direito constitucional - lfg - intensivo i - 2012

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino

LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1. A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1

1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2. O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1

2.1 CONCEITO ................................................................................................................................................. 1

2.2 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1

2.3 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2

a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2 i. Características principais desse período .............................................................................................................2

b) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2 i. A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3

ii. A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4

iii. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4

iv. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial –

1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5 Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5

i. Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6 d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6

Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7

i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7 Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7

e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8 i. Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 ii. Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8 Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8 Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9

iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10 Neoconstitucionalismo Teórico ....................................................................................................................10

f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11

2.4 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES ........................................................................................... 12

a) Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12

b) Nominal ................................................................................................................................................ 12

c) Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12

3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13

b) Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13

c) Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13

d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13



e) Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14

f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14

g) Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15

4.1 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15

4.2 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15

a) Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15

b) Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15

4.3 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15

5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15

a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15

b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15

5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15

a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16 i. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 ii. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16 i. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17

ii. Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19

iii. Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19

iv. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20

v. Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20

5.4 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20 i. Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21

ii. Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22

iii. Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24

iv. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25

a) Competência: ....................................................................................................................................... 25

b) Legitimidade ........................................................................................................................................ 25

c) Parâmetro ............................................................................................................................................ 25



d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25

e) Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25 i. Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 ii. Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 iii. Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) Papel do senado ................................................................................................................................... 26

g) Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26

5.6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27

a) Introdução ............................................................................................................................................ 27 Súmulas ........................................................................................................................................................27

b) Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28

c) Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28 Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29

i. Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29

ii. Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30 d) Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30

e) Objeto do controle ............................................................................................................................... 30 i. Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 ii. Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 iii. Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34

a) Quórum ................................................................................................................................................ 34

b) Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

c) Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36

d) Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36

5.8 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

6) TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38

6.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

6.2 CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40

a) Classificação unitária ........................................................................................................................... 41

b) Classificação dualista ........................................................................................................................... 41

c) Classificação trialista ........................................................................................................................... 41

6.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41

a) Universalidade ..................................................................................................................................... 41

b) Historicidade ........................................................................................................................................ 42

c) Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42

d) Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42

6.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42

6.5 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42

a) Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43 i. Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43

c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44

d) Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45



6.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46

a) Máximas parciais ................................................................................................................................. 46 i. Adequação ........................................................................................................................................................46 ii. Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 iii. Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

7) DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48

7.1 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48

7.2 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49

7.3 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49

7.4 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50

9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52

9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52

a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52

b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52

c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53

9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53

9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53

a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b) Restrição .............................................................................................................................................. 54 i. Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 ii. Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 iii. Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63 Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64

a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64 Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64

c) Restrição .............................................................................................................................................. 64 i. - Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 ii. - Restrições constitucionais indiretas ................................................................................................................65 Ações afirmativas .........................................................................................................................................65 Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66

a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66

b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66 i. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 ii. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67 Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c) Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67 i. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68

ii. Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 iii. Restrições ..........................................................................................................................................................69

d) Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70 i. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70



ii. Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 iii. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70 Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e) Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71 i. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 ii. Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 iii. Restrições ..........................................................................................................................................................72

f) Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73 i. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 ii. Intervenções .....................................................................................................................................................73 iii. Restrições ..........................................................................................................................................................73

9.6 RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74

a) Teoria Interna....................................................................................................................................... 74

b) Teoria externa ...................................................................................................................................... 75

10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75

10.1 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75

10.2 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76

10.3 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76

10.4 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76

10.5 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA ......................................................................... 77

11) DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77

11.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77

11.2 RESERVA DO POSSÍVEL ................................................................................................................................ 77

a) Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77

b) Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78

c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78

11.3 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78 Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79

12.1 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79

a) Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79 i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b) Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80 i. Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 ii. Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81

12.3 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81

12.4 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82

13) DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83

13.1 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83

a) Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83

b) Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83

c) Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83

13.2 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84

a) Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84

14) PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86



14.1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86

14.2 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86

14.3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87

a) Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87

14.4 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87

a) Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87 i. Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 ii. Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89

a) Previsão ................................................................................................................................................ 89

b) Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89 i. Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 ii. Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 iii. Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90 Subjetivas: ....................................................................................................................................................90 Objetivas: .....................................................................................................................................................90

iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91 14.6 DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93

15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93

15.1 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93

15.2 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93

15.3 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94

15.4 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94

15.5 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94

15.6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL ....................................................................................................................... 95

15.7 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96



1

1. A CONSTITUIÇÃO

A Constituição pode ser definida, em sentido jurídico, como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes

do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes.

A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas, razão

pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais.

1.1 Objeto:

O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade, o local e a época.

Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições, que passaram

a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado, mas também de outros assuntos, dando origem à distinção

doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais.

A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e

organização do Estado e de seus órgãos; o modo de aquisição e a forma de exercício do poder; a defesa da Constituição, do

Estado e das instituições democráticas; e, os fins socioeconômicos do Estado.

2. O CONSTITUCIONALISMO1

2.1 Conceito

Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo falar em “movimentos

constitucionais”. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado

indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste

sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O

conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal

como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica, como sociológica: O

constitucionalismo “em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra

acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do

poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.

André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção, emprega-se a referencia ao

movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial limitar o poder arbitrário.

Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa

terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas

diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de

um determinado Estado.

Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos

constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se

da visão autoritária do antigo regime.

Portanto, o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. Nada mais é do

que uma história de evolução constitucional. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo, pois é a busca da limitação do

Poder pelo homem político. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo, de acordo com três temas principais.

2.2 Ideias Principais

As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são:

- Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos)

- Garantia dos Direitos Fundamentais

1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2; Capítulo 19, item 19.4; Capítulo 21, item 21.5).



2

- Separação do Poderes

2.3 Fases do Constitucionalismo

a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII)

A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. Mas ela é importante, pois é nela que ocorreu

a primeira experiência constitucional.

Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu, na Grécia Antiga, em Roma e na

Inglaterra.

Segundo Karl Loewenstein, os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. Os Juízes (como eram

chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). É nesse sentido que o autor alemão vê,

nesse caso, um prelúdio do Constitucionalismo

Na Grécia, por sua vez, se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia

constitucional. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado.

Em Roma, o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a

liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. Roma reviveu um pouco do sistema grego.

Na Inglaterra, houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos

homens. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. Estas ideias

nasceram durante a Idade Média e até hoje existem2.

i. Características principais desse período

Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). Ou seja, as

Constituições não eram escritas.

Garantia da existência de direitos perante o Monarca, limitando o seu Poder.

Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra)

b) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial)

Também chamado de Constitucionalismo Liberal. Surgiu a partir do final do século XVIII, quando ocorreram as Revoluções

Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. Até então não

existiam constituições escritas, sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. Houve duas experiências

importantes: a americana e a francesa. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª

geração.

Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos

EUA, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando

dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias

fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas

nesse ano”. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639),

integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência, a Declaração de

Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “3.

i. A experiência americana

2 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet

3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1.



3

Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia

jurisdicional. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. Para os americanos, a

constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. É ela que atribui as competências dos poderes

legislativo, executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda, como manda e até aonde pode mandar). Se a

constituição estabelece as regras do jogo, por uma questão lógica, ela tem que estar acima das outras normas. Segundo os

americanos, o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição, porque é o que possui

maior neutralidade política.

Síntese das principais características da experiência americana.

Criação da primeira Constituição escrita, em 1787;

Supremacia e rigidez da Constituição;

Possibilidade do Controle de Constitucionalidade;

Fortalecimento do Poder Judiciário. Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da

Constituição através do controle de constitucionalidade.

Constituição concisa;

Criação, pela constituição, do sistema presidencialista.

Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo. Mas Karl

Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores, em países menores na Europa)

Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON

Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana, Luís Roberto Barroso afirma

que “Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de

constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se,

por relevante, que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência

dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. A

argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review e da

competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três fundamentos

que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “Todos aqueles

que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Em segundo lugar, e como

consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder

Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o

intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se

a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se

a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo, a Constituição, e não o ato ordinário, deve reger

o caso ao qual ambos se aplicam “4

ii. A experiência francesa

A segunda experiência de destaque foi a francesa. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. A

importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme, pois foi a partir dele que se “popularizou” a

defesa dos direitos dos cidadãos, como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Logo após, a França criou, em 1791, a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira

Europeia, mas não foi. Antes, por diferença de alguns meses, houve a Constituição Polonesa).

4 Ler: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-

content/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf



4

Na França, a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte. O principal formulador da Teoria

do Poder Constituinte, na época das Revoluções Liberais, foi o Abade Sieyès, que dizia que o poder constituinte tinha como

titular a nação, a maioria da nação. Todos os poderes constituídos (PL, PE e PJ), estabelecidos pela Constituição, estarão

subordinados a ela. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. Segundo a tradição francesa, ao

contrário do que ocorre com a norte-americana, a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo,

ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo, estabelecendo

diretrizes.

Ideia 1) Separação dos poderes; 2) Garantia dos Direitos

Art. 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos, nem determinada a

separação dos poderes não possuem uma constituição.”

Síntese das principais características da experiência francesa:

Constituição prolixa.

Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre, é constituído pelo

Originário). Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em

concursos).

Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais, nos moldes do que determinou a

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 16 “A sociedade em que não esteja

assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu, pelo menos, até março de 2010, pois antes dessa data,

nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. O controle de

constitucionalidade preventivo, feito dentro do próprio Parlamento já existia).

iii. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais

A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os

direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que

uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões”

Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak, sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de

Noberto Bobbio. No Brasil, o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides.

Segundo essa teoria, é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos

Fundamentais.

Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos)

Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do

Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. São os direitos civis e políticos.

Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma

abstenção; ou seja, o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida, nem a propriedade, etc.

Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação.

iv. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal

Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei.

O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico.

O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende

ao soberano (ninguém está acima da lei); pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo

princípio da legalidade; pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia

(caráter meramente formal).



5

O liberalismo econômico, por sua vez, postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da

ordem e segurança públicas. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. Repara-se, assim, que o Estado é

abstencionista.

Segundo Alexandre de Moraes, o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:

Primazia da lei;

Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das

distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade;

Observância obrigatória da legalidade pela administração pública;

Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos;

Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos;

Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional;

Em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do

Legislativo.

Experiências de concretização do Estado de Direito:

1) Rule of law – Inglaterra foi a primeira. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro

dimensões: (i) observância do devido processo legal, (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a

discricionariedade do poder real; (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de

acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados.

2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia), pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia,

onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado, pela ideia de Estado de Direito, no sentido de proteção à ordem e

segurança pública, porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais, e garantindo-se um amplo modelo

protetivo de jurisdição ordinária.

3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica, prevendo no

vértice da pirâmide as declarações de direitos e, posteriormente, o texto constitucional.

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945)

Também não é tratado por todos autores, mas é importante para fins didáticos. Nesse período as características das

Constituições e dos Estados se alteram radicalmente.

Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. Como se sabe, o Estado Liberal atua bem quando a

possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. Contudo, quando não há esse equilíbrio, o Estado Liberal não

funciona, pois acaba por aumentar essas desigualdades. Tem-se assim, como já dito, a crise do Estado Liberal.

Surgem, dessa maneira, novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. O primeiro

paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919). Destaque maior se dá à Constituição

de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois.

Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos)

Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à

igualdade. Quando se fala em igualdade, pensa-se em uma igualdade material/substancial, diferente daquela prevista na

Revolução Francesa. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e, por isso, há

o tratamento diferenciado para certas pessoas; ao contrário da igualdade formal, que promove o tratamento idêntico a

todas as pessoas.

Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais, econômicos e culturais. Esses direitos, ao

contrário dos direitos civis e políticos, são, em sua grande maioria, direitos a prestações. Dessa forma, não exigem do

Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento, construção de



6

escola, etc.) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do

empregador).

Nessa fase, conforme tudo acima indica, surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social.

i. Paradigma de Estado: o Estado Social

O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. O

Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais.

Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é

um dos modelos do Estado Social). Ex. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social.

d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais)

Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo

francês.

Da experiência norte-americana, a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental

herdado. Da experiência francesa, o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as

constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas).

Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos)

Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores. A partir da 3ª, há e, por isso, será utilizada a do Paulo Bonavides

que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira.

Segundo o professor, os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade.

- Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão:

-Direito ao desenvolvimento ou progresso. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado, mas também do

indivíduo.

-Autodeterminação dos povos. Na CRFB/88, ela está prevista no art. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações

internacionais):

-Direito ao meio-ambiente, consagrado, na CRFB/88, na parte final.

-Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.

-Direito de comunicação (art. 220, CRFB).

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. [...]

Direitos Fundamentais de 4º dimensão

Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Segundo Paulo

Bonavides, pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática, como

por exemplo:

- Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula).

- Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república).

Art. 5º, XXXIII, CRFB:



7

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

- Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil).

Art. 1º, V, CRFB: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] V - o pluralismo político.

Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e

partidos políticos. Abrange, também, o respeito à diversidade artística, cultural, religiosa e de concepções de vida boa. Esse

pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. Nos dizeres de

Boaventura de Souza Santos:

“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.”

Direitos Fundamentais de 5º dimensão

A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão.

i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático.

Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. Ao

escolher o termo Estado Democrático de Direito, dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. Por sua vez, o uso da expressão

“Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e

Normatividade da Constituição”.

Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Ou seja, o Estado

Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social.

Características do Estado Democrático de Direito

1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta.

Nesse sentido, entende-se que não basta que haja um império da lei, é necessário que a democracia esteja presente de

modo direto. Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito, referendo, etc.

2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal.

Salienta-se, aqui, que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária, ou seja, com a vontade da

maioria. Entretanto, do ponto de vista substancial (conteúdo), nem toda vontade da maioria pode ser considerada

democrática. Sendo assim, a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos, inclusive das

minorias. Como exemplo, tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo.

3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais.

Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação, pois já é bem extenso. Dessa forma, a principal

preocupação da atualidade é concretizar tais direitos, ou seja, fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a

ter, também, efetividade. Em consequência, tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário

4) Fortalecimento do Poder Judiciário

Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo, a

exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção, em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a

omissão e a inércia do legislador e do administrador público. Sendo assim, percebe-se um fortalecimento do Poder

Judiciário.



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Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam, o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade

da jurisdição). Nesse sentido, não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador

que o levam a atuar. Como exemplo, aponta-se o direito de greve o servidor público, que até hoje não foi disciplinado em

lei como manda a CRFB.

5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas.

Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado, pois a supremacia da constituição

defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional). Atualmente, além

do aspecto formal, preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos

fundamentais) dos direitos. Como exemplo, tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos. Antônio

Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à

moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais, mas é uma norma com

amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”.

Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas, mas também as omissivas são aspectos

de controle do legislador. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição

da Iugoslávia. No Brasil, a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por

omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo

i. Nomenclatura

Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos.

A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. Esta primeira

concepção é adotada por Antônio Maia5, que entende que os dois termos são equivalentes.

A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do

neoconstitucionalismo. Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso6 Quando se fala que o pós-

positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo, tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o pós-

positivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para

qualquer tipo de país). O neoconstitucionalismo, por sua vez, é visto como uma teoria particular. Ou seja, é uma teoria que

se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático).

ii. Concepções Jusfilosóficas

O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Nesse sentido, o pós-

positivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e, ainda,

tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições. Dessa forma, é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos

do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes.

Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo.

Ao lado do positivismo, tem-se o não-positivismo que, por sua vez, é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma

tese fraca (pós-positivismo), como se vê no esquema abaixo:

POSITIVISMO NÃO-POSITIVISMO

Positivismo Jurídico Exclusivo

Positivismo Jurídico Inclusivo

Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy

Relação entre Direito e Moral

5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia).

http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. R. Barroso) http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-

content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf

http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf



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No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade

da ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial, a ética e a política. Isso é chamado de Princípio da

Autonomia.

De acordo com o positivismo, não interessa o conteúdo do direito, vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da

política. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e, por isso, tem que ser respeitada.

- Positivismo Jurídico Exclusivo

Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito.

- Positivismo Jurídico Inclusivo

A incorporação de argumentos morais é possível, mas não necessária (relação contingente

entre direito e moral).

O Não-positivismo, por sua vez, defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. Ou seja, o

conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. São duas as teses:

Tese Forte (não-positivismo exclusivo)

Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. Para

ele, o direito injusto não é válido.

O pós-positivismo não adota essa tese forte, pois ela tem uma grande aproximação com o

positivismo.

Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo)

Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. Alexy, por exemplo, se denomina

como não-positivista. Na verdade, o termo é utilizado por outros autores para classificar os

dois.

A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto, ele perde a sua

validade jurídica. Ou seja, a invalidade se dá apenas em casos extremo, gritantes! Isso é

denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito)7.

Obs.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista.

Ou seja, o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso.

Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico)

De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo), a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva

(princípio da neutralidade). Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como

ele é. Trata-se de postura de observação, descrição puramente dita, realizando uma análise neutra.

O pós-positivismo, por sua vez, tem uma concepção totalmente diferente. Ele diz que a ciência do direito deve ter um

caráter descritivo e, além dele, um caráter prescritivo. É uma visão valorativa, ao contrário do positivismo que é neutra.

7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e

segurança jurídica. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX, bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula, resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo central de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” - Robert Alexy. Una Defensa de la Formula de Radbruch. In. La Injusticia Extrema no es Derecho. Rodolfo Luiz Vigo. Espanha. 1993.



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Neoconstitucionalismo Metodológico

Caráter descritivo Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado.

Caráter prescritivo Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo.

iii. Concepções Teóricas

No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto).

Na aplicação do direito, além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto. A

dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o

procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados.

As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. A concepção filosófica trata de uma

metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica).

Neoconstitucionalismo Teórico

O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe, basicamente, ao Positivismo Jurídico Teórico. Entretanto, há um aspecto que

nem todos os doutrinadores comentam, mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o

do século XIX (o Juiz é a boca da lei, etc.).

DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição, entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do

constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado).

As características são:

Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português

pelo Gilmar Mendes).

Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material).

Rematerialização das Constituições.

Obs.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. Sendo

assim, nas palavras do professor, “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”.

Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais.

Antes, quem estava no centro era a lei; havia um ‘legicentrismo’.

Tem-se, apontando essa centralidade da Constituição, a expressão “constitucionalização do direito”. Esse

fenômeno, por sua vez, tem três aspectos que o caracterizam. O primeiro deles é a consagração, cada vez maior,

de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das

leis conforme a Constituição. Por fim, a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais

(os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser

aplicados, também, às relações entre particulares – eficácia horizontal –).

Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição,

pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). Não se esquecer da “judicialização da política

e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram

resolvidas apenas no ponto social, são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s, União

homoafetiva, etc.).

PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas

tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo.

Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas:



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Teoria das Fontes

Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição.

Teoria das Normas

Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio. A norma era, ao contrário

do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante, dotada de obrigatoriedade. A distinção que é feita hoje é

no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy).

Teoria da Interpretação

O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos, pela

argumentação jurídica e pela ponderação.

Antes, o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –, premissa menor – fato –

e, assim, tem-se a subsunção lógica; ou seja, o enquadramento da norma ao fato). Obviamente a subsunção não foi

abandonada, pois não existe aplicação do direito sem ela. No entanto, em alguns casos, é necessário introduzir uma

etapa intermediária denominada de ponderação.

