7º, do cpc - avm educacional - cursos de pós, …do fenômeno em estudo, do tratamento conferido...

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” INSTITUTO A VEZ DO MESTRE FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: UMA ANALISE DO ART. 273, § 7º, DO CPC Por: NARA LEÃO GONÇALVES Orientador PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO Rio de Janeiro 2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANALISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC

Por NARA LEAtildeO GONCcedilALVES

Orientador

PROF CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

Rio de Janeiro

2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANAacuteLISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenccedilatildeo do grau de

especialista em Direito Processual Civil

Por NARA LEAtildeO CONCcedilALVES

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AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e

professores

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RESUMO

O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia

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METODOLOGIA

Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas

do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista

especiacutefico do direito positivo brasileiro

Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica

utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e

sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento

juriacutedico paacutetrio

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se

debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o

ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento

para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque

procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos

fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da

pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo

sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

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SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

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fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

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CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

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() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGEcircNCIA UMA ANAacuteLISE DO ART 273 sect 7ordm DO CPC

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenccedilatildeo do grau de

especialista em Direito Processual Civil

Por NARA LEAtildeO CONCcedilALVES

3

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e

professores

4

RESUMO

O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia

5

METODOLOGIA

Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas

do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista

especiacutefico do direito positivo brasileiro

Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica

utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e

sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento

juriacutedico paacutetrio

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se

debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o

ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento

para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque

procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos

fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da

pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo

sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

6

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

3

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus aos meus pais e

professores

4

RESUMO

O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia

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METODOLOGIA

Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas

do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista

especiacutefico do direito positivo brasileiro

Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica

utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e

sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento

juriacutedico paacutetrio

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se

debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o

ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento

para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque

procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos

fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da

pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo

sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

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SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

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fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

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CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

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tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

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() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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RESUMO

O texto discute a aplicabilidade do princiacutepio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Coacutedigo de Processo Civil introduzida pela Lei 10444 de 07 de maio de 2002Fica autorizado ao oacutergatildeo julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipaccedilatildeo de tutela quando na verdade eacute cabiacutevel a tutela cautelar desde que obviamente estejam presentes os pressupostos legais e imprescindiacuteveis para a concessatildeo do provimento Por fim trata do sincretismo processual trazido pela inserccedilatildeo do paraacutegrafo seacutetimo do art 273 do CPC e a possibilidade de matildeo dupla no que tange agrave fungibilidade entre as medidas de urgecircncia

5

METODOLOGIA

Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas

do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista

especiacutefico do direito positivo brasileiro

Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica

utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e

sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento

juriacutedico paacutetrio

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se

debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o

ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento

para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque

procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos

fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da

pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo

sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

6

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

5

METODOLOGIA

Constitui-se este trabalho em uma descriccedilatildeo das caracteriacutesticas juriacutedicas

do fenocircmeno em estudo do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista

especiacutefico do direito positivo brasileiro

Para alcanccedilar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliograacutefica

utilizando as fontes disponiacuteveis como artigos livros perioacutedicos jurisprudecircncias e

sites juriacutedicos aleacutem de consultas nas leis e coacutedigos disponiacuteveis no ordenamento

juriacutedico paacutetrio

Por outro lado a pesquisa que resultou nesta monografia tambeacutem foi

empreendida atraveacutes do meacutetodo dogmaacutetico porque teve como marco referencial e

fundamento exclusivo a dogmaacutetica desenvolvida pelos estudiosos que jaacute se

debruccedilaram sobre o tema anteriormente e positivista porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento juriacutedico a ela conferido sob o

ponto de vista especiacutefico do direito positivo brasileiro

Adicionalmente o estudo que resultou neste trabalho identifica-se

tambeacutem com o meacutetodo da pesquisa aplicada por pretender produzir conhecimento

para aplicaccedilatildeo praacutetica assim como com o meacutetodo da pesquisa qualitativa porque

procurou entender a realidade a partir da interpretaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos

fenocircmenos estudados identifica-se ainda com a pesquisa exploratoacuteria porque

buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questatildeo proposta aleacutem da

pesquisa descritiva porque visou a obtenccedilatildeo de um resultado puramente descritivo

sem a pretensatildeo de uma anaacutelise criacutetica do tema

6

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

6

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 07

CAPIacuteTULO I - As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09

CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20

CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de

Processo Civil 30

CONCLUSAtildeO 37

BIBLIOGRAFIA 38

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

7

INTRODUCcedilAtildeO

O presente trabalho eacute um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no

artigo 273 inciso I e a cautelar nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil

que constituem espeacutecies do gecircnero tutela de urgecircncia A Magna Carta em seu

artigo 5ordm inciso XXXV assegura o acesso agrave justiccedila mas natildeo apenas formalmente

e sim garantindo uma tutela efetiva adequada e tempestiva

Haacute grande preocupaccedilatildeo no acircmbito do judiciaacuterio e no campo doutrinaacuterio

pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se

pleiteia A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta

ao texto constitucional o princiacutepio da celeridade processual versando no Art 5ordm

LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel

duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo vem

mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a preocupaccedilatildeo

da necessidade de um processo mais ceacutelere

As tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a tutela cautelar

e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial

pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora processual

ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade ainda natildeo

alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal

e de celeridade processual deixado desta forma uma preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos

causados pelo tempo ao processo

Neste contexto o trabalho dedica-se a evidenciar atraveacutes de uma anaacutelise

das chamadas tutelas de urgecircncia na medida em que seraacute feita uma abordagem a

respeito da evoluccedilatildeo da tutelas de urgecircncia no direito processual civil brasileiro bem

como um paralelo entre esses institutos demonstrando-se as caracteriacutesticas

inerentes a cada instituto com a consequumlente diferenciaccedilatildeo das mesmas

Em seguida seraacute enfatizada a nova tendecircncia do sistema de medidas de

urgecircncia direcionando o tema agrave questatildeo do conflito existente entre os direitos

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

8

fundamentais da efetividade e da seguranccedila juriacutedica bem como seratildeo destacadas

as proposiccedilotildees referentes agrave sobrevivecircncia do processo cautelar nesta nova acepccedilatildeo

surgida no ordenamento processual

Por fim trataremos da fungibilidade das tutelas de urgecircncia que a partir de

2002 por meio da Lei n 10444 foi inserido um paraacutegrafo permitindo o princiacutepio da

fungibilidade pelo juiz o qual permite que de ex-ofiacutecio o juiz altere um pedido de

medida cautelar por um pedido de antecipaccedilatildeo da tutela

Admite-se que o acreacutescimo do paraacutegrafo 7ordm natildeo se daraacute em sua

magnitude tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade

regressiva sem mencionar a hipoacutetese inversa onde se pleitearia tutela cautelar

quando na realidade a natureza da medida era de satisfatividade

Esta questatildeo tambeacutem estaacute suscitando discordacircncia entre

processualistas paacutetrios pois sempre haacute aqueles que acreditam que a lei deva ser

interpretada literalmente sem admitir-se um alargamento do que restara expresso

Tal posicionamento parece contrariar a nova acepccedilatildeo processual na qual a

efetividade celeridade instrumentalidade e economia processual se mostram como

a melhor forma de se obter uma ordem juriacutedica justa

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

9

CAPIacuteTULO I

AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURIacuteDICO

BRASILEIRO

O Direito eacute concebido como uma ciecircncia abstraiacuteda de influecircncia poliacutetica

econocircmica e principalmente social o homem eacute inegavelmente um ser social essa

premissa nos leva a perceber que satildeo as mudanccedilas sociais que amoldam as

normas juriacutedicas para atender as necessidades de proteccedilatildeo do bem juriacutedico Ministra

( NERY 2002 p98)

ldquoO direito de accedilatildeo eacute um direito puacuteblico subjetivo exercitaacutevel ateacute mesmo contra o Estado que natildeo pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional O Estado-juiz natildeo estaacute obrigado no entanto a decidir em favor do autor devendo isto sim aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdiccedilatildeo eacute de tal modo rigoroso que sua omissatildeo configura causa de responsabilidade judicialrdquo

