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LFG ADMINISTRATIVO Aula 01 Prof. Fernanda Marinela Intensivo I 30/01/2009

NOES INTRODUTRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Dica: Organizar os conceitos na memria. Construa o seu prprio conceito, da forma como lhe mais simples. Alguns conceitos precisam estar solidificados no entendimento, como o que direito posto. O direito nada mais do que aquele conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que vo disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. O direito posto, escrito, colocado, o direito vigente em um dado momento histrico. Nosso direito uno, mas dividido em fins didticos em vrios ramos. Comeando por direito pblico e direito privado. Direito pblico sinnimo de ordem pblica? O direito pblico tem como base, a atuao do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse pblico. Esse direito pblico tem como base o interesse pblico. Administrativo, tributrio, penal, processual, so todos ramos do direito pblico. Direito pblico e ordem pblica no so sinnimos. Ordem pblica so regras inafastveis pela vontade das partes. No pode ser modificada, no pode ser afastada pela vontade das partes (exigncia de pagamento de impostos, concurso pblico para provimento de cargos so de ordem pblica). No Cdigo Civil h os impedimentos para o casamento que so inegociveis. Mesmo estando no direito privado, so regras de ordem pblica. Essas regras esto distribudas por todo o ordenamento. O direito privado traz a preocupao com os interesses individuais, particulares. Tem como base, o interesse privado. Vai legitimar esses interesses. Ser que direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. Na verdade, toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica, mas toda regra de ordem pblica no de direito pblico. Regra de ordem pblica existe no direito pblico e tambm no direito privado. O direito foi dividido tambm em direito interno (se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional) e direito internacional (se preocupa com as relaes com emprseas estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. ramo do direito pblico interno. CONCEITO H autores que usam 100 pginas para conceituar direito administrativo. Por que h tantas divergncias, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova de concurso. E a briga toda est na definio do objeto. O que se estuda no direito administrativo? Vrias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova. Teoria Exegtica ou teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada, comeou a ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito administrativo s isso? Claro que no. A teoria exegtica superada. Mais do que aplicao de lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, so princpios. A partir da da vrios outros critrios/teorias foram sendo definidos: 1


Critrio do Servio Pblico ou Escola do Servio Pblico o primeiro critrio que surgiu dentro dessa nova viso de que mais do que leis, estudamos tambm princpios. A primeira teoria dentro dessa idia de princpio foi, ento, a Escola do Servio Pblico. Para este grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o servio pblico e para este momento, servio pblico representava toda a atividade do Estado. O que era o servio pblico nesta poca? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indstria, servio pblico. Se estivesse no comrcio, servio pblico. Ser que hoje, servio pblico TODA atividade do Estado? Esta escola no foi aceita pela nossa doutrina. Critrio do Poder Executivo esse segundo critrio aparece muito em prova. Segundo esse critrio, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final. Isso verdadeiro? No porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, tero que licitar. Concurso da Magistratura Judicirio administrando e isso direito administrativo. Esse critrio tambm no foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os trs Poderes. Qualquer um deles, desde que na atividade de administrar, so objeto do direito administrativo. Da para frente, os demais critrios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes: Critrio das Relaes Jurdicas esse critrio dizia que temos que separar as relaes jurdicas do Estado. E dentro desse critrio o direito administrativo se preocupava com todas as relaes jurdicas do Estado. relao jurdica do Estado, direito administrativo. Pergunta-se: se todas as relaes do Estado esto no direito administrativo, para que serve o direito tributrio? Para que servem os outros ramos do direito pblico? amplo e irrestrito demais. Agora, no h dvida. N snos preocupamos com as relaes jurdicas, mas no com todas. Ento, esse princpio no completamente falso. Todas as relaes, no. Critrio Teleolgico tambm aparece muito em prova. Esse critrio diz que o direito administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. Isso verdadeiro? Direito administrativo representa um conjunto harmnico de princpios? Sim. Mas s isso? Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito verdadeiro, mas precisa de mais. preciso ser complementado. O critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de complementar, outros critrios foram surgindo, tal como o seguinte. Critrio Residual ou Negativo segundo esse critrio o direito administrativo definido por excluso. Sabemos que o direito administrativo no se preocupa com a atividade de legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critrio residual, o direito administrativo identificado por excluso. Tudo o que no legislativo e jurisdicional, atividade de administrar. Isso verdadeiro? Sim, mas pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. Surge ento, um novo critrio que o seguinte. Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do Estado hoje fala-se muito em polticas pblicas. Como so escolhidas, como so implementadas, etc. Quem estuda qual a melhor poltica pblica para o Brasil? Se o Fome Zero, se o Auxlio Creche, se o Salrio Famlia. O direito administrativo no estuda o aspecto social do Estado, mas o aspecto jurdico do Estado. Definida a poltica, por exemplo, o Fome Zero, o direito administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa poltica, como vai ser realizado o cadastramento. Ns aqui, no estudamos o estado social, a melhor poltica pblica, estudamos o Estado jurdico. Estudamos a atividade jurdica do estado. Como o passe-idoso ser implementado juridicamente, isso sim, objeto do direito administrativo. Esse critrio tambm foi aceito, mas tambm foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E a vem a complementao. 2


Posto tudo isso, e aceitando todos os critrios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve, tomando por base um novo critrio, definir direito administrativo naquele que o conceito mais aceito por toda a nossa doutrina. Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O livro dele est atualizado, mas no mais o pensamento dele que est ali. O livro ficou confuso, h divergncias. O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles aquele que dever ser levado para a prova.: Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que vai disciplinar os rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim desejado pelo Estado. O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou no, se vai ter esta ou aquela poltica. O direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso feita de forma concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. preciso saber o que direto, concreto e imediato.

Funo direta A funo direta aquela que independe de provocao ( diferente da indireta). Se o direito administrativo funo direta, significa dizer que diferente da indireta e que independe de provocao. Para desapropriar, por exemplo, o Poder Pblico no precisa de provocao. Para apreender uma mercadoria ilegal tambm no precisa de provocao porque uma funo direta. Contrariamente, a funo indireta aquela que precisa de provocao. A que s atua se for provocada, a jurisdio. O direito administrativo no se preocupa com a indireta, que a funo jurisdicional do Estado. No nos preocupamos com a funo jurisdicional. Funo concreta A funo concreta aquela que traz efeitos concretos, que materializa. Exemplo: nomeao para um cargo um ato administrativo. um ato concreto. A nomeao um ato concreto. O direito administrativo atua de forma concreta. Afasta a atuao abstrata do estado. No se preocupa com a funo abstrata. Quem se ocupa disso o legislador. A funo legislativa abstrata e no problema nosso. Isso est fora do nosso estudo. Funo imediata Realizar de forma imediata os fins do Estado. A funo imediata do Estado se refere funo jurdica do Estado, que diferente da funo mediata. A funo mediata traz a funo social do Estado. A imediata a jurdica, distinta da mediata que a atividade social. Funo social no problema nosso. Escolher poltica pblica no funo do direito administrativo, que no se preocupa com a questo social do Estado, mas com a questo jurdica.

Fechado o conceito, fica faltando uma informao: Hely falou em conjunto harmnico de princpios e regras. Isso forma o chamado regime jurdico administrativo. Muitos autores no falam nisso. Mas aqui iremos estudar.

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FONTES Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. H na doutrina discusses sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a principal fonte do direito administrativo a jurisprudncia. Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei, muitas vezes uma palavra usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa, incluindo toda a lista de espcie normativa (Constituio, MP, LC, LO ...). Cuidado com a utilizao dessa palavra LEI. STF: nosso ordenamento jurdico est estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores tem que ser sempre compatveis com as superiores e todas com a Constituio. Se tudo estivesse em uma pirmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e a com a diviso em razo a matria, alm da diferena com relao ao procedimento, esto as LC's, as LO's e na base da pirmide, encontramos os regulamentos, que so os atos administrativos. Na estrutura do ordenamento temos os atos praticados no direito administrativo. As normas inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, mas todas devem ser compatveis com a Constituio Federal. E o STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se aplica a relao de compatibilidade vertical. Tudo o que o STF d nome, desconfie, pode cair em concurso. A relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas inferiores devem ser compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato normativo contraria e lei, falamos que um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a relao de compatibilidade vertical e se assim, consequentemente, ele tambm vai ser um ato inconstitucional. Frontalmente um ato ilegal e por ofender a relao de compatibilidade vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta por violar a relao de compatibilidade vertical. Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina administrativa ptria representa dois caminhos porque nossos autores no se resolvem muito bem. Nossa matria tem muita divergncia. No temos um cdigo. inevitvel essa divergncia, em razo da falta de codificao. Jurisprudncia responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito importante, mas preciso ter cuidado porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma deciso do tribunal acrdo. S se pode pensar em jurisprudncia quando aquele posicionamento reiterado. Vrias decises naquele sentido. Para constituir uma jurisprudncia preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acrdo pensamento isolado. Uma vez consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma smula. Tanto a jurisprudncia quanto a smula so instrumentos de orientao. Por si s, produzem efeito de orientao, salvo hoje, a smula vinculante. A partir da emenda constitucional 45 surge no Brasil a smula vinculante que despencam em provas de concurso. Smula vinculante s quem faz o STF. No se confunde com as demais smulas. No se mistura e no se confunde com a lista do prprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento prprio que foi definido na Lei n. 11.417. essa no uma leitura obrigatria para o Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A smula vinculante impede que qualquer administrador ou rgo do poder judicirio julgue em sentido contrrio. Isso no engessa o direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvrsias sero resolvidas. Infelizmente no vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo administrativo foi objeto de smula vinculante decorrente de duas decises. Mas esse tema ser tratado adiante. 4