No que se refere à argumentação jurídica, entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito, pois

a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra, etc.

LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli).

http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827.pdf?incr=1

f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula)

Momento histórico Documentos e Características marcantes

Antiguidade “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law)

Clássico ou Liberal -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição; 2) Constituições Escritas; 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez.

Idade Média Magna Carta de 1215

Idade Moderna Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701

Constitucionalismo norte-americano

Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781)

Constitucionalismo moderno

Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791

Constitucionalismo contemporâneo

Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade)

Constitucionalismo do Consolidação dos direitos de 3ª dimensão

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futuro8 Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participação, a integração e a

universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro.

2.4 Classificação ontológica das Constituições

Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas

constitucionais e a realidade do processo de poder, segundo o jurista alemão, são três as espécies de Constituição:

a) Constituição Semântica

É aquela utilizada pelos dominadores de fato, visando a sua perpetuação no Poder. Ela é Constituição só no nome, não

desempenha o papel de uma real constituição, já que não limita o poder político. Sendo assim, pode-se dizer que ela possui

uma vontade desvirtuada. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. Um exemplo

concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois, a rigor, a Constituição é de 1967,

contudo, a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi

considerado por muitos uma nova Constituição).

b) Nominal

Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico, a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo

político às suas normas, carecendo de força normativa adequada. Ela é cheia de boas intenções, porém não consegue

conformar o Poder às suas normas de forma plena. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos

econômicos e sociais, os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. Loewenstein cita como exemplo as

Constituições de democracias incipientes, ou seja, as constituições das novas democracias. Embora o professor entenda

que a nossa CF/88 seja nominal, não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo, já que ela não é assim

classificada pela maioria da doutrina. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919.

c) Normativa

É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. Nesse contexto, o processo político é plenamente

conformado na Constituição, ou seja, não se verifica a dualidade entre as duas realidades. Um exemplo é a Constituição

Alemã vigente, de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores

dessa classificação, que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM).

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

3.1 Os princípios instrumentais da Constituição

Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos, princípios

formais, metanormas, postulados normativos

Princípios instrumentais X Princípios materiais

Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. (Ex:

princípio da interpretação das leis conforme a Constituição não estabelece um direito ou um dever, mas sim determina

como as normas deverão ser interpretadas).

Por sua vez, os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. (Ex:

princípio da isonomia, princípio da liberdade, princípio da dignidade humana, etc.)

Para entender o termo metanorma, que é sinônimo de princípio instrumental, é preciso compreender a teoria jurídica

desenvolvida por Robert Alexy. Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis, não hierarquizados (ou seja,

um nível não invalida o outro):

8 Não tem caído em concurso, não se preocupar.



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Nível da argumentação jurídica

Nível dos princípios

Nível das regras

CASO CONCRETO

Segundo essa teoria, quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto, dá-se prioridade à aplicação da

regra, já que ela tem prevalência na aplicação do direito, pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador.

Contudo, aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. Nesse caso, busca-se apoio junto aos

princípios (caso da lei de imprensa). Para se aplicar uma regra ou princípio, é preciso sempre fazer uso da interpretação,

utilizando-se da doutrina, jurisprudência e outras fontes. Tudo isso, para Alexy, se dá no nível da argumentação jurídica.

CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica, as metanormas (ou como Humberto ávila

denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento

(tal como as regras), nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios), mas sim, o modo como esse

dever deve ser realizado.

Nesse contexto, Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos:

a) Princípio da unidade da Constituição

É uma subespécie da interpretação sistemática., segundo ele, a constituição deve ser interpretada de forma a evitar

contradições, antagonismos ou antinomias entre suas normas. A ideia é basicamente de que em uma constituição

democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. Isso ocorre

principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de

classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de

antagonismos que podem surgir). Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas

da Constituição. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof, autor que escreveu uma obra clássica que se chama

“Normas Constitucionais, inconstitucionais?”. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo

poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”, propondo uma classificação das normas constitucionais em

inferiores e superiores. Na ADI 4997 o STF, que trata da inelegibilidade do analfabeto, o autor da ação invocou a tese de

Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. 14, § 4º. Segundo o STF, é com

fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido.

b) Princípio do efeito integrador

Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira, pois ele é bastante

semelhante ao princípio da unidade. Apesar disso, sua definição é cobrada em concursos. Segundo o princípio do efeito

integrador, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a

integração política e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade.

c) Princípio da concordância prática ou harmonização

Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade, com a diferença de que ele trata de questões

relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. Utilizado com frequência pelo STF, ele pode ser assim definido: cabe

ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional do âmbito de

aplicação de cada um deles. Um caso de aplicação é o RE 476.361-SC, em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo

bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. Nesse caso paradigmático, chegou-se á conclusão pela

prevalência do direito à privacidade.

d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas



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Como o próprio nome indica, a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. Isso porque, de acordo

com esse princípio, todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos

também consagrados na Constituição. Em outras palavras, pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas

possam conviver entre si, deve-se aplicar algumas restrições. Esse entendimento, contudo, não é pacífico, pois alguns

autores entendem que há direitos absolutos, tais como a dignidade da pessoa humana. Sobre a discussão acerca do caráter

absoluto da dignidade da pessoa humana, chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante

tempo, a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Segundo o proponente da ADPF, argumenta-se

que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. Já os que

se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos, dizem que a dignidade do feto é violada quando

se permite o aborto.

Sobre a relativização dos direitos fundamentais, Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos, salvo raríssimas

exceções, como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. Um exemplo de decisão do STF sobre o

tema é o MS 23.452-RJ. Deve-se ficar atento, pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são

relativos entre si, com exceção do Min. Carlos Ayres Brito, por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. Ver

também o AI 595.395-SP, para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra; e o Inquérito nº 2424-RJ

que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica.

e) Princípio da força normativa da Constituição

É bastante utilizado pelo Min. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. Na aplicação da

Constituição, deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e

permanentes. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. No AI 555.806-AGr/MG o

STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a

interpretação divergente for sobre texto constitucional, o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. Segundo o tribunal, as

interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição.

f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais

Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. A grande diferença que parte da

doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como

um todo, por outro, o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no

art. 5º, § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos

fundamentais, por isso, metanorma. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos

fundamentais, impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua

função social. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos

fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de

interpretação específica, o que influenciou diversas decisões no país. Contudo, ao julgar o mérito, a interpretação foi

modificada. Nesse contexto, admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento

dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória.

SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal, se

for de texto constitucional, não se aplica. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um

determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas

g) Princípio da justeza ou conformidade funcional

A doutrina cita muito a utilização desse princípio, embora o STF não o tenha aplicado com frequência. Tem por finalidade

não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou

perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. A ideia é fazer com que cada poder, na hora de

interpretar a constituição, atue de acordo com a função que lhe foi atribuída, veda a usurpação das competências alheias. O

principal destinatário desse princípio é o STF, já que ele é o maior guardião da Constituição. Um exemplo é a proposta de

mutação constitucional feita pelo Min. Gilmar Mendes na RCL 4335, em relação ao papel do senado (art. 52, X).

Em regra, os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso, os efeitos são, em regra,

apenas inter partes, já no caso das decisões de controle concentrado, são decisões vinculantes e erga omnes. Essa forma de

atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões, por isso determinou o constituinte a possibilidade



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do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso, por

meio de resolução. No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime), não

obstante tenha sido proferida na via do controle difuso, como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à

proibição da vedação à progressão do regime, a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos

estava pacificada.

STF usurpando funções do senado

Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade”

4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE

4.1 Efetividade ou eficácia social

Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a função social para a qual ela foi criada. É a produção de efeitos na

prática.

4.2 Eficácia ou eficácia jurídica

É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Toda norma constitucional possui eficácia, mas nem

toda possui efetividade.

a) Eficácia positiva

É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. Como exemplo, pode-se citar o artigo 53 da Constituição, que

assegura a imunidade parlamentar. O dispositivo possui eficácia positiva, pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o

para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto.

b) Eficácia negativa

É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias. Sendo assim, pode-se afirmar que toda norma constitucional

tem eficácia, ao menos, negativa. Exemplo: art. 37, VII, da Constituição, que trata do direito de greve do servidor público:

“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

4.3 Validade

É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. Consiste na relação de conformidade

com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. A relação de lei e Constituição é de

validade, pois a CF determina as características do processo legislativo, bem como determina algumas normas de conteúdo

que as leis devem respeitar. A validade, portanto, engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela

Constituição.

5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

5.1 Supremacia Constitucional

É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Existem duas espécies distintas de supremacia

constitucional:

a) Supremacia material

Consiste na superioridade da Constituição, em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais,

estrutura do Estado e organização dos poderes. É uma característica comum a todas as constituições, sem exceções.

b) Supremacia formal

Segundo a doutrina majoritária, é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade.

Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene, mais árduo) do que o processo legislativo ordinário

para a alteração de suas normas. A supremacia formal decorre da rigidez, ou seja, só tem supremacia formal a Constituição

que for rígida.

5.2 Parâmetro para o controle



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Também denominado “normas de referência”. Quando se refere a parâmetro, quer dizer a norma constitucional

supostamente violada. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha, um dos parâmetros foi o princípio da

isonomia.

Já o objeto do controle é o ato impugnado, geralmente uma lei.

Lembre-se:

PARÂMETRO DO CONTROLE X OBJETO DO CONTROLE

Norma supostamente violada Ato impugnado

Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais, que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo,

(inclusive os ADCT,) em suas normas expressas e princípios implícitos. No Brasil esse parâmetro foi ampliado, com a

consideração dos tratados internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação

pelo Congresso nacional (art. 5º, § 3º da CF/88). No Brasil, o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre

Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09).

a) Bloco de constitucionalidade

Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. Designa as normas com status constitucional. De acordo com essa teoria,

na França, integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958, mas também o

preâmbulo da Constituição Francesa anterior, de 1946; a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789,

além de outras normas de valor constitucional, tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão

de cúpula da jurisdição francesa). A expressão pode ser utilizada em dois sentidos

i. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito

Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Na jurisprudência do STF, o Min. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI

514/PI e ADI 595/ES).

ii. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo

Abrange não apenas as normas da Constituição, mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de

preceitos constitucionais. Por exemplo, no caso do direito de greve do servidor público, norma constitucional que

depende de lei regulamentadora, a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de

constitucionalidade. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF, mas podemos elencar como

parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica, o preâmbulo Constitucional, etc.

5.3 Formas de inconstitucionalidade

As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios:

i. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público

Inicialmente, é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à

conduta dos particulares. Sendo assim, não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. Feitas essas A

considerações, a inconstitucionalidade pode ser dividida em:

Inconstitucionalidade por ação:

Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. Um exemplo HC

82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime.

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da

pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia

ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO

- ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição,

mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da

individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei



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nº 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-

2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

Inconstitucionalidade por omissão

Ocorre quando o poder público tem o dever de agir, mas se omite. Um exemplo é o caso do MI 712, que trata da omissão

do legislativo em regulamentar o direito de greve.

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À

NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE

ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].

APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI

REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES

PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA

DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À

INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS

PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA

SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS,

CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do

mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em

funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os

servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o

exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato

normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da

CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do

preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4.

Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita

ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora

legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não

se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A

greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores

condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter

instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de

greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela

defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os

tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal

como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder

de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa ---

que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de

capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas.

Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a

obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação

estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente,

interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente,

interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do

serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim

de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve

pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades

inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser

aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89.

A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese

dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à

coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de

que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre

os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O



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Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma

regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não

define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do

direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo

decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37,

VII, da Constituição do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-

206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)

O Min. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein, que pode ser verificada na ADI 1484/DF, que é

bastante interessante: “O poder público, quando se omite no cumprimento de um dever constitucional, estimula o

preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização

funcional da Constituição escrita”. Em outras palavras, quando a omissão ocorre, as pessoas deixam de acreditar na eficácia

da Constituição.

Além do Mandado de injunção, também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para

combater esse tipo de inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada; Não Auto-

executável; Não Auto-aplicável; e Não Bastante em Si.

Assim, as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia

Limitada:

- de princípio programático. Aqui, há uma divergência na doutrina, mas o prof. diz que essas normas geram omissão

inconstitucional sim. (Obs.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo. Assim, às vezes, não será

cabível mandado de injunção, mas caberá ADIN por omissão).

- de princípio institutivo (Obs.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão

inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional).

ii. Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado)

Formal

Pode ser subdividida em três espécies:

- Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao

processo legislativo constitucional. Sendo assim, sempre que houver uma violação ao que determinam as normas

constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna, tem-se uma inconstitucionalidade formal. Pode ser

chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica, termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David

Araújo, e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. Divide-se, por sua vez, em duas espécies:

Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a

elaboração da norma; em outras palavras, o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de

competência. Ex.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo

legislativo for tomada por outro órgão, ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art.

61, §1º, CR). No STF, ver a ADI 3739, que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma,

pelo Congresso, que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. Mas atenção, a sanção do

Presidente da República não supre o vício de iniciativa. Sendo assim, é preciso ficar atento para o fato

de que, após a CRFB/88, o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do

projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). De acordo com o entendimento atual, o vício de

origem é insanável, ou seja, não pode ser suprido pela sua sanção.

- Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo, ou seja,

ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento

em si tais como quórum necessário, publicação, promulgação, entre outros. Um exemplo de

inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. 69 – desrespeito a quórum de aprovação;

outro exemplo é a violação do art. 154, I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais.



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- Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português, ocorre no caso de violação

de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. Um exemplo é a ADI 2220/SP, que trata de

uma violação ao art. 22, I, da Constituição:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ARTS. 10, § 2º,

ITEM 1; 48; 49, CAPUT, §§ 1º, 2º E 3º, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 1.

Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de

inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevém a

revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. Ação julgada prejudicada quanto ao art. 10, § 2º,

item 1, da Constituição do Estado de São Paulo. 2. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de

responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos

federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser

tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República). Precedentes. Ação julgada procedente

quanto às normas do art. 48; da expressão “ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial” do

caput do art. 49; dos §§ 1º, 2º e 3º, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

3. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. (ADI 2220, Relator(a):

Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-

2011 PUBLIC 07-12-2011)

- Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma

constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. Um exemplo é o caso

da elaboração de Medida Provisória, disciplinada pelo art. 62. Segundo essa norma constitucional, há dois pressupostos

objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). Caso esses

pressupostos não forem observados, haverá uma inconstitucionalidade formal.

Material

Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo, ou seja, norma que não estabelece formalidades e

procedimentos, mas sim, direitos e deveres. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática, para se

contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à

Lei da Ficha Limpa). Toda lei que violar o art. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material

iii. Quanto à extensão da inconstitucionalidade

Divide-se em duas espécies:

Total:

Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo, inciso, parágrafo, ou alínea. Exemplo de

inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS.

Parcial:

Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. Exemplo de

inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental).

Nesse contexto, lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja

apenas uma palavra ou expressão da norma. É preciso observar, contudo, que a frase deve permanecer com o mesmo

sentido, ou seja, desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase

(ex.: a palavra “não”, como altera sentido do texto, não pode ser retirada). Não se pode confundir a regra do veto parcial

(art. 66, §2º) com a declaração de inconstitucionalidade.

iv. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade

É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade, pois dele decorre a

determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo.

Originária

Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma

constitucional). Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF.



20

Para a sua análise, cabe ADPF, ADI e ADC.

Superveniente

Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado. No Brasil não se admite a tese de

inconstitucionalidade superveniente. Neste caso, considera-se como hipótese de “não-recepção”. Um exemplo é o caso da

ADPF 130, que tratou da lei de imprensa.

Para a sua análise, cabe apenas ADPF.

1967 05/out/1988 1990

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lei de CF/88 Lei de crimes

Imprensa Hediondos (Lei 8072/90)

v. Quanto ao prisma de apuração

Direta ou antecedente

Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição.

Obs.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria, desde que estes estejam

diretamente ligados à Constituição federal.

Indireta

Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. Divide-se em duas espécies.

Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da

inconstitucionalidade de outro. Exemplo ADI 2758/MG.

Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e, por

via reflexa, a Constituição. Em outras palavras, nesse caso existe uma lei compatível com a constituição

(lei não inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto é ilegal, reflexamente (ou de maneira

oblíqua) será inconstitucional, já que de maneira indireta, viola o art. 84 CR/88 (não cabe ADI em

hipótese alguma, porque o ato não fere diretamente a CR).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...)

Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar, a

inconstitucionalidade será direta. Caso contrário, a inconstitucionalidade é indireta.

OBS: não adianta decorar o nome do ato, mas sim analisar cada caso concreto, para ver se a ligação do ato é direta ou

indireta com a Constituição.

5.4 Formas de controle de constitucionalidade



21

i. Quanto à natureza do órgão que exerce

Controle jurisdicional

É feito por um órgão do Poder Judiciário. No Brasil, a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário.

Controle político

Ele é definido por exclusão. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional.

Existem, de acordo com essas definições, alguns sistemas de controle:

- Sistema de controle jurisdicional em regra, o controle é exercido pelo Poder Judiciário. Exemplos: Brasil e EUA.

- Sistema de controle político é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional.

Exemplos: França (Conselho Constitucional).

- Sistema de controle misto mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países

em que algumas espécies de leis, se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. Exemplo: Suíça.

No Brasil, apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto, isso não é verdade. Adotamos o sistema jurisdicional

(sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil

é do tipo misto, porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Por isso, para não gerar essa confusão, há quem chame

o controle adotado no Brasil de controle combinado.

ii. Quanto ao momento em que o controle é exercido

São duas espécies, que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes.

Preventivo

É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo, é realizado com vistas a prevenir uma lesão à

Constituição. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente, mas, como dito, todos os poderes poderão realiza-

lo.

- Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de

emenda, através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer

esse controle de constitucionalidade. Além da Comissão, o plenário também realiza esse controle, por exemplo quando

veta um projeto que, mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ, é reputado inconstitucional pelos

demais parlamentares.

- Poder Executivo: o Poder Executivo, por meio de seu chefe, participa do processo legislativo quando analisa os projetos de

lei aprovados pelo poder legislativo, nos termos do art. 66. O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for

inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de

constitucionalidade, mas uma mera análise política, por isso aqui não há que se falar em controle). O veto é relativo, pois

pode ser derrubado (☺art. 66, §2º, CR). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art., parágrafo,

inciso ou alínea). O veto tem que ser expresso, não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias).

- Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo, a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar,

por inobservância do devido processo legislativo constitucional. Mas atenção, somente o parlamentar da respectiva casa na

qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. O chefe do Poder

Executivo, embora participe do processo legislativo, não pode impetrar o MS, segundo o STF, porque o chefe do Poder

Executivo, quando ele participa do processo legislativo, já está na fase de sancionar ou vetar o projeto, assim, se ele

entender que o projeto é inconstitucional, ele não precisaria impetrar o MS, ele deve apenas vetar o projeto de lei por

inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado, o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei, e ai então o controle

passaria a ser repressivo e não mais preventivo).