O homem em sua interaccedilatildeo com o ambiente onde vive permanece em

constante socializaccedilatildeo ou seja assim como o homem vai gradativamente se

adaptando ao meio surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de

conviacutevio harmonioso promovendo a manutenccedilatildeo do bem estar comum Com essa

visatildeo saiacutemos do acircmbito individual e adentramos no acircmbito coletivo Todavia para

garantir a permanecircncia do ambiente equilibrado da sociedade faz-se necessaacuterio a

construccedilatildeo de mecanismos de controle das accedilotildees dos indiviacuteduos e do Estado

Asseverava (BECCARIA 2004 p18)

As leis foram agraves condiccedilotildees que agruparam os homens no inicio independentes e isolados agrave superfiacutecie da terra Fatigados de soacute viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservaacute-la

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

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BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

10

tornava inuacutetil sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais seguranccedila A soma dessas partes de liberdade assim sacrificadas ao bem geral constituiu a soberania na naccedilatildeo e aquele que foi encarregado pelas leis como depoacutesito dessas liberdades e dos trabalhos da administraccedilatildeo foi proclamado o soberano do povo

A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil completou vinte anos de

promulgaccedilatildeo no ano de 2008 A Carta Magna traz consigo em seu artigo 1ordm Caput

a conquista do Estado Democraacutetico de Direito apoacutes o Paiacutes atravessar duas deacutecadas

de Regime Militar

A Assembleacuteia Nacional Constituinte como representante do povo brasileiro

redigiu os postulados Constitucionais os direitos e garantias do exerciacutecio do Regime

Democraacutetico no Brasil No decorrer destas duas deacutecadas de Estado Democraacutetico

poreacutem de direitos os quais gradativamente foram sendo observados

regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem puacuteblica coletiva

e individual

Grandes avanccedilos teacutecnico-juriacutedicos e soacutecio-juriacutedicos foram repensados

modificados em campos que outrora natildeo se tinha a preocupaccedilatildeo de positivar de se

codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado

como por exemplo o Direito Ambiental Eletrocircnico Trabalhista e outras aacutereas do

Direito puacuteblico e privado que tiveram evoluccedilotildees significativas para a sociedade

Nos primoacuterdios da histoacuteria quando o Estado ainda natildeo delineava como

estrutura de organizaccedilatildeo das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos

mais fortes e poderosos natildeo podiacuteamos falar em estrutura de resoluccedilatildeo de conflitos

a justiccedila se pautava na pena de taliatildeo vinganccedila privada olho por olho dente por

dente estabelecida na Lei das XII Taacutebuas

Paulatinamente a evoluccedilatildeo das polis e a estruturaccedilatildeo das forccedilas religiosas

que criam regras de convivecircncia e regulamentos para distinguir violecircncias legitimas

e ilegiacutetimas datildeo um tom de iniacutecio a evoluccedilatildeo para um segundo momento da histoacuteria

da passagem do direito natural para o positivado Assim vecirc-se surgir a tutela do

Estado sobre os conflitos de seus suacuteditos Postula (BECCARIA 2004 p1920)

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

11

() somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade disso adveacutem que cada qual apenas concorda em pocircr no deposito comum a menor porccedilatildeo possiacutevel dela quer dizer exatamente o que era necessaacuterio para empenhar os outros em mantecirc-lo na posse do restante A reuniatildeo de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir Todo exerciacutecio do poder que fundamento se afastar constitui abuso e natildeo justiccedila eacute um poder de fato eacute natildeo de direito constitui usurpaccedilatildeo e jamais um poder legitimo

Quando haacute a transferecircncia da autotutela para o Estado ocorre o nascimento

do direito positivado e o abandono do direito natural desta forma o Estado assume

a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional

consubstanciada em nossos dias pelo princiacutepio da inafastabilidade insculpido no

art 5ordm inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal Leciona (TEIXEIRA 1996 p20)

ldquoO princiacutepio da inafastabilidade do controle jurisdicional inscrito no inc XXXV do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal natildeo assegura apenas o acesso formal aos oacutergatildeo judiciaacuterios mas sim o acesso agrave justiccedila que propicie a efetiva e tempestiva proteccedilatildeo contra qualquer forma de denegaccedilatildeo da justiccedila e tambeacutem o acesso agrave ordem juriacutedica justa Cuida-se de um ideal que certamente estaacute ainda muito distante de ser concretizado e pela falibilidade do ser humano seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza Mas a permanente manutenccedilatildeo desse ideal na mente e no coraccedilatildeo dos operadores do direito eacute uma necessidade para que o ordenamento juriacutedico esteja em contiacutenua evoluccedilatildeordquo

A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da

populaccedilatildeo em escala geomeacutetrica traacutes um desequiliacutebrio no atendimento do cidadatildeo

pelo Poder judiciaacuterio A quantidade de demandas e o nuacutemero pequeno de Juizes e

pessoal administrativo nos foacuteruns proporcionam uma inevitaacutevel demora e ateacute

mesmo ineficiecircncia do judiciaacuterio Como assevera (SOUZA2001)

wwwadvogadoadvbrartigos2001homemdemellotutelaantecipada acesso em

29062010

12

Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

13

Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

14

Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

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BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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Recorda-se que de iniacutecio lutava-se apenas para a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com essa preocupaccedilatildeo construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa

Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais a

informatizaccedilatildeo do judiciaacuterio os Juizados especiais ainda natildeo satildeo suficientes para a

demanda dos processos que chegam aos protocolos dos foacuteruns

Eacute neste quadro que se encontra a relaccedilatildeo de busca da tutela do estado

desencadeou a utilizaccedilatildeo incriminada da tutela cautelar como via alternativa de

soluccedilatildeo de controveacutersias

A utilizaccedilatildeo do instituto citado sem moderaccedilatildeo acabava pocircr desrespeitar

as garantias constitucionais do devido processo legal e especialmente do

contraditoacuterio e da ampla defesa pela sumariedade e caraacuteter de decisatildeo satisfativa

que tomava Entende (THEODORO JUNIOR 2004 p615)

ldquoO periculum in mora deve ser evitado para o autor mas natildeo agrave custa de transportaacute-lo para o reacuteu (periculum in mora in reversum) Em outros termos o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaccedila seu direito Natildeo tem todavia a faculdade de impor ao reacuteu que suporte dito perigo A antecipaccedilatildeo de tutela em suma natildeo se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outrardquo

A tutela cautelar natildeo possui caraacuteter definitivo e nem eacute uma decisatildeo

satisfativa natildeo eacute este a funccedilatildeo do instituto que na verdade tem caraacuteter provisoacuterio

assegurando o resultado do processo principal tratando-se portanto de decisatildeo

provisoacuteria

A prestaccedilatildeo jurisdicional eacute instrumentalizada atraveacutes do processo sendo

realizado atraveacutes procedimento ordinaacuterio a demora eacute inevitaacutevel alcanccedilar a

efetividade e a eficaacutecia necessaacuterias assim para obtenccedilatildeo de um instrumento

efetivo e eficaz surgiu agrave tutela antecipatoacuteria Compreende (THEODORO JUNIOR

2004 p606)

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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

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CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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Natildeo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionaacuterio do juiz mas de um direito subjetivo processual que dentro dos pressupostos rigidamente traccedilados pela lei a parte tem o poder de exigir da Justiccedila como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou Com o novo expediente o juiz antes de completar a instruccedilatildeo e o debate da causa antecipa uma decisatildeo de meacuterito dando provisoacuterio atendimento ao pedido no todo ou em parte