Costume Direito consuetudinrio cria ou exime obrigao? Direito consuetudinrio costume, ou seja, prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Pergunta-se: um costume cria prtica obrigatria? No. Costume aqui no cria e nem exime a obrigao. Tanto se pratica daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo. Princpios Gerais do Direito so as regras que esto no alicerce do direito. So vigas mestras do ordenamento jurdico. Os princpios gerais nem sempre so escritos em qualquer regra. Na sua maioria regra implcita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano a outrem, tem que indenizar, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza, vedado o enriquecimento ilcito. So exemplos de princpios gerais que tambm servem para o direito administrativo. (fim da 1 parte da aula) SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Sistemas administrativos ou mecanismos de controle quem pode rever os atos administrativos: So dois sistemas no direito comparado: Contencioso administrativo ou Sistema Francs Surgiu na Frana por isso tambm chamado de sistema francs. Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um to administrativo, esse ato vai ser revisto, controlado, pela prpria administrao. A reviso dos atos administrativos realizada pela prpria Administrao. Excepcionalmente, encontra-se a presena do Judicirio controlando. A regra a Administrao, excepcionalmente, o Judicirio aparece. Na Frana o Judicirio controla ato administrativo quando se trata de relaes ligadas ao Estado e capacidade das pessoas. Tambm vai julgar as atividades pblicas de carter privado. O que significa isso? Quem fez foi o Estado, mas o regime o de direito privado. uma atividade pblica porque quem praticou foi Estado, mas o regime aplicado a ela o provado. A atividade pblica mas o regime, o direito aplicado a essa atividade, o direito privado. A quem decide o Judicirio que, necessariamente tambm resolve sobre propriedade privada e represso penal. Ento, necessariamente, se a que so envolver propriedade privada, o Poder Judicirio tambm vai decidir. Nos demais casos, o Administrador que rev seus prprios atos. E no Brasil, assim? Ns adotamos aqui? Quem controla o ato de Poder de Polcia que fechou um estabelecimento? Jurisdio nica esse o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Nada impede que a Administrao edite e controle seus prprios atos. Na jurisdio nica predomina o Poder judicirio que quem bate o martelo. Mas nada impede o julgamento pela Administrao. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo administrativo de uma forma geral. Esse o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve apenas um momento, com a EC 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca saiu do papel e acabou no sendo aplicada. Na prtica, o que temos jurisdio nica. A tentativa do contencioso da EC 07/77 no vingou. Sistema Misto A doutrina brasileira no reconhece o sistema misto de controle. possvel de controle? No. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela natural dos dois sistemas. Ento, no h que se falar em criao de sistema misto, lembrando que o que decide o contencioso e a jurisdio nica a predominncia. O que temos para definir o contencioso ou a jurisdio nica justamente a predominncia. No contencioso, o julgamento pela Administrao e na Jurisdio nica, pelo Judicirio. FUNES DO ESTADO 5


Certo ou errado: A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37, 6., da Constituio Federal. Para responder a essa questo preciso saber o que Estado, o que Governo, o que Administrao. Tem que saber usar adequadamente esses trs termos. Estado Significa a pessoa jurdica. quem tem personalidade, sujeito de direito e de obrigao. Responsabilidade civil obrigao e s pode ser do Estado. Se falamos de Estado, estamos falando da pessoa jurdica. Quem celebra contrato administrativo, a Administrao (rgo) ou o Estado? Quem celebra a pessoa jurdica. Para celebrar contrato, resolver seus atos tem que ser sujeito de direito e de obrigao. Portanto, a responsabilidade civil do Estado. A falsidade do enunciado est em falar em responsabilidade civil da Administrao. O Estado composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compe essa pessoa jurdica), territrio e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o estudo disso pertence ao mbito do direito constitucional. Governo o que governo? a direo, o comando. o Chefe do Executivo? No necessariamente. O governo no est em uma nica pessoa porque a deciso, nem sempre est em uma nica pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas s vezes o Legislativo participa do processo decisrio. Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O que soberania? Nada mais do que independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para quo governo seja soberano, tem que ter independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser governo soberano. O que significa o Estado de direito? aquele que sofre limitao pelo direito. aquele politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis. Ser que o Brasil Estado de direito? O Estado tem funo legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para exercer essas funes, foi dividido em Poderes. Mas, o que funo? Quando pensamos no termo funo, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em funo pblica, pensamos em atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce funo pblica, no interesse do povo. E se assim, no pode abrir mo, munus pblico, obrigao. Entre as funes de Estado, vamos encontrar as funes tpicas e tambm as chamadas funes atpicas. Tpica a principal, precpua, para a qual o poder foi criado. A funo tpica do Poder Legislativo a de legislar (no fazer CPI), funo legiferante. Alguns autores incluem a funo de fiscalizar como funo tpica desse Poder. Mas a principal legislar. A principal funo do Judicirio julgar e a do Executivo, a funo administrativa. Esses Poderes tambm exercem funes atpicas: Senado Federal julgando Presidente da Repblica em processo de impeachment. Cmara dos Deputados fazer licitao para comprar cadeiras funo atpica porque est, neste caso, administrando. O Judicirio, quando faz concurso da magistratura, est administrando, exercendo funo atpica. Presidente da Repblica ao editar MP est legislando, funo atpica.

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Caractersticas da funo tpica de cada Poder (a atpica no entra aqui):

Poder Legislativo: funo principal: elaborar leis. Funo legiferante, legislativa. Tambm tem, para alguns, a funo de fiscalizar (TC's, CPI's) como tpica. Mas no pacfico. Pensando na funo de legislar, pergunta-se: funo geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso para cada cidado? Faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? No de efeitos individuais? Sim, mas isso exceo. O Legislativo legisla de forma geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata? Abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento jurdico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar. Poder Judicirio: principal funo: julgar. Funo jurisdicional. Solucionar conflitos, resolver lides. Essa funo concreta ou abstrata? E no caso do controle de constitucionalidade, quando a deciso proferida erga omnes, a funo concreta ou abstrata? Via de regra, o Judicirio julga de forma concreta. Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito de forma abstrata. concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a jurisdio inerte e que o Judicirio s trabalha quando provocado, tem-se que uma funo indireta. A funo jurisdicional tem tambm uma outra que nenhuma outra tem: ela marcada pela intangibilidade jurdica. Falar nisso falar em, imutabilidade, impossibilidade de mudana, coisa julgada. Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade. Poder Executivo: o que a funo administrativa exercida por ele? O Executivo administra aplicando o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta. Desapropriar atuao concreta e por no depender de provocao, direta. A funo administrativa, como regra, inova o ordenamento jurdico? No. E quanto Medida provisria? funo atpica. E os regulamentos? Tambm aparecem em carter excepcionalssimo quando expressamente autorizados pela Constituio. A funo tpica, pois, no inova o ordenamento. A funo de administrar, a deciso administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurdica? A deciso administrativa revisvel pelo Judicirio. Coisa julgada administrativa significa: de uma deciso administrativa no cabe mais recurso. Se na via administrativa, no der para mudar a deciso, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a doutrina fala nisso, se refere definitividade em sede administrativa. No significa dizer que no se pode ir ao Judicirio. Assim, a coisa julgada administrativa no uma verdadeira coisa julgada.