Atente-se, ainda, para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do

parlamentar. Sendo assim, esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental), pois ele é um tipo

de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para

assegurar a supremacia da Constituição), o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional.



22

☺art. 60, §4º, CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado,

o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias individuais” – ou seja, as

cláusulas pétreas. Assim, se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos, um

Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. O controle preventivo

não impede o controle repressivo posterior. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da

Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas, mas um

processo legislativo constitucional, e as normas do RI são questões interna corporis).

Repressivo

O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle

preventivo.

Vale dizer, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo,

possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual

seja, um vício material.

Como vimos, o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil, por regra, é exercido pelo Poder Judiciário, tanto de

forma concentrada como difusamente.

No entanto, a essa regra surgem exceções, fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e

pelo Poder Executivo.

- Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo:

A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. 49,

V, da CF/88, que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder

Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Mencionado controle será

realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Vejamos as hipóteses:

a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do

Poder Executivo, é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel

execução da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal

procedimento será feito através de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do

Executivo extrapolá-la, disciplinando além do limite nela definido, este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por

meio de decreto legislativo. Segundo alerta Pedro Lenza, no fundo, esse controle é de legalidade e não de

inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica é em que medida o decreto

regulamentar extrapolou os limites da lei;

b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao

estudar as espécies normativas, a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei

delegada, mediante delegação do Congresso Nacional, através de resolução, especificando o conteúdo e os termos de seu

exercício (art. 68). Pois bem, no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República, extrapolando os limites

da aludida resolução, poderá o Congresso Nacional, através de decreto legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos

limites da delegação legislativa. Nesse caso, o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com

base no art. 68 da Constituição, é ele o parâmetro constitucional. Pergunta-se: o Presidente da República, indignado com o

Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional, pode ajuizar uma ADI, tendo

como objeto esse Decreto Legislativo? Sim, já que se trata de um ato normativo.

A segunda exceção à regra geral está prevista no art. 62 da CF/88. Como veremos adiante, em caso de relevância e

urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato

ao Congresso Nacional (poder legislativo). Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei), o

Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. Trata-se de exceção à regra geral, haja vista que,

nessa hipótese, o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional

misto), mas sim pelo Legislativo.

Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de

relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a

Constituição).



23

Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”.

A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347, STF:

STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas - Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Nesse caso, quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. Obviamente, o

Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional, mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso

concreto. A súmula, na verdade, diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar

a aplicação daquela lei. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o

art. 71/CF, o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder, no exercício de suas atribuições.

Ainda com relação à supracitada súmula, há que se salientar que o Min. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio

do MS 29.123-MC/DF. Contudo, ressalta-se que a súmula continua sendo válida, não tendo ocorrido seu afastamento.

- Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo:

Como se sabe, o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República, que,

por sua vez, devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição.

O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la, ou podem, sem

qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição?

Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos, o controle concentrado surge somente com a EC n. 16/65, que

estabelece, como exclusivo legitimado, o PGR. Assim, antes do texto de 1988, que ampliou a legitimação ativa para o

ajuizamento da ADI, os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não

tinham competência para ajuizar ação buscando, em controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei.

Portanto, nesse primeiro momento, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo

poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional, cabendo-lhe, ainda, baixar determinação, enquanto

superior hierárquico, para que os seus subordinados também não cumprissem a lei.

Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário, embora tivesse o seu

controle final (Caio Tácito, RDA 59/339 e s.).

Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário, que daria a “palavra final” sobre a

aplicação ou não da lei (como se sabe, o Judiciário é o intérprete final da lei), obrigando, após a decisão, à necessária

observância do dispositivo legal.

Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto, o argumento para justificar a possibilidade de

descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de

constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR.

Assim, a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina, pois aparentemente, com o advento da CF/88, que ampliou a

legitimação para o ajuizamento da ADI (art. 103, expandida para a ADC pela EC n. 45/2004), não mais se admitiria o

descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. Outros, porém,

alertaram para uma realidade: de fato, pela nova regra, são legitimados o Presidente da República (art. 103, I) e os

Governadores dos Estado e do DF (art. 103, V). E quanto aos Prefeitos?

Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. 103. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos, e

somente eles, descumprir a lei flagrantemente inconstitucional, determinando a sua não aplicação para os subordinados

hierárquicos. Essa tese, contudo, mostrou-se bastante complicada, pois, em certa medida, acarretava maior atribuição de

poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República.

Em razão dessa situação, buscou a doutrina outra justificativa, que não a meramente formal, para a configuração da tese do

descumprimento da lei e, assim, manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da

Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria

constituição.



24

EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema:

O primeiro deles, já visto, é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988.

De acordo com o segundo posicionamento, admite-se a negativa de cumprimento. Esta é a resposta a ser marcada caso a

questão seja cobrada em provas objetivas de concurso, já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei

inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que

lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.ª T., j. 06.10.1993, DJ de 08.11.1993,

p. 23521, LEXSTJ 55/152) e do STF (“... O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência

exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com

o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão só determinar aos seus órgãos

subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais”

(ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28 — grifamos).

O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. Gilmar Mendes na AO 1415/SE, o qual prega que, após a

Constituição de 1988, o Chefe do Executivo pode negar cumprimento, mas por uma questão de coerência deve,

simultaneamente, ajuizar uma ADI.

Questão - Como compatibilizar o crime de responsabilidade, a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei?

Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade, há 2

requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por

ex., através da edição de um Decreto, expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei).

iii. Quanto à finalidade principal do controle

De acordo com a finalidade principal, o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato.

Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa)

É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. Em

outras palavras, no sistema de controle pela via incidental, o controle será exercido como questão prejudicial e premissa

lógica do pedido principal. Sendo assim, diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei, o juiz analisa a

constitucionalidade daquela norma e, por via indireta, acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei.

Repara-se, assim, que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. Por isso, o controle concreto também é

chamado de controle incidental. Completa o professor que, apesar de também serem utilizados para denominar tal

controle, os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. Pedro Lenza afirma, nesse sentido, que

“é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”, na medida em que será possível

que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê, também, como fundamento da pretensão do autor, destacando-

se as ações constitucionais, a exemplo do mandado de segurança”.

Nesse caso, no dispositivo, o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na

fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei.

Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta)

Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. Nesse sistema, também chamado controle pela via

principal (abstrata ou pela via de “ação”), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e

exclusivo da causa.

A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”, ou seja, processo cuja finalidade é a

proteção da ordem constitucional objetiva.

Nesse tipo de controle, o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não.

iv. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário)

Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro

adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado.

Controle Difuso (aberto)



25

É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no

que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário,

dentro de sua competência.

É conhecido como Sistema norte-americano de controle, porque surgiu nos EUA, sendo que sua origem é atribuída ao

paradigmático caso Marbury x Madison, em 1803. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e

pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. Contudo, é importante

salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos, mas que apontam para

igual sentido. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando

uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. O segundo precedente é o Case Hylton VS. United States (1796)

que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano.

No Brasil, o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana).

Controle Concentrado

É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. No Brasil, quando o parâmetro é a

Constituição Federal, a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI, ADC, ADO e ADPF).

Quando o parâmetro é a Constituição Estadual, a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ.

Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu, vez que surgiu na Áustria com a Constituição de

1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus.

Seu criador foi Hans Kelsen e, no Brasil, ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965, emenda essa

realizada na Constituição de 1946.

5.5 Controle de constitucionalidade difuso

a) Competência:

Qualquer órgão do Poder Judiciário.

b) Legitimidade

Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público

incompatível com a Constituição.

c) Parâmetro

Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que já tenham sido revogadas. No Brasil, todo controle difuso é

também um controle concreto.

(Regra: o controle difuso é, via de regra, concreto e controle concentrado é, via de regra, abstrato. Exceções: ADI

interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). Segundo o professor, no Brasil não há controle difuso

abstrato.

Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp.: Sim.

Se o controle difuso é controle concreto, sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e, por isso, o fato de uma norma ter

sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. O que interessa, aqui, é a época em que o direito subjetivo

foi violado. Aqui, vale o “tempus regit actum”. Sendo assim, analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que

ela foi válida e em face da constituição daquele momento.

Nas palavras do professor, “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei

vigentes na época em que o fato ocorreu”.

d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado)

No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato.

e) Efeitos da decisão



26

i. Aspecto Subjetivo

O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem

efeito inter partes, atingindo, dessa forma, apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10.403/RJ).

ii. Aspecto objetivo

Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a

proteção do direito subjetivo. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. A

inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. A inconstitucionalidade é

apreciada de forma incidental.

iii. Aspecto temporal

No Brasil, a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. Por ser ato nulo, percebe-se que ela tem um

vício de origem e, dessa forma, a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. Ora, isso

nada mais é do que o efeito “ex tunc”.

Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade, em regra, tem efeitos “ex tunc”, ou seja, retroativo. Contudo, como se

sabe, toda regra tem sua exceção. A esta regra, do efeito “ex tunc”, a exceção é a possibilidade de “modulação temporal

dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531.013-Agr/RJ, STF). Com ela, o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito

“ex nunc”, ou seja, não retroativo e, ainda, efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”), ou seja,

fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. Destaca-se que existem dois requisitos para que a

modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social; 2) a decisão deve ser

proferida por maioria de dois terços. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. Sendo assim, o STF aplica por

analogia o art. 27 da Lei 9.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato):

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556.664/RS. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE

197.917/SP.

f) Papel do senado

Como dito, os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. Quando o

STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle, para que ela possa ser estendida às demais

pessoas, a CF/88 prevê em seu art. 52, X, a possibilidade de edição, pelo Senado, de uma resolução com o objetivo de

suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. O Regimento interno do STF estabelece,

inclusive, que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. 178).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. 97 da CF/88, que trata do controle difuso no âmbito dos

tribunais. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de

inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras):

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

g) Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85)

Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle

incidental. Para que não haja uma usurpação da competência do STF, a inconstitucionalidade não pode ser objeto do

pedido, mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557.646; STF RE 227.159). Se o objeto do

pedido for a declaração de inconstitucionalidade, a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI, o que

não pode ocorrer.



27

Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI, ou seja, se se constatar a usurpação da competência do STF,

admite-se a propositura de Reclamação para o STF.

5.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato

Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de

Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). As primeiras são

regulamentadas pela Lei 9.868/99 e a última pela Lei 9.882/99). Por uma questão didática, serão analisadas conjuntamente.

a) Introdução

O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter

dúplice (ou ambivalente). O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”, ou seja, a natureza dessas ações é a

mesma, o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração

de inconstitucionalidade. Se o STF diz que uma lei é constitucional, considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente

e a ADC é procedente. E vice-versa. Tanto é assim que, quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC, essas ações são

julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente).

Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. 24 da Lei 9.868/99:

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência, convém destacar algumas diferenças.

A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo, que não se aplica à ADI. Trata-se da

existência de controvérsia judicial relevante, conforme determina o art. 14, III, da Lei 9.868/99:

Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual, como o próprio

nome já diz, se pede para que a lei seja declarada constitucional, mas, como toda lei conta com uma presunção de

constitucionalidade, apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa

para a provocação e a manifestação do STF. Fosse diferente, o STF se tornaria um mero órgão de consulta.

Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. Como a ADPF possui um

caráter subsidiário, ou seja, só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. Está

previsto no art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99:

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

Nesse contexto, um “meio igualmente eficaz”, para o STF, deve ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade da

ADPF, de modo que, geralmente, trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato, ou seja, a ADI e a ADC. Mas

atenção, isso é o que ocorre na maior parte dos casos, mas há exceções.

Súmulas

De acordo com a ADI 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais.

Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante

o STF através do controle concentrado.



28

E a súmula vinculante, pode ser objeto de ADI?

Como se sabe, a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF), de ofício ou por provocação,

mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a

partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A O seu § 2.º, por seu turno, fixa

a possibilidade de, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, proceder-se à aprovação, revisão ou cancelamento

de súmula, mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração, diferentemente do que acontece

com as leis, não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo no caso da súmula

vinculante.

O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. O cancelamento desta significará a não

mais aplicação do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posição produzirá as suas consequências a

partir do novo entendimento, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta,

nas esferas federal, estadual e municipal.

Cabe alertar que o procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n.

11.417/2006.

Todavia, em algumas decisões, a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a

própria ADI (com o que não concordamos, pelos motivos acima expostos). Tratava-se de hipótese na qual se discutia a

impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96.301, 06.10.2008, Min.

Ellen Gracie).

Em 05.12.2008, o Presidente do STF, no uso de suas atribuições, editou a Res. n. 388, disciplinando o processamento de

proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta, que,

em nosso entender, difere, em substância, do processo de ADI, o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar

de um procedimento próprio e distinto da ADI.

Nesse sentido, já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de

uma súmula vinculante. O STF entendeu a lei 11.417/06,

b) Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF

Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae), conforme determinam as leis que

regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF.

A causa de pedir é aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituição, independentemente daqueles que foram

invocados na inicial. Em outras palavras, qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na

fundamentação dada pelo STF. (ver caso da importação de pneus usados). É por essa razão a identidade de ações perante o

STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido, ou seja, serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que

tem por objeto uma mesma lei.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos declaratórios.

Não cabe ação rescisória.

Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso.

c) Legitimidade ativa

A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional, uma vez que não há

necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato, pois a finalidade é a

proteção da própria ordem constitucional.

Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. 103. Convém destacar que se trata de rol

exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9.882/99: “Art. 2º Podem propor

arguição de descumprimento de preceito fundamental”):

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;.



29

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais

É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr), segundo a qual os legitimados ativos

especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática, que nada mais é do que o nexo de causalidade entre

o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. Por exemplo, para que uma ação proposta pelo

Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que

representa.

EXEC. MP LEGIS. JUD. OUTROS

LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) PR PGR CD

M SF

PP. (CN) OAB

LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) E G DF

AL M CL

Conf. Sind Ent. CL (AN)

i. Alguns aspectos sobre legitimados específicos

Presidente e Governador

Como se trata de rol numerus clausus, entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR

AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO.

Mesas das Câmara e do Senado

Pelo mesmo motivo acima citado, apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI, ADC E ADPF, A MESA DO

CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES.

Partido político

A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. Portanto, ainda que o partido

perca o seu único representante após a propositura da ação, a legitimidade ativa permanece.

Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional

Inicialmente, convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional, pois se trata da

denominação da organização sindical no âmbito nacional.

Em relação à entidade de classe, destacam-se alguns entendimentos importantes do STF:

- A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional, social ou econômica. Sendo assim, a CUT e

a CGT não têm legitimidade ativa, já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam

categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442).

- A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei

9.096/95, em seu art. 7º, segundo a qual o partido político, para ser considerado de caráter nacional, deve estar presente

em pelo menos um terço do território nacional. A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. (ADI 2866-MC). No



30

entanto, o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional,

também prevista na já mencionada decisão.

- até 2004, essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas.

Contudo, esse entendimento foi modificado, passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe

compostas por pessoas jurídicas.

ii. Capacidade postulatória dos legitimados

Dentre estes legitimados, os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para

propor a ação) são os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional.

d) Parâmetro utilizado

O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais, inclusive os tratados internacionais de direitos

humanos aprovados conforme estabelece o art. 5º, §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos).

A ADPF, por sua vez, possui um parâmetro diferente. Como seu nome diz, a ADPF possui um parâmetro mais restrito:

apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. Os preceitos fundamentais são aquelas normas

imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. Exemplos: normas contidas no título I (arts. 1º ao 4º), no

título II (art. 5º ao 17) , princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e cláusulas pétreas (art. 60, § 4º)

e) Objeto do controle

O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas:

i. Natureza do objeto

ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. 102, I, a):

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal

Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição.

Qualquer lei, mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado), pode ser objeto de ADI e

ADC. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF, surgiu em

2004, com a ADI 4048-MC.

O STF não admite como objeto de ADI e ADC:

- Atos tipicamente regulamentares um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei, como

por exemplo, um decreto. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais, ela será indireta. Decreto

pode ser objeto de ADI e ADC? Sim, desde que seja um decreto autônomo e, portanto, viole diretamente a CF. (ver ADI

3664).

- Normas constitucionais originárias esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. O princípio da unidade da

constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097)

- leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no

ordenamento jurídico, ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980)

- leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. 52, X) ver ADI 15



31

- Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF, ainda que no controle difuso se uma

determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF, ela não pode ser questionada novamente. Mas há duas

exceções a essa regra:

- quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos

nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr);

- leis revogadas no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas

não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional, não se justificando esse tipo de controle. Exceção: “fraude

processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI

3306).

- leis temporárias é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional).

Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado

(2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia. Ou quando, apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua

duração, ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426).

Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. Gilmar Mendes, para que o STF admita o julgamento de leis

revogadas e temporárias, pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF.

questão ainda não decidida, mas é preciso acompanhar.

ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC, pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. A

ADPF pode ter como objeto uma lei, um ato normativo e qualquer ato do poder público, consoante preceitua a Lei

9.882/99, em seu art. 1º:

A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público NA VERDADE, A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES, POIS QUANDO ELA

SE REFERE A OBJETO, NA VERDADE, ELA QUER DIZER OBJETIVO, JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) II – (VETADO)

Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF:

- Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados)

O STF não admite como objeto de ADPF:

- Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em

formação. Exemplo: ADPF 43-AGr:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, UMA VEZ QUE, À LUZ DA LEI Nº 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. ADEMAIS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONAL-POSITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ADPF 43 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2003, DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001)

- Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73



32

DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. 3, de 2004 - CN, que resultou na Lei n. 10.934, de 11 de agosto de 2.004. (...) . 7. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise, pelo Supremo Tribunal Federal, de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. 8. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade, inerente à arguição de preceito fundamental, estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial. 9. O argumento, nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal, não merece acolhida. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá, ressaltou, no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais, o entendimento desta Corte, ao contrario do que afirma a requerente, não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333), acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal, creio, mesmo em norma de LDO - exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar, isto é, a elaboração do projeto do orçamento anual -, numa das poucas aberturas - pelo menos as minhas anotações consignam -, admitimos a ação direta, em parte. Refiro-me à ADIn 2.108, em que conhecemos com relação a uma norma da LDO, porque vinculava a execu9. O argumento, nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal, não merece acolhida. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá, ressaltou, no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais, o entendimento desta Corte, ao contrario do que afirma a requerente, não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333), acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal, creio, mesmo em norma de LDO - exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar, isto é, a elaboração do projeto do orçamento anual -, numa das poucas aberturas - pelo menos as minhas anotações consignam -, admitimos a ação direta, em parte. Refiro-me à ADIn 2.108, em que conhecemos com relação a uma norma da LDO, porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. Era uma norma de vigência temporária, mas pareceu-nos geral e, portanto, susceptível do controle direto de constitucionalidade. Assim também parece no caso concreto, ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [...]. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. 63, DJ de 11 de fevereiro de 2.005]. 10. Há outros julgados no mesmo sentido. O Ministro CARLOS VELLOSO, também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária, afirmou: "[n]o presente caso, verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. 64, DJ de 13 de junho de 2.005]. 11. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29, porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004, estatuídas no inciso I, alínea 'b', do artigo 77 1 . 12. O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [...] 6. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição'. 7. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da 'separação de poderes', previsto no art. 2º da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre,



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mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de 'ato do Poder Público', para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". [ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. Nego seguimento à arguição nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 7 de maio de 2007. Ministro Eros Grau - Relator - ____________________________ 1 Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I - no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, cinco por cento; (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto - PIB; (EC nº 29/00) II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; e (EC nº 29/00) III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de 2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicação será de pelo menos sete por cento. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mínimo, serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços básicos de saúde, na forma da lei. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal. (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. (EC nº 29/00)". 1 (ADPF 73, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 07/05/2007, publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. 52, 2007, p. 156-158)

- Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr

- Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e, tendo a ADPF

caráter subsidiário, não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. ver ADPF 47-

AGr

- Atos tipicamente regulamentares. Ver ADPF 169 e ADPF 192.

ii. Aspecto temporal

ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Vale dizer,

nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à

CF/88 é inconstitucional, mas sim, não recepcionado.