Diante do novo paradigma processual civil como meio para a

concretizaccedilatildeo do direito material as tutelas de urgecircncia se apresentam como

efetivos instrumentos para afastar o dano agrave parte premida por uma situaccedilatildeo de

urgecircncia na qual existe a possibilidade da ocorrecircncia de uma lesatildeo irreparaacutevel ou

de difiacutecil reparaccedilatildeo Nas palavras de (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Como resultado de uma criativa combinaccedilatildeo de artigos e princiacutepios as medidas de urgecircncia surgem como um importante elemento para o Direito Processual devendo-se observar que eacute atraveacutes delas que o Estado Juiz diante de uma situaccedilatildeo emergencial possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausecircncia de praticidade nas decisotildees judiciais

Segundo (DINAMARCO 2003 p 67-8) lembrando os males causados ao

direito em razatildeo de decurso do tempo ensina que a distinccedilatildeo entre a tutela

antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relaccedilatildeo ao processo e ao sujeito

quando o mal eacute causado ao processo o remeacutedio eacute a cautelar e quando ao sujeito a

tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito

substancial que se pleiteia

A emenda constitucional Nordm 45 de 30 de novembro de 2004 que

acrescenta ao texto da Constituiccedilatildeo Federal o princiacutepio da celeridade

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

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CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

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TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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Art 5ordm LXXVIII a todos no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo

Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinaacuterio e as estruturas judiciais a

preocupaccedilatildeo da necessidade de um processo mais ceacutelere

Desta forma as tutelas de urgecircncia que compreendem principalmente a

tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito

substancial pleiteado no processo e amenizar os prejuiacutezos decorrentes da demora

processual ou seja mesmo sendo mateacuteria constitucional o principio da celeridade

ainda natildeo alcanccedilou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de

razoabilidade temporal e de celeridade processual deixado desta forma uma

preocupaccedilatildeo com os prejuiacutezos causados pelo tempo ao processo Segundo

(BEDAQUE 2004 p 792)

As tutelas provisoacuterias destinam-se agrave compatibilizaccedilatildeo desses valores Constituem teacutecnicas processuais voltadas agrave obtenccedilatildeo de soluccedilotildees imediatas muitas vezes de conteuacutedo antecipatoacuterio do provimento final para assegurar a utilidade deste uacuteltimo Mas como satildeo tutelas provisoacuterias o resultado definitivo iraacute substituiacute-las Caso a pretensatildeo seja acolhida a tutela final teraacute eficaacutecia praacutetica anaacuteloga agrave antecipada com o acreacutescimo de eventuais efeitos natildeo contidos nesta

As Tutelas de Urgecircncia produz efeitos garantidores e antecipativos ao

direito substancial questionado A tutela cautelar produz garantias de execuccedilatildeo ao

processo principal enquanto a tutela antecipada daacute devido provimento ao resultado

favoraacutevel da demanda Disciplina (THEODORO JUacuteNIOR 2004 p324)

Enquanto a tutela cautelar eacute apenas conservativa isto eacute se ocupa em manter os elementos do processo em condiccedilotildees de serem uacuteteis para a prestaccedilatildeo jurisdicional que a seu tempo adviraacute- a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma soluccedilatildeo imediata embora provisoacuteria agrave pretensatildeo de meacuterito ou seja para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte Embora seja sumaacuterio e superficial o conhecimento desempenhado o juiz diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensatildeo do litigante e

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da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

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A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

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Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

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CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

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Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

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Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

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O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

15

da situaccedilatildeo de risco (ou de relevacircncia) em que o direito subjetivo material se encontra fica autorizado a adotar um provimento de emergecircncia para pocircr o titular no exerciacutecio ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo

Podemos podendo definir a antecipaccedilatildeo de tutela como uma antecipaccedilatildeo do

resultado favoraacutevel da demanda Ou seja eacute a entrega prematura do bem da vida

perseguido no processo Por outro lado a tutela cautelar estaacute ligada agrave preservaccedilatildeo

de uma situaccedilatildeo faacutetica ou juriacutedica no acircmbito do proacuteprio processo enquanto o meacuterito

da relaccedilatildeo controvertida eacute discutido em um outro processo Ou seja enquanto a

tutela cautelar estaacute diretamente ligada ao processo a tutela antecipada estaacute ligada

ao sujeito

A Lei 104442002 inseriu o sect 7ordm ao artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil

dispondo

Art sect 7ordm Se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental ao processo ajuizado

Observa-se portanto que o referido dispositivo introduz no ordenamento

juriacutedico brasileiro em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre

as tutela cautelar e a tutela antecipada ou seja entre as tutelas de urgecircncia

Ressalta-se portanto o questionamento da via inversa ou seja o deferimento de

uma medida de antecipaccedilatildeo de tutela no acircmbito do processo cautelar A duacutevida

entatildeo eacute se a fungibilidade eacute viaacutevel nas duas direccedilotildees De acordo com os estudos de

(MARCATO 2004 p 808)

Embora o legislador refira-se somente agrave possibilidade de substituiccedilatildeo da tutela antecipada por cautelar natildeo pode haver duacutevida de que a fungibilidade opera nas duas direccedilotildees sendo possiacutevel conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

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geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

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antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

16

A Lei 104442002 representou nesse contexto um grande avanccedilo na medida em

que autorizou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

possibilitando a proteccedilatildeo da parte que aparentemente tem razatildeo em detrimento dos

formalismos que sempre nortearam o processo civil (TONETTO A fungibilidade das

medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a

8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010)

Tratando-se especificamente da inclusatildeo do sect7ordm ao artigo 273 do CPC a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgecircncia sistematizando teacutecnica que jaacute vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussatildeo no plano doutrinaacuterio

Entretanto existem limites para que se opere essa fungibilidade Em

nenhum momento as garantias constitucionais do processo podem ser

abandonadas principalmente no tocante agravequele sobre quem vai recair os efeitos do

deferimento da tutela de urgecircncia Ou seja a ampla defesa e o contraditoacuterio natildeo

podem ser maculados por conta de uma pretensa fungibilidade entre as espeacutecies de

tutela de urgecircncia Leciona (LOPES 2007 p 20)

Os princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa ganham entre noacutes especial relevo a partir da constituiccedilatildeo de 1988 Anteriormente visto apenas como informaccedilatildeo e reaccedilatildeo o contraditoacuterio foi enriquecido com a ideacuteia da participaccedilatildeo e do diaacutelogo para aprimoramento da prestaccedilatildeo jurisdicional Assim o contraditoacuterio natildeo se resume ao direito de defesa mas compreende o direito de produzir prova de ser informado regularmente dos atos processuais de manifestar-se sobre os documentos apresentados pelo adversaacuterio etc

A tutela antecipada antes de 1994 tinha sua ocorrecircncia apenas como

liminar como por exemplo na busca e apreensatildeo (Decreto Lei nordm 911 de 011069)

nas accedilotildees possessoacuterias na accedilatildeo de despejo (Lei nordm 8245 de 181091 art 59 sect

1ordm) na cautelar de busca de apreensatildeo de menores na accedilatildeo declaratoacuteria de

inconstitucionalidade no mandado de seguranccedila na accedilatildeo civil puacuteblica entre outras

Com a reforma realizada no Coacutedigo de Processo Civil no ano de 1994 a

antecipaccedilatildeo da tutela passa a representar um novo instituto como aplicaccedilatildeo de regra

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

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garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

17

geral inserido nos artigos 273 e 461 do Coacutedigo de Processo Civil atraveacutes da Lei nordm