Funo de governo ou funo poltica Declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica, representam exerccio de qual funo de Estado? Ele est administrando, est legislando, est julgando? Est s administrando? Mas guerra e paz no est acima de administrar? por isso que a doutrina moderna, como Celso Antnio diz que alm das trs funes, o Estado tem tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de governo ou funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que tm um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras, cuidar dos mveis, da gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerrra no so situaes corriqueiras, da essas funes serem classificadas nessa quarta funo, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho poltico. Essa funo j caiu em prova. Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas em lugar nenhum. Fim da parte introdutria da matria 7


ADMINISTRAO PBLICA

Este termo utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse terror est na moda em concurso. Administrao conceituada hoje da seguinte forma: Bens, agentes, rgos, entidades que compem o Estado. Se Estado a pessoa jurdica, essa mquina administrativa o que chamada de administrao pblica. Mas a expresso administrao pblica tambm usada para se referir atividade de administrar, administrativa. Ou seja, veremos a expresso Administrao Pblica usada como sinnimo de mquina e como sinnimo de atividade. Administrao pblica no critrio orgnico, formal ou subjetivo esse critrio traz a administrao pblica com que cara? Com a cara de mquina administrativa (agentes, rgos, entidades, bens), a estrutura. Administrao pblica no critrio objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala nele, atividade administrativa. A regra a seguir no absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de Administrao Pblica como mquina, usa letra maiscula e quando fala em administrao pblica enquanto atividade usa letra minscula. um acordo que muitos autores no cumprem. CESPE (Sergipe): A administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes polticas do governo. Certo ou errado? Sim. A administrao instrumental a mquina, com agentes, rgos, a estrutura que tem o estado para por em prtica as decises polticas do governo. TRF 4 Regio (Juiz Federal): Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole discricionria, administrao implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica. Verdadeiro ou falso? Governo de ndole poltica, discricionrio. E a administrao implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica no critrio material. A questo anterior falava no critrio formal, porque era instrumental, mquina administrativa. Agora, a questo fala da atividade administrativa. A questo cobra em letras minsculas, o que j pode ser uma dica: Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distino entre governo e administrao pblica. Para mostrar que cai. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O que significa regime jurdico administrativo? aquele conjunto harmnico de princpios que compe a nossa disciplina. Quando aparece na prova um exemplo assim: o administrador resolveu fazer promoo pessoal usando dinheiro pblico. Que princpio ele violou? Impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficincia, isonomia. Uma mesma conduta representa a violao de vrios princpios da administrao. Falou em regime jurdico, pensar em ponto de ligao entre um princpio e outro. Normalmente, esses princpios andam sempre abraados. O princpio A, B ou C no entra na lista por acaso. Ele precisa guardar 8


correlao lgica com os demais. Uma coisa leva outra. Um regime jurdico s um regime jurdico porque esses princpios so harmnicos, porque guardam entre si uma correlao lgica. Ento quais so os princpios que guardam entre si essa correlao lgica? Celso Antnio, por exemplo, diz que o princpio A decorre do B e assim por diante. Quais princpios e qual nasce de qual? Quantos so os princpios? Quanto ao tema, ou seja, os princpios que compem essa lista, a doutrina no chegou a nenhuma concluso. Cada um fala uma coisa. bvio que h os indiscutveis, como o LIMPE. Dito isto, a dica : no se prender nisso. As definies de regime jurdico ainda so incipientes. Alguns autores nem falam nisso. muito novo. J est caindo em prova, mas ningum pergunta quantos so ou quais so. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questo de concurso, de segunda fase de concurso merece, pelo menos, um pargrafo de princpio. Se cair improbidade, licitaes e contratos, tem que discorrer sobre isso. Critrio de ponderao dos interesses esse critrio muito importante em princpios. O STF usa isso. Se no caso concreto, h duas regras aplicveis: uma se encaixa e a outra no. Uma aplicvel e a outra no. Quando se fala em princpios, um no exclui o outro, quando aplicveis ao mesmo caso, mas haver uma ponderao sobre qual ir prevalecer. STJ: 12 servidores foram nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso pblico. 20 anos depois, o caso : ou manda embora porque ilegal e faz prevalecer a legalidade (tem que ter concurso), ou deixa o servidor l em nome da segurana jurdica, a boa-f desses servidores que por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ disse para deixar os servidores porque depois de tanto tempo no d para enxergar s legalidade. Os dois princpios so pertinentes, mas preciso usar a ponderao dos interesses. Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurana jurdica. Hoje, h situaes que o princpio da legalidade fica limitada em razo de outros princpios, tais como isonomia, boa-f. SE h mais de um princpio aplicvel ao caso, deve ser feita a ponderao dos interesses. Isso interessante quando se discute a manuteno de atos ilegais no ordenamento jurdico. Hoje h decises que mantm o ato ilegal porque causa menos prejuzo a manuteno do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos. Segundo CABM, as pedras de toque do direito administrativo so duas: supremacia e indisponibilidade. So os dois princpios mais importantes de toda a disciplina, segundo ele. Tudo, para ele, nasce daqui. Ao mesmo tempo que CASBM fala nisso, Maral Junten Filho diz que a supremacia tem que ser banida do ordenamento. AULA 2 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS Princpio da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular. O que significa esse interesse pblico? Essa supremacia do interesse pblico e no do interesse do administrador. O Cespe, muitas vezes fala em supremacia do interesse do administrador. O interesse do Estado enquanto mquina administrativa tambm est errado. A supremacia do interesse pblico. CABM usa um captulo inteiro para falar de interesse pblico. Vamos pensar em interesse pblico como somatrio de interesses da sociedade. Quando esse interesse se transforma em interesse majoritrio, ele se transforma em interesse pblico. 9


Interesse pblico o somatrio dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritrio, a vontade da maioria na sociedade. O que significa interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? O primrio o que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social. A vontade do Estado chamada de interesse pblico secundrio. A vontade social pagar o tributo como est na lei. A vontade do povo pagar como est na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa a vontade do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primrio o que deve prevalecer. Repetindo essa idia, muito atual, que est na doutrina moderna e tem cado em concurso: Supremacia do interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face do individual prevalece sobre os individuais. E o interesse pblico representa o somatrio dos interesses individuais desde que esta seja a vontade majoritria na sociedade. A doutrina hoje separa interesse pblico primrio de secundrio. O primrio a vontade do povo. E o secundrio a vontade do Estado, o que qeur ele enquanto pessoa jurdica. Interesse primrio e secundrio devem ser coincidentes, mas se existir divergncia o que prevalece o interesse pblico primrio. A supremacia um princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo fala dele, mas est em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos: desapropriao (art.5) o Poder Pblico toma a propriedade em nome da supremacia que restringe o direito de propriedade. Art. 5 , XXV requisio de bem particular, em nome da supremacia. Contratos administrativos: clusulas exorbitantes permitem que a Administrao rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polcia. Essa superioridade tambm significa obrigao. O administrador no pode abrir mo do interesse publico, uma vez verificado esse interesse. No pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase tudo, mas no pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele no pode dispor, estamos pensando em princpio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princpio da supremacia est o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Esse princpio traz uma grande distino. Em nome da supremacia o administrador pratica tudo, mas com a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da doutrina (Maral Justen Filho, por exemplo) diz que o princpio da supremacia deve desaparecer porque a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas corrente minoritria. Para eles, esse princpio deveria ser apagado do nosso ordenamento porque esse princpio justifica a arbitrariedade. Apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece? Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuar existindo. Essa corrente j caiu no Cespe, mas posio minoritria. Essa a teoria da desconstruo do princpio da supremacia. a teoria do desaparecimento do princpio da supremacia. Apagar o princpio no resolve. O que precisamos aplic-lo de verdade, de forma efetiva, e no na safadeza que vai continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritria est no gosto do concurso. Princpio da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Estudamos a funo pblica e vimos que exercer atividade em nome e no interesse do povo. Nosso administrador exerce funo pblica no nosso interesse. Se assim, ele no pode dispor desse interesse, no pode jogar esse interesse fora. Se funo pblica, o direito no do administrador. S podemos dispor, abrir mo daquilo que nos pertence. Esse princpio tambm est implcito no ordenamento. No est escrito em lugar nenhum, mas est presente em todos os institutos. 10


Dica: aprender a pensar na utilizao dos princpios e sua aplicao. Contratao direta quando a licitao era obrigatria. Qual princpio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque est jogando fora o interesse pblico) e tambm legalidade, moralidade, eficincia. O princpio da indisponibilidade aparece sempre que est em jogo o interesse pblico. Se a Administrao no cobrou o contrato, no cobrou tributo, contratou sem concurso, sem licitao, est jogando fora o interesse pblico. Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda estrutura da administrao pblica. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: Todos os entes se sujeitam a esses princpios, chamados princpios mnimos expressos na Constituio (LIMPE). O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso a partir da EC/19. Princpio da LEGALIDADE O que importante saber sobre isso para o concurso: a Constituio falou sobre isso em inmeros dispositivos. H, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5 (legalidade estrita), no art. 37 (para a administrao pblica), no art. 84 (Presidente da Repblica pode regulamentar desde que no contrrio lei) e no art. 150 (anterioridade tributria). Quando pensamos em legalidade, h em dois enfoques diferentes: o que legalidade para o direito pblico e para o particular. O particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei. Esse o chamado critrio de no contradio lei. Particular pode tudo, s no pode contrariar a lei.