Mas é preciso observar, além da data de promulgação da CF/88, a data do parâmetro constitucional, já que ele pode ter

sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988.

Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria

ADI ADC E ADPF são fungíveis.

ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de

inconstitucionalidade, mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. Descumprimento é um termo

mais amplo que inconstitucionalidade. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88.

iii. Aspecto espacial



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Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. Uma dica é colocar as ações em ordem

alfabética:

1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL9

2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL10

3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL11

.

Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, que têm competência tanto estadual

quanto municipal:

ADC: incabível, já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC, competência que não possui a Câmara

legislativa do DF.

No caso de ADI, a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação

direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”).

A ADPF, de objeto amplo, é sempre cabível.

5.7 Liminar e decisão de mérito

a) Quórum

Tanto em liminar, quanto em decisão de mérito, devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o

julgamento de ADI, ADC e ADPF.

Art. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros

Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como regra geral, exige-se a maioria absoluta, ou seja, o

mínimo de 06 ministros.

No caso de liminar, excepcionalmente, se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo, o relator pode concedê-la, o que

será feito no período de recesso pelo Presidente do STF.

b) Efeitos da declaração

Toda decisão em ADI, ADC ou ADPF, seja ela liminar ou de mérito, SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. Isso se

justifica uma vez que, nessas ações, os proponentes não estão defendendo interesse próprio, muito embora alguns autores

considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção).

Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante

Basicamente, são dois os aspectos diferenciadores:

1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo

Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto poderes públicos.

Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas; TODOS os

órgãos do Poder Judiciário, com exceção, é claro, do próprio STF. O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF

(a rigor, o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. É importante destacar essa diferença

entre o legislador e a função legislativa propriamente dita, já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa,

9 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). 10

Idem. 11

Lei 9.882/99, art. 1º, I, “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”;



35

no que não estará vinculado à decisão do STF. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo

legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. A não vinculação tem por objetivo evitar o

inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”).

Isso é o que se vê no art. 102, §2º, CRFB:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de

inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,

relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,

estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Também, art. 28, p.u da Lei 9.868 e art. 10, §3º da Lei 9882/99:

Art. 28. [..]

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a

Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Art. 10. [...]

§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado.

2) Diferença quanto ao aspecto objetivo

Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos. Sendo assim, não se analisa aqui

os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante.

Nesta toada, é necessário perceber que a decisão tem três partes:

Relatório

Fundamentação

Dispositivo

É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante.

Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB), a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente

não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo.

Entretanto, parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi –

fundamentação) também seriam vinculantes. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito

transcendente dos motivos determinantes”. A grande diferença prática é que com base nessa teoria, contra o desrespeito

da fundamentação, caberia apenas uma simples reclamação ao STF, ao invés da propositura de uma nova ADI. O STF vem

adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex.: Rcl 3.014/SP, Rcl 2.990-Agr

e Rcl 2.475-Agr).

Outros efeitos específicos:

ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9.868/99, art. 21: “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da

maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade,

consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a

aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Parágrafo único. Concedida a medida

cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da

decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob

pena de perda de sua eficácia.”).

ADI: apesar de não haver previsão expressa, o STF tem aplicado, por analogia, o art. 21 da Lei 9.868/99.



36

ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas, salvo se

decorrentes de coisa julgada. Em outras palavras, essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA

EM JULGADO (Lei 9.882/99, art. 5º, § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o

andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a

matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”).

c) Eficácia Temporal da Decisão

Em relação à decisão de mérito, a regra geral é o efeito ex tunc. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei

inconstitucional é considerada um ato nulo e, assim, tem um vício desde a sua origem. Contudo, não se pode esquecer da

possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer, relembra-se, é exigido um quórum de 2/3

(8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social. Relembra-se, ainda, que os

efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). Ex.: ADI 4029.

O art. 27 da Lei 9.868 e o art. 11 da Lei 9.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em relação à liminar, a regra geral é que o efeito é ex nunc. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos.

O art. 11, §1º da 9.868/99 trata sobre o tema, enquanto a outra lei (9.882/99) não trata sobre o tema:

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1

o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc,

salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. d) Extensão da declaração

São quatro as técnicas utilizadas:

1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto

Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo.

2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto

A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo.

3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto

Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa. Ou seja, é

necessário que ela tenha mais de um significado possível.

A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional.

O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à

interpretação conforme a Constituição. Ex.: ADI 3685/DF

4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração

No controle abstrato, o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No entanto, quando há uma relação de

interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo) pode haver uma

declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. Ex.: ADI 4.451 MC-Ref.



37

5.8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais

Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das

omissões inconstitucionais. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. Celso

de Mello, chamado de “erosão constitucional”, que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo, no RE

482.611).

A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da

omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas.

CRITÉRIOS ADO M.I.

Previsão

Constitucional/legal

- CF/88, Art. 103 § 2º - Declarada a

inconstitucionalidade por omissão de medida para

tornar efetiva norma constitucional, será dada

ciência ao Poder competente para a adoção das

providências necessárias e, em se tratando de

órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

- Lei 9.868/99.

- CF/88, Art. 5º, LXXI: “conceder-se-á

mandado de injunção sempre que a falta

de norma regulamentadora torne inviável

o exercício dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania”;

- atualmente sem regulamentação

infraconstitucional

Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva

(assegurar a supremacia da Constituição).

Tornar viável o exercício (proteger) dos

direitos subjetivos de caráter

fundamental.

Apesar da doutrina entender que é

possível o MI apenas para a proteção dos

direitos subjetivos de caráter

fundamental, no STF é feita uma

interpretação extensiva do MI (a exemplo

do art. 192, § 2º, que tratava dos juros de

12% a.a., em relação ao qual o STF

admitiu MI para proteção do direito nele

previsto – hoje já revogado).

Tipo de controle/Tipo

de processo que

examina a pretensão

deduzida em juízo

Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo Controle concreto/Processo

Constitucional Subjetivo

Competência -Varia de acordo com o tipo de omissão:

Competência Federal no STF

Competência Estadual Tribunais de Justiça.

- é controle concentrado

O MI só pode ser processado e julgado

por órgãos do judiciário, cuja

competência esteja prevista na CF/88,

nas Constituições Estaduais ou em uma

lei federal.

- Na CF/88 (STF, STJ, TSE/TRE);

- CE: cada uma pode atribuir

competências a juízes estaduais ou ao TJ.

- Lei Federal: quando existir poderá

estabelecer outros órgãos competentes

(por enquanto utiliza-se a lei do MS para

processar e julgar o MI)

-É controle difuso limitado

Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for

limitada (NEL)

Norma constitucional de eficácia limitada

(NEL). Obs.: em interpretação literal do

art. da CR, seria só para direitos

fundamentais, mas o STF não faz essa

interpretação.

Legitimidade ativa É a mesma da ADI, ADC e ADPF (art. 103 e art. 12-A

da Lei 9.868/99):

- MI Individual: qualquer indivíduo que

tenha um direito constitucional e que não



38

CRITÉRIOS ADO M.I.

- o Presidente da República;

- as Mesas do SF, da CD e das AL ou da CL do DF;

- o Governador;

- o Procurador-Geral da República;

- o Conselho Federal da OAB;

- PP c/ CN;

possa exercê-lo em razão da ausência de

norma regulamentadora;

- MI Coletivo: o STF o tem admitido,

usando, por analogia, a legitimação do

MS Coletivo (art. 5º, LXX: PP c/ CN,

organização sindical, ECAN e associação

(c/ 1 ano).

Decisão liminar Desde 2009, é possível tanto nos casos de omissão

total ou omissão parcial. (Ver arts. 12-F e 12-G da

Lei 9.868/99)

Não cabe.

Provimento (decisão de

mérito)

É apenas dar ciência ao poder competente de sua

omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou

órgão que exerce função legislativa ou para o

Poder Executivo).

Em relação aos órgãos da AP, a CF/88 determina

que a omissão deva ser suprida no prazo de 30

dias. Já no caso de omissão no exercício da função

legislativa não há prazo, pois não se pode dar prazo

para o legislador legislar. Na ADI 3682 (referente à

regulamentação de criação de município), houve

polêmica quanto ao prazo de 18 meses

mencionado na decisão do STF, esclareceu-se que

esse prazo era meramente indicativo de

razoabilidade.

O prazo de 30 dias não é rígido, é passível de

aumento tendo em vista as circunstâncias

específicas do caso e o interesse público envolvido.

(art. 12-H, § 1º)

Duas teorias tratam do tema referentes

aos possíveis provimentos:

a) Teoria não-concretista: = o mesmo

efeito da ADO (só ciência);

b) Concretista: concretiza a norma.

Divide-se em:

b.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708

– direito de greve do servidor);

b.2) individual: efeitos inter partes (MI

721 – aposentadoria especial do servidor

público; QO no MI 795 – o STF autorizou

o relator a decidir monocraticamente nos

casos em que já houvesse precedente da

Corte).

b.3) intermediária: ciência + prazo para

suprir, sob pena de exercício do direito

(Ex: MI 232).

6) Teoria dos direitos fundamentais

6.1 Introdução

O art. 5º, § 1º, determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. Essa norma, apesar

de estar no art. 5º, esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo, os dispostos no art.

5º ao art. 17).

A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto

constitucional, que exige, em alguns casos, outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados

direitos. É o caso do art. 7º:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. 5º, § 1º, é a previsão

do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora, o que seria incongruente se as normas realmente tivessem

aplicabilidade imediata:



39

Art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art. 5º, § 1º.

1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”, entendida como aptidão/capacidade da norma para

produzir efeitos desde já. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento.

2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles conferem direitos

subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr.

3º) A aplicação imediata é a regra geral, sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem

expressamente lei regulamentadora. É o entendimento do Marcelo Novelino.

4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim, como um princípio. As normas

jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível, de acordo com as possibilidades

fáticas e jurídicas existentes. É a interpretação cobrada pelo CESPE. É a interpretação feita por Ingo Sarlet.

O art. 5º, § 2º, consagra uma teoria material dos direitos fundamentais, uma vez que a identificação desses direitos é feita

pelo conteúdo e não apenas pela forma. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da

pessoa humana.

Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição12

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais

13

em que a República Federativa do Brasil seja parte. Em outras palavras, a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa, mas isso não significa que outros

direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. Nesse sentido, são direitos fundamentais: (1) os expressos no

texto da CF/88; (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano, bem como (3) decorrentes dos princípios

por ela adotados e, por fim, (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos

humanos).

Direitos Fundamentais X Direitos Humanos

No Brasil, a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à

igualdade, com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja, em termos de conteúdo, direitos

fundamentais e direitos humanos se assemelham, são materialmente semelhantes). A diferença é o plano no qual tais

direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno.

Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais, é importante destacar que alguns autores,

como Flávia Piovesan e Cançado Trindade, defendem, com base nessa norma, que os tratados de direitos humanos teriam

status constitucional, independentemente da forma de aprovação. Essa tese, todavia, não foi adotada pelo STF.

O art. 5º, § 3º, foi introduzido pela EC/45, em 2004. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse

posicionamento defendido pelos internacionalistas, que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de

direitos humanos.

É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados:

(1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto

formal, consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. É exatamente a forma exigida

pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Antes da EC/45, o STF considerava que todos as convenções internacionais, independentemente da matéria de que

tratavam, tinham status de lei ordinária. Depois dessa modificação feita pela EC/45, o STF passou a entender que os

tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466.343):

12

Todos os direitos fundamentais 13

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art5

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art5



40

No nível máximo de hierarquia, junto com a CF/88, estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois

turnos. O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência

(Decreto 6949/09).

No nível logo abaixo, teríamos os tratados de direitos humanos, aprovados antes da EC/45. Esses tratados teriam status

supralegal, ou seja, estão acima das leis ordinárias, mas abaixo da CF/88. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José

da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). Sobre o conflito das normas da CF/88, das leis ordinárias e

desses tratados, ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel.

No terceiro nível, tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos, que serão equivalentes a lei

ordinária.

Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de

direitos humanos, sejam os de nível constitucional ou supralegal. Na verdade esse termo não foi criado por ele, ele é

advindo da doutrina internacionalista, mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro. Nesse tipo de controle,

o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional.

6.2 Classificações dos Direitos Fundamentais

A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero, dentro do qual se tem as seguintes espécies:

- direitos individuais

- direitos coletivos;

- direitos sociais;

- direitos de nacionalidade;

- direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos).

Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88, já que uma interpretação literal do art. 60,

§ 4º, nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais.

CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. 5º, § 3º

TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal)

Lei ordinária + Outros tratados



41

Classificação unitária

A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista

Classificação trialista

a) Classificação unitária

Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias

estruturalmente distintas. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil.

b) Classificação dualista

Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. É o

posicionamento defendido por Ingo Sarlet.

c) Classificação trialista

Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, prestacionais e direitos de participação. Essa classificação é a mais

adotada no Brasil, podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores.

Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek, segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao

estado: status negativo, status positivo, status ativo e status passivo.

Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências

dos poderes públicos. São direitos fundamentais clássicos, de defesa do indivíduo em face do Estado, ou seja, visam à

proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade

individual, daí se dizer que possuem um caráter negativo. Na CF/88, os direitos de defesa são basicamente os direitos

individuais do art. 5º, que determinam a proibição da censura, da violação de domicílio e da violação de correspondência,

dentre outras.

Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do

Estado, que pode ser de ordem material (saúde, educação, moradia), jurídica (criação de leis que regulamentam direitos

quando necessário – ex: direito de greve), daí se dizer que possuem um caráter positivo. Referem-se, no texto

constitucional, aos direitos sociais (arts. 6º ao 11, CR/88). Visam proteger o valor igualdade. Todos os direitos sociais são

prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é

direito social. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social, mas que não exige do Estado uma prestação

positiva, ao contrário, exige uma abstenção.

Por sua vez, os direitos de participação possuem um status ativo. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na

formação da vontade do Estado. São os direitos políticos. Têm caráter positivo e negativo.

O status passivo, na teoria de Jellinek, é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado, na esfera das

obrigações individuais. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. Pode-se citar como exemplo de

status passivo é o alistamento eleitoral. Sendo assim, as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não

são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais, uma vez que, ao contrário dos demais, não tratam de

obrigações do indivíduo, não de direitos.

6.3 Características dos direitos fundamentais

Dentre as características dos direitos fundamentais, pode-se elencar:

a) Universalidade

A vinculação desses direitos à liberdade, igualdade e dignidade conduz à sua universalidade, no sentido de proteção a um

núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Destinam-se, portanto, de modo indiscriminado, a todos

os seres humanos.



42

Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais, principalmente em razão do

multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro

de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). Até que ponto as culturas

regionais devem ser respeitadas?

b) Historicidade

Os direitos fundamentais são históricos, por terem surgido em épocas distintas. E por evoluírem com o passar do tempo.

Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas, como Norberto Bobbio, em oposição ao

entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos.

c) Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade

Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. Não se

admite renúncia, prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua), mas se admite, em relação ao

exercício (parcial e temporário). São características eminentemente jusnaturalistas.

d) Limitabilidade ou relatividade

Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros direitos (direitos de

terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência

das liberdades públicas. A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus

desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando

em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima

restrição.

A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina. Norberto Bobbio concorda, em parte, com a atribuição dessa

característica, fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado, pois entende

que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa

humana seria um direito absoluto, mas essa discussão é complexa, ante a impossibilidade de se determinar o conceito de

dignidade e, ainda que isso fosse possível, ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa

amplitude de proteção. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito

absoluto.

6.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais

Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema, ao analisar a Constituição de 1891, distinguindo: “as disposições

meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e, as disposições

assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias;

ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do

direito”.

Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos

através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. Sua natureza é

instrumental: são meios para alcançar determinados fins.

Por fim, de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do

gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas

constitucionalmente como remédios constitucionais (ex.: HC, HD, MS, MI, etc.). Em determinadas situações a garantia

poderá estar na própria norma que assegura o direito.

Exemplos:

- é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5º, VI

(direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia);

- direito ao juízo natural (direito) – o art. 5º, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

- a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo.

6.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais



43

Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram, eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos

indivíduos, sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. De acordo com essa concepção clássica

de direitos fundamentais, como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação, e não de igualdade (já que eles

não estão no mesmo plano jurídico), falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Posteriormente, verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. Como parte das

violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares, surgiu a necessidade de se estender a proteção

dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de

verticalidade), fala-se, então, em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Essa eficácia horizontal (ou

privada ou externa) nada mais é, então, do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado

Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares

Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

a) Teoria da Ineficácia Horizontal

De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares, tendo

apenas eficácia vertical e não horizontal. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos.

Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição

Americana ser mais antiga, remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração, só trazendo

relações entre o Estado e o particular.

i. Doutrina da State Action

Nesse contexto, foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal).

O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma

ação estatal. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre

particulares e definir, ainda que de forma casuística, as situações nas quais eles podem ser aplicados.

O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados

às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um

ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria).

O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso, uma companhia privada edificou sobre

terreno próprio uma chamada Company Town, ou seja, uma cidade administrada autonomamente, quando Marsh,

testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. A

Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado, esta Company Town possuía todas as

características de uma cidade administrada pelo Estado, exercendo desta maneira uma função estatal. Deste modo, deveria

respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. Assim, em mais outros julgados, passou a considerar a Corte

norte-americana que, todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos

direitos fundamentais constitucionalmente resguardados, pois, apesar de ser particular, naquele momento esta praticando

uma função tipicamente pública.

b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta

Desenvolvida por Günter Dürig, prevalece hoje na Alemanha e, no Brasil, é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. Esta

teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os Direitos

Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos, por haver uma necessidade de intermediação

do legislador.

Não se admitiria, pois, a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares, pelos seguintes motivos

(que são, exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico):



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(1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria

uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual.