8952 de 31 de dezembro de 1994

No ano de 2002 com a publicaccedilatildeo da Lei nordm 10444 ocorreu uma nova

modificaccedilatildeo do instituto da tutela antecipada com aplicaccedilatildeo mais ampla essas

modificaccedilatildeo estatildeo expressas na modificaccedilatildeo do art 273 sect 3ordm e acreacutescimo dos sectsect 6ordm

e 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil

A tutela antecipada tem trecircs caracteriacutesticas que tatildeo ao instituto um tatildeo

particular dentre as tutelas de urgecircncias satildeo elas a reversibilidade art 273 sect 2ordm a

efetivaccedilatildeo art 273 sect 3ordm e a revogabilidade art 273 sect 4ordm GUILHEN

wwwfaimiedubr acesso 10062010

A tutela antecipada possui trecircs espeacutecies A primeira espeacutecie denominada tutela antecipada mista tem como pressuposto o periculum in mora ou seja o risco da ineficaacutecia do provimento final se concedido tardiamente que eacute caracteriacutestica tipicamente cautelar adiantando os efeitos da proacutepria tutela eacute o caso de concessatildeo de antecipaccedilatildeo da tutela quando ldquohaja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil reparaccedilatildeordquo (art 273 I) A segunda espeacutecie eacute a tutela antecipada pura tendo como requisito o fumus boni iuris mas natildeo haacute necessidade do periculum in mora eacute o caso por exemplo da concessatildeo da tutela antecipada quando ldquofique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteurdquo (art 273 II) Por fim a terceira espeacutecie eacute denominada tutela antecipada satisfativa sendo a situaccedilatildeo da concessatildeo de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide com o pleito principal embora reversiacutevel e provisoacuterio por exemplo na busca e apreensatildeo de menores

O sect 2ordm do art 273 do CPC determina que a tutela antecipada deveraacute ser

reversiacutevel ou seja que haja a possiacutevel reposiccedilatildeo ou reversatildeo do estado que

precedia a providecircncia ou a condiccedilatildeo de indenizar respeitando o princiacutepio da

proporcionalidade Outra das caracteriacutesticas da tutela antecipada refere-se a

efetivaccedilatildeo Art 273 sect 3o A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que couber

e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sectsect 4o e 5o e 461-

A E por fim temos a caracteriacutestica de revogaccedilatildeo A tutela antecipada poderaacute ser

revogada ou modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada acordo com a

redaccedilatildeo do sect 4ordm do art 273 eacute possiacutevel que a decisatildeo que concedeu ou negou a

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

18

antecipaccedilatildeo da tutela seja reformada pelo juiz a qualquer tempo em decisatildeo

fundamentada desde que haja modificaccedilatildeo na situaccedilatildeo de fato eou dos requisitos

instrutoacuterio desaparecendo ou surgindo os pressupostos necessaacuterios para

concessatildeo ou natildeo da tutela antecipada Aliaacutes na verdade natildeo ocorre a alteraccedilatildeo da

decisatildeo mas uma nova decisatildeo para uma nova situaccedilatildeo pois enquanto a causa de

pedir identifica o pedido a razatildeo de decidir identifica a decisatildeo

Enquanto a tutela antecipada serve para conferir seguranccedila e afastar um

perigo que coloque em risco um provimento jurisdicional tardio a cautelar exige

aleacutem do requisito do periculum in mora que eacute o risco de ineficaacutecia da concessatildeo da

tutela se esta ocorrer tardiamente tambeacutem o fumus boni iuris ou seja a tutela eacute

concedida com a realizaccedilatildeo de uma cogniccedilatildeo natildeo exauriente com a aparecircncia do

bom direito Por sua vez a tutela antecipada natildeo exige como requisito o periculum in

mora Asseveram (NERY amp NERY p546)

A tutela antecipada dos efeitos da sentenccedila de meacuterito natildeo eacute tutela cautelar porque natildeo se limita a assegurar o resultado praacutetico do processo nem a assegurar a viabilidade da realizaccedilatildeo do direito afirmado pelo autor mas tem por objetivo conceder de forma antecipada o proacuteprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos Ainda que fundada na urgecircncia (CPC art 273 I) natildeo tem natureza cautelar pois sua finalidade preciacutepua eacute adiantar os efeitos da tutela de meacuterito de sorte a propiciar sua mediata execuccedilatildeo objetivo que natildeo se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado uacutetil do processo de conhecimento ou de execuccedilatildeo ou ainda a viabilidade do direito informado pelo autor)

A tutela antecipada pressupotildee direito aparentemente evidente

possibilitando a antecipaccedilatildeo dos efeitos da sentenccedila de meacuterito enquanto que a

medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficaacutecia do provimento final

dando respaldo agrave accedilatildeo principal poreacutem nem sempre a providecircncia da medida

cautelar coincide com a que seraacute outorgada pelo provimento final no processo

principal

As tutelas de urgecircncia caracterizam mais um fator auxiliador para a

celeridade do processo e a eficaacutecia a que buscam os processos satildeo tutelas que

antecipativas e asseguradoras

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

19

Por fim enquanto a antecipaccedilatildeo da tutela tem como funccedilatildeo tornar a

prestaccedilatildeo jurisdicional efetiva adiantando no todo ou em parte o provimento final

almejado no processo principal a medida cautelar tem como funccedilatildeo gerar tutela

jurisdicional eficaz ou seja possibilitar um processo principal eficaz

Quanto a suas semelhanccedilas a tutela antecipada e a medida cautelar satildeo

tutelas jurisdicionais diferenciadas possuem caraacuteter de urgecircncia satildeo de cogniccedilatildeo

sumaacuteria incompleta permanecendo no campo da mera plausibilidade satildeo

provisoacuterias revogaacuteveis reversiacuteveis e concedidas atraveacutes de decisotildees

interlocutoacuterias

Desta forma temos mecanismos eficazes de atendimento a demanda e as

questotildees de atendimento do judiciaacuterio

Garantido assim a aplicaccedilatildeo do princiacutepio constitucionais da inafastabilidade

da justiccedila

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

20

CAPIacuteTULO II

1 ABORDAGEM GERAL SOBRE AS TUTELAS DE URGEcircNCIAS

O acesso agrave justiccedila eacute assegurado pelo artigo 5ordm inciso XXXVda Magna

Carta mas natildeo apenas formalmente e sim garantindo uma tutela efetiva

adequada e tempestiva

Quando haacute a necessidade de invocar a justiccedila para a resoluccedilatildeo de um

conflito entra-se no mundo juriacutedico ficando a cargo do Estado a responsabilidade

de sanar o conflito atraveacutes da jurisdiccedilatildeo por natildeo caber ao homem meacutedio a

resoluccedilatildeo dos conflitos de bens tutelados juridicamente com seus proacuteprios meacuteritos

como acontecia nos tempos do Direito Natural passa-se entatildeo ao judiciaacuterio a

apreciaccedilatildeo da lide para resoluccedilatildeo do conflito atraveacutes de processo judicial decisatildeo a

ser tomada mediante o ordenamento em vigor Coloca (BEDAQUE 2009 paacuteg 14-

15)

Ao estabelecer as regras de direito material destinadas a regular determinados relacionamentos humanos o legislador formula normas de conduta cuja observacircncia a seu ver eacute imprescindiacutevel agrave paz social Toda vez pois que algueacutem natildeo age em conformidade com o comando estatal viola a regra geral de comportamento a acaba por criar situaccedilatildeo patoloacutegica impedindo que direito seja atuado de maneira espontacircnea isto eacute fisioloacutegica O mesmo poder de onde emana a norma impede todavia a autotutela privada Nessa medida especificamente a atuaacute-la de forma coercitiva com o objetivo de eliminar a patologia e alcanccedilar a pacificaccedilatildeo Trata-se da funccedilatildeo jurisdicional do Estado que vem substituir a autotutela e mediante o processo busca a atuaccedilatildeo do direito material em favor de quem tem razatildeo Qualquer pessoa pode invocar a tutela jurisdicional exercendo seu poder ou poder de accedilatildeo assegurado em niacutevel constitucional

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

21

Esse eacute o momento que o Estado efetivamente passa a exercer a sua funccedilatildeo

jurisdicional que segundo (CAcircMARA 2000 p 57) eacute o mais importante entre todos

os institutos da ciecircncia processual mediante criteacuterios legais aceita a motivaccedilatildeo e daacute

inicio a resoluccedilatildeo da lide Assevera (CAcircMARA 2000 p5)