Para o direito pblico, para o administrador o critrio outro. Ele s pode fazer o que a lei determinar. Ele s pode fazer o que est expresso, autorizado pela lei. Esse o critrio de subordinao lei. Criao de cargo pblico por meio de decreto. Isso possvel? No. Para tanto preciso lei. Aumento de salrio, criao de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo procedimento licitatrio. Fazer o que est previsto em lei no significa ser boneco, no significa no ter liberdade. A prpria lei traz a a liberdade do administrador, trazendo as condutas discricionrias que ele pode adotar. A legalidade no afasta a liberdade do administrador. legalidade com liberdade.

O princpio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a aplicao da lei e tambm a aplicao da Constituio, especialmente dos princpios constitucionais. Se o ato desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o contraditrio, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso tambm controle de legalidade em sentido amplo. Se o ato no razovel, no isonmico, estar sujeito ao controle da legalidade em sentido amplo. O princpio da legalidade para o direito administrativo diferente do princpio da reserva de lei. Se a Constituio reserva matria X, a lei complementar, est fazendo reserva de lei. Esse princpio aparece quando o constituinte separa 11


uma matria e estabelece para ela uma espcie normativa. Para a matria X, preciso lei complementar. Ele reserva matria X, lei complementar. Reserva de lei a escolha da espcie normativa, reservar uma matria determinada espcie normativa, seja lei complementar, seja lei ordinria. Reserva de lei diferente de legalidade. Significa escolha da espcie normativa. O conceito de legalidade mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei s a escolha da espece normativa. O que significa o Estado de direito? aquele politicamente organizado e que obedece s suas leis. Assim, o princpio da legalidade fundamental para o Estado de direito. Ele est na base de um estado de direito. fundamental pra a existncia de um estado de direito, que aquele que tem as leis e que obedece s prprias leis. Princpio da IMPESSOALIDADE Cite dois exemplos de princpios impessoalidade na Constituio. Se perguntarem isso em prova, o que vc diria? Licitao e concurso. So os dois grandes exemplos de impessoalidade na Constituio. O objetivo escolher o melhor. Como conceituar esse princpio? preciso comear a construir, memorizar os conceitos. preciso ter conceitos prontos. O que significa impessoalidade? O administrador no pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos. Ele tem que agir com ausncia de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda municipal. O ato praticado pelo agente no dele. da pessoa jurdica. O princpio da impessoalidade diz que os atos administrativos no so do agente, mas da pessoa jurdica. O agente simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. Ao administrativo , portanto, um ato impessoal. O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas, sem favoritismos ou perseguies no so tolerveis. Simpatias e animosidades no podem interferir na atividade administrativa. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo porque no deixa de ser tambm princpio da isonomia. MP/MG: o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Esse enunciado est certo ou errado? Certo. Sobre o nepotismo - Se casse na prova: proibio para o nepotismo representa a aplicao de qual princpio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficincia e isonomia. Vrias idias se relacionam aqui. Vrios princpios envolvem essa questo. O STF j decidiu quais so os princpios que incidem na questo do nepotismo. O que lembrar sobre isso? Essa matria comea a ser muito discutida a partir do CNJ e do CNMP Criados com a EC-45 que so rgos de controle administrativo. Hoje esses rgos esto acima mesmo. Controlam mesmo. O que aconteceu l quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o parentesco na magistratura e no MP at o 3 grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente, igual a todos (via concurso ou licitao) pode entrar. Se pela janela, no pode mais. Estamos falando de cargo em comisso (de livre nomeao e de livre exonerao) tambm. Contratao temporria no precisa de concurso. Mas h temporrios com 10, 12 anos. Se no precisa de concurso, parente no pode. Tambm no pode parente na empresa contratada com dispensa e inexigibilidade de licitao. O parente no pode no cargo em comisso, na contratao temporria e na contratao direta com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Foi proibido o chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e vc contrata os meus) a partir da orientao do CNJ. Houve uma Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12 (ADC ou ADECON) STF decide: CNJ pode tratar dessa matria sim. Pode faz-lo atravs de ato normativo, no caso, resoluo. O STF disse que isso representa a aplicao de, 4 princpios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. O CNJ pode, competncia dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princpios. Questo de concurso: Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que probem a prtica do nepotismo no Judicirio atende, a um s tempo os princpios da impessoalidade, da moralidade e da 12


eficincia na administrao pblica. Certo. Esse assunto est em duas resolues do CNJ: 07 e 09. No CNMP, 04 e 07. Caso da smula vinculante de n. 13 deveria ser uma deciso para solucionar um grande conflito. O STF abusa da smula vinculante e comea a divergncia. Este um instrumento perigoso. Temos que ter mais cuidado. Smula vinculante o ponto final, no pode precisar de interpretao, como diz a smula vinculante 14. ltima instncia, ltima palavra. Smula vinculante tem que ser o ponto final. Ser que essa smula precisa de interpretao? Smula vinculante 13: "A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal." Servidor tambm no pode ocupar cargo em comisso e no ter funo gratificada se ele tiver algum parente naquela pessoa jurdica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e analista com funo gratificada. Mas no vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor de uma autarquia do mbito federal ou em outro estado. No pode o servidor ocupar cargo em comisso ou funo gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer outro cargo de direo. Designaes recprocas nepotismo cruzado. Isso uma palhaada escrita em smula vinculante. Esse enunciado no d para ser executado com esse texto. No tem viabilidade prtica. Essa smula no tem aplicao vivel. (fim da primeira parte da aula) Princpio da FINALIDADE MP/PE 2 fase: Disserte sobre o princpio da impessoalidade e a divergncia com o princpio da finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergncia e por que caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introduo. O que significa o princpio da impessoalidade. Vc deve comear lembrando que o princpio da impessoalidade tema ausncia de submeitvidad3, dos interesses pessoais. E o princpio da finalidade? Quando falamos em finalidade, h duas correntes doutrinrias: Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princpio da impessoalidade, tambm denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. Para ele o princpio da impessoalidade sinnimo de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser denominado princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. A mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o princpio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador no pode buscar interesses pessoais.

Corrente moderna (CABM) impessoalidade e finalidade so princpios ultrapassados, que no se misturam. No so sinnimos. Impessoalidade ausncia de subjetividade. Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei. Tem que buscar o esprito da lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que 13


possvel aplicar o princpio da legalidade sem aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser que algum pode aplicar o esprito da lei sem aplicar a prpria lei? No d para separar. Ento, CABM diz: finalidade no est ligada impessoalidade, mas legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade. Nesse sentido, h texto de lei: art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que de leitura obrigatria. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergncias e tem muitos pontos importantes (ser estudada em Administrativo II). uma lei simples. No seu art. 2 trata o princpio da finalidade como princpio autnomo, acolhendo a corrente de CABM. Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posio adotada pela banca. Deveria cair a majoritria, que a moderna. Olhar se o concurso a cara de Hely ou se de CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posio. Ento, finalidade e impessoalidade so, para a doutrina moderna, princpios afastados e o fundamento legal a Lei n 9.784/99. Caiu em prova MP/MG: O instituto da requisio (art. 5 , XXV, CF) tem pertinncia com o princpio finalidade ou da ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Requisio significa iminente perigo e neste caso, o Pode Pblico poder requisitar o patrimnio com indenizao ulterior se houve dano. Quanto supremacia do interesse pblico no h dvida (direito de propriedade restrito supremacia) e no que se refere finalidade? Ser que requisio est ligado ao princpio da finalidade? Sim. A requisio tem que buscar o esprito da lei e essa vontade socorrer o iminente perigo. A consequncia gerar indenizao ulterior se gerar dano. Princpio da MORALIDADE Tem como base a idia de honestidade. Mas no s isso. Tambm est ligado idia de lealdade, de boa-f. O administrador est sujeito honestidade, lealdade, boa-f. Fala-se em correio de atitude. Cuidado: moralidade = correio de atitude. O princpio da moralidade tem que ser observado em duas situaes distintas: lembrar o que moralidade para a vida comum e o que isso para a administrao. Moralidade administrativa mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum ( o certo e o errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa no se fala s de certo e errado. O administrador tem o obrigao de boa administrao, no s de agir de forma correta, mas ser o melhor administrador possvel. Alei d trs alternativas: todas esto corretas. Mas ele tem que escolher a melhor possvel. Significa boa administrao. Moralidade administrativa = correio + boa administrao. Ele tem que tomar as melhores decises. Isso tem cara de eficincia. Todos os princpios esto ligados. Se ele cumpre a moralidade corretamente, ele cumpre a eficincia. O princpio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que o Judicirio tem dificuldade de aplicar. raro encontrar uma deciso em que o Judicirio retira o ato porque imoral. Em razo desse conceito vago, o juiz no se sente confortvel em retirar um ato por simples violao moralidade. Ento, por isso, ela vem atrelada a outros princpios. Nossos tribunais no reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Da a moralidade ser vinculada a outros princpios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova, agregar a moralidade a outros princpios. Muito difcil cair moralidade isolada, em razo dessa dificuldade. Princpio da PUBLICIDADE

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O que princpio da publicidade? O que importante saber sobre ele? Prazos so contados a partir do conhecimento (publicidade). Prazos so contados da publicao. um princpio muito grande. Significa conhecimento, dar cincia dos atos praticados. O administrador exerce funo pblica e se assim, o interesse geral, assim, importante divulgar a informao. Publicidade dar conhecimento ao povo, que o dono do direito. Publicidade decorre da funo pblica e d conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento, comea a produo de efeitos. Publicidade significa, pois, produo de efeitos. Publicao condio de eficcia. Um contrato administrativo s produz efeitos quando for publicado. Art. 61, nico da Lei n 8.666/93 (Licitaes) fala isso. S se pode defender daquilo que se conhece. Publicidade significa tambm incio de contagem de prazo. Do conhecimento de uma multa, por exemplo, comea o prazo para a defesa. Nossa CF estabelece que as contas municipais devem ficar disposio da sociedade por 70 dias para anlise e questionamento. Se eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Ento, publicidade tambm mecanismo de controle, de fiscalizao. Mas nunca ficam disposio na prtica. Cespe: A licitao na modalidade convite no tem publicidade. certo ou errado? Falso. Por que falso? Publicidade diferente de publicao. No convite no precisa de publicao do instrumento convocatrio porque no convite a convocao feita por carta, que encaminhada aos convidados, no se publica em dirio oficial, mas h publicidade atravs da prpria cartaconvite e divulgao no trio. Cuidado com a diferena publicidade X publicao. No convite h publicidade, mas no h publicao. Publicidade pode ocorrer de mutias formas: pessoalmente, imprensa, dirio oficial, realizao de portas abertas. A publicao uma das formas de publicidade, mas no a nica. Excees ao princpio da publicidade a regra a obrigao de publicar. Publicar probidade. No publicar atos administrativos improbidade administrativa (art. 11 da Lei n 8.429/92 tambm de leitura obrigatria. So s 25 artigos esse tema do Intensivo II ler de uma vez). Contudo, em algumas situaes, o constituinte diz: neste caso, no preciso publicar. Em quais situaes precisa publicar e quais as situaes que no precisa publicar? Pensando no dever de publicar, a CF traz algumas situaes: o rgo pblico obrigado a fornecer as informaes sobre a empresa a pedido do comprador. Se no informar, qual o remdio cabvel? Habeas data ou mandado de segurana? Se as informaes so sobre a sua pessoa, habeas data. Se a informao do seu interesse, mas sobre terceiro, mandado de segurana. Habeas data sobre a sua pessoa, garantia de informao pessoal (art. 5, LXII). S. Se no sobre a sua pessoa, o remdio mandado de segurana. Garantia de informao geral: 5, XXXIII, tambm garantia de publicidade. Mais do que isso: eu quero uma certido da empresa, isso publicidade tambm? Nossa CF garante do direito certido (art. 5. XXXIV) e isso direito publicidade (conhecimento). H alguma divergncia doutrinria quanto s excees ao princpio da publicidade. So elas: Todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado (art. 5. XXXVI, parte final). Esta hiptese excepcional toda doutrina reconhece. exceo pacfica. Diz a Constituio que so inviolveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das pessoas e quem viola, ter que indenizar. O objetivo : no viole. Se a publicidade violar isso, no publicar. Art. 5, X. Os atos processuais sero sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa aplicao aos atos administrativos. No h regras previstas em lei que garantam esse sigilo, que so restritos aos atos processuais judiciais (direito de famlia, por exemplo). 15


o Processo tico corre em sigilo at a sua concluso. Se existir publicidade antes do julgamento, haver prejuzo, por exemplo, ao mdico que est sendo acusado de impercia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruda. o Processo disciplinar. A Lei n 8.112 diz que se for importante para a instruo do processo, ele pode correr em sigilo. O art. 37, 1, da CF diz o seguinte: 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Parece que ningum conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituio. O sujeito ganha a eleio e manda estampar em todos os veculos pblicos o smbolo da campanha. Pode?? NO. A prefeita pinta de verde limo todos os rgos pblicos. Isso vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato um colete amarelo para segurana pblica por cima da roupa. Todos os dias ele tambm usou o colete amarelo. Isso forma de promoo pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, comearam a colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prdio e o batizou com o nome do prefeito em exerccio. Isso flagrante promoo pessoal. Isso improbidade administrativa. Fazer promoo pessoal improbidade administrativa. O art. 11, da Lei 8.429/92 fala claramente que isso improbidade. No aceitvel que o sujeito faa propaganda por algo que no nada mais do que sua obrigao. Constar o nome para informar, no improbidade. Se uma placa foi colocada ali fazendo constar informaes sobre a obra, inclusive com o nome do administrador, no promoo pessoal. preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso. Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilmetro percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada apario, uma obra diferente. E o administrador diz que no foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. um disfarce, mas quem fez isso foi o governador para fazer promoo pessoal. Isso no afasta a improbidade. H improbidade quando se usa terceiros para fazer promoo pessoal. Se cair na prova: fazer promoo pessoal representa violao a quais princpios? moralidade, impessoalidade, moralidade so claros. D para pensar em eficincia? Considere-se que determinado governador de estado promoveu campanha publicitria vinculando a seu nome a determinada obra pblica. Essa conduta fere precipuamente o princpio da publicidade da administrao pblica. Isso falso ou verdadeiro? falso porque no precipuamente publicidade. Princpio da EFICINCIA Magistratura federal: Disserte sobre o princpio da eficincia 30 linhas. Vamos dissertar sobre os seguintes pontos: O princpio da eficincia ganhou roupagem de princpio constitucional expresso com a EC-19/98. Mas antes da EC-19 a Administrao tinha a obrigao de ser eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que dispe sobre a transferncia e a delegao de servio pblico fala, no seu art. 6, do servio pblico adequado. Essa lei j dizia expressamente que o servio pblico tem que ser eficiente. Ou seja, a eficincia j existia como princpio expresso da lei. Ento, a eficincia era um dever da Administrao Pblica muito antes da previso constitucional. 16


E o que eficincia? ausncia de desperdcio, no jogar dinheiro fora. Alm disso, o que mais preciso lembrar a respeito de eficincia? Produtividade tambm eficincia, assim como agilidade e presteza. A economia tambm significa ser eficiente.

Quando a CF incluiu a eficincia no caput do art. 37, algumas regras surgem. At 98 se discutia que servidor s era leniente por causa da estabilidade. A emenda 19 traz a eficincia no caput e alguns desdobramentos disso, entre os quais a estabilidade dos servidores. O que acontece com a estabilidade com a EC 19 (isso ser aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir estabilidade precisa de 3 anos de exerccio e avaliao de desempenho e passar em concurso. Feito isso, basta estar na lista? No precisa ser nomeado. Servidor para adquirir estabilidade precisa de nomeao para cargo efetivo e, para tanto, precisa de prvia aprovao no concurso. Candidato aprovado tem direito nomeao? NO. s expectativa, mas hoje j h posio forte de que candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem direito nomeao. No to tranqilo assim. Entrando em exerccio, tem que passar na avaliao de desempenho depois de 3 anos. isso no existia at a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser aprovado na avaliao de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a estabilidade? Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa, processo judicial transitado em julgado e avaliao peridica. Hoje, o servidor pode perder o cargo, inclusive por avaliao peridica. Se ele se acomodar, poder perder a estabilidade atravs dessa avaliao peridica. Se o servidor no for eficiente, perder sua estabilidade. Muito importante fazer essa conexo: em nome da eficincia, o servidor perder a estabilidade atravs da avaliao peridica. A avaliao peridica que existia antes da EC 19 no tinha a fora de retirar a estabilidade.

Racionalizao da mquina administrativa se o gasto com a folha de pagamento muito grande, a administrao no ser eficiente porque no sobrar para investir em pesquisa, produo, etc. racionalizao da mquina administrativa est prevista no art. 169, da Constituio Federal. Se a administrao gasta com folha de pagamento acima do limite permitido, vai ter que demitir. Que limite esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei complementar. Essa lei complementar a LC 101/00, que a Lei de Responsabilidade Fiscal que fala sobre isso no seu art. 19.

AULA 3 CONTINUAO PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a Unio, 60% para os Estados e Municpios e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter que reduzir, comeando pelos 1) cargos em comisso e funes de confiana, devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administrao ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores no estveis (a idia atingir os que entraram antes de 1988, no prestaram concurso e no adquiriram estabilidade e todos os demais no estveis). Aqui no existe limite percentual. Sero exonerados quantos foram necessrios, a comear pelos menos necessrios. 3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estveis. Algumas regras devem ser observadas: a) S pode passar categoria seguinte, 17


uma vez esgotada a categoria anterior: exemplo: eu s passo para os estveis depois de esgotados todos os no estveis. b) O servidor quando vai ser cortado para enxugar a mquina, o instituto no demisso, o da exonerao. Demisso falta grave, pena! c) Somente os servidores estveis tero direito indenizao. d) Se o administrador justificar racionalizao da mquina administrativa, o cargo vai ser extinto e s poder ser recriado quatro anos depois. Ento, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administrao s pode agastar com folha de pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar a LC 101/00 e esses limites esto previstos no art. 19. Havia municpios que gastava 100% com folha de pagamento. H, muitas vezes, obras construdas pelo Estado, investimentos altos com resultado pequeno. Isso contra a eficincia. Princpio da eficincia exige meios e fins eficientes. Gastar o menor valor possvel visando ao melhor resultado possvel. Gastos altos com bons resultados so contrrios ao princpio da eficincia.

ltima informao que deve ser colocada na prova depois de escrever isso tudo. Infelizmente, o princpio da eficincia ainda no saiu do papel. Ainda representa uma utopia. Ainda est longe da realidade. lenda na Administrao Pblica,

Samos do caput do art. 37, abandonando a lista de princpios mnimos. Princpio da ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas desigualdades o que dizem sobre o princpio da isonomia, mas difcil de preencher esse conceito. bonito, mas definir o seu contedo no tarefa fcil. Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situao concreta, identificaremos o fator de discriminao. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Ser que esse fator de discriminao est compatvel com o objetivo da norma? Se estiver compatvel, dizemos no h violao isonomia. Se no estiver compatvel h violao. Exemplo: Municpio faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente fsico de cadeira de rodas no pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que no. O fator de excluso que, no caso, atingiu o deficiente fsico, est compatvel com o objetivo da norma, est compatvel com as atribuies de salva-vidas. Funo administrativa da polcia civil: deficiente fsico no pode prestar concurso. Isso viola o princpio da isonomia porque deficiente pode exercer a funo administrativa. Concurso de delegado da Polcia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro no pode prestar o concurso. Ser que isso viola a isonomia? claro que ser mais ou menos baixo no afeta a funo. A regra acabou excluda do edital. Concurso da polcia feminina. Os homens no podem prestar o concurso e isso no viola o princpio da isonomia porque se existe uma polcia feminina porque as mulheres podem prestar melhor esse papel.

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Delegado da Polcia Federal dizia o edital: exerccio de barra: para mulheres bastava segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso no viola princpio da isonomia. Mulheres so desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher no tem estrutura fsica para esse exerccio. Aposentadoria idades e tempos de servio diferentes para homens e mulheres. Isso no viola a isonomia porque as mulheres tm jornada dupla de trabalho. Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada inferior. Sem isso, no presta concurso para gari. A obrigao de dar o dente o Governo. O cara no tem dente, no pode ser gari, nunca vai ter dente. lgico que isso fere o princpio da isonomia. Limite de idade em concurso pblico constitucional. Isso verdadeiro ou falso? O Cespe j cobrou isso. constitucional. O STF j disse, desde que a limitao esteja compatvel com as atribuies do cargo e tem que estar previsto na lei da carreira. Hoje pacfico. Limite de idade, altura, peso, qualquer outra exigncia possvel, desde que compatvel com as atribuies do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da carreira. A regra constitucional. constitucional a exigncia de trs anos de atividade jurdica. As nicas duas carreiras que no exigem isso a magistratura e o MP porque as regras j esto na Constituio. Todas as exigncias tm que estar previstas na lei da carreira e tm que ser compatveis com as atribuies do cargo. Psicotcnico viola o princpio da isonomia? Jurisprudncia e doutrina no o vem com bons olhos e dizem o seguinte: para ser aplicado e ser considerado vlido, o psicotcnico, para acontecer, tem que estar previsto na lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva. O critrio no pode ser subjetivo. Lei da carreira e critrios objetivos acabam admitindo o psicotcnico. Princpios do CONTRADITRIO e da AMPLA DEFESA Esto elencados no art. 5, LV, da CF: Aos litigantes, em processos administrativos e judiciais ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Isso tranquilo. Ningum imagina processo sem licitao, processo sem prazo de defesa. Isso fcil pensar na via judicial. No h mais discusso. Mas na via administrativa esses dois princpios s passaram a ser aplicados a partir de 1988, o que significa dizer que estamos engatinhando neste assunto. O maior nmero de nulidades na via administrativa por falta de contraditrio, de ampla defesa. Servidor demitido e no foi chamado para o processo. Ou ento, ele produziu provas e ningum leu. O resultado completamente diferente do conjunto probatrio. Esses dois princpios esto ganhando cada vez mais fora no STF, por isso, vale a pena estudar porque eles podem aparece. O STF vem desfazendo atos por conta de ausncia de contraditrio e ampla defesa no mbito administrativo. Exemplo: ilegalidade no concurso pblico para Defensor. Anulou o concurso e os defensores foram pra casa. O STF disse pra voltar ao trabalho, j que no teve contraditrio e nem ampla defesa. Ento, quando um ato atinge a rbita de algum, pode causar prejuzo, tem que ter direito a contraditrio e ampla defesa. 19


O que contraditrio? E o termo o mesmo para todos os ramos do direito. O conceito um s. O que significa contraditrio? Significa conhecimento do processo. a idia mais simples do contraditrio. a cincia da existncia do processo. Uma parte vai ser chamada a participar desse processo: servidor, vc est sendo processado, venha conhecer do seu processo. E a constitui-se a bilateralidade da relao jurdica. O contraditrio responsvel pela formao da relao jurdica processual. Com o contraditrio, forma-se a bilateralidade da relao jurdica. Uma vez chamada a parte para o processo, como consequncia natural, abre-se a ela a oportunidade de ampla defesa. E o que significa ampla defesa? Sabemos que a ampla defesa ocorre quando se d parte a oportunidade. Se ela vai ou no se defender, outra histria. A ampla defesa se constitui na oportunidade para que a parte se defenda. O princpio da ampla defesa isso. Alguns autores fazem algumas consideraes: para que a ampla defesa acontea de forma efetiva, vamos precisar de exigncias, de alguns desdobramentos, o que ela chama de desdobramentos da ampla defesa. Vamos falar sobre isso. Quais so as exigncias para que ampla defesa acontea efetivamente? Ser que em um processo administrativo para que ela acontea necessria defesa prvia? A parte tem que ter direito de se defender antes do julgamento final? Claro. Ento, preciso uma defesa prvia. Para que a defesa prvia garanta a aplicao desse princpio, preciso conhecer as possveis penalidades. Quando a parte for fazer a sua defesa, ela precisa saber o que pode acontecer com ela naquele processo. Para que isso acontea preciso haver penas predeterminadas. No processo penal, o ru faz a sua defesa conhecendo as consequncias do processo. Aqui a mesma coisa. L no processo penal comum que o ru, no momento da defesa prvia no fale nada. E no conta nada. No fala nada da tese de defesa. O advogado guarda tudo na manga para alegaes finais. Se o advogado faz isso, porque ele sabe que l na frente haver oportunidade para alegaes finais. A, pergunta-se: se este procedimento no estivesse definido, dava para fazer efetivamente defesa prvia? Ento, para isso, o procedimento tem que estar predeterminado. A professora conta o caso real de uma juza em uma cidade do interior que, sob o argumento, de subsidiar inqurito policial em matria eleitoral, criou, ao arrepio da lei, um procedimento prprio de colheita de provas e oitiva de testemunhas, ao seu bel prazer. Nenhum dos envolvidos sabia qual seria o prximo passo da magistrada. Se isso acontece no Judicirio (e no faz muito tempo), imagine-se o que no ocorre no mbito administrativo. Espelho de prova tem que dizer o que o candidato errou. No pode simplesmente atribuir a nota sem apontar onde foi o erro. O Judicirio tem dado ganho de causa nesses casos. Se o candidato no tem essas informaes, no tem como se defender. Vale a pena recorrer por violao ao contraditrio e ampla defesa. Como garantia de ampla defesa, precisamos ainda da garantia de informao. Isso visvel em processo licitatrio. Processo licitatrio parece caixa-preta. Escondem a sete chaves, temendo impetraes de mandados de segurana. Mas no d pra se defender sem acesso ao contedo do processo. Como que fica hoje, nessa esteira, a garantia de cpia do processo? Qual a posio da jurisprudncia. H direito de reproduo? STJ: direito de cpia, no. Mas vc tem o direito de ter a cpia. O que significa que a Administrao no tem que lhe dar as cpias, mas tem que dar um jeito para que vc as obtenha, de viabilizar a reproduo, seja colocando uma mquina l ou levando vc at a loja para copiar. De processo administrativo no se faz carga. Ele no sai da administrao. 20


Processo e ampla defesa: indispensvel a produo de prova. A parte tem que ter direito a isso. A jurisprudncia diz que tem que ter prova produzida de prova vlida e tem que ter prova participando do convencimento do julgado. O que acontece no processo disciplinar que feito para condenar. Ento, a prova no pode ser uma exigncia formal. Ela tem que ser produzida e tem que participar da construo do julgamento, do convencimento dessa autorizada. A prova tem que ser analisada depois de produzida. Prxima exigncia: Em processo administrativo exige-se a presena do advogado? NO. O que acontece hoje: STJ j caminhava h alguns anos no sentido de que a presena do advogado pela lei facultativa, uma opo. Para o STJ, apesar de a lei colocar como facultativa, a presena do advogado garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a legalidade do processo. Servidores pblicos no so formados na rea jurdica para participar de processo administrativo. Ento, a presena do advogado sempre contribuiu para a legalidade. O STJ entende que, pela lei essa presena facultativa, mas para a garantia da defesa, a presena do advogado importante. Caminhando nessa idia, o STJ edita a smula 343, por conta de uma jurisprudncia consolidada. Smula 343 do STJ: obrigatria a presena do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Isso porque no processo disciplinar que as maiores injustias acontecem. Ateno: Com base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presena do advogado no processo, o que acontece com esse processo de demisso? Ele nulo e, se assim, o servidor ter direito reintegrao. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. O Governo Federal comea a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem advogado no processo administrativo. A questo chegou ao STF que editou uma smula vinculante (para evitar que o governo perdesse dinheiro com indenizaes nesse sentido). Essa smula, reconhecidamente, foi resultado do interesse econmico do Governo Federal. uma smula com muito mais carga econmica do que jurdica. No momento, at a defesa da AGU, no dia da votao foi gritante nesse sentido. A Smula Vinculante n 05 resolve o problema econmico, mas a posio do STJ representava nossa realidade, a evoluo do direito. Era posio moderna nesse sentido Smula Vinculante n 05. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Isso o que vale hoje e essa era a mesma posio de 1990. Se casse na prova: o que aconteceu com a Smula 343, do STJ? No d para dizer que foi cancelada porque s o STJ pode cancelar, mas preciso admitir que ningum vai poder julgar contrariamente ao que diz a Smula Vinculante 05, ou seja, que o advogado facultativo no processo disciplinar. Direito de recurso A CF fala em contraditrio e ampla defesa com os recursos cabveis. Para que a parte tenha ampla defesa tem que ter direito a recurso. Assim, se o edital diz na fase x no se admite recurso, bvio que essa regra inconstitucional, viola o princpio da isonomia. Depsito prvio para recorrer antes tinha que depositar. Hoje, essa exigncia para depsito prvio para recorrer inconstitucional. Condicionar o recurso ao depsito prvio exigncia inconstitucional. Hoje vale para todos os processos administrativos, no obstante tenha sido discutida em processo tributrio. 21


Smula Vinculante 03 o que acontecia na Administrao que fez com que essa smula fosse editada? O administrador administrava e no final de cada exerccio financeiro, ou a cada momento especial, convocado pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada). Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele chamava o administrador para prestar as informaes e esclarecia. O TC orientava sobre as providncias do contrato. Se a orientao fosse para anular ou revogar o contrato, a administrao ia tomar as providncias, tudo sem participao da empresa. Acontecia uma relao administrao e TC e a empresa atingida no era chamada a participar. Isso compatvel com o contraditrio e a ampla defesa? O STF claro: atingindo a rbita de interesse de algum, precisa de contraditrio e de ampla defesa. Se o ato atinge terceiros, esses terceiros tem que participar do processo no tribunal de contas. O que acontece com a segunda parte da smula? Na aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato aquele que depende de duas manifestaes de vontade em rgos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos de concesso de aposentadoria, estamos falando justamente desse caso. Para que o servidor tenha direito aposentadoria, vai Administrao Pblica e pede. A AP analisa, defere ou indefere, com a manifestao do TC. S a partir da que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o sujeito vai Administrao e deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. A o cara no chamado a participar porque ainda no tem direito. disso que fala a Smula Vinculante n 03: sempre que o ato atingir algum, eu chamo algum, salvo se for concesso de aposentadoria porque neste caso a parte no tem a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de deciso que faz parte da formao do ato, o direito ainda no existe. No um direito como o direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte no tem nada. Nos processos perante os TCs assegura-se o contraditrio e a ampla defesa quando da revogao puder resultar prejuzo. Smula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. justamente na aposentadoria, na reforma e na penso que o ato inicial depende de duas manifestaes. Por isso a smula faz essa separao. Mas o sujeito no ter direito de recorrer? Vai, s que ser na Administrao porque o vnculo dele com a Administrao. Ele recorre, reclama, mas na Administrao e no no Tribunal de Contas. (fim da 1 parte da aula)

Princpios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE O que significa princpio da razoabilidade? O que significa agir de forma razovel? agir de forma razovel, lgica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de forma razovel, toma atitudes sensatas. bom-senso, sensatez, coerncia, lgica. Tudo isso representa agir de forma razovel. Agir assim agir, conseqentemente, de forma proporcional.

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A proporcionalidade est embutida no princpio da razoabilidade. Falar em proporcionalidade falar em equilbrio e agir de forma equilibrada significa tambm agir de forma razovel. Por essa razo que a dou trina moderna brasileira coloca o princpio da proporcionalidade como uma fatia do princpio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado no faz essa ligao, esse desdobramento. preciso que haja equilbrio entre os benefcios que o ato gera, comparado aos prejuzos que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administrao resolve instalar o lixo numa rea beira-mar. O lixo precisa acontecer, mas tem que ser beira-mar? Sempre que a Administrao pratica um ato, precisa colocar na balana e os pratos da balana dos benefcios e prejuzos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal que haja mais benefcios, claro. Proporcionalidade equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados. Mas no s isso. precisamos pensar em equilbrio entre os atos praticados pela Administrao e as consequncias medidas em razo deles. Vamos imaginar que um determinado grupo de servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas confuses aconteceram e a Administrao resolve dissolver a passeata no exerccio do poder de polcia. Mas faz isso e mata 20 servidores. Essa medida proporcional ao ato praticado? preciso sempre provar a medida certa. No posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, no posso aplicar demisso para infrao leve. Proporcionalidade isso: equilbrio entre atos praticados e as medidas conseqentes a eles. Esses so princpios implcitos na Constituio Federal. Implcitos? Mas e o art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razovel? Isso no princpio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo, apesar de falar de razoabilidade e prazo, no significa princpio da razoabilidade porque se refere ao princpio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas no o posicionamento correto que o adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princpio implcito da CF. Mas so princpios expressos na lei ordinria: Lei n. 9.784/99, art. 2, traz expressamente os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Algumas premissas importantes: Ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio? Estudamos que vale no Brasil o sistema de jurisdio nica, de forma que qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao Judicirio. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio no que tange ao controle de legalidade desse ato. Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princpios. Poder Judicirio pode controlar o mrito do ato administrativo? Mrito significa discricionariedade, significa liberdade do administrador. o juzo de valor do administrador. Mrito: regra geral: Judicirio no pode rever. A liberdade do Administrador, o juzo de valor do administrador, em tese, o Judicirio no pode rever. Se ns admitssemos o Judicirio controlando a liberdade do administrador, estaramos admitindo a substituio da vontade do administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violao do princpio da separao dos Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Ento, mrito o Judicirio, a princpio, no pode rever em nome do princpio da separao dos poderes. 23


Exemplo: a Administrao precisa de investimentos. Um determinado ente pblico precisa de escola e de hospital. Mas a Administrao s tem dinheiro para um deles e decide investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital deciso discricionria. Pode o Judicirio rever esse juzo de valor do administrador? Essa deciso do administrador mrito, discricionariedade. A deciso foi razovel? Sim. Escolher hospital foi deciso proporcional? Se razovel, se proporcional, o mrito no pode ser substitudo pelo juiz que no pode controlar esse ato. Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um deles, mas decide que quer fazer uma praa. Essa deciso razovel, havendo gente morrendo e fora da escola? No. A escolha da praa viola o princpio da proporcionalidade. Eu abro mo da vida, do ensino em nome da praa. Essa deciso viola o princpio da proporcionalidade. Os interesses no esto equilibrados. Realizar a praa violar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Poder Judicirio pode rever essa deciso do administrador? Com certeza. Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato no pode prosperar. Mas o que isso? Controle de legalidade ou de mrito? de legalidade porque controle de legalidade em sentido amplo, controle de princpios constitucionais. Ento, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Pode. Isso controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princpios constitucionais. Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mrito. Quando o Judicirio controla se proporcional ou no, est amarrando a liberdade do administrador. O administrador tem liberdade, mas no qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. No qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razovel e proporcional. Ento, hoje no h dvida de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so limitadores da discricionariedade, do mrito do administrador. O administrador tem mrito que tem que ser razovel, que tem que ser proporcional. Ele no tem liberdade. Sua discricionariedade fica limitada por esses dois princpios que, por essa razo vem ganhando tanto espao no direito administrativo. Hoje eles representam limites discricionariedade do administrador. O Judicirio pode controlar e vai fazer controle de legalidade em sentido amplo, aplicando regras constitucionais, princpios constitucionais. Essa discusso muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de polticas pblicas. O administrador escolhia entre a poltica pblica A, B ou C, e fazia a opo muitas vezes absurda, totalmente incompatvel com a necessidade social. Aquilo batia no Judicirio que se sentia de ps e mos atados j que escolha de poltica pblica mrito e era uma questo de liberdade do administrador. O Judicirio se sentia impedido de controlar essa poltica pblica. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar impedido, de ficar acuado de controlar. E, a partir da comea a entender que, se a poltica pblica no razovel, se no proporcional, automaticamente, o Judicirio pode controlar. E isso no mexe diretamente no mrito por se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba atingindo o mrito. Caiu na prova: Judicirio pode fazer controle de mrito? Prova objetiva: no. Na discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba atingindo o mrito. Aqui, a professora indica a leitura de uma ao, a ADPF n. 45 que no resolveu o caso concreto por outras razes, mas na ntegra dessa deciso que o Supremo faz todo o reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de poltica pblica, de razoabilidade, de proporcionalidade. Tem toda uma orientao muito bacana. No vale ler a ementa. S vale 24


ntegra do julgamento. L haver dois princpios: reserva do possvel e mnimo existencial que sero estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma construo jurdica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n. 45 transcrevi no final da aula pg. 30). Princpio da CONTINUIDADE dos servios pblicos H trs desdobramentos importantes do princpio da continuidade sobre o qual falaremos: Greve de servidor, Exceptio non adimpleti contractus e Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor.

Continuidade significa que o servio pblico tem que ser prestado de forma contnua, ininterrupta, pelos anos a fio. O servio pblico no pode ser interrompido. CABM o princpio da continuidade nada mais do que uma consequncia do exerccio obrigatrio do servio pblico. O fato de o servio pblico ser dever, obrigao do estado, gera para ele obrigao de prestar o servio de forma contnua. Continuidade , para CABM, consequencia da obrigatoriedade de prestao do servio. Excepcionalmente possvel a interrupo. E quando isso acontece? Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor Quando pensamos no corte de servio, a primeira pergunta : servio essencial pode ser cortado? Luz, gua? Pode, mas tem que ser feito com muita cautela. Os servios no essenciais so vistos com mais tranqilidade. Qual a posio que existe hoje a respeito desse corte? Haver divergncia no STJ, no STF, mas a posio que prevalece hoje a de que, excepcionalmente, esse corte possvel. E essa posio usa como fundamento o art. 6, 3, da Lei n. 8.987/95. Este artigo diz o seguinte: Que no h descontinuidade na prestao do servio pblico, a sua interrupo em trs situaes diferentes. 1) A primeira delas a situao de emergncia. O art. 6, 3 diz que possvel suspender a execuo do servio quando se tratar de situao de emergncia. E no precisa de aviso. As outras duas situaes dependem de prvio aviso: 2) Exigncia norma tcnica buscando segurana se vc no obedecer normas tcnicas, em nome da segurana, a administrao pode cortar o servio. Para o corte tero que ser preenchidos trs requisitos: a) inobservncia de normas tcnicas; b) ameaa segurana e c) aviso prvio. 3) possvel cortar o servio em caso de inadimplemento do usurio que no paga a conta. Mas preciso o prvio aviso. Cortar o servio por inadimplemento no viola o CDC? Essa a posio mais polmica na jurisprudncia. E a previso que prevalece a de que possvel. No obstante, os arts. 22 e 42 do o fundamento contrrio para essa questo. Esses dispositivos dizem o seguinte: o usurio no pode ser submetido situao vexatria e que, qualquer dbito tem que ir via Judicial. Mas o 25


CDC est superado. Hoje a posio : possvel cortar, mesmo o essencial, em caso de inadimplemento. Vamos imaginar que a empresa prestadora de servio fosse obrigada a prestar o servio ao usurio inadimplente. O que vai acontecer? Ningum vai mais pagar. Vai quebrar. E se a empresa quebra, o que acontece com o usurio que pagou a conta? Fica sem o servio. E para o adimplente, onde fica o princpio da continuidade? Isso supremacia do interesse pblico? No. tratamento isonmico, ser obrigado aprestar o servio a quem paga e a quem no paga? Eles so iguais e, portanto, merecem o mesmo tratamento? No. So desiguais e merecem tratamento desigual. Ento, a posio da jurisprudncia majoritria diz que cortar o servio do usurio inadimplente significa continuidade porque se eu no cortar, vai parar para todo mundo e isso compromete a supremacia do interesse pblico. Cortar o servio do mau pagador princpio da continuidade, da isonomia, da supremacia do interesse publico. Esses so os fundamentos que a jurisprudncia usa para dizer que o corte constitucional. E que o art. 6. 3 o que deve prevalecer hoje. E se o usurio no pagador seja o prprio Estado ou o Municpio? O servio pode ser cortado? O que diz a jurisprudncia? Corta! O ente da federao usurio do servio, se no paga, vai ter o servio cortado. Mas claro que algumas ressalvas devem ser observadas. possvel cortar do Estado, desde que conserve logradouros, hospitais, por exemplo. O resto, corta, sob pena de ferir o princpio da isonomia. A jurisprudncia diz pra cortar, mas faz ressalvas quanto ao seguinte: Logradouros pblicos, que so as ruas e Hospitais

Mas mesmo quando o inadimplente o Estado, o corte reconhecidamente possvel. Quando a professora fala que a jurisprudncia majoritria manda cortar, ela tambm faz ressalvas. Quando o usurio administrao, ela ressalva logradouros e hospitais. Quando o usurio particular, vamos encontrar ressalva quando a falta de energia compromete a vida. H pessoas que usam aparelhos que se desconectados da energia eltrica morrem. Essa hiptese se encaixa na exceo. Greve de servidor Como fica a situao da interrupo do servio ante a greve do servidor? Se o servio tem que ser contnuo, como fica a manuteno do servio nessa situao? Se casse na prova: servidor pblico tem direito de greve. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro. O art. 37, VI, da CF diz isso. Tem direito de greve na forma da lei. Que lei? Ordinria ou complementar? Claro que a lei ordinria, mas cuidado porque at a EC-19 o direito de greve dependia de lei complementar. A matria foi alterada pela EC e hoje depende de lei ordinria. Que lei essa? Lei de greve dos servidores no saiu ainda. Se no saiu, esta uma norma de eficcia plena, limitada ou contida? O direito est previsto na norma constitucional e at agora no h norma regulamentando. Que norma essa? Plena no . Contida a norma cuja eficcia permite o exerccio do direito que ser regulamentado depois. A norma de eficcia limitada diz que no se pode exercer o direito enquanto no vier a lei. Estou amarrado e no posso exercer o direito. O que prevalece aqui? Aqui prevalece a eficcia limitada. A norma parece contida, mas a posio que prevalece de que eficcia limitada. Tanto assim que isso j foi discutido em vrios mandados de injuno. Inmeros MI foram ajuizados no STF. Ateno com o raciocnio. Eu tenho uma norma de eficcia limitada. Tenho um direito previsto na CF e no posso exerc-lo enquanto no vier a lei. Mas a lei no veio. Se at agora 26


no veio e o servidor faz greve, esta uma greve dita ilegal. Se eu s posso com base no que a lei determina e no tem lei, essa uma greve dita ilegal. Temos uma norma de eficcia limitada, o sujeito fez greve, fez greve sem lei, esta greve ilegal. Consequentemente gerava para os servidores desconto pelos dias no trabalhados e tinha que compensar os horrios. E a demisso? Demisso pena por falta grave. Se o servidor tem direito de greve, apesar de no poder

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