(2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade, que é um dos princípios

basilares do direito privado.

(3) Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o princípio democrático daria uma

margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma

área reservada ao Legislador).

Assim, os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares, mas, para isso, seria preciso que

existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações, e essa porta de entrada seriam as cláusulas

gerais (bons costumes, ordem pública, etc.).

Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares, mas sim, por meio da

intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na

interpretação dessas cláusulas gerais. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos

Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa.

Os Direitos Fundamentais são expressados, se exteriorizam, em geral, através de princípios. E como os princípios soam

muito vagos, muito abertos, se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão, isso poderia

causar uma série de problemas. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa, para que os princípios pudessem ser

concretizados.

Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. 57, do Código Civil. Antes desse dispositivo existir, não

havendo a regulamentação legal nesses casos, na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre

particulares, por falta de previsão legal. Com a existência do dispositivo normativo, aí sim, o direito fundamental passa a ser

exigível nas relações estabelecidas entre particulares.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005).

c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey)

Surgiu na Alemanha, na década de 50. Podemos citar, além do Brasil, outros 3 países que adotam esta teoria: Itália,

Espanha e Portugal.

Segundo esta teoria, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares,

independentemente de artimanhas legislativas. No entanto, essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade

que ocorre na eficácia vertical, em razão da autonomia da vontade.

O juiz, com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. Mas, então, como

ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que

defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o

Estado e o particular e nas relações entre particulares. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o

grau de aplicação desses direitos. A autonomia da vontade requer tal ponderação, quando se tratar de uma relação em que

não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex.: empregado e empregador, contrato de adesão, etc.). No RE

161.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os

empregados de uma mesma empresa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional.



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Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE 161243, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/1996, DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756)

Em contrapartida, quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos, aí

sim a autonomia de vontade terá um peso maior.

Assim, quando há uma relação de igualdade real na relação, a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os

Direitos Fundamentais, devendo sobre eles prevalecer. Se, no entanto, houver uma desigualdade fática, a proteção tem

que ser maior, devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.

Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos

fundamentais às relações privadas:

- RE 158.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de

associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art. 57, do CCB):

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE 158215, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/04/1996, DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757)

- RE 160.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie;

- RE 161.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando

atividades idênticas. Determinação de observância do Princípio da isonomia;

- RE 175.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao

Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo);

- HC 12.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$

18.700,00 para R$ 86.858,24. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana;

- Resp. 249.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao

Princípio da dignidade da pessoa humana;

- RE 201.819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal,

contraditório e ampla defesa (voto do Min. Gilmar Mendes).

Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da

eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Em seu voto, o min. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora

Min. Ellen Gracie), afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação

direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV,

CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”.

d) Teoria Integradora

Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. Segundo essa teoria, a aplicação dos

direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta não existir, é possível que ocorra



46

a aplicação direta. Essa teoria conjuga, integra, as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a

teoria da eficácia direta.

6.6 Princípio da Proporcionalidade

Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. Segundo Humberto Ávila,

postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de

interpretação e aplicação de outras normas. Já Robert Alexy, entende a proporcionalidade como uma máxima que informa

a aplicação de todos os demais princípios da Constituição.

Para os propósitos desse estúdio, o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento, não como um princípio

material para decidir casos concretos, mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para

o raciocínio com princípios.

É importante destacar que no Brasil, a maior parte da doutrina (e.g. Luís Roberto Barroso), assim como a jurisprudência do

STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. O professor ressalta que o sentido

ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no

Direito Inglês, já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte

dos poderes públicos.

O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. É um princípio

consagrado implicitamente, ou seja, não está textualmente consagrado, mas é possível abstraí-lo de outros princípios

contidos na Constituição. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de

Direito (no ordenamento brasileiro, no art. 1º, CF/88). Todavia, o entendimento do STF é diverso já que, buscando apoio

na jurisprudência norte-americana, entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo

legal em seu caráter substantivo.

a) Máximas parciais

A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se

chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta, uma densidade semântica que ele não tinha

antes).

Essas máximas parciais, segundo Alexy, têm estruturas de regras e não de princípios. Para que uma medida seja

considerada proporcional, ela deve passar por três “testes”, na seguinte ordem:

1) Adequação

2) Necessidade ou exigibilidade

3) Proporcionalidade em sentido estrito

i. Adequação

O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado.

Meio Fim

É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado, mas sim para promovê-lo. Nesse sentido,

interessante a leitura do HC 82.424 do STF, em especial à comparação aos votos do Min. Gilmar Mendes e do Min. Marco

Aurélio, que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. Destaca-se, todavia, que a

proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões, que não têm a pretensão de levar a um

único resultado.

HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO.

ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e

comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89,

artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e

imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são

uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de

imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento



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do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos

olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não

há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres

humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo

que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do

nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e

infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e

morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado

democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e

se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no

meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa

intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a

tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as

distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional

ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia",

"islamafobia" e o antissemitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela

gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam,

verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos

conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-

constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias

históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9.

Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito

democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação

racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da

Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de

boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras

escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime

nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa

inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista,

reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo

agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do

que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia

como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as

consequências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como

absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de

conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser

exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º,

primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado

que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a

honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito

entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à

disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser

intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar

da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre

iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como

alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos

que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.

(HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em

17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524).

O professor destaca, entretanto, que a premissa a partir da qual o Min. Marco Aurélio parte é equivocada, já que ele

entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado, asseverando que a punição levada a efeito pelo

Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo.



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ii. Necessidade ou exigibilidade

Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim, deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. Os

meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais.

Ex. ADI 4103

iii. Proporcionalidade em sentido estrito

Deve ser aferida a relação custo-benefício, através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as

desvantagens que ele provoca.

Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade.

Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei

material do sopesamento”, segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado

princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. Nesse contexto, Alexy faz uma escala de princípios da

seguinte forma:

Séria Séria

P afetado média P Fomentado média

Leve leve

Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação, a questão é resolvida através da “margem de ação

estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito.

6.7 Proibição de proteção insuficiente

Também conhecido como proibição de proteção por defeito. Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam

adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental.

Dois exemplos citados por Canotilho:

1) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto?

2) A proteção contra a exploração do trabalho infantil, exige que haja criminalização da conduta?

7) DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os

princípios e as regras.

Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais é o que considera os

princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Uma definição muito citada é aquela de

Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. Essa definição não

tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas.

7.1 Diferenças quanto ao tipo de comando

Princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida

possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). A análise das circunstâncias fáticas é

o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto, sendo que o exame das circunstâncias jurídicas, ou seja, a

análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta.

Ex.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material, previsto no art. 3º, III, CRFB:

Princípios = Comandos de otimização

Regras = Comandos definitivos



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Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e

jurídicas envolvidas.

Ex.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente.

Regras – comandos definitivos.

Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção,

então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige.

Repara-se, assim, que no caso da regra, sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor, como ocorre com os

princípios.

Segundo Dworkin, as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou

menos aplicados).

Ex.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. 14, §3º, VI-A, CRFB).

7.2 Quanto a natureza das razões

Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie

e as regras fornecem razões definitivas.

Princípios – razões prima facie.

As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. Peczenik usa um outro termo,

não muito empregado no Brasil, e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. Ou seja, o princípio

não é decisivo para que o Juiz solucione o caso, ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão.

Percebe-se, assim, que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do

outro grupo.

Ex.: Princípio da livre iniciativa foi afastado, na ADPF 101, em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao

meio-ambiente.

Regras – razões definitivas.

As regras fornecem razões definitivas para as decisões. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por

serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.

Repara-se, assim, que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos

princípios, pois elas determinam a decisão.

Obs.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter

definitivo. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie, ainda que no caso das

regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Segundo este autor, apenas quando não

possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.

Ex.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser

afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex.: ambulância). Por isso, para Alexy essa é uma regra prima

facie.

Ex.2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto.

7.3 Quanto à forma de aplicação

Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas.

Princípios – ponderação (Robert Alexy).

Regras – subsunção.

Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma.



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7.4 Quanto à dimensão

Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas.

Princípios – importância, peso (Dworkin) ou valor.

O conflito entre princípios, denominado colisão, é resolvido na dimensão da importância, ou seja, em um determinado caso

concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa

prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas.

Regras – validade.

No caso de conflito entre regras, ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida

uma exceção.

Esquematicamente, no quadro abaixo:

Critério Princípios Regras

Comando De Otimização Definitivos

Natureza das razões Prima Facie Definitiva

Forma de aplicação Ponderação (Robert Alexy) Subsunção

Dimensão Importância, Peso (Dworkin) ou

Valor

Validade

8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CF/88).

Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado

brasileiro, formam o seu alicerce:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Os objetivos fundamentais previstos no art. 3º da CF/88 são externos ao Estado. Constituem metas a serem alcançadas.

Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de

otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível, de acordo com as circunstâncias fáticas

e jurídicas).

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível, mas sem afetar o meio ambiente. III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A promoção do bem de todos não tem uma medida exata, deve ser buscada na maior medida possível.



51

Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. Até meados do século

passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos.

Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante

o Nazismo e Segunda Guerra Mundial.

O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos

Fundamentais. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental, mesmo estando no art.

1º, III? O fato de estar fora do título II, não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. Contudo, não é a

sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental.

A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República, mas não apenas isso. Trata-se de um

valor constitucional supremo, tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma

suprema, mas sim o valor supremo).

A dignidade não é considerada como um direito fundamental, e nem mesmo como um direito. Ela é considerada pela

doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condição (cor, raça, religião,

etc.). Nesse sentido, as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA, afirmando o aludido autor que a dignidade:

refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas, valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra, ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. Cada pessoa, só pelo fato de o ser, é merecedora do máximo respeito e proteção sociais, sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção, seja no plano subjetivo, como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas, seja no plano objetivo, como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger, preventiva ou sucessivamente, sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. De resto, a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana, em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a que se encontra sujeita

14

A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas, como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm

preço, e o ser humano tem dignidade). Nesse sentido, a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente

relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a

dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo, é a “coisificação do

indivíduo”. No Tribunal Alemão, acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”, entendendo aquela

Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto, como um meio, e, além disso, este

tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano.

A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. É ela que confere a esses

direitos um caráter sistêmico e unitário. Nesse sentido, a função dos direitos fundamentais é justamente proteger,

promover e respeitar a dignidade das pessoas.

Quando se fala em proteção à dignidade, refere-se, sobretudo, aos direitos individuais, tais como o direito de liberdade e

de igualdade. Já a promoção de condições dignas, é feita principalmente a partir dos direitos sociais, tais como a educação,

saúde, moradia e trabalho. Sendo assim, a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de

“mínimo existencial”, que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. Por fim, no que

concerne à concretização do dever de respeito à dignidade, pode-se destacar a norma contida no art. 5º, III, segundo o qual

“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

A dignidade não é algo relativo, mas algo absoluto, ou seja, ela não comporta gradações. A consagração da dignidade no

texto constitucional impõe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever de respeito, proteção e promoção de

condições dignas de existência.

Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais, a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço

argumentativo e como um vetor interpretativo (art. 5º, caput).

14

ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, Vol. 46, nº 1, pp. 623-648, 2005.



52

A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo, intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser

humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação), mas também se limita por um aspecto

objetivo, representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. Desse modo, a garantia da dignidade não poderá

ser eliminada, nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la15

, isto é,

conforme aduz MATOS, “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade, nem esta pode, em momento algum, ser

olvidada”16

. O posicionamento da doutrina e jurisprudência, principalmente as de origem europeia, tem corroborado esse

caráter objetivo da dignidade da pessoa humana, conforme afirma MALBY 17

:

Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que, do ponto de vista do Estado, interfiram na dignidade de um indivíduo, de um grupo social, ou da raça humana como um todo. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado, ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. Pelo contrário, as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva, ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade, mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada.

9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

9.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais

A CF/88 garante os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública, já que

os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78

incisos do art. 5º.

a) Estrangeiros X direitos fundamentais

Em uma interpretação literal da norma constitucional, pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros

(art. 12, da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos

residentes). A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados

internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. Todavia, a grande maioria da doutrina atual, e inclusive a

jurisprudência do STF, discorda dessa interpretação literal, julgando-a inadequada, já que nos casos dos estrangeiros não

residentes ficariam sem qualquer proteção. Segundo esse posicionamento, deve ser feita uma interpretação extensiva

desse dispositivo, de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em

território nacional. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros, mesmo os não

residentes, justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser

humano, independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais

diretamente, é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo, simplesmente em razão de sua

nacionalidade e local de residência.

b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica

15

Nesse sentido também se posiciona MALBY, trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos], o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês, e a decisão alemã Peep Show mostram que, no espírito europeu, a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. Em Brown, o tribunal declarou que, em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade, e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. Em Lancer des Nains [Lançamento de anões], o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física, não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY, Steven. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. Health and Human Rights, Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health, [s.l.], Vol. 6, nº 1, pp. 102-135, 2002, p. 110, trad. livre. 16

MATOS, Inês Lobinho. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional, mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques da. (Org.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 83. 17

MALBY, Human Dignity..., op. cit. supra nota 15, p. 110.



53

Além disso, o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar

alguns desses direitos do art. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS), mas também de natureza

material (proteção da honra objetiva). É nesse sentido que a súmula 227, do STJ, sedimentou o entendimento segundo o

qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Não só as pessoas jurídicas privadas, mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns

direitos e garantias individuais, notadamente os de caráter procedimental.

Mas atenção, o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a

dignidade da pessoa humana.

c) Destinatários dos deveres

Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical

dos direitos fundamentais).

Em segundo lugar, outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia

horizontal), observando-se o princípio da autonomia da vontade. Ainda há os casos de eficácia diagonal, em que não há

necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador).

9.2 Considerações gerais

A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada, em geral, observando-se a três aspectos:

1) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido;

2) Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente

fundamentada.

3) Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada.

9.3 Direito à vida

a) Âmbito de proteção

O bem protegido é a vida. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida, segundo a doutrina

majoritária, em uma dupla dimensão ou acepção. Garante-se, em uma primeira dimensão, o direito do indivíduo de

permanecer vivo. Mas, sobretudo, de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como

o direito a uma existência digna. Nesse sentido, o art. 1º, III e art. 170, da Constituição:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Irrenunciabilidade X Inviolabilidade

Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade.

A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. As pessoas não podem abrir mão destes direitos. O

direito à vida, como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos, também não pode ser renunciado. Porque o

direito à vida é irrenunciável, se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva –

quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma

das modalidades de eutanásia é admitida, pois a vida é um direito irrenunciável. Sobre o tema, ver A morte como ela é:



54

dignidade e autonomia individual no final da vida, de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel

(http://static.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9....pdf).

Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”, diante da qual é preciso fazer uma

ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. Segundo a jurisprudência dominante o

direito à vida, por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer. O professor entende que essa

precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória, já que estas razões podem ser afastadas por

outras razões mais fortes. De modo geral, os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou

esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. Por outro lado, apesar de

não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está

consciente, entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada.

Por sua vez, a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares).

b) Restrição

As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não

escritas)e indiretas (feitas pela lei). Essa classificação não deve ser memorizada, pois tem objetivo apenas de facilitar a

compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer.

i. Restrição constitucional direta escrita

É a previsão da pena de morte contida no art. 5º, XLVII, “a”:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

ii. Restrição constitucional direta não escrita

São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto

tenham um peso maior que o direito restringido. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF:

- ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias.

O entendimento do Min. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já

nascidos, porquanto apenas eles são brasileiros.

Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente, dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do

embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células tronco-

embrionárias.

- ADPF 54

Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na

área da saúde:

01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. No Brasil, o ordenamento jurídico não determina o início da

vida, mas na lei 9.434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica. Sendo assim, se a vida humana

deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica, a contrario sensu, a proteção só teria início com

o desenvolvimento do encéfalo, o que não ocorre nos casos de anencefalia.

02) Ainda que seja considerada aborto, essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art. 128 do Código

Penal). foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. Gilmar Mendes. Segundo esse

argumento, na época em que foi feito o art. 128, em 1940, não existiam meios técnicos para se detectar a

acrania. Se isso fosse possível, o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas

da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico).

03) Dignidade da pessoa humana, analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. O STF utilizou uma

interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime.

Segundo esse argumento, obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não

sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. Assemelha-se a uma forma de tortura

psicológica.

http://static.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9....pdf



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Informativo 661

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 1 O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito

fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo, rememorou orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC

(DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”, constante no preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo, salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à autodeterminação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse tocante, dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. Isso porque, em uma democracia, não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitáveis no debate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas, ou seja, expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito, sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 3 No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam

contribuído para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Explanou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico, dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que essa má-formação seria doença congênita letal, pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante



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desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos médicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose celular.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 4 Afirmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina - CFM, os exames complementares a

serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ainda, inexistência de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial, porém, seguramente, de morte. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder qualificá-lo, em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. Neste contexto, descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 5 Afastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas,

especialmente, os artigos 6º e 23 (“Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. ... Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos, asseverou que não seria dado

invocá-lo em prol da proteção destes, por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si mesma, e não sob perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade desses órgãos, em razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto



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anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos, haja vista que estes seriam termos

antitéticos. Explicou que, por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípica. Advertiu que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ângulo biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como também a viabilidade, elemento inexistente ao feto anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII,

admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia, não configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo, aduziu, de início, que toda gravidez

acarretaria riscos à mãe. No entanto, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Além disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia, impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto, porém, atualmente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim, evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente



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privada, a fim de deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Chamou atenção para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação, tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer medida, já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte, dano ou sofrimento físico,

sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos 1º, III, 5º, caput e II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 11 A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto

dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a existência, ou não, de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco, visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. Assim, clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito, da legislação e da jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato, não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não decorreriam definições lógicas, empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de

morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas, as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento, fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria absoluta, dado que a família poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência, emoção, interrelação, cognição e consciência, à medicina cumpriria esclarecer



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em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. A respeito, os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades cerebrais, não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas características, o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e no biodireito.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito, e não como fato

em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5º, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito, necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento, consciência e intersubjetividade, e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes termos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da

ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em sentido estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. Segundo esse princípio, que levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões argumentativas, que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo, ao passo que inexistiria

hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo, e não sobre eventual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 16 O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher,

confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto



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anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”, consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por configurar caso de recurso à equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade, considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria, na hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 17 O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de

frustração do processo em que consistiria. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida, de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo, e não uso correto da linguagem jurídica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico, mas não configuraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar, para além da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar às últimas consequências esse martírio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de significados exposta, que o fato seria atípico.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 18 O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo de índole objetiva, na instrumentalidade da

proteção dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnológicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 19 O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele.