A jurisdiccedilatildeo Poreacutem para ser exercida depende de uma seacuterie de outros institutos a ela ligados como a accedilatildeo o processo a sentenccedila os recursos a coisa julgada () Assim eacute que se compreende no universo do Direito Processual natildeo soacute a jurisdiccedilatildeo mas tambeacutem todos os demais institutos juriacutedicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exerciacutecio adequado pelo Estado

Poreacutem natildeo podemos deixar de ressaltar que natildeo eacute um procedimento de

caraacuteter imediato quando entregamos ao judiciaacuterio uma questatildeo a ser apreciada

estamos nos submetendo a uma seacuterie de atos a serem percorridos sendo assim

estamos atrelados na questatildeo tempo () o ocircnus do tempo de duraccedilatildeo do processo

ateacute a sentenccedila final exequumliacutevel sempre foi suportado pelo autor (FADEL 2002)

Muito se discute quanto agrave celeridade do judiciaacuterio a emenda constitucional

45 de 2004 que trata das reformas do judiciaacuterio traacutes de forma mais efetiva essa

questatildeo e daacute ao texto constitucional a seguinte redaccedilatildeo no Art5ordm LXXVIII a todos

no acircmbito judicial e administrativo satildeo assegurados a razoaacutevel duraccedilatildeo do processo

e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaccedilatildeo Os legisladores pensando

em amenizar o prejuiacutezo decorrente do tempo processual principalmente agrave parte

autora que por suposiccedilatildeo jaacute entra na batalha judicial trazendo uma carga de

prejuiacutezo por ver-se com seus direitos alterados Sustenta (CAcircMARA 2007 p37)

Ressalta-se que de iniacutecio as tutelas de urgecircncias alcanccedilavam a preservaccedilatildeo dos bens envolvidos no processo lento demorado aleacutem de oneroso para o autor e com nesta preocupaccedilatildeo que pauta a teoria das medidas cautelares Mas ficava longe do alcance para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestaccedilatildeo jurisdicional satisfativa Contudo essa alteraccedilatildeo natildeo eacute exatamente tida como uma novidade se observada a sua previsatildeo em outras leis igualmente aplicaacuteveis a este sistema

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

22

O Estado atraveacutes do Poder Judiciaacuterio natildeo apenas tem o dever de prestar

atividade jurisdicional como tambeacutem de fazecirc-lo com eficiecircncia e celeridade poreacutem

a morosidade da prestaccedilatildeo jurisdicional poderaacute acarretar prejuiacutezos as partes

Disciplina (LOPES 2007 paacuteg33-34)

A doutrina contemporacircnea vecirc o processo como instrumento a serviccedilo da jurisdiccedilatildeo isto eacute destinado a fazer atuar em sua plenitude a ordem juriacutedica para proteger os direitos das pessoas fiacutesicas e juriacutedicas e garantir a paz social Os processualistas da atualidade preferem substituir a formula claacutessica ldquoinstrumento a serviccedilo do direito materialrdquo pela expressatildeo ldquotutela jurisdicionalrdquo que significa proteccedilatildeo dos direitos mediante atuaccedilatildeo plena da ordem juriacutedica vale dizer com respeito aos princiacutepios constitucionais aos direitos e garantias previstos na Carta Magna e aos direitos assegurados pela legislaccedilatildeo ordinaacuteria

Observa-se que a justiccedila natildeo eacute algo apartado da sociedade seus serviccedilos

deve ser direcionados em prol desta portanto tem que se entender como um nuacutecleo

ativo na sociedade ningueacutem motiva o judiciaacuterio senatildeo em questatildeo de desequiliacutebrio

de direitos e de necessidade da intervenccedilatildeo do estado-juiz desta feita a estrutura

judicial tem que agir de forma a prestar a melhor e mais aacutegil justiccedila que conveacutem

para o alcance dos objetivos dos indiviacuteduos quando se encaminha a jurisdicionar

um conflito Contribui (BEDAQUE 2009 paacuteg15)

A grande preocupaccedilatildeo da ciecircncia processual contemporacircnea estaacute relacionada portanto agrave eficiecircncia da Justiccedila que se traduz na busca de mecanismos para alcanccedilar a efetividade da tutela jurisdicional Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizaccedilatildeo do meacutetodo estatal de soluccedilatildeo para a criaccedilatildeo de meios aptos a obtenccedilatildeo do resultado desejado

A princiacutepio o ordenamento juriacutedico contava com a tutela cautelar como

gecircnero de accedilatildeo preventiva ou garantidora que natildeo antecipava o meacuterito do processo

de cunho satisfativo faacutetico mas designava as condiccedilotildees materiais que a norma

considerava determinante para os efeitos juriacutedicos proferidos na sentenccedila futura A

tutela cautelar e as medidas liminares esta com abrangecircncia limitada aos

procedimentos especiais ainda natildeo alcanccedilavam totalmente as necessidades de

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

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eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

23

garantir o um processo sem prejuiacutezos materiais para a parte autora Leciona

(THEODORO 2004 p 352)

Assim ao lado da tutela de conhecimento e da executiva ambas de caraacuteter satisfativo concebeu-se a funccedilatildeo acessoacuteria complementar da tutela cautelar com o propoacutesito claro de afastar os incocircmodos da demora inevitaacutevel entre a deduccedilatildeo da demanda em juiacutezo e a resposta definitiva da jurisdiccedilatildeo() O que se obteacutem no processo cautelar e por meio de uma medida cautelar eacute apenas a prevenccedilatildeo contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficaacutecia da tutela definitiva a ser alcanccedilada no processo de meacuterito

Toda cautelar eacute instrumental de um processo principal as accedilotildees

cautelares podem ser instauradas antes ou no curso desse processo motivo que

levam essas accedilotildees a poder ser preparatoacuterias ou incidentais preparatoacuterias quando

satildeo ajuizadas antes do aforamento da accedilatildeo principal incidentais quando satildeo

ajuizadas no curso do processo Ambas cautelares satildeo dependentes do processo

principal

A tutela cautelar visa assegurar o resultado uacutetil do processo principal

Portanto trabalha com cogniccedilatildeo sumaacuteria e por sua vez natildeo viabiliza a satisfaccedilatildeo

do direito (CAMARA 2007 paacuteg4)

O processo cautelar eacute pois instrumento atraveacutes do qual se presta uma modalidade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo dito principal Ao contrario do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo e tambeacutem com o sincreacutetico que eacute resultado da fusatildeo dos outros dois) o processo cautelar natildeo satisfaz o direito substancial mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior permitindo assim uma forma de tutela jurisdicional mediata

Eacute possiacutevel ao juiz diante do seu poder de cautela e frente a uma situaccedilatildeo

de perigo a concessatildeo de qualquer tipo de providecircncia de urgecircncia adequada e

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

24

eficaz podendo o juiz conceder medida cautelar atiacutepica ou inominada ou medida

cautelar especiacutefica ou nominada conforme se vecirc no art 797 do CPC

Por forccedila da Lei nordm 895294 foi introduzida na legislaccedilatildeo processual civil

brasileira de uma forma geneacuterica a antecipaccedilatildeo da tutela definitiva de meacuterito

instituto tratado pela art 273 CPC eacute espeacutecie de tutela de urgecircncia ao lado da tutela

cautelar

Art 273 - O juiz poderaacute a requerimento da parte

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequiacutevoca se convenccedila da verossimilhanccedila da alegaccedilatildeo e

I - haja fundado receio de dano irreparaacutevel ou de difiacutecil

reparaccedilatildeo ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propoacutesito protelatoacuterio do reacuteu sect 1ordm Na decisatildeo que antecipar a tutela o juiz indicaraacute de

modo claro e preciso as razotildees do seu convencimento sect 2ordm Natildeo se concederaacute a antecipaccedilatildeo da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado sect 3ordm A efetivaccedilatildeo da tutela antecipada observaraacute no que

couber e conforme sua natureza as normas previstas nos arts 588 461 sect sect 4ordm e 5ordm e 461-A

sect 4ordm A tutela antecipada poderaacute ser revogada ou

modificada a qualquer tempo em decisatildeo fundamentada sect 5ordm Concedida ou natildeo a antecipaccedilatildeo da tutela

prosseguiraacute o processo ateacute final julgamento sect 6ordm a tutela antecipada tambeacutem poderaacute ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso

sect 7ordm se o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela

requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Na tutela antecipada natildeo se pretende assegurar o resultado uacutetil do

processo principal e sim a proacutepria satisfaccedilatildeo do direito afirmado Trata-se portanto

25

de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

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CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

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Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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de decisatildeo interlocutoacuteria ( eacute natildeo de sentenccedila ) via qual o juiz concede ao autor o

aditamento de efeitos da sentenccedila de meacuterito com caraacuteter satisfativo ( LOPES 2007

p48) O que se deve exigir ateacute mesmo por coerecircncia loacutegica eacute que soacute possa ser

pleiteado em sede de tutela antecipada aquilo que tiver sido pedido de forma

principal natildeo se admitindo a antecipaccedilatildeo de algo que por ausecircncia de pedido natildeo

poderaacute ser concedido no final do processo (FADEL 2002 paacuteg48)

O que o juiz faz quando acolhe o pleito de tutela antecipada seja de urgecircncia (hipoacutetese do item I do art 273) seja de afinaccedilatildeo ao intuito protelatoacuterio do reacuteu (hipoacutetese do item II) eacute deferir desde logo no todo ou em parte os efeitos do pedido formulado pelo autor na inicial Eacute importante salientar a limitaccedilatildeo da lei ao objeto provaacutevel e possiacutevel de apreciaccedilatildeo este estaraacute no pedido do autor O juiz portanto natildeo antecipa a sentenccedila nem o efeito da sentenccedila mas unicamente o pedido ou os efeitos do pedido formulada pelo autor na peticcedilatildeo inicial

Ora se a antecipaccedilatildeo de tutela permite a geraccedilatildeo de efeitos que soacute

poderiam ser obtidos com a sentenccedila de procedecircncia natildeo se admite que algo que

natildeo possa estar contido em tal decisatildeo final possa ser antecipado Ainda ministra

(FADEL 2002 p 25)

Em qualquer casoo objeto da antecipaccedilatildeo seraacute sempre igual a ou menor que quantitativa ou qualitativamente o pedido formulado pelo autor na inicial seja da accedilatildeo principal seja de qualquer outra incidentemente propostaNatildeo poderaacute Jamais ser maior mais ampla ou mais extenso sob pena de caracterizar decisatildeo ultra petitum

Em razatildeo do princiacutepio da congruecircncia o juiz estaraacute no julgamento definitivo

adstrito ao pedido do autor e justamente em razatildeo disso natildeo poderaacute conceder algo

que natildeo foi pedido (julgamento extra ou ultra petita) Dessa forma se o juiz na

sentenccedila estaacute limitado ao pedido do autor e a antecipaccedilatildeo de tutela deve ser

confirmada em tal decisatildeo eacute impossiacutevel a concessatildeo de tutela antecipada de algo

que natildeo tenha sido pedido de forma principal

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Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

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Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

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Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

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CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

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Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

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PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

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A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

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CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

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BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

26

Foi entatildeo preenchida pela legislaccedilatildeo a laguna da lei atraveacutes da

generalidade da tutela antecipada Desta forma se cria duas espeacutecies de tutela de

urgecircncia com naturezas distintas mas ambas previstas genericamente todas as

situaccedilotildees de perigo de perecimento de direito estatildeo protegidas pela lei

Mesmo com o esforccedilo de doutrinariamente esclarecer as diferenccedilas entre os

institutos e colocar a disposiccedilatildeo dos estudiosos fundamentos capazes de

convencimento sustenta-se com acerto a fungibilidade dos provimentos de

urgecircncia ou seja na hipoacutetese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro

possiacutevel ao magistrado a substituiccedilatildeo Veremos mais adiante com mais detalhes

esta questatildeo portanto de modo abreviado para compor o entendimento deste

segundo capiacutetulo daremos uma abordagem superficial no que a doutrina entende

por principio da fungibilidade dos institutos de urgecircncia que auxilia a garantia dos

direitos tutelados que estatildeo em desequiliacutebrio Segundo (DINAMARCO

httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em

05052010)

Natildeo restam duacutevidas que o dispositivo falou menos que deveria Se a regra da fungibilidade permite a concessatildeo de cautelar quando requerida agrave antecipaccedilatildeo de tutela eacute inegaacutevel que a mesma seja tambeacutem permitida para quando a antecipaccedilatildeo eacute requerida mas o caso eacute cautelar Registre se somente que nesse caso tratando-se de accedilatildeo cautelar preparatoacuteria deve o juiz conceder a antecipaccedilatildeo de tutela desde que preenchidos os requisitos abrindo depois um prazo de 10 dias para o autor emendar a peticcedilatildeo inicial adaptando-a ao processo de conhecimento

Com o advento da lei 1044402 fora expressamente admitida a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo aos anseios doutrinaacuterios e

jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a medida cautelar se

caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta forma melhor se

atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de garantia de efetividade

do acesso agrave justiccedila Disciplina (FADEL 2002 p178)

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

27

Tutela cautelar e tutela antecipada com fundamento no art 273 I do CPC satildeo espeacutecies do mesmo gecircnero ( tutela de urgecircncia) () haacute entre essas duas espeacutecies ( ou subespeacutecies) de tutela pontos importantes de convergecircnciaa saber (a) a provisoriedade estaacute presente em ambas(b) as duas tem caraacuteter sumario(c) a revogabilidade eacute traccedilo comum a elas (d) constituem espeacutecies de tutela jurisdicional diferenciada objetivando a efetividade do processo

Com tais semelhanccedilas surgiu a dificuldade do litigante em escolher qual a

medida adequada para solucionar seu problema levando em conta que a diferenccedila

de caraacuteter teoacuterico entre medidas cautelares e antecipatoacuterias tem gera dificuldades

aos teacutecnicos do direito que em razatildeo das divergecircncias entre autores e da

dificuldade que a mateacuteria apresenta sempre enfrentam duacutevidas a respeito de

requererem tutela de urgecircncia de acordo com o sistema cautelar ou no iniacutecio do

processo de conhecimento como o pedido de tutela antecipada (LOPES 2007

p179)

Em razatildeo disso existem situaccedilotildees praacuteticas cobertas por uma nuvem cinzenta em que fica difiacutecil traccedilar os limites precisos de uma e de outra () Diante disso e considerando as modernas tendecircncias do direito processual que privilegiam a instrumentalidade substancial e a funccedilatildeo social do processo natildeo haacute razatildeo para em nome de um tecnicismo exacerbado deixar de prestar a tutela urgente reclamada Sensiacutevel a tal argumento o legislador houve por bem consagrar expressamente no art 273sect 7ordm tendecircncia que jaacute se registrava na doutrina a admissibilidade do principio da fungibilidade

Assim o que pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a

realidade cautelar mas evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo

de medidas de emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a

utilizaccedilatildeo de cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil Colabora

(TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo

dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em

23052010)

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

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MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

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NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

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TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

28

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada primordialmente eacute

em siacutentese e o objetivo de na cautelar se buscar meios para se efetivar e assegurar

que o processo principal que busca o bem da vida que tenha em seu momento

final de sentenccedila possibilidade material de ser estaacute cumprida sem prejuiacutezo da parte

ganhadora Define (NEVES httpwwwflaviotartuce Acesso em 200620010)

() a maior diferenccedila entre a tutela antecipada e a tutela cautelar encontra-se justamente na natureza juriacutedica de ambas as tutelas que tecnicamente natildeo se confundem A tutela antecipada tem niacutetida natureza satisfativa faacutetica jaacute que proporciona ao autor a antecipaccedilatildeo dos efeitos praacuteticos que somente seriam gerados com a futura sentenccedila de procedecircncia transitada em julgado Permite-se ao autor que passe a usufruir o bem da vida imediatamente da mesma forma ndash insista-se no plano faacutetico - que faria caso tivesse obtido uma sentenccedila definitiva a seu favor Jaacute a tutela cautelar natildeo deve antecipar qualquer espeacutecie de satisfaccedilatildeo limitando-se a garantir a utilidadeeficaacutecia do resultado do processo principal O autor natildeo passa a usufruir o bem da vida imediatamente mas cria condiccedilotildees materiais para que no futuro possa efetivamente se satisfazer (Grifo nosso)

Desta forma o processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiaacuteria que visa assegurar as duas outras funccedilotildees principais da jurisdiccedilatildeo

conhecimento e execuccedilatildeo dando instrumentalidade ao processo principal cujo

ecircxito procura garantir e tutelar

29

Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

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TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

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Por outra feita a tutela antecipada o que se busca eacute justamente o bem da

vida pleiteado no processo principal soacute que antecipadamente baseado em

determinada situaccedilatildeo faacutetica que assim recomenda O pedido da tutela antecipada

seraacute sempre o mesmo pedido do processo principal soacute que com pretensatildeo

antecipada antes da sentenccedila jaacute o pedido da lide cautelar seraacute sempre diverso eis

que meramente acautelatoacuterio daquele Deste modo a tutela antecipatoacuteria deferida

em accedilatildeo de conhecimento tem como caracteriacutestica a antecipaccedilatildeo do resultado que

somente seria alcanccedilado com a decisatildeo de meacuterito transitada em julgado

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

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DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

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FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

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NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

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40

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

30

CAPIacuteTULO III

3 A FUNGIBILIDADE ESTABELECIDA NO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVIL

O poder geral de cautela estipulado no artigo 798 do diploma processual

paacutetrio que expressa O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso

do processo principal e deste eacute sempre dependente desta forma esta destinado a

garantir o resultado uacutetil de um processo na hipoacutetese de inexistecircncia de previsatildeo

cautelar especiacutefica passou a ter finalidade diversa na praacutetica forense sendo

utilizado como teacutecnica de sumarizaccedilatildeo da tutela jurisdicional definitiva ou seja

como cautelar satisfativa

Sendo o instituto usado como um meio satisfativo e natildeo cautelar era de

fundamental importacircncia alteraccedilatildeo legal a fim de evitar o desrespeito agraves garantias

constitucionais do devido processo legal conforme afirma (MIRANDA 2004

paacuteg789)

() Pela via cautelar acabava-se adotando soluccedilatildeo para o litiacutegio sem as garantias do devido processo legal especialmente o contraditoacuterio e a ampla defesa Daiacute a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela modalidade de medida de urgecircncia Essa preocupaccedilatildeo faz-se necessaacuteria principalmente se considerarmos os princiacutepios do contraditoacuterio e ampla defesa pois toda tutela urgente eacute fundada em cogniccedilatildeo sumaacuteria e acaba implicando em maior ou menor extensatildeo limitaccedilatildeo a essas garantias constitucionais do processo O abuso da tutela antecipada ocorreu natildeo soacute no Brasil Em paiacuteses onde existe regra semelhante ao nosso art 798 tambeacutem se verificou esse uso possivelmente indevido do mecanismo cautelar para concessatildeo de tutelas urgentes natildeo cautelares

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

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DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

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FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

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MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

31

Ante o uso abusivo e indevido do instituto fez-se necessaacuteria a criaccedilatildeo do

mecanismo de antecipaccedilatildeo de tutela conforme Lei nordm 89521994 do artigo 273 do

Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada e posteriormente

incluiacuteda no ordenamento juriacutedico pela lei nordm 10444 de 7 de maio de 2002 a

fungibilidade das tutelas de urgecircncia (MEDEIROS NETO Disponiacutevel em

httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 de junho 2010)

Em funccedilatildeo da utilizaccedilatildeo excessiva das medidas cautelares de cunho satisfativo afastando-se por diversas vezes da defendida natureza instrumental do provimento acautelatoacuterio houve a instituiccedilatildeo atraveacutes da Lei nordm 89521994 do artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil o qual disciplina a Tutela Antecipada

O criteacuterio para a distinccedilatildeo das tutelas emergenciais eacute o da referibilidade

Entretanto muitos satildeo os casos encontrados numa denominada zona cinzenta

visualizando-se uma tendecircncia doutrinaacuteria e jurisprudencial de se abusar de

tecnicismos para distingui-las Com semelhanccedilas teoacutericas entre tais medidas natildeo

satildeo facilmente identificaacuteveis no cotidiano praacutetico onde aplicar exatamente a cada

uma Compreende (WAMBIER 2002 p 32)

Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno inequivocadamente destinado agrave tutela conservativa e aquele outro atribuiacutedo agrave antecipaccedilatildeo Estabelece-se em virtude disso verdadeira duacutevida objetiva semelhante agrave que autoriza no campo dos recursos a aplicaccedilatildeo do princiacutepio da fungibilidade Assim em casos urgentes o juiz natildeo pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela natildeo foi requerida pela via que considera cabiacutevel Nessa hipoacutetese se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e se for o caso mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta

Por essa razatildeo o legislador atraveacutes da lei 104442002 estipulou a

fungibilidade A noccedilatildeo de fungibilidade estaacute diretamente ligada agrave ideacuteia de

substituiccedilatildeo ou adequaccedilatildeo do instituto de urgecircncia ao caso concreto Desta forma

pode o magistrado conceder a medida mais adequada ao caso concreto sendo

irrelevante um eventual equiacutevoco do requerente na formulaccedilatildeo do pedido em juiacutezo

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

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Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

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processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas Satildeo Paulo RT 1999

BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

32

PROCESSUAL CIVIL ACcedilAtildeO DE ANULACcedilAtildeO DE ASSEMBLEacuteIA PEDIDO DE INTERVENCcedilAtildeO ARTIGO 273 sect 7ordm DO COacuteDIGO DE PROCESSO CIVILI - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte a regra do artigo 542 sect 3ordm do Coacutedigo de Processo Civil que determina a retenccedilatildeo do recurso especial admite temperamentos sob pena de se tornar inoacutecua a ulterior apreciaccedilatildeo da questatildeo pelo Superior Tribunal de Justiccedila II - Apesar de se ter deferido em caraacuteter liminar a intervenccedilatildeo na pessoa juriacutedica cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembleacuteia jaacute agrave eacutepoca em que proferida a decisatildeo doutrina e jurisprudecircncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes tendecircncia que culminou com a inserccedilatildeo do sect 7ordm no artigo 273 do Coacutedigo de Processo Civil pela Lei nordm 1044402 III - Tal providecircncia se justifica em atendimento ao princiacutepio da economia processual haja vista que nem sempre eacute faacutecil distinguir se o que o autor pretende eacute tutela antecipada ou medida cautelar conceitos que natildeo podem ser tratados como sendo absolutamente distintos Trata-se diversamente de duas categorias pertencentes a um soacute gecircnero o das medidas urgentes (RESP 202740 PB RECURSO ESPECIAL 19990008245-1 Ministro CASTRO FILHO TERCEIRA TURMA DJ 07062004 p00215)

Tal mudanccedila legislativa demonstrou a necessidade de aproximaccedilatildeo das

tutelas urgentes a fim de que recebam o mesmo tratamento juriacutedico Ao estabelecer

a fungibilidade o legislador expotildee apenas uma hipoacutetese para a aplicaccedilatildeo do

principio da fungibilidade como disciplina o CPC

Art 273 sect 7ordm o autor a tiacutetulo de antecipaccedilatildeo de tutela requerer providecircncia de natureza cautelar poderaacute o juiz quando presentes os respectivos pressupostos deferir a medida cautelar em caraacuteter incidental do processo ajuizado

Desta forma o que ocorre eacute que no momento de pedir o autor invoca a tutela

antecipativa quando deveria invocar a tutela cautelar Segundo (ALMEIDA A

fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade

inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

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BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

33

A fungibilidade eacute a possibilidade de conhecer de um instrumento juriacutedico proposto erradamente tal qual fosse o adequado advindo de permissatildeo legal expressa Em nosso direito processual antes da reforma oriunda da Lei 104442002 nunca houve previsatildeo de fungibilidade entre as accedilotildees Havia previsotildees especiacuteficas como nas accedilotildees possessoacuterias e nos recursos em geral Por conseguinte eacute inovador esse aspecto da reforma que instituiu o sect 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil

Observa-se poreacutem que o referido diploma juriacutedico natildeo trata da

possibilidade inversa Depara-se portando o mundo juriacutedico com uma situaccedilatildeo

lacunosa fazendo surgir dois posicionamentos doutrinaacuterias e jurisprudenciais

De um lado eacute defendido que o sect 7ordm do Art 273 do CPC eacute uma verdadeira

via de matildeo uacutenica Para esses doutrinadores somente seria admitida agrave fungibilidade

para substituir um pedido de tutela antecipada por provimento cautelar haja vista

que os requisitos para a concessatildeo da tutela antecipada seriam mais rigorosos do

que os pressupostos da medida cautelar

Aleacutem disso defendem a existecircncia de um obstaacuteculo de ordem praacutetica na

questatildeo da cautelar preparatoacuteria - neste caso natildeo haveria peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal e portanto nem mesmo o pedido da tutela final Nesse sentido eacute a posiccedilatildeo

de (FERREIRA 2003 p58)

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatoacuterio eacute possiacutevel Eacute muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta mas para noacutes na cautelar haver um pedido de natureza antecipatoacuteria e sua conversibilidade natildeo nos parece possiacutevel pois a antecipaccedilatildeo necessita encontrar-se no processo principal

De outro lado os doutrinadores defendem que o dispositivo do Diploma de

Processo Civil seria uma via de matildeo dupla decorrendo tal soluccedilatildeo do preceito

constitucional contido no artigo 5ordm inciso XXXV Natildeo poderia ser admitida uma

interpretaccedilatildeo literal do sect 7ordm do artigo 273 porque a fungibilidade de meios seria

inerente ao processo civil de resultado

O raciociacutenio da ldquovia de matildeo duplardquo eacute acompanhado e complementado pelo

douto doutrinador Cacircndido Rangel Dinamarco que nos ministra seu posicionamento

agrave questatildeo da aplicabilidade do Princiacutepio da fungibilidade (DINAMARCO 2003 p92)

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas Satildeo Paulo RT 1999

BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

34

A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei agrave disposiccedilatildeo do inteacuterprete e do operador para a necessaacuteria caminhada rumo agrave unificaccedilatildeo da teoria das medidas urgentes ndash ou seja para a descoberta de que muito haacute na disciplina expliacutecita das medidas cautelares que comporta plena aplicaccedilatildeo agraves antecipaccedilotildees de tutela

Desta forma ainda que natildeo houvesse previsatildeo infraconstitucional a

fungibilidade deveria ser aplicada No caso de cautelar preparatoacuteria em resposta ao

pensamento da corrente de rdquomatildeo uacutenicardquo na ausecircncia de peticcedilatildeo inicial da accedilatildeo

principal entende-se que para a aplicaccedilatildeo do instituto o juiz deveria determinar a

emenda da peticcedilatildeo inicial nos termos do Coacutedigo de Processo Civil

Art 284 Verificando o juiz que a peticcedilatildeo inicial natildeo preenche os requisitos exigidos nos arts 282 e 283 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de meacuterito determinaraacute que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 (dez) dia

Para indicar a causa de pedir e o pedido daquela que seria a accedilatildeo principal

Neste sentido postula (DELFINO p209)

Contudo a doutrina em sua maioria jaacute se ergueu contra uma possiacutevel interpretaccedilatildeo literal do art 273 sect7ordm do CPC Acertadamente o entendimento prevalecente exalta-se no rumo de que a fungibilidade de tutelas deve ser vista em matildeo dupla admitindo-se assim sua utilizaccedilatildeo tambeacutem naquelas situaccedilotildees em que reclamam antecipaccedilatildeo de tutela transvestida em pedido cautelar liminar Esse outrossim o posicionamento de Cacircndido Rangel Dinamarco ao afirmar natildeo haver fungibilidade em uma soacute matildeo de direccedilatildeo

E prossegue o doutrinador (DELFINO p211)

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas Satildeo Paulo RT 1999

BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

35

Portanto muito embora o legislador tenha previsto apenas uma hipoacutetese de aplicaccedilatildeo agrave fungibilidade de tutelas tal mecanismo tambeacutem deveraacute ser utilizado nos casos em que a situaccedilatildeo inversa agravequela contida no texto da lei ocorrer

Tendo nosso ordenamento juriacutedico fundamentos na Constituiccedilatildeo Federal

devendo portanto ser interpretado nos ditames desta ainda que tenham muacuteltiplas

interpretaccedilotildees mister se entender que a fungibilidade se trata de uma via de matildeo

dupla

As tutelas antecipada e cautelar satildeo diferenciadas e possuem finalidades

estanques Sendo impossiacutevel se admitir que o processo cautelar natildeo tenha mais

cabimento em nosso ordenamento juriacutedico Como entendimento de doutrinadores de

que o sect 7ordm do artigo 273 do diploma adjetivo civil vise mitigar a aplicabilidade do

processo cautelar na atividade jurisdicional posto ser mais cocircmoda e barata a

utilizaccedilatildeo da antecipaccedilatildeo de tutela esta natildeo eacute a opiniatildeo mais acertada (TIMBOacute

2005)

Realmente impossiacutevel negar que conferida ao julgador a possibilidade de utilizar-se do princiacutepio da fungibilidade das medidas escoar-se-ia um pouco do conteuacutedo material das medidas cautelares Contudo ainda restaratildeo ao processo cautelar autocircnomo trecircs utilidades quais sejam a accedilatildeo cautelar incidental tendo em vista a necessaacuteria estabilizaccedilatildeo da demanda acautelada que jaacute fora ajuizada e tambeacutem como forma de natildeo tumultuar o processo com o novo requerimento nas hipoacuteteses em que a accedilatildeo cautelar eacute daquelas que dispensam o ajuizamento da accedilatildeo principal exatamente por natildeo se tratar de medida cautelar ou cautelar restritiva e por fim nas hipoacuteteses em que analisando o caso concreto seja de maior eficaacutecia devido agrave urgecircncia o ajuizamento de accedilatildeo cautelar visando resguardar os direitos da parte

E consoante a jurisprudecircncia de nossos tribunais (Agravo de Instrumento ndeg

70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel wwwtjrsgovbr)

Com efeito a Lei n 10444 de 07052002 introduziu o paraacutegrafo 7ordm no art 273 do Coacutedigo de Processo Civil criou a regra de fungibilidade processual reciacuteproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatoacuterias de modo a permitir ao juiz a conversatildeo do pedido de tutela antecipada em medida cautelar com o

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas Satildeo Paulo RT 1999

BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

36

processamento desta em autos apartados Com esta nova disposiccedilatildeo tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar pois a Lei antes mencionada natildeo visou impedir o ajuizamento de cautelares Embora a existecircncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporaccedilatildeo do instituto da antecipaccedilatildeo de tutela por nossa legislaccedilatildeo processual natildeo mais se justificaria o ajuizamento de cautelar quando o provimento da liminar pode ser obtido na proacutepria accedilatildeo de conhecimento mediante antecipaccedilatildeo da tutela tenho que compete agrave parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir

Destarte diante da semelhanccedila entre as espeacutecies inclusive de ordem

praacutetica ndash ambas visam a tutelar situaccedilotildees de urgecircncia na qual haacute o iminente risco

de lesatildeo e que prescindem de uma raacutepida resposta do Poder Judiciaacuterio ndash e

igualmente diante da moderna concepccedilatildeo do processo na qual a busca pelo

resultado e pela concretizaccedilatildeo do direito material se sobrepotildee aos formalismos o

legislador inseriu no Coacutