio in dubio pro reo, s cabe interpretao extensiva malficas ao ru em normas

no incriminadoras (utilizar para aplicar em provas de Defensoria Pblica). Alm disso, essa segunda corrente

ganhou um reforo com o art. 22, 2, do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, internalizado

pelo Dec. n 4.388/02, assim dispe:

Artigo 22

Nullum crimen sine leqe

(...)

2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso analogia. Em

caso de ambigidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.

3 corrente: admite, em casos excepcionais, a interpretao extensiva contra o ru, quando a aplicao restritiva

resulta em escndalo por sua notria irracionalidade. Esta corrente adotada por Zaffaroni. uma corrente

intermediria.

Vejamos o art. 157, 2, do CP:

Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou

depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:

Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.

(...)

2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:

I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia.

IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Diante do dispositivo supracitado, pergunta-se: O que se entende por arma? Para uma primeira corrente arma

todo instrumento com ou sem finalidade blica mais que serve para realizar o tipo. Esta corrente utiliza arma no


17

sentido prprio e no sentido imprprio. Desta forma, para a primeira corrente: faca, seringa, lmina de barbear, so,

para alm da arma de fogo propriamente, arma. J para a segunda corrente arma somente o instrumento

fabricado com finalidade blica. Assim, faca de cozinha como no fabricada com finalidade blica no ser

considerada arma.

Assim, para a teoria defendida pelo jurista Zaffaroni ao se analisar o caso em concreto, diante da repercusso social

gerada pelo caso, restringe-se ou amplia-se o conceito de ampla para a configurao do tipo penal.

Atentemos que na jurisprudncia prevalece a primeira corrente. Alm disso, no podemos confundir interpretao extensiva com interpretao analgica. Na interpretao

analgica, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em contas expresses genricas

e abertas utilizadas pelo legislador.

Em termos prticos, na interpretao extensiva, toma-se uma palavra a amplia o seu alcance. Na interpretao

analgica temos exemplos e o prprio legislador utiliza frmula genrica de encerramento, permitindo a o juiz

encontrar outros casos.

Vejamos o art. 121, 2, do CP:

Homicdio qualificado

2 Se o homicdio cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

(...)

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa

resultar perigo comum (destaques nossos);

(...)

O legislador deu dois exemplos de torpeza. Mas como no h como antever todos os casos em que o crime poder

ocorrer torpeza, atribui-se ao juiz o poder de interpretar analogicamente, conforme o caso, deste que a situao seja

semelhante prevista em lei. O mesmo vale para o inciso III do dispositivo supracitado.

Por fim, vejamos o rt. 306, da Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro:

Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue

igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que

determine dependncia:

Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a

habilitao para dirigir veculo automotor.

Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para

efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

Pergunta-se: em relao ao termo outra substncia psicoativa, caso de interpretao extensiva ou analgica?

caso de interpretao analgica. Vejamos, as hipteses de interpretao extensiva e de interpretao analgica, no

se confundem com analogia. Na analogia, ao contrrio da intepretao extensiva e interpretao analgica,

partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso em concreto, motivo pelo qual se

socorre daquilo que o legislador previu para outro similar. Analogia no forma de interpretao, mas forma de

integrao, consiste em mecanismo para suprir lacuna legal.

Vamos trabalhar a matria com detalhes, pergunta-se: quais os requisitos para que exista a analogia no direito

penal? Vejamos:


18


1. certeza de que sua aplicao favorvel ao ru (in bonam partem), por desdobramento lgico do princpio

da legalidade;

2. existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. O doutrinado Assis Toledo alerta que a analogia

pressupe falha, omisso involuntria do legislador. Porque se a inteno do legislador no abranger

determinada situao, no cabe analogia para abrang-lo, ainda que in bonam partem. Vejamos, nesse

sentido, o art. 2, da Lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo

so insuscetveis de:

I - anistia, graa e indulto;

II - fiana.

1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o

cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.

3 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em

liberdade.

4 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos

neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada

necessidade.

Nesta situao, pergunta-se? E a associao para o trfico, tambm equiparado a hediondo? De acordo com o STJ,

o crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel,

portanto, a analogia (in malam partem) com o fito de consider-lo crime de natureza hedionda. Nesse sentido

vejamos a emenda do HC n 177.220/RJ:

HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O TRFICO. PROGRESSO DE REGIME. CLCULO.

CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO. AGRAVO EM EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO CLCULO

CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS A

HEDIONDOS. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.

1. O crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos.

Impossvel analogia in malam partem com o fito de consider-lo crime dessa natureza (destaque nosso)

(...).

Vejamos como exemplo de integrao por analogia, para o qual estendemos ao conceito de unio estvel:

Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:

I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;


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Faamos um quadro para diferenciar os assuntos acima analisados:

H lei prvia criada para

o caso (INTERPRETAO)

Depois de exemplos, a lei encerra o texto de forma genrica, permitindo alcanar outras hipteses.

art. 121, 2, I, III e IV, do CP

No h lei prvia para o caso (por isso que no interpretao INTEGRAO)

Ampliao de um conceito legal, no importando no surgimento de norma nova, amplia-se o alcance de expresso de lei que j existe.