Assim, o direito não se submeteria à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de poder, de suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verificou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido jurídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das



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mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por, no mínimo, dois médicos especialistas; b) cirurgia realizada, sempre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico; c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte do Poder Público, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min.

Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese de aborto necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico, ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em que requerido, rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação, de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal, a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de

sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir anencefalia e doação de órgãos, teria afirmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3º, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 22 O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias, em

que se tratara do embrião excedente, que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencéfalos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse, ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditórios e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contínuo e progressivo da vida. Assim, sua



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evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de

legitimação do aborto doloso de anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio, e que bastaria, para a configuração do crime, a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficiência, proteção jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença, bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime típico. Ressurtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos, por exemplo.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês

anencéfalos recém-nascidos, já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento, inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria configurado o crime correspondente, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre outros. Não haveria como legitimar, portanto, a prática de condutas semelhantes antes do parto.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar, com precisão absoluta, quais as hipóteses de anencefalia, de

modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver, portanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem previsão de excludente, além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Ademais, inexistiria inflicção proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem injusto, portanto. A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor, ainda que legítima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita, imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida, sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo - 26 Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anencefálico, fosse aplicável à espécie,

porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP, art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para



63

se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. Concluía não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)

iii. Restrição constitucional indireta

É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei

Sobre o assunto das restrições, convém destacar as três espécies de reserva legal:

Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para

estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. Ex. art. 5º,

XV, da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,

nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”;

Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições, mas limita o

conteúdo destas, fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.

Ex: art. 5º, XII: “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)”. Especialmente ao direito à vida, não há

reserva legal, nem simples nem qualificada, na Constituição.

Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando, apesar de não existir previsão expressa, outros princípios

constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei. Neste caso, deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade

para verificar a constitucionalidade da restrição. OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites),

segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também

se relaciona ao princípio da unidade da constituição). Exemplo de restrição implícita: a Lei 11.105/05 (lei de biossegurança)

que, segundo o STF, possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos

fundamentais de terceiros.

Outro exemplo é a disposição do art. 128 do Código Penal, que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto

sentimental, sendo que neste último caso, há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à

vida do feto.

Legalização do aborto

Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos

casos já discutidos, mas de modo geral).

Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da

gestação (primeiro trimestre), mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Agora,

com o projeto de novo Código Penal, há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso.

São argumentos contrários à legalização do aborto:

A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida, devendo este ser protegido a partir da concepção.

Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente

(princípio da proibição de proteção deficiente). Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização.

Argumentos favoráveis à legalização do aborto:

Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. Os argumentos

dividem-se em dois grupos:

(1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante:

- Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de

autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. É um argumento mais forte no contexto da

sociedade norte americana.

- Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. A legislação do aborto é uma

legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres.

Surgida nos EUA em 1971, a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm



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inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente regulares, causem um ônus desproporcional para

determinados grupos em situação de inferioridade.

- Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no

caso Roe v. Wade em 1971, no qual se discutiu a questão do aborto. Nessa decisão, concluiu a Corte que o direito

à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação.

(2) Relacionados à questão da saúde pública:

- É um argumento muito utilizado na França. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão

relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal.

9.4 Direito à igualdade

a) Âmbito de proteção

Igualdade formal X Igualdade material

É preciso diferenciar, primeiramente, a igualdade formal da igualdade material.

A igualdade formal, também chamada de igualdade civil, jurídica, ou igualdade perante a lei, consiste no tratamento

isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. Está consagrada no caput do art. 5º da CF/88. Por exemplo,

pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos, diferente dos empregados celetistas, não viola essa

igualdade formal, já que não se trata de indivíduos da mesma categoria.

Já a igualdade material, também chamada de igualdade real ou fática, é aquela que tem por fim a igualização das

desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. A proteção à igualdade material pode

ser extraída da CF/88 no art. 3º, III, já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático, o que exige

um tratamento jurídico desigual.

Observa-se, portanto, que a igualdade formal é incompatível, em alguns casos, com a igualdade material.

Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma

desigual, na proporção de suas desigualdades, trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida,

mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma

diferenciada, ele está associado à igualdade formal. Por sua vez, quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de

desigualdades fáticas, ele se relaciona à igualdade material.

Igualdade perante a lei X Igualdade na lei

A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. Dirige-se ao executivo e ao judiciário. Por sua

vez, a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. Dirige-se, sobretudo, ao legislador.

Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”, não há dúvidas de que este princípio se

dirige a todos os poderes públicos, inclusive, ao legislador. Sobre essa distinção, ver o AI 360.461-Agr, no STF:

b) Intervenção (violadora)

São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional:

- ADI 3443, no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que

estabelece como título um mero exercício de função pública.

- RE 161.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da

nacionalidade do empregado.

c) Restrição

Apesar de restringir o direito, há uma justificação constitucional que a legitima. São exemplos:

i. - Restrições constitucionais diretas:

- CF/88, art. 7º, XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT, art. 10, § 1º (licença paternidade de 5 dias);



65

- CF/88, art. 201, § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria);

ii. - Restrições constitucionais indiretas

- Critérios de admissão em concurso público: em princípio, o art. 7º, XXX, veda a adoção de critérios de admissão

diferenciados, todavia, existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão, em nome do

princípio da eficiência da administração pública. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para

a validade de tais critérios diferenciados:

Previsão legal (art. 5º, II e art. 37);

Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido;

O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm. 683).

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. Mas, há decisões do STF em que o mesmo entendimento é

utilizado para outros critérios de admissão.

Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. Não irá fazer concurso para

homens participarem. Esse critério é razoável.

Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. Para esses casos, justifica-se a exigência de

altura mínima.

- o direito à diferença, defendido por alguns autores como Daniel Sarmento, revela-se como uma faceta do direito à

igualdade. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”.

Segundo ele, a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração, o que somente é

possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença.

Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de

ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza”.

Ações afirmativas

Consistem em políticas públicas ou programas privados, geralmente de caráter temporário, desenvolvidos com a finalidade

de reduzir desigualdades fáticas, decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica, ou de discriminações por meio

da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições.

São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes, programas especiais de treinamento,

bolsas de estudo, sistema de cotas, etc.

Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186):

A FAVOR DAS COTAS CONTRA AS COTAS

- Argumento de justiça compensatória é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado, seja pelo governo, seja por particulares – utilizado pelo Min. Luiz Fux. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas; Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. Um exemplo da aplicação desse argumento de justiça distributiva é o art. 10, §3º, da Lei 9.504/97

18. Reservando um

- Viola o mérito, que é um critério republicano, violando o disposto no art. 208, V.

19

- Viola a igualdade formal (discriminação reversa); - Trata-se de medida imediatista e inapropriada, ou seja, o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem.

18

Art. 10. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. (...) § 3

o Do número

de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.



66

A FAVOR DAS COTAS CONTRA AS COTAS

percentual mínimo, o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. Este argumento foi utilizado pelos Ministros - Promoção da diversidade argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento, estão a Min. Rosa Weber, César Peluso e Lewandowski

Igualdade entre homens e mulheres

Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. 5º), a lei pode estabelecer

diferenciações, desde que seja para atenuar desníveis, com o objetivo de concretizar a igualdade material.

Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres, mas não é

inconstitucional. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11.340/06

é o HC 106.212.

9.5 Direitos fundamentais à liberdade

a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa

Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos, mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Antes de ver esses

direitos propriamente ditos, cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva.

A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil, liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na

qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado. É uma ausência de

constrangimento por parte do Estado.

A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer, ou

liberdade dos antigos). Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi

cunhada por Benjamin Constant, no final do séc. XVIII, no período da Revolução Francesa. Para compreendê-la, é preciso

levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais, que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de

Direito. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado, ou seja, pela concretização das liberdades

civis, Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”, em oposição às liberdades dos antigos (gregos). A liberdade

positiva é, pois, a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma

finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação, à

autonomia da vontade.

b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento

i. Âmbito de proteção

Essa liberdade está consagrada no art. 5º, IV: “É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato”. A

princípio, a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. O ser humano não se contenta apenas em ter suas

próprias opiniões, em muitos casos, ele quer expressá-las e, até mesmo, fazer o proselitismo (tentativa de convencimento

das outras pessoas).

De acordo com a teoria democrática, a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. Essa

expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes, que a

teria cunhado em um voto proferido em 1916, no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do

pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”.

Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. Pelo menos por enquanto, essa

liberdade não precisa de proteção. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar, de expressar o pensamento.

19

Art. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.



67

ii. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas)

A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo, referente à vedação ao anonimato. Essa vedação tem

basicamente duas finalidades:

(1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento;

(2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e

assegurar o direito de resposta (art. 5º, V20

). Como não existem direitos absolutos, se alguém age de forma

abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada, intimidade, a honra e a

imagem), pode ser responsabilizado.

Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos

O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito

policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957).

O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades, possibilitando a verificação de sua

veracidade. Essa averiguação é autônoma à denúncia, ou seja, se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF, MS

24.369). Assim, a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da

denúncia, será possível instaurar um inquérito, já que o dever funcional da autoridade é investigar, não interessando de

que maneira ela teve conhecimento do fato. Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia.

Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova:

1) Quando produzidos pelo próprio acusado. Ex: sequestrador escreve bilhete, pedindo resgate. Deve usar de meios

para saber de onde veio o bilhete.

2) Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime; Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. Pode

fazer um exame grafotécnico, por exemplo.

Trata-se de reserva legal qualificada, já que o art. 5º, XLI e XLII determinam que:

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7.116/89.

c) Liberdade de consciência, de crença e de culto


Estas liberdades estão consagradas no art. 5º, VI a VIII, CF/88:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. 5º, VI, não significa que tais

direitos sejam absolutos. Afinal, não existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos também

consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).

A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença, abrangendo-a. Quando se fala em liberdade de

crença, ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. A liberdade de consciência, por sua vez, engloba também

convicções filosóficas e políticas.

20

Art. 5º - V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;



68

A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. Em relação ao culto, há um aspecto

interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local, desde que não viole o direito de terceiro, seja em templos ou em

lugar aberto ao público. Esta liberdade de culto, contudo, é especialmente protegida quando ocorrem nos templos

(recebendo inclusive imunidade tributária).

Escusa de consciência

Além disso, a CF/88 consagra, no art. 5º, VIII, o imperativo de consciência, também conhecido como objeção ou escusa de

consciência. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a

todos. Essa escusa abrange aspectos filosóficos, políticos e religiosos. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a

proteção de escusa de consciência, mas também os políticos e filosóficos. Contudo, é preciso que o indivíduo cumpra uma

prestação alternativa que não tem cunho sancionatório, mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência.

Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos

políticos, conforme determina o art. 15, IV:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação, e

que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida.

Em relação ao serviço militar, é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz,

consoante determina o art. 143, § 1º:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma

diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado,

coerente e sincero.

ii. Intervenção violadora do direito

O art. 19, I, da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). Isso significa que,

com o advento da República, houve a total separação entre Estado e Igreja.

O Estado Brasileiro é, pois, caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder

deve ser neutro, para garantir a simetria da liberdade religiosa, permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre

as diversas concepções.

Mas, atenção, quando se tem um Estado Laico, não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos, ao

contrário, eles podem e devem fazer parte do debate. No entanto, decisões politicas só serão legítimas se baseadas em

argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é

chamada por Habermas de “tradução institucional”).

No caso do Brasil, a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental, protegendo-a, mas determina que o

Estado deve possuir uma postura neutra:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público

É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos:

-Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro, não podendo prejudicar nem beneficiar

religiões;



69

-Laicismo: é uma espécie de anti-religião, não é o caso do Estado brasileiro;

-Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu, tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. O

ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião.

Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos

religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos,

sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ, com o pedido feito foi para retirar o

crucifixo dos Tribunais. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e,

portanto, não violam o dever de neutralidade do Estado.

Na Alemanha, houve um caso muito semelhante. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação, pedindo que fossem retirados

os crucifixos das escolas públicas. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. O tribunal entendeu que deveria ser feita

uma ponderação entre os princípios, decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. Há um trecho do livro do Dworkin,

onde ele comenta a questão religiosa. Ele discute a questão da liberdade religiosa. O trecho diz o seguinte: “não se deve

considerar ilegal símbolos religiosos, mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”.

- Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF, há algumas ações, questionando o estabelecimento de feriados

religiosos pelos estados. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. Os feriados são de

competência do Direito do trabalho, logo, a competência é da União. Segundo o prof., o argumento supracitado não está

correto. Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais, então, a competência é em relação à cultura, e não à justiça

do trabalho – ☺art. 215, §2º, CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura, e cultura é competência

comum – da União, estados e municípios (☺art. 23, CR). Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a

simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que,

inegavelmente, são culturais. Não teria sentido acabar com esses feriados. Entretanto, existem outros feriados que não

estão ligados às questões culturais. São feriados puramente religiosos.

- Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. Os EUA estão se

transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Existem 3 formas de ensino religioso:

a) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião.

b) Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões.

c) Não confessional: Não ensina os princípios comuns, mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões.

A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas, ela só diz que o ensino religioso deve

fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art. 210, §1º, CR).

Sendo o Estado brasileiro um estado laico, não poderia ser confessional. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se

como será o ensino religioso. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. Para o prof., o

ensino deve ser interconfessional ou não confessional. Mas, e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas

particulares que são confessionais. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. Será que

uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada, e o aluno optou a se

matricular nessa escola, ele deve se submeter aos dogmas daquela religião. Entretanto, imagine uma cidade pequena, onde

se tem poucas escolas boas. Determinada família quer matricular o filho naquela escola, mas não quer que ele aprenda a

religião da escola. Neste caso, a escola não deve impor ao menino. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela

religião. É importante respeitar o ensino de cada um.

iii. Restrições

A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. Conforme o tipo de obrigação

que o Estado pretende impor, a intervenção pode ser:

1) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos.

Como exemplo, pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra.

2) Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um

prejuízo. Como exemplo, cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. O STF, na decisão

da STA 389 (suspensão de tutela antecipada), decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para

concursos). Todavia, esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma

para a resolução das restrições relativas.



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d) Liberdade de comunicação


A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art. 5º, XII:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Tem como objeto de proteção quatro bens:

-a liberdade de comunicação epistolar (carta);

- a liberdade de comunicação telegráfica;

- a liberdade de comunicação de dados e

- a liberdade de comunicação telefônica.

ii. Intervenção violadora

Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações. Para a

compreensão da hipótese de intervenção, antes de tudo, é preciso diferenciar três conceitos:

- interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro, sem o

conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos

(interceptação telefônica propriamente dita);

- gravação clandestina: é uma gravação ambiental, pessoal ou telefônica, realizada por um dos interlocutores,

sem o conhecimento dos demais. Essa gravação, quando ilegítima, viola o direito à privacidade (art. 5º, X);

- quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza

fiscal, bancária, informática e telefônica.

iii. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas)

Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo

protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá

ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais.

Ex1.: Em nome do princípio da segurança pública, o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder, em certos

casos, interferir no âmbito deste direito do preso.

Ex2.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas.

No que tange ao sigilo de dados, parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam

estes dados. Segundo deles, os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. Dentre os autores

que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

Por outro lado, há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si, mas apenas a

sua comunicação, ou seja, o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados, mas sim a liberdade da comunicação. A

proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º, X – direito à intimidade e vida privada) e não no

inciso XII.

Nesse sentido: STF, RE 219.780 – (voto do Min. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. Sepúlveda Pertence).

Quanto ao sigilo telefônico, a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados

pela Lei nº 9296/96). Os requisitos são:

- Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição);

- Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Obs.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas).

Reserva de jurisdição

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm



71

O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a

intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando

determinada por autoridade judicial. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder

Judiciário.

Exemplos de reserva de jurisdição:

- artigo 5º, XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar);

- artigo 5º, XI (inviolabilidade de domicílio);

- artigo 5º, LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares, uma prisão só pode ser emanada de uma

autoridade judiciária competente);

- artigo 5º, LX e 93, IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS

27.483 – CPI carece de legitimidade para revogar, cassar, compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial).

Decisão importante (prova): Inq. QO 2424 O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação

produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo

administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e, inclusive, contra outros servidores.

Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos, a interceptação produzida também

poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. Logo, ela será válida não só para o próprio servidor, mas também,

contra outros servidores.

Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ, HC 203.405 é admissível interceptação telefônica no

âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados

e o caso envolver indícios de conduta criminosa.

Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por

meio de ponderação de princípios.

Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial. O juiz de direito de

família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. Assim, o juiz determinou a interceptação telefônica, o

que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. Com medo de ser preso, este funcionário impetrou o HC que

chegou ao STJ que decidiu pela interceptação, com fundamento nos argumentos supracitados.

e) Direito à privacidade


A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos:

Artigo 5º, X a privacidade é um gênero composto pela intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.

Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada, desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns

sigilos, dentre eles:

a) Bancário;

b) Fiscal;

c) Informático;

d) Telefônico.

Obs.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII, como defende

algumas pessoas, ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X.

Artigo 5º, XI inviolabilidade do domicílio.

O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde

alguém exerce atividade profissional. (Nesse sentido: STF, HC 93.050).

Assim, entram no conceito de casa: escritórios, consultórios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais

industriais (na parte que não é aberto ao público), boleia de caminhão onde o motorista passa a noite.

Obs.: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime

posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. 1.219.901).



72

Por outro lado, alguns conceitos são mais controversos, como é o caso de carro.

Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150, §4º.

A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito, mas é importante destacar que existem outros locais de

proteção que sofrerão uma escala de proteção, estando no máximo a casa do indivíduo. Ou seja, existe uma gradação de

proteção a depender do local onde a pessoa se encontra.

É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às

pessoas comuns.

ii. Intervenção violadora

a) Quebra do sigilo pode ser de duas formas:

Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário, informáticos, fiscal, telefônico etc.) são: o

juiz, as CPI’s – artigo 58, §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655.298; estudais – decisão do STF na ACO

730; ou distrital);

Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal. Outro órgão

que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas.

O Ministério Público, em regra, não pode determinar a quebra dos sigilos, mas o STF entendeu na decisão do MS 21729,

que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma

decisão excepcional).

As autoridades fazendárias (fiscais federais, estaduais, municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo.

Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente, mas esta lei é objeto

de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas.

Contudo, em sede de controle de constitucionalidade difuso, no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC

105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”, ou seja,

apesar da lei permitir, as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário.

b) Inviolabilidade de domicílio STF, HC 103.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não

prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. Portanto, o STF entende que seria uma violação por parte de um

fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar. Assim, as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas.

iii. Restrições

a) Gravações clandestinas trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba.

Não se confunde com a quebra do sigilo.

O STF, no julgamento do AI 560.223 – Agr., demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de

conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem

de reserva de conversação (ex.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou

reserva a pessoa, também interlocutora da conversa, pode utilizar como prova em um processo para se defender.

Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual, ambiental etc.

b) Inviolabilidade do domicílio o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. Podem ser dividas em dois

grupos:

Emergenciais: no caso de flagrante delito, para prestar socorro ou no caso de um desastre.

Não emergencial: por determinação judicial, sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia.

Obs.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição, somente o juiz poderá autorizar esta restrição.

Quanto à expressão “durante o dia”, há alguns critérios para determiná-lo:

1º- Critério Cronológico: dia = 06h às 18h;

2º- Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo.

3º- Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados.



73

f) Direito de Propriedade


O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional, civil e administrativo. A Constituição protege o direito de

propriedade material e imaterial.

Artigo 5º, XXII prevê o direito à propriedade, mas vale lembrar que este direito não é absoluto.

No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade, existe uma discussão se seria direito público ou

privado.

No direito constitucional, alguns autores, como o José Afonso da Silva, defendem que o direito de propriedade pertence ao

direito público, pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto

constitucional. Assim, o regime jurídico seria de direito público.

José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e

não o direito de propriedade em si.

Segundo o professor, este é o entendimento mais correto.

ii. Intervenções

a) Artigo 5º, XXIII a propriedade deverá atender a sua função social.

Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas

em uma justificação constitucional, tais como (STF):

- Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23.949);

- Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária

(ADI-MC 2213).

iii. Restrições

a) Artigo 5º, XXIII a propriedade deverá atender a sua função social.

Se a propriedade não cumprir a sua função social, este direito poderá ser restringido.

A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182, §2º) e rural (artigo 186).

Mas atenção, pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será

o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20.000 habitantes – quando tem menos

não há que se falar em função social da propriedade urbana).

Quanto aos requisitos da propriedade rural, a própria Constituição os determina, mas ainda precisa de uma legislação

infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada).

A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção, ou seja, a pessoa poderá ter a sua

propriedade desapropriada, não porque há um interesse social, mas sim por não dar o destino que deveria ser dado.

A única diferença para a desapropriação comum é que, nestes casos (sanção), a indenização não será em dinheiro (mas sim

em títulos), não obstante ser prévia e justa.

Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses:

a) Bem imóvel urbano: artigo 182, §4º, III se não cumprir a função social, as possíveis sanções são: I – parcelamento ou

edificações compulsórios; II – IPTU progressivo; III – desapropriação-sanção.

b) Bem imóvel rural: artigo 184 a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa

atender o interesse social para fins de reforma agrária.

b) Desapropriação e Requisição

DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO



74

Refere-se a bens; Pode ser civil ou militar. Refere-se a bens ou serviços

Para atender necessidades e interesses permanentes; Para atender necessidades emergencial e transitória;

Há uma aquisição da propriedade; Há apenas a ocupação temporária da propriedade;

Depende de acordo ou decisão judicial É autoexecutória;

Há indenização prévia, justa e, em regra, paga em dinheiro (salvo o artigo 182, §4º, III e artigo 184).

Só haverá indenização se houver dano e sempre, posterior.

CAI EM PROVA: artigo 184, §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas, médias e produtivas propriedades

podem ser desapropriadas para fins sociais, mas não para fins de reforma agrária – STF, MS 26192).

c) Confisco (artigo 243) Traz duas hipóteses:

- Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas;

- Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas.

Obs.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese, qual seja: nos casos em que ficar

constatado que há trabalho escravo naquela propriedade.

Decisão no RE 543.974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba, ainda que o sujeito só planta drogas em parte

da propriedade.

d) Usucapião Especial Constitucional A Constituição prevê duas hipóteses:

- Imóveis Urbanos (artigo 183);

- Imóveis Rurais (artigo 191).

São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião.

Além disso, são exigidos outros requisitos específicos:

- utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família;

- não possuir outro imóvel (urbano ou rural)

- se urbano: máximo de 250 m².

- se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva.

A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183,§3º) e rurais (artigo 191, parágrafo único).

9.6 Restrições aos direitos fundamentais

Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais:

- Teoria interna;

- Teoria externa;

a) Teoria Interna

Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori, em abstrato, através da interpretação que

tem um caráter meramente declaratório. Ou seja, o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto, a

interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é

preciso fazer ponderação.

O direito definitivo é revelado com sua interpretação. Na teoria interna não admite ponderações, nem sopesamento.



75

Ex.: Através de interpretação do art. 5º, XII, CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados, a

comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. Através dessa interpretação restritiva não é necessário

ponderação com outros direitos.

Ex.2: ADI 3510 (art. 5º, caput, CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana, mas

daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade.

Ex.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo

do direito à vida. De modo, o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida

do feto e, por isso, tem-se a adoção da teoria externa.

Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito.

b) Teoria externa

A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. A

delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos

também consagrados na CF/88. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da

proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação.

Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. São dois objetos distintos. Só é

possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto.

Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. Um deles é o voto do Min. Celso de Melo e o

outro é o voto do Min. Joaquim Barbosa

A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva

reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. Por outro lado, a teoria dos princípios de Robert Alexy

apenas é compatível com a teoria externa.

10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA

Existem na doutrina diversas classificações, mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada

em concursos.

José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos:

- Normas constitucionais de eficácia plena; Maior eficácia.

- Normas constitucionais de eficácia contida;

- Normas constitucionais de eficácia limitada; Menor eficácia.

Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Nesta classificação,

todas as normas constitucionais possuem eficácia, o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA.

10.1 Normas constitucionais de eficácia plena

Segundo José Afonso da Silva, normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta,

imediata e integral. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da

intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Dizer que a norma é imediata, por sua vez, significa que a norma

independe de condições, ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. A última característica, referente à

aplicabilidade integral, é a mais importante delas, pois difere as normas de eficácia plena das demais. Essa característica

significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional, aplicando-se

integralmente às hipóteses previstas por ela.

Exemplo: art. 53, da CF/88, que consagra a imunidade parlamentar material, não necessita de qualquer lei

regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. Também não há nenhum limite temporal ou outra

condição que determine sua aplicabilidade. Por fim, não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.



76

Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre

restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida

A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada.

A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma.

A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia

poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade

direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei.

O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade

do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que

exige reserva legal qualificada.

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada

São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas

de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia

positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em:

- Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo

- Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático.

As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade

intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que

trata da ADPF).

§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o

ajuizamento de ADPF antes dessa data.

Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação

(metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º

da CF/88:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes)

Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de

eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por

lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de

eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.



77

10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída

São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas

normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º:

Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

11) DIREITOS SOCIAIS

11.1 Introdução

Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do

indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são

classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas.

Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior

do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que

isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma

decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será

preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de

“escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr.

11.2 Reserva do possível

Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida

em 1972, relacionada a vagas em uma universidade.

As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de

determinados direitos.

Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja

compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica

pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar.

A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3)

razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação.

a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando

se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da

prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos

aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da

isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de

terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça

comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral).

Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os

problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.



78

A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista

que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos

podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população.

b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências

federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade

jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito.

c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão

individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178.

A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de

que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo.

O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a

ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”.

11.3 Mínimo existencial

Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal

Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que

tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa

em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao

princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social.

No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à

dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na

matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema

enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais.

O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a

definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título

de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica,

assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência

Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).

Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível.

O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial

devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não

implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se

submete à ponderação.

O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do

possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de

Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de

invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação

comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.

Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na

escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição

Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana,

do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.



79

Para que possam ser usufruídos no caso concreto, os direitos sociais necessitam de uma intermediação, geralmente de uma

lei. Seriam, portanto, de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia

limitada. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade

conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação

aos quais existe um consenso profundo na sociedade.

Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso, há dois posicionamentos.

O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso

que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito

social. Nesse sentido, trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação.

O segundo posicionamento, atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. Segundo o autor português, a proibição ao

retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a

concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras. Sendo assim, seria possível analisar essa vedação

em cada caso concreto, sendo possível sopesá-la (seria um princípio, de acordo com a teoria de Alexy).

12) DIREITOS DE NACIONALIDADE

12.1 Espécies

Na CF/88, o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies.

a) Nacionalidade primária ou originária

A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. Confere ao sujeito a

caracterização de brasileiros natos. Na CF/88, são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira

originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro21

) e (ii) jus sanguinis

(critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). Em relação ao critério sanguíneo, a CF/88 determina

que essa regra, sozinha, não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. Exige-se,

além da ascendência do indivíduo, (i) a aplicação do critério funcional (ou seja, é considerado brasileiro nato o filho de

brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior); (ii) critério residencial associado à opção pela

nacionalidade brasileira (ou seja, é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela

nacionalidade brasileira).

1 - Critério territorial

Nacionalidade originária 2 - Critério sanguíneo + Critério funcional

antes da EC 54/2007 3 - Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade

Até 2007, a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária, o

que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”. Havia vários casos de filhos de

brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras

estrangeiras a serviço do país, de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus

sanguinis, não eram nacionais de nenhum país.

Em 2007, veio a EC 54, acrescentando outra hipótese, mais simples, de aquisição da nacionalidade. Acrescentou-se a

possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade

competente.

21

Há apenas uma exceção que será vista a seguir.



80

1 - Critério territorial

Nacionalidade originária 2 - Critério sanguíneo + Critério funcional

depois da EC 54/2007 3 - Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade

4 - Critério sanguíneo + registro

Vejamos os dispositivos da CF/88:

Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

Percebe-se, pois, que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro, o filho

não é considerado brasileiro nato. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária, é necessário que

ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge.

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

Nessa hipótese, não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. Trata-se da contraposição da alínea “a”.

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007).

Como se trata de opção personalíssima, a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade.

i. Nacionalidade originária e adoção

Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção.

A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina

diverge sobre o tema. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de

nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). De acordo com essa parcela da doutrina, o rol

de hipóteses do art. 12 é taxativo. No entanto, outros autores entendem de forma diversa. Há quem entenda, a partir do

disposto no art. 227, § 6º, da CF/88 (“§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”), que no caso de

adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. Dentre os que se posicionam dessa maneira, pode-se

citar Alexandre de Morais.

b) Nacionalidade secundária ou adquirida

Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade, são os chamados brasileiros

naturalizados. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa.

i. Naturalização tácita

Também conhecida como grande naturalização, ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país

estrangeiro, a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade.

É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação. No Brasil, nossas duas primeiras

constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). Já na CF/88 não há previsão de

naturalização tácita.



81

ii. Naturalização expressa

Como o nome já diz, é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. A CF/88 prevê a naturalização em duas

formas:

Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6.815/80,

arts. 112 e 115, § 2º) ou, (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores, Gamão,

Guiné-Bissau, etc.), hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. No caso

da naturalização expressa ordinária, por se tratar de um ato de soberania estatal, não há direito público

subjetivo à aquisição da nacionalidade. Trata-se, portanto, de um ato discricionário do Governo brasileiro.

Está prevista no art. 12, II, “a”: “os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos

originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”.

Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos, quais sejam, 15 anos de

residência (e, por isso, também é chamada de naturalização quinzenária), inexistência de condenação penal,

a opção pela nacionalidade brasileira.

Está prevista no art. 12, II, “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República

Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a

nacionalidade brasileira.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)”.

Segundo o entendimento do STF, em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”),

há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. Portanto, não se

trata de mero ato discricionariedade do Estado.

12.2 Quase-nacionalidade

É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira, mas tem os direitos de um brasileiro. Esta hipótese é

permitida apenas para portugueses. Para que isso ocorra, é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal. A

previsão dessa quase-nacionalidade está no art. 12, § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País, se houver

reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta

Constituição.”

A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos

brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. No entanto, a ressalva feita no texto constitucional nos

leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados, ou seja, aquilo que vale

para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. 12, § 1º.

12.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados

Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à

Constituição?

Em primeiro lugar, é importante frisar que a Constituição veda expressamente, no art. 12, § 2º, que a lei estabeleça

diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, com exceção dos casos já previstos na CF/88.

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:

Para determinados cargos (art. 12, § 3º):

A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. Um dos critérios refere-se à linha

sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república

deve ser brasileiro nato). O outro critério refere-se à segurança nacional. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos:



82

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

Estão na linha sucessória II - de Presidente da Câmara dos Deputados; do Presidente III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática;

Cargos importantes VI - de oficial das Forças Armadas. para a segurança nacional VII - de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente

do STF, que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. 103, “b”, § 1º).

Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves –

art. 89, VII):

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

(...)

VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da

República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos,

vedada a recondução.

Propriedade de empresa jornalística (art. 222)

Art. 222 - A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

Extradição (art. 5º, LI)

“Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou

de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na

hipótese ter sido praticada depois da naturalização.

12.4 Hipóteses de perda da nacionalidade

A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:

Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados, quando esses

praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz

federal);

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

Nessa hipótese, uma vez cancelada, a perda é definitiva.

Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro, adquirindo a nacionalidade de outro país, perde a

nacionalidade brasileira. Está prevista art. 12, § 4º, da CF/88 e prevê duas exceções:

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (...)II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994).

Nessa hipótese, a perda não é definitiva, podendo a pessoa readquiri-la. Em que pese o entendimento adotado

por José Afonso da Silva, a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade

ele só pode readquiri-la através da naturalização.



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13) DIREITOS POLÍTICOS

Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos.

13.1 Direitos políticos positivos

São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando, sendo votado, participando de

plebiscito, referendo ou de iniciativa popular. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88:

a) Direito de sufrágio

É a essência do direito político. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. Esse último, por sua vez, costuma

ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo, geralmente

intelectual); (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824);

(3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). A

CF/88 adota um sufrágio universal, apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio.

b) Alistabilidade

Trata-se de capacidade eleitoral ativa, é o direito de votar.

A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea). No entanto,

existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do Vice-

Presidente mediante voto indireto: “Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á

eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período

presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma

da lei.”

A segunda característica do voto é que ele é igual para todos, independentemente de capacidade intelectual ou condição

econômica.

A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea, afinal, a periodicidade do voto é

consequência lógica da periodicidade das eleições).

Além disso, o voto é livre. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre, sem

interferências.

Por fim, o voto é personalíssimo. Não é possível o voto mediante procuração.

Além dessas características, o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. O voto e o alistamento eleitoral são

obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. Por sua vez, o voto e o alistamento são facultativos para os

que têm entre 16 e 18 anos, maiores de 70 anos e para os analfabetos (art., 14, § º):

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Atenção, nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos, é bom lembrar que é possível que um analfabeto

seja alistado e não votam, do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam.

Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. São eles:

a) Estrangeiros: mas há uma única exceção, que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade;

b) Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que

estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5.292/67, art. 4º) porque deixaram de prestá-lo à época

correta, pois haviam sido aprovados no vestibular, ou seja, não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos

que estão cumprindo o serviço militar obrigatório.

c) Elegibilidade



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É a capacidade eleitoral passiva, ou seja, é o direito de ser votado. No Brasil, a plena cidadania (é a idade mínima exigida

para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos.

Essa idade mínima é exigida no momento da posse. Esta previsão está contida na Lei 9.504/97, em seu art. 11, § 2º. Muita

atenção com relação a isso, já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse, todas as

demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. Vejamos o art. 14

da CF/88:

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; salvo o caso dos portugueses, em que há reciprocidade II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

13.2 Direitos políticos negativos

São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado, ou seja, são o oposto do já

visto anteriormente.

a) Inelegibilidades

Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas.

As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa

não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:

Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos)

Os analfabetos;

Art. 14 - § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:

Em relação a alguns cargos:

o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. Em outras palavras, não existe, em relação a

cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. São duas restrições:

Para concorrer ao mesmo cargo, a restrição que existe é aquele referente à reeleição.

Art. 14 - § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997).

A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. Sobre

o tema, ver o RE 366.488/SP, no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser

computada para fins de reeleição.

Para concorrer a outro cargo, a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que

ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia).

Art. 14 § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores

de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até

seis meses antes do pleito.

o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares, conforme dispõe o art.14, § 8º:

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;



85

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Outro caso, trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art. 95, parágrafo único, III):

Parágrafo único. Aos juízes é vedado: (...) III - dedicar-se à atividade político-partidária.

Além disso, também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP, conforme dispõe o art. 128, §

5º, “e”:

Art. 128 - § 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (..) II - as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo)

Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. Pode ser:

o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros,

a união estável, a união homoafetiva estável, casamento apenas religioso).

o Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de

criação);

Art. 14 - § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Havendo a possibilidade de reeleição para o titular, se este se afastar até 06 meses antes das eleições, o cônjuge

ou os parentes poderão concorrer a outros cargos, ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. Um

exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa, Rosinha Garotinho. Em 1998, Anthony

Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ, tendo como vice Benedita da Silva. Em 2002, Anthony Garotinho

se candidatou a Presidente da República, se desincompatibilizando 06 meses antes. Como era seu primeiro

mandato como Governador, ele poderia ter se candidatado à reeleição, mas ele não quis. Como ele tinha

possibilidade de reeleição, o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. Foi o

que ocorreu com Rosinha Garotinho, que acabou ganhando as eleições. No entanto, esse mandato de Rosinha é

contado como se fosse o segundo de Rosinha, impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus

parentes disputassem o cargo na eleição de 2006.

Lei complementar 64/90:

Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa), que foi

declarada constitucional pelo STF. Sobre essa lei, há duas decisões importantes do Supremo:

RE 633.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da

anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições).

ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa, discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da

inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as

inelegibilidades nela descritas. Sobre as questões, o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da

irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência.

Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos

Estão previstos no art. 15 da CF/88:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; hipótese de perda II - incapacidade civil absoluta; hipótese de suspensão



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III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; hipótese de suspensão IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. hipótese de suspensão

Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. A perda difere da

suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo.

14) PODER CONSTITUINTE

14.1 Introdução

O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma

Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação

derivado do originário.

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que

seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro

Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de

que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.)

"Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 estabelece que todo poder emana

do povo. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.

Distingue-se, por fim, como já o fizemos anteriormente, titularidade de exercício do poder. O exercício do poder

constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das formas de

expressão do poder constituinte originário.

14.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário)

A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas, quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado

defendida em 1976. Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”, a “Constituição política” e a “sociedade” ou

“realidade social”.

O hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o

conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade.

De acordo com o que define, a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “... a constante

tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dará margem a Hiato

Constitucional ou, se desejarem, Revolução...”.

Assim, a “revolução” deve ser encarada “... como uma quebra do processo político e histórico normal da organização

política”.

Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de

continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:

- convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;

- mutação constitucional;

- reforma constitucional;

- hiato autoritário.

A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade

social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e, assim, diante da manifestação do

poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.

Ainda, diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma

posta, qual seja, o instituto, já desenvolvido no item 3.1, da mutação constitucional, pelo qual a “letra fria” do texto é

mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva.



87

Em outro sentido, o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de

reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado

reformador.

Existem várias espécies de poder constituinte.

14.3 Poder constituinte originário

É o responsável pela elaboração de uma nova constituição. Esse poder é chamado de constituinte originário, pois é ele

quem cria/constitui o ordenamento jurídico.

Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição, o poder constituinte originário se encontra

fora o ordenamento jurídico. Já que ele está fora do direito positivo, o poder originário tem natureza de poder político ou

de fato. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais. São elas:

a) Características do Poder Constituinte Originário

- Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele.

- Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. Não se pode

esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação, de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser

legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade

objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva).

- Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. Atualmente, essa característica tem sido

relativizada por alguns autores como, por exemplo, Jorge Miranda. Esse autor português aponta algumas limitações

materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário, dentre as quais é possível elencar três tipos: (1)

valores éticos da comunidade; (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. Um outro limite que Jorge Miranda

não cita, mas que é possível encontrar na doutrina, é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da

vedação de retrocesso social), que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um

retrocesso quando da criação de uma nova constituição. Um exemplo dessa proibição, por exemplo, seria a impossibilidade

de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem

constitucional.

A par dessas três características, seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, apontava outras três:

- Incondicionado juridicamente pelo direito positivo;

- Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício;

- Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado,

o que o torna ilegítimo).

14.4 Poder Constituinte decorrente

É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias. O DF e os

Municípios, diversamente dos Estados, possuem Lei Orgânica, de natureza próxima ou idêntica da Constituição. A doutrina

majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente, já que não existe diferença na natureza

jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. Por sua vez, segundo o entendimento majoritário, no caso dos

municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente, uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como

fundamento de validade a Constituição Estadual. Nesse sentido, seria um poder decorrente de outro poder decorrente, o

que não poderia ser admitido.

a) Previsão constitucional:

Art. 25, CF/88 e art. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria).

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.



88

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser, portanto, observado pelas Constituições Estaduais. Dentro desse princípio da

simetria, o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. Essas normas podem ser divididas em duas

espécies:

i. Normas de observância obrigatória expressas

Exemplos: art. 27, § 1º, art. 28, da CF/88 e art. 75:

Art. 27. (...) § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

ii. Normas de observância obrigatória implícitas

Estão consolidadas na jurisprudência do STF, por isso a dificuldade de se saber quais são. Não há critérios objetivos

estabelecidos para a sua determinação. São elas:

- Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981):

- Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. 61, § 1º matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do

Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador, no âmbito estadual, e pelo Prefeito, no

âmbito municipal). ADI 486:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL -

NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 60, §§ 1º A 5º) -

IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO, EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI

FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA, CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA

RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA

ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA

PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL - A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF, ART. 25) -

SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE

FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO

ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) - O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE

MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES - PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA

DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE

CARACTERIZADA - AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.



89

(ADI 486, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/1997, DJ 10-11-2006 PP-00048

EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 151-162 LEXSTF v. 29, n.

337, 2007, p. 28-50)

- Requisitos básicos para a criação de CPI (Art. 58, § 3º).

14.5 Poder Constituinte reformador

Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído. Esse poder tem características totalmente diferentes do

poder constituinte originário.

Assim como o poder constituinte decorrente, o poder constituinte derivado é:

Secundário

Limitado

Condicionado pela Constituição Federal

a) Previsão

CF/88, art. 60:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. 3º, ADCT):

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia.

b) Limitações ao poder constituinte reformador

São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado:

i. Limitações temporais:

Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade

à nova Constituição. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado. A Constituição de 1824

em seu art. 174, foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia

que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. Todavia, é

preciso fazer um alerta. No ano de 2011, o Min. Toffoli mencionou, equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008),

a existência de uma limitação temporal no art. 60, § 5º.

ii. Limitações circunstanciais



90

Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder

reformador possa estar ameaçada. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso

de intervenção federal, em qualquer estado da Federação (art. 34); se for decretado o estado de defesa (art. 136), e se for

decretado o estado de sítio (art. 137), que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. Essas limitações

circunstanciais estão dispostas no art. 60, §1º, CR.

iii. Limitações formais ou procedimentais

Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja, não é flexível), cuja principal característica é ter um processo mais

solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. As limitações formais, também chamadas de implícitas, são

aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. Essas limitações podem ser de duas

espécies:

Subjetivas:

São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC,

vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. O art. 61, da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto

para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer

Deputado Federal, qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso

Nacional; no âmbito do Poder Executivo, apenas o Presidente da República; no âmbito do Poder Judiciário, o STF e Tribunais

Superiores; no âmbito do MP, o Procurador Geral da República; ademais, também podem propor projeto de lei o povo,

através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional, pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. 61,

§2º).

Como já dito, o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. A iniciativa da

Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está

disciplinada no art. 60, I a III da CF/88). Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC, há de ser no

mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Além dos parlamentares, pode propor

PEC o Presidente da República, trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. Ressalte-se que o

Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa, ele não participa de qualquer outra

etapa de elaboração de EC (não sanciona, não veta, não promulga, não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer

é tomar a iniciativa). Além do Presidente, também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das

unidades da Federação, pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo

para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. Isso é muito difícil de ocorrer

(nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta, apesar dela estar prevista há mais de 100 anos).

**Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para

a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS, apesar de não existir previsão expressa, há que se fazer

uma interpretação sistemática da CR, para que, por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita), possamos usar o

procedimento previsto no art. 61, §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis; b) o entendimento majoritário

da doutrina, no entanto, é o de que o art. 61 é a regra geral de iniciativa, sendo o art. 60 (incisos I, II e III) uma exceção à

regra geral, e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, assim, não seria possível que houvesse

iniciativa popular para a propositura de EC.

Objetivas:

As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC, após a iniciativa. Feita a

iniciativa, a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). O quórum

de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. 60, §2º), turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em

uma casa e depois na segunda casa).

Discutida e aprovada na forma determinada no art. 60, § 2º, a PEC vai para a promulgação, que será feita pelas mesas da

CD e do SF – as duas em conjunto, não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). A

norma referente à promulgação está disciplinada no art. 60, §3º. Em relação à publicação, ela é feita pelo Congresso

nacional.

A última limitação formal objetiva está prevista no art. 60, §5º, segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por

prejudicada) numa sessão legislativa, não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. A Sessão

legislativa ordinária (art. 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. 44, § único), que é o período de 4 anos do



91

mandato do PR, GE, DF e DE, no qual há 4 sessões legislativas. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com

o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. Se houver alguma sessão

legislativa durante o período de recesso, ela será chamada de extraordinária. Esses dois períodos semestrais são conhecidos

como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma

limitação formal: a Medida Provisória (art. 62, §10). Legislatura é o período de mandato dos deputados. Por ex. uma EC

pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma

limitação formal, o ministro Dias Toffoli, em voto proferido, classificou essa limitação como temporal.

ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. 67, CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa

desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado.

Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

iv. Limitações materiais ou substanciais

Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas, cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados

conteúdos consagrados na CF. Curiosamente, ao estabelecer limitações à vontade da maioria, a Constituição rígida acaba

funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. Nesse sentido, busca-se, a partir delas:

- Preservar a identidade material da Constituição;

- Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais);

- Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo, observe-se a recente decisão do STF no

sentido de o art. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral);

Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a

maioria delibere livremente sobre determinados temas), mas duas delas são de especial relevância, merecendo destaque:

Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster, segundo essa teoria as constituições democráticas são

mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de

suas próprias paixões e fraquezas. Em outras palavras, o objetivo seria proteger as metas de longo prazo,

evitando que a maioria aja de forma impulsiva. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de

suas “miopias”. Se elas não existissem, a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. Em uma obra

mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”), Jon Elster passou a adotar

entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas, mas sim

estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro.

Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman, essa

teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária.

Segundo ele, a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex:

leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, etc.). Já a política extraordinária consiste nas decisões

tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. Segundo o autor, como essa política

extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania, ela pode impor limites à política

ordinária.

Examinando o texto do art. 60, § 4º, percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de

proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios, elencados no dispositivo e não como uma

intangibilidade literal. Ou seja, a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível,

pode haver, por exemplo, acréscimos.

Há 2 tipos de cláusulas pétreas, a saber: implícitas e as expressas:

1. Cláusulas pétreas expressas:

São 4 as cláusulas pétreas expressas:

a) Forma federativa de Estado:

Em relação a essa cláusula pétrea, é preciso ficar atento a uma questão, muito cobrada nas provas do CESPE, em que o

examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira



92

constituição republicana de 1891”. Trata-se de um trecho de um voto do Min. Sepúlveda Pertence que contraria a

afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas.

Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da

imunidade tributária recíproca (☺art. 150, VI, a). Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da

Federação e, segundo o STF, é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos, não podendo ser violado nem

mesmo por meio de emenda constitucional. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em

que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para

ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso, que pressupõe alguma certeza

quanto ao seu conteúdo, exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade).

CESPE - A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. C.

STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição

b) Separação dos Poderes:

Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas.

c) Voto Direto, Secreto, Universal e Periódico

Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. Atente-se para o fato

de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea. O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto, secreto, universal e

periódico. A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea, mas o Constituinte cometeu duas

imperfeições terminológicas: o voto, na verdade, não é secreto, o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o

direito de sufrágio); ademais, o voto não é universal, o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do

processo político amplamente –votando, sendo votado, participando de referendo, plebiscito, etc. - o voto é em um

determinado candidato).

d) Direitos e garantias individuais:

Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e, por isso, comportam diferentes interpretações. A CF/88

fala em direitos e garantias individuais, no entanto, parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não

apenas os direitos e garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles).

Dentre os autores que adotam esse entendimento, podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão.

Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88, é preciso se lembrar que

os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5º da Constituição. O próprio STF já afirmou que esses direitos

encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Por exemplo, o STF já considerou que o art. 16 (Princípio da

anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual

do cidadão eleitor. Portanto, deve ser observado, não apenas por leis ordinárias e complementares, mas também por

emendas à Constituição. Outra garantia individual que não está elencada no art. 5º trata-se do princípio da anterioridade,

tributária (art. 150, III, b), o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. Na

ADI 939, o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado, o princípio da

imunidade tributária recíproca.

ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais

foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de

que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas.

2. Cláusulas pétreas implícitas:

São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. 60, §4º, CF/88. Elas têm que ser deduzidas do sistema

constitucional como um todo. Um exemplo, que não é unânime na doutrina, mas que é aceito como por uma boa parte de

autores é o art. 60, CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). Isso se justifica uma vez que é

o art. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. Trata-se de uma

limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder

superior a ele. Assim, todo o art. 60 seria cláusula pétrea, por uma questão lógica.

Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla

revisão”, segundo a qual o art. 60 poderia ser modificado. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão

está o autor português Jorge Miranda. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal, para posterior



93

alteração do conteúdo. Ex.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. que diz que os direitos e garantias individuais sejam

CP para posterior revogação do art. que proíbe a pena de morte. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da

doutrina. O art. 60 é considerado CP implícita.

Há quem defenda, inclusive, que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. Sarlet e Paulo Bonavides), por serem

pré-requisitos para os direitos individuais. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos

individuais.. O professor não concorda. Para ele, os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial, e por

consequência, com a dignidade da pessoa humana, esses são devem ser cláusulas pétreas, mas os demais não (ex.: FGTS,

não tem nada a ver com cláusula pétrea).

Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como

cláusulas pétreas, há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art. 2º, ADCT) teria sido uma espécie de

transferência por parte do Constituinte e em favor do povo, da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas

pétreas implícitas, portanto). Atualmente, uma alteração não seria possível, por ser incompatível com a separação dos

poderes, que é cláusula pétrea. Em provas objetivas, geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma

republicana de governo são cláusulas pétreas expressas, o que é manifestamente errado. Mas em provas abertas há que se

destacar essa divergência doutrinária.

14.6 Direito Adquirido e Constituição

Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF

de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. Se por um lado esse entendimento

não é fonte de controvérsias, por outro, a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar

direitos adquiridos contra o poder derivado reformador.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”, contida em dispositivo de idêntica redação da ordem

constitucional anterior, deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e,

sendo assim, se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. No entanto, houve uma decisão

recente do Supremo (ADI 3133, ADI 3143 e ADI 3144), julgada em setembro de 2011, na qual se entendeu que os direitos

adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares, mas também por emendas à

Constituição. Em outras palavras, a maioria do STF entendeu que a CF/88, nesse dispositivo, refere-se ao conceito de lei em

sentido amplo.

Direitos adquiridos não podem ser invocados face à nova Constituição, mas devem ser respeitados pelo Poder

Reformador

15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no

tempo.

15.1 Revogação

Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. Quando surge uma nova Constituição, a anterior fica

inteiramente revogada. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total).

15.2 Teoria da desconstitucionalização

A tese explorada por Esmein, na mesma linha teórica de Carl Schmitt, sustenta que quando surge uma nova constituição

ocorrem dois fenômenos distintos. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política

fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. As demais normas que constavam do texto

constitucional anterior, mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis

constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for

compatível com o dela.



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De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização, sempre que nasce uma nova Constituição, a Constituição propriamente

dita (normas que tratam de direitos fundamentais, de organização dos poderes e do Estado, por exemplo) fica revogada

pela nova Constituição. Contudo, as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão

política) não seriam revogadas, podendo, caso compatíveis com a nova Constituição, serem recepcionadas pela nova

Constituição, como normas infraconstitucionais, ou seja, com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a

ter status infraconstitucional).

É, pois, um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem,

permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional.

Seguindo essa teoria, se, por exemplo, em 2020 fosse promulgada nova Constituição, o art. 242, §2º da CF/88 (que

determina que do Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, é mantido na órbita federal) seria recepcionado

pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário, mas não como norma

constitucional e sim como lei ordinária.

Esta teoria, de forma geral, não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. No Brasil, prevalece o entendimento

visto acima de que, com o surgimento de uma nova constituição, a anterior é inteiramente revogada.

15.3 Recepção

Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações

distintas. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas; se não forem materialmente

compatíveis, não serão recepcionadas (não-recepção). Por exemplo, a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88

em razão de possuir normas com ela incompatíveis.

A incompatibilidade formal superveniente, em regra, não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma

nova roupagem, um novo status. Como exemplo lembramos do CTN, que, embora tenha sido elaborado com quórum de

lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias

previstas no art. 146, I, II e III, CR só poderão ser alterados por LC.

Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de

um ente menor para um ente maior. Mas, se for o inverso, é plenamente possível a recepção.

15.4 Constitucionalidade superveniente

De acordo com a constitucionalidade superveniente, uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício

sanado por uma emenda ou por uma nova constituição.

A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional:

se ato nulo ou ato anulável. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável, a constitucionalidade superveniente deveria ser

admitida, desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. A análise da

inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente, não do passado. Se a

Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes), a lei

supostamente incompatível, mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido, por possuir uma presunção de

constitucionalidade, continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. Portanto, alterado o parâmetro

constitucional, deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente, afastando-se a possibilidade de exercício

do controle abstrato de constitucionalidade. Nesse prisma, somente as violações a direitos subjetivos, ocorridas entre o

surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro, poderiam ser questionadas por meio de

controle concreto.

No sentido oposto, adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o

famoso caso “Marbury vs. Madison”, decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional, por ser um ato nulo, já nasceria

morta, o vício originário será insanável. Vale dizer, a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de

convalidar a lei originariamente inconstitucional.

Nesse sentido, Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da

norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. Esse também é o entendimento

adotado pelo STF. Assim, o STF não admite essa constitucionalização superveniente. Uma lei inconstitucional é um ato

nulo, tem um vício de origem, que é insanável. Logo, ela não pode ser convalidada, não pode ser constitucionalizada.

15.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita



95

O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta, posteriormente, é revogada por

uma Lei C. Pelo instituto da repristinação, com a revogação promovida pela Lei C, a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Como

regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se

pronunciar. Ou seja, no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa.

art. 2º, §3º, LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”.

Isso vale para o direito infraconstitucional.

Já em relação ao direito constitucional, é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. Este fenômeno ocorre

quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente, em razão da inconstitucionalidade da lei que a

revogou. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. No entanto, posteriormente, é declarada a

inconstitucionalidade da Lei B. Nesse caso, a lei A volta a ser aplicada novamente. Esse efeito repristinatório tácito pode

ocorrer em duas hipóteses:

1ª hipótese: prevista na Lei 9.868/99, art. 11, § 2º:

Essa lei trata da ADI e da ADC e, em seu art. 11, trata da concessão de medida cautelar na ADI.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. (...) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO.

Na hipótese, uma Lei A foi revogada por uma Lei B. No entanto, essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Nessa ação o

legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar, no que obteve deferimento. Ao conferir a medida

cautelar, o STF suspende a lei objeto da ADI e, se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à

legislação anterior, essa passa a ter efeitos novamente, resgatando-se a vigência da Lei A. Alguns, como o Min. Gilmar

Mendes, falam em repristinação tácita, mas não é o termo tecnicamente mais correto. Mais adequado é dizer que se trata

de mero efeito repristinatório.

2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e

vinculantes.

Imagine-se uma lei A, que é revogada por uma Lei B. Contudo, a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional

com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Nesse caso, é como se a Lei B nunca tivesse existido e, portanto, nunca

tivesse revogado a Lei A.

15.6 Mutação Constitucional

São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Trata-se de uma

mudança de conteúdo, sem se verificar a mudança do texto.

Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”), a mutação constitucional consiste em

um processo informal de modificação do conteúdo, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. É o que ocorre com o

surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou

quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos

sistemas de civil law).

Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82.959, em que se discutiu a

constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. O princípio constitucional da

individualização da pena teve seu conteúdo alterado, sem qualquer modificação no texto da Constituição.

A mutação não deve ser algo corriqueiro; ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Segundo Canotilho, deve-se

considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:

Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo; e



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Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex.: Art. 1º e 2ºda CF - Princípio

do Estado Democrático de Direito, Princípio da indissolubilidade, Princípio Federativo, Princípio da Separação dos

Poderes, etc.): se a mutação viola algum princípio estruturante, haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida.

Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar

Mendes e acolhida pelo Eros Grau, no sentido de alteração da interpretação do art. 52, X, da CF/88. O Min Gilmar

defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC).

15.7 Graus de retroatividade da norma constitucional**

☺ADI 493

Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada

(sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. Como ex., lembramos o art. 96, P.U., da Carta de 1937 que

permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei;

Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova

atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como ex., fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se

aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida);

Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a

data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.

O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte

originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua

promulgação, referentes a negócio passados.

Podemos lembrar o art. 7º, IV, CR, que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou que a nova

regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas).

Como outro exemplo de retroatividade mínima, lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que, dentre outras,

acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. Assim, o STF entendeu que,

diante da aplicação imediata, a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata, podendo ser aplicada

pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da

nova EC.

Como se percebe, sendo regra a retroatividade mínima, nada impede que a norma constitucional, já que manifestação do

poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade média ou máxima. Contudo,

para tanto, deve existir expresso pedido na Constituição.

Assim, podemos esquematizar:

as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento,

mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado. Ex.: art. 7º, IV;

é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário, desde que haja expressa

previsão, como é o caso do art. 51 do ADCT;

por outro lado, as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais

dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte

derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos À observância do princípio constitucional da

irretroatividade da lei (art. 5º, XXXVI – “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova

que beneficia o réu.

Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”, dentro do estudo dos direitos individuais em

espécie.

direito constitucional - lfg - intensivo i - 2012

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