Trata-se da criao de nova norma a partir de outra, aplicvel para casos semelhantes.

expresso arma, prevista no art. 157, do CP: arma prpria; e arma imprpria.

o art. 181, do CP, fala em cnjuge; mas empresta-se este dispositivo s relaes de unio estvel. Finalizamos o assunto interpretao da lei penal.


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Princpios Gerais do Direito Penal

Trata-se, em verdade, da anlise dos princpios constitucionais da lei penal. Vamos reuni-los em quatros grupos com

intentos didticos, quais sejam:

princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal;

princpios relacionados com o fato do agente;

princpios relacionados com o agente do fato; e

princpios relacionados com a pena.

Vamos iniciar com os PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL.

I Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos

Nenhuma criminalizao legtima se no busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente

determinvel. Este princpio impede que o Estado utilize o direito penal par a proteo de bens ilegtimos.

Pergunta-se: deve proteger determinada religio? No, pois temos a liberdade de crena, no sendo imprescindvel

para a convivncia harmnica entre os homens, assim como, a opo sexual, dentre outros, a escolha de uma

religio determinada.

Alm disso, pergunta-se: no que consiste a espiritualizao de bens jurdicos? At a pouco tempo, estvamos

acostumados com o direito penal protegendo direito individuais determinados, como a liberdade sexual, a honra,

etc. Entretanto, o direito penal passa a caminhar para o lado dos bens jurdicos difusos e coletivos, tais como, a

sade pblica, o sistema financeiro, a ordem tributria, dentre outros. Critica-se o este posicionamento, porque o

direito penal acaba por proteger bens jurdicos no palpveis.

Assim, parcela da doutrina critica a inadequada expanso da tutela penal na proteo de bens jurdicos de carter

difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens so formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada

desmaterializao, espiritualizao ou liquefao do bem jurdico.

II Princpio da Interveno Mnima

O direito penal somente dever ser aplicado quando estritamente necessrio, mantando-se subsidirio, ou seja, a

sua interveno fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito. Alm disso, o direito penal

fragmentrio, ou seja, o direito penal observa somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem

juridicamente tutelado.

So duas, portanto, as caractersticas que chamam a ateno, quanto a este princpio: subsidiariedade; e

fragmentariedade.


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Pergunta-se: o princpio da insignificncia decorre da caracterstica da subsidiariedade ou da caracterstica da

fragmentariedade? Decorre do princpio da fragmentariedade.

Vejamos, por exemplo, o crime de furto. Consiste num comportamento que no pode ser combatido pelos demais

ramos do direito. Frisemos, , obviamente, uma conduta indesejada. Entretanto, no se quer dizer que todas as

condutas furtivas levaram movimentao do direito penal.

A este contexto, aplica-se o princpio da insignificncia. A natureza jurdica do princpio da insignificncia causa de

excluso da tipicidade material.

O princpio da insignificncia, de acordo com STF e o STJ, exigem para a sua configurao quatro requisitos:

1. mnima ofensividade da conduta do agente;

2. nenhuma periculosidade social da ao;

3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

4. inexpressividade da leso jurdica provocada.

De acordo com Paulo Queiroz, os requisitos andam em crculos. Estamos diante de uma redundncia, ou seja, so

maneiras diferentes de dizer a mesma coisa.

Pergunta-se: aplica-se o princpio da insignificncia para agente reincidente? Os Tribunais Superiores ainda no

consolidaram a questo, havendo decises nos dois sentidos.

Do ponto de vista tcnico, aplica-se o princpio aos reincidentes. Na realidade, o que est tipificando meu

comportamento no a conduta prevista no tipo penal. Isso direito penal do autor, no direito penal do fato como

devemos trabalhar.

Alm disso, pergunta-se novamente: aplica-se o princpio da insignificncia nos delitos contra a Administrao

Pblica? De acordo com o STJ no se deve aplicar em razo do bem jurdico tutelado, qual seja, a moralidade

administrativa. Para o STF, por outro lado, aplica-se!

Outro questionamento: Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, como, por exemplo,

moeda falsa? Tanto para o STF, quanto para o STJ no se aplicam, pois em se tratando de delito contra a F Pblica

invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso.

Seguindo, aplica-se o princpio da insignificncia no delito de descaminho tipificado no art. 334, do CP? Apesar de

divergente, temos julgados admitindo, desde que:

1. o dbito tributrio com valor inferior a R$ 10.000,00 (valor mnimo para a Procuradoria da Fazenda promova

a execuo fiscal do dbito, conforme previso em lei especfica); e

2. apreenso de todos os produtos objetos do crime.

Pergunta-se: e aos delitos previdencirios, aplica-se o princpio da insignificncia? Apesar de divergente, temos

decises no admitindo a aplicao do referido princpio, pois o crime atinge bens jurdicos de carter

supraindividual.

Finalmente, questiona-se: Aplica-se o princpio da insignificncia no crime de roubo? Tanto o STF quanto o STJ no

aplicam, mas tem julgado aplicando no furto, mesmo que qualificado.


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Vamos, agora, analisar os PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE.

III Princpio da Exteriorizao (ou materializao do fato)

Significa que o Estado somente poder incriminar condutas humanas, isto , fatos. Ningum pode ser castigado por

seus pensamentos, por meras cogitaes ou estilo de vida. Em sntese, busca impedir o direito penal do autor, um

direito que te pune no pelo que voc, pelo que pensa, mas o que voc faz.

Vamos analisar os seguintes sistemas: direito penal do autor, direito penal do fato e direito penal do fato que

considera o autor.

Faamos uma tabela:

direito penal do autor direito penal do fato direito penal do fato que considera o autor

punio de pessoas que no praticaram qualquer conduta

somente devem ser incriminados fatos humanos

apesar de o Estado s poder incriminar fato, considera as condies pessoas do agente


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Da leitura do art. 59, do CP, Assis Toledo afirma que o direito penal brasileiro segue o sistema do direito penal do

fato que considera o autor. Vejamos o dispositivo:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos

motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,

conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:

I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Este princpio serviu para nosso legislador desaparecer com infraes penais que desconsideravam este

mandamento. Por exemplo, a mendicncia, at meados de 2009 era punida como contraveno penal. Esta

contraveno penal foi revogada pela Lei n 11.983/09. Vejamos o art. 60, j revogado, do DL n 3.688/41, Lei de

Contravenes Penais: Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez:

Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.

Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um sexto a um tero, se a contraveno praticada:

a) de modo vexatrio, ameaador ou fraudulento.

b) mediante simulao de molstia ou deformidade;

c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos.

Este um exemplo de punio da pessoa no pelo que ela faz, mas pelo seu estilo de vida.

Entretanto, deveria ter sido revogado o art. 59, da referida lei. Vejamos:

Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe

assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:

Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.

Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de

subsistncia, extingue a pena.

Este um exemplo de direito penal do autor.

IV Princpio da Legalidade (prxima aula)

V Princpio da Ofensividade (ou da lesividade)

Segundo este princpio, para que ocorra o delito imprescindvel que ocorra a efetiva leso ou perigo de leso ao

bem jurdico tutelado. Em razo deste princpio, questiona-se a existncia dos chamados delitos abstratos.

Vamos recordar o assunto: os delitos de perigo, se dividem em:

1. abstrato: quanto o perigo resultado da conduta, absolutamente presumido por lei; ou

2. concreto: quando o perigo resultado da conduta deve ser efetivamente comprovado.

Diante disso, pergunta-se: os crimes de perigo abstratos violam a Constituio Federal? So duas correntes:

1 corrente: no violam a Constituio Federal. Trata-se de opo poltica que visa antecipar a proteo ao

bem jurdico tutelado.


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2 corrente: viola a Constituio Federal, pois se pune algum sem prova de leso ou risco de leso ao bem

jurdico.

O STF, nessa discusso, apesar da Corte Suprema ter adotado a segunda corrente quando decidiu que porte de

arma desmuniciada no crime (entendimento ainda no consolidado), recentemente adotou a primeira corrente

ao decidir que a embriaguez ao volante delito de perigo abstrato (entendimento tambm no consolidado).

Vamos, agora, passar anlise dos PRINCPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO.

V Princpio da Responsabilidade Penal

Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Vejamos, no existe no direito penal responsabilidade penal coletiva.

A responsabilidade penal deve ser sempre individualizada, considerando-se o fato e o agente.

VI Princpio da responsabilidade subjetiva

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato for

querido, aceito ou previsvel. Em resumo, no h responsabilidade penal sem dolo ou culpa.

Existem excees, em que a responsabilidade penal ser objetiva1, conforme previso no Cdigo Penal, vejamos: actio libera in causa, aplicvel na embriaguez no acidental completa; e

rixa qualificada, quando houver leso grave ou morte, independentemente de se saber quem foi o autor da

leso grave ou da morte.

1 O assunto ser melhor explorado, adiante.


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VII Princpio da culpabilidade

Por este princpio, somente poder o Estado punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude,

quando dele exigvel conduta adversa.

VIII Princpio da igualdade

Todos so iguais perante a lei, conforme prev este princpio. Ateno, a igualdade a que nos referimos a

igualdade material, e no formal, sendo possvel distines justificadas. Por exemplo, reduo de pena em razo da

idade.

A Primeira Turma do STF, aplicando o princpio da isonomia, concedeu habeas corpus em favor de estrangeiro em

situao irregular no pas, substituindo a sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.


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HC 177220/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza De Assis Moura, rgo Julgador: Sexta Turma, Julgamento:

02.06.2011

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O TRFICO. PROGRESSO DE REGIME.

CLCULO. CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO. AGRAVO EM EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO

CLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS

A HEDIONDOS. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associao para o trfico no

integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de

consider-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para que seja restabelecido o

clculo efetuado pelo juzo da execuo criminal, que considerou o crime previsto no artigo 35 da Lei n 11.343/06

como no equiparado hediondo.

HC 103311, Relator: Ministro Luiz Fux, rgo Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 07.06.2011

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. LEI N 6.368/76,

ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS

OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM

CONCEDIDA. 1. O Princpio da Isonomia, garantia ptrea constitucional extensvel aos estrangeiros, impede que o

condenado no nacional pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concesso do benefcio da

substituio da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art.

44 do Cdigo Penal. (Precedentes: HC 85894, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 28/09/2007; HC

103068/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/02/2011; HC 103093/RS, Rel. Ministro GILMAR

MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2010; HC 89976/RJ, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe

24/04/2009; HC 96011/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 96923/SP, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 91600/RS, Rel. Ministro SEPLVEDA PERTENCE,

PRIMEIRA TURMA, DJ 06/09/2007; HC 84715, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007).

2. O trfico, merc de equiparado ao crime hediondo, admite o benefcio na forma da doutrina clssica do tema que

assenta: possvel a substituio da pena privativa de liberdade no caso de crime hediondo (Lei 8.072/1990) por

pena restritiva de direitos, sendo que essa substituio deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e

subjetivos listados no art. 44 do CP. O rtulo do delito como hediondo no figura como empecilho substituio,

desde que cabvel (in Prado, Luiz Regis - Comentrios ao Cdigo Penal, Revista dos Tribunais, 4 Edio, p. 210). 3.

cedio na Corte que: O SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS

AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO "STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE

GARANTAM A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O sdito

estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remdio constitucional do

"habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm

titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado

clusula do devido processo legal. - A condio jurdica de no nacional do Brasil e a circunstncia de o ru

estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer

tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - Impe-se,

ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que

resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla

defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade


27

do magistrado processante (...). (HC 102041/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2010).

4. O legislador deixou por conta dos operadores jurdicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da

substituio em cada caso concreto. preciso que se faa um juzo de valor sobre a suficincia da resposta

alternativa ao delito. Essa valorao deve ter em mira a represso e preveno do delito. sempre importante

enfatizar que essa valorao deve ser objetiva e descritiva, isto , fundamentada, para se possibilitar o seu

democrtico controle (in Gomes, Luiz Flvio - Penas e Medidas Alternativas Priso, Revista dos Tribunais, p.

596/597). 5. In casu, restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefcio, mxime porque (i) a ele foi fixado o

regime aberto para iniciar o cumprimento da pena; (ii) inexiste decreto de expulso em seu desfavor; e (iii) na viso

das instncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44, como declarou o Superior Tribunal de Justia, in verbis:

Desse modo, fixada a pena-base no mnimo legal, sendo o agente primrio e inexistindo circunstncias judiciais

desfavorveis, no legtimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, 2.,

alnea c, e 3. do Cdigo Penal, que dispe que "o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4

(quatro)anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto". Portanto, a deciso que lhe imps o regime

inicial fechado para o cumprimento da pena h de ser reformada para adequar-se individualizao da sano

criminal, em estrita obedincia ao disposto no mencionado texto legal. 6. Parecer do parquet pela concesso da

ordem. Ordem concedida.


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QUESTES

QUESTO 01 - (MPE/PN - 2011-Promotor substituto) Sobre a teoria da lei penal, assinale a alternativa correta:

A) a analogia in bonam partem no possui restries em matria penal, sendo admissvel, por exemplo, em causas

de justificao, causas de exculpao e situaes de extino ou reduo da punibilidade, e a analogia in malan

partem possui menor nvel de aceitabilidade em matria penal, sendo admissvel apenas em hipteses excepcionais;

B) a proibio da retroatividade da lei penal, como um dos fundamentos do princpio constitucional da legalidade,

no admite excees;

C) o princpio da insignificncia est diretamente relacionado ao princpio da lesividade e sua aplicao exclui a

prpria culpabilidade;

D) os crimes de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei

10.826/03, art. 16, caput) e de destruio de floresta considerada de preservao permanente (Lei 9.605/98, art. 38,

caput), so exemplos tpicos de normas penais em branco;

E) segundo a sistemtica adotada pelo art. 3 do Cdigo Penal brasileiro, as leis excepcionais e temporrias no

possuem ultra-atividade.

QUESTO 02 (CESPE-2011-DELEGADO DE POLCIA SUBSTITUTO-ES) Considerando os princpios constitucionais

penais e o disposto no direito penal brasileiro, julgue os itens subsecutivos.

a) Quanto ao concurso de pessoas, o direito penal brasileiro acolhe a teoria monista, segundo a qual todos os

indivduos que colaboraram para a prtica delitiva devem, como regra geral, responder pelo mesmo crime. Tal

situao pode ser, todavia, afastada, por aplicao do princpio da intranscendncia das penas, para a hiptese legal

em que um dos colaboradores tenha desejado participar de delito menos grave, caso em que dever ser aplicada a

pena deste.

b) Segundo a jurisprudncia do STF, possvel a aplicao do princpio da insignificncia para crimes de descaminho,

devendo-se considerar, como parmetro, o valor consolidado igual ou inferior a R$ 7.500,00.

c) Por incidncia do princpio da continuidade normativo-tpica, correto afirmar que, no mbito dos delitos contra a

dignidade sexual, as condutas anteriormente definidas como crime de ato libidinoso continuam a ser punidas pelo

direito penal brasileiro, com a ressalva de que, segundo a atual legislao, a denominao adequada para tal

conduta a de crime de estupro.

d) A citao vlida, por constituir garantia decorrente do devido processo legal, causa interruptiva da prescrio

penal.

Gabarito

QUESTO 01 D QUESTO 02 CERTO/ERRADO/CERTO/ERRADO


29


QUADROS

Interpretao da lei penal

autntica interpretao dada

pela prpria lei

quanto ao sujeito

doutrinria

interpretao feita pelos prprios

estudiosos do direito

jurisprudencial

interpretao fruto das decises

reiteradas dos tribunais.

gramatical interpretao dada

pelo sentido literal do texto

quanto ao modo

teleolgica

histrica

interpretao dada pela vontade

objetivada na lei

interpretao dada

pela anlise dos conjunto da legislao

progressiva

interpretao que considerada arelao

com o avano da cincia


30


declarativa

corresponde exatamente quilo

que o legilslador quis dizer

quanto ao resultado

extensiva

amplia o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do texto

restritiva reduz o alcance das

palavras.

Interpretao extensiva contra o ru: predomina a corrente de que o no h vedao interpretao extensiva

malfica ao ru. Outras correntes:

Somente cabe a interpretao extensiva malfica ao ru em normas no incriminadoras.

Excepcionalmente, admite-se a interpretao extensiva malfica ao ru, quando a aplicao restritiva resultar em escndalo por sua notria irracionalidade.

quadro prtico para distino

Interpretao Extensiva Interpretao Analgica

o significado que se busca extrado da prpria lei, levando em

considerao expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador

Analogia (forma de integrao)

toma-se uma a palavra e amplia-se seu alcance

parte-se do pressuposto de que inexiste lei a ser aplicada,

partindo-se do caso em concreto, aplicando-se dispositivo similar

INTERPRETAO EXTENSIVA INTERPRETAO ANALGICA ANALOGIA

H lei prvia criada para o caso (INTERPRETAO)

Depois de exemplos, a lei encerra o texto de forma genrica, permitindo alcanar outras hipteses.

art. 121, 2, I, III e IV, do CP

No h lei prvia para o caso (por isso que no interpretao INTEGRAO)

Ampliao de um conceito legal, no importando no surgimento de norma nova, amplia-se o alcance de expresso de lei que j existe.

Trata-se da criao de nova norma a partir de outra, aplicvel para casos semelhantes.

expresso arma, prevista no art. 157, do CP: arma prpria; e arma imprpria.

o art. 181, do CP, fala em cnjuge; mas empresta-se este dispositivo s relaes de unio estvel.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL


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Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos

nenhuma criminalizao legtima se no busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente determinvel.

Princpio da interveno mnima

O direito penal somente dever ser aplicado, quando estritamente necessrio.

caracteriza-se por ser subsidirio e fragmentrio

* o princpio da insignificncia decorre do principio da interveno mnima.

Princpio da Insignificncia causa de excluso da tipicidade material

requisitos: 1. mnima ofensividade da conduta do agente; 2. nenhuma periculosidade social da ao; 3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4. inexpressividade da leso jurdica provocada.

especificidades: aplica-se aos casos de reincidncia, pelo aspecto tcnico (h dissenso doutrinria);

aplica-se aos crimes contra a Administrao Pblica, para o STF; mas no se aplica, para o STJ;

no aplica-se aos crimes contra a f pblica;

aplica-se ao crime de descaminho, desde que o dbito tributrio decorrente seja inferior a R$ 10.000,00 e haja apreenso de todos os objetos apreendidos;

no se aplica aos crimes tributrio (h dissenso doutrinria); e

no se aplica ao crime de roubo, segundo STF e STJ.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

Princpio da Exteriorizao

Estado somente poder incriminar condutas humanas, isto , fatos

* sistemas

direito penal do autor direito penal do fato direito penal do fato que considera o autor

punio de pessoas que no praticaram qualquer conduta

somente devem ser incriminados fatos humanos

apesar de o Estado s poder incriminar fato, considera as condies pessoas do agente

Princpio da Legalidade


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Princpio da Ofensividade (ou lesividade)

para que ocorra o delito imprescindvel que ocorra a efetiva leso ou perido de leso ao bem jurdico tutelado

* em razo deste princpio, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, sendo aqueles cujo

perigo de resultado presumido por lei. Todavia, prevalece, no STF, a posio de que este tipo de delito de perigo

inconstitucional porque se pune algum sem prova de leso ou risco de leso ao bem jurdico. Contudo, h decises

no sentido da constitucionalidade sob o argumento de que se trata de opo poltica, visando atencipar a proteo ao

bem jurdico.

Princpio da Responsabilidade Social

probe-se o castigo penal pelo fato de outrem

Princpio da Responsabilidade Subjetiva

S podendo ser responsabilizado se o fato for querido, acieto ou previsvel.

excees: actio libera in causa na embriaguez no acidental completa e rixa qualificada.

Princpio da Igualdade

todos so iguais perante a lei


33


ATRIA

PRINCPIOS (cont.)

IX Princpio da Presuno de Inocncia

Vamos iniciar, vendo o art. 5, LVII, da CF:

(...)

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal

condenatria;

(...)

De acordo com a CF, ningum ser presumido culpado, conforme o princpio da presuno de

no culpa. Na forma como posta, este princpio mais coerente com o sistema de prises

provisrias.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, no art. 8, 2, dispe:

(...)

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua

inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o

processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes

garantias mnimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou

intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal;

b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao

formulada;

c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a

preparao de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por

um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular,

com seu defensor;

e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo

Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no

se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido

pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de

obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas

que possam lanar luz sobre os fatos;

g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se

culpada; e

h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.

(...)


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Esta conveno, de fato, traz consagrado o princpio da presuno de inocncia. Devemos

lembrar que esta Conveno foi recepcionada pelo ordenamento brasileiro, sendo considerado

ato supralegal.

Portanto, diz-se majoritariamente na doutrina que este princpio deve ser denominado de princpio

da no-culpa e da presuno de inocncia (para concurso de defensorias pblicas devemos bater

na tecla da presuno de inocncia).

Deste princpio decorrem trs concluses: 1) priso provisria somente ser admitida, quando imprescindvel.

Vamos analisar, tendo em vista esta concluso o art. 213, do CPP:

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem

pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou

para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia

do crime e indcio suficiente de autoria.

(...) (destaques nossos) Esta previso ignora o princpio da priso de no culpa e inocncia. A priso preventiva deve

ocorrer apenas quando necessria. Essa construo inconstitucional.

2) cumpre acusao o dever de demostrar a responsabilidade do ru e no a este

comprovar a sua inocncia.

3) a condenao deve derivar da certeza do julgador.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA OBSERVAO. Estes princpios sero aprofundados no Intensivo II.

Os dois princpios que veremos so desdobramentos do princpio da dignidade da pessoa. Eles

esto bem explicados no art. 5, 1 e 2, da Conveno Americana de Direitos Humanos.

X Princpio da proibio da pena indigna Conforme o art. 5, 1, da Conveno:

1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica,

psquica e moral.

XI Princpio da humanizao das penas Conforme o art. 5, 2, da Conveno:


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2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos

cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve

ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

XII Princpio da proporcionalidade Este princpio desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena. Em sntese, a

pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal.

Estamos habituados anlise do princpio da proporcionalidade sob a ideia de evitar o excesso,

sob a ideia de evitar a hipertrofia do direito punitivo estatal, por um primeiro aspecto. O problema

que este princpio possui um segundo aspecto, consistente em evitar a insuficiente interveno

estatal, ou seja, a impunidade.

Nesse contexto, vejamos o art. 319-A, do CP:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir

seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou

similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente

externo:

Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. A pena acima exposta demasiada baixa. Em grande medidas, rebelies e atentados contra o

Estado so decorrncia de controle esposado diante prises. Esta pena nada mais do que uma

insuficiente interveno estatal, que fere o princpio da proporcionalidade.

O primeiro aspecto do princpio da proporcionalidade consistente em evitar excessos consiste

em manifestao do garantismo negativo (para o poder punitivo). J o princpio da

proporcionalidade pelo segundo aspecto consistente em evitar a insuficiente interveno estatal

manifestao do garantismo positivo (fomentar o poder punitivo).

XIII Princpio da pessoalidade Este princpio est definido na CF, no art. 5, segundo a qual a pena no passa da pessoa do

condenado. Vejamos o art. 5, XLV, da CF:

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a

obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos

termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o

limite do valor do patrimnio transferido; (destaques nossos)

Pergunta-se: este princpio absoluto ou relativo? Existem duas correntes.

1 corrente: relativo, pois a pena de confisco, prevista supra, pode passar da pessoa

do condenado.


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O erro desta corrente consiste no fato de ser denominado o confisco de pena. Na realidade

o confisco efeito da condenao.

2 corrente: o princpio da pessoalidade absoluto. Esta a concepo que prevalece no

direito brasileiro.

Vejamos, nesse sentido, o art. 5, 3, da Conveno Americana de Direitos Humanos, que

deixa margem para qualquer dvida.

(...)

3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.

(...)

XIV Princpio da vedao do bis in idem O presente princpio possui trs significados:

1 significado: ningum pode ser PROCESSADO duas vezes pelo mesmo delito.

2 significado: de cunho material, para o qual ningum poder ser CONDENADO pela

segunda vez em razo do mesmo fato.

3 significado: de cunho execucional, para o qual ningum poder ser EXECUTADO duas

vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato.

Acostuma-se apreender apenas o primeiro significado, mas o princpio mais amplo, abrangendo

um significado material e um execucional, para alm do significado processual.

Este princpio no est expresso em nosso direito interno, este princpio est previsto no Estatuto

de Roma, conforme o art. 20:

Artigo 20 - Ne bis in idem

1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa

poder ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos

quais este j a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime

mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada

ou absolvida pelo Tribunal.

3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada

por outro tribunal, por atos tambm punidos pelos artigos 6, 7 ou 8, a

menos que o processo nesse outro tribunal:

a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal

por crimes da competncia do Tribunal; ou

b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em

conformidade com as garantias de um processo eqitativo reconhecidas

pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no


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caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa

ao da justia (destaques nossos).

Vejamos um caso prtico. Imaginemos um exemplo: um Processo A, iniciado em 01.03.2009; e

um Processo B, iniciado em 17.03.2009. A condenao do primeiro ocorre em 20.11.2011, com

pena de 5 anos. A condenao do segundo processo ocorre em 05.06.2012, pena de 4 anos.

Diante disso, pergunta-se: qual das penas o ru ir cumprir? O ru responder ao processo cuja

pena mais grave, ou quele cuja pena menor?

Existem, sobre esse assunto, duas correntes: 1corrente: em face do carter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia

aplicar, no mbito do processo penal, aquela mais benfica ao ru, conforme posio do Min. Luiz

Fux, do STF.

2 corrente: a ao instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a primeira

possui validade no mundo jurdico, independentemente da pena cominada em ambos os

processo, conforme posio do Min. Marco Aurlio, do STF, prevalecendo. Vejamos o HC n

101.131:

PROCESSO DUPLICIDADE SENTENAS CONDENATRIAS. Os

institutos da litispendncia e da coisa julgada direcionam insubsistncia do

segundo processo e da segunda sentena proferida, sendo imprpria a

prevalncia do que seja mais favorvel ao acusado.

Para Defensorias Pblicas, aplicar a primeira corrente.

XV Princpio da Legalidade Vamos analisar o art. 1, do CP:

Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem

prvia cominao legal.

Conforme este dispositivo foi adotado o princpio da legalidade. Este princpio nasce da soma de

dois princpios, quais sejam:

princpio da reserva legal; e

princpio da anterioridade. Seguindo, este princpio est previsto constitucionalmente no art. 5, XXXIX, vejamos:

(...)

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia

cominao legal;

(...) Est previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, no art. 9:


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Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade

Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em

que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito

aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no

momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei

dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso

beneficiado.

Est previsto, tambm, no Estatuto de Roma, no art. 22:

Artigo 22 - Nullum crimen sine leqe

1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos

termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no

momento em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal.

2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser

permitido o recurso analogia. Em caso de ambigidade, ser interpretada

a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.

3. O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma

conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente

do presente Estatuto.

Alm disso, est previsto no Convnio para a Proteo de Direitos Humanos e Liberdades

Fundamentais, no art. 7, 1.

(...)

1. Ningum pode ser condenado por uma aco ou uma omisso que, no

momento em que foi cometida, no constitua infraco, segundo o direito

nacional ou internacional. Igualmente no pode ser imposta uma pena mais

grave do que a aplicvel no momento em que a infraco foi cometida.

(...) De toda sorte, podemos definir princpio da legalidade como uma real limitao ao poder estatal

de interferir na esfera de liberdades individuais.

Tendo isso em vista, pergunta-se: quais os fundamentos do princpio da legalidade?

1 fundamento poltico: exigncia de vinculao do Poder Executivo e do Poder

Judicirio, a leis formuladas de forma abstrata, que tem por finalidade impedir o poder

punitivo com base no livre arbtrio.

2 fundamento democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes, pois o

Parlamento deve ser o responsvel pela criao de crimes.

3 fundamento jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.

Ateno, este princpio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado, valendo

tambm para as contravenes penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurana.


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Vamos destrinchar o princpio da legalidade. Inicialmente, diz-se: no h crime, ou pena, sem

lei. Pergunta-se: o que se entende por lei? Em regra, devemos compreender lei por lei ordinria

ou lei complementar, ao autorizar o estado-membro a legislar sobre direito penal.

Outra pergunta: medida provisria pode versar sobre direito penal?

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder

adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato

ao Congresso Nacional.

1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I

relativa a

(...)

b) direito penal, processual penal e processual civil; Pela redao atual, no poder a medida provisria versar sobre direito penal. Assim, o princpio

da legalidade, exige lei na criao de crimes. Medida provisria no lei, mas ato do Poder

Executivo, com fora normativa. Logo, no poder versar sobre direito penal incriminador.

Agora, pergunta-se: poder, a medida provisria, versar sobre direito penal no incriminador?

So duas as correntes:

1 corrente: a Constituio Federal de 1988, com a Emenda Constitucional n 32/01

probe a medida provisria, versando sobre direito penal, incriminador ou no. Essa

doutrina prevalece entre os constitucionalistas.

2 corrente: a Constituio Federal de 1988, ao proibir medida provisria versar sobre

direito penal, alcana apenas o direito penal incriminador, e no o direito penal no

incriminador.

Diante das posies acima, pergunta-se: qual a posio adotada pelo STF? Para responder

pergunta, faamos uma tabela:

Antes da Ec. n 32/01 Depois da Ec. n 32/01

O STF, no RE n 254.318/PR, ao discutir as causas extintivas da punibilidade, trazida pelas medida provisria n 1.571/97, proclamou sua admissibilidade em favor do ru. A referida emenda previa a possibilidade de parcelamento de dbitos previdencirios decorrentes da prtica de ilcitos penais.

O STF no julgou inconstitucional a medida provisria n 417/08, convertida na Lei n 11.706/08, que autorizou a entrega espontnea de arma de fogo afastando a ocorrncia de crime. Trata-se de medida provisria, a favor do ru, no julgada inconstitucional pelo STF. Assim, a doutrina penal moderna afirma que o STF trabalhou em duas oportunidades distintas aplicou medidas provisrias a favor do ru.

Vejamos a ementa acima referida:

EMENTA: I. Medida provisria: sua inadmissibilidade em matria penal - extrada

pela doutrina consensual - da interpretao sistemtica da Constituio -, no

compreende a de normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou

lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem


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penas ou ampliam os casos de iseno de pena ou de extino de punibilidade. II.

Medida provisria: converso em lei aps sucessivas reedies, com clusula de

"convalidao" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas

no reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedies. III. MPr 1571-6/97, art.

7, 7, reiterado na reedio subseqente (MPr 1571-7, art. 7, 6), mas no

reproduzido a partir da reedio seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicao aos fatos

ocorridos na vigncia das edies que o continham, por fora da clusula de

"convalidao" inserida na lei de converso, com eficcia de decreto-

legislativo.

(RE n 254.818/PR)

Segundo desdobramento do princpio d legalidade: no h crime sem pena ou lei anterior. Aqui

temos consubstanciado o princpio da anterioridade, segundo o qual proibida a retroatividade

malfica. Assim, devemos compreender que a retroatividade penal benfica constitui garantia

constitucional do cidado, conforme veremos no decorrer do curso.

Terceiro desdobramento do princpio: no h crime, ou pena, sem lei escrita. Aqui temos a

proibio do costume incriminador, conforme vimos em aulas passadas. Apenas para relembrar,

o costume interpretativo, segundo a lei, permitido.

Quarto desdobramento do princpio: no h crime, ou pena, sem lei escrita; Aqui temos a

proibio da utilizao da analogia incriminadora. Lembremos que a analogia in bonam partem

possvel.

Vamos aplicar a teoria ao art. 155, 3, do CP:

(...)

3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha

valor econmico.

(...) Assim, subtrair energia eltrica furto. Pergunta-se: e sinal de TV a cabo? A Segunda Turma do

STF declarou a atipicidade da conduta de ligao clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se

que o objeto do aludido crime no seria energia, caracterizando analogia in malam partem,

conforme o HC n 97.261/RJ. Vejamos a ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS. D IREITO P ENAL. ALEGA O DE ILEGITIMIDADE

RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. INTERCEPTAO OU

RECEPTAO NO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA

(ART. 155,

3 , DO DIGO PENAL). ADEQUAO TPICA NO EVIDENCIADA.

CONDUTA TPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. INEXISTNCIA DE PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA

COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA A O PRINCPIO

CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. .PRECEDENTES. O assistente de

acusao tem legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o

Ministrio Pblico no interpe recurso. Decorrncia do enunciado da Smula 210 do


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Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo no energia, e assim, no pode

ser objeto material do delito previsto no art. 155,

3, do Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de

TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no

se admite a aplicao da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar

penalidade no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de

violao ao princpio constitucional da es

direito penal - intensivo i - lfg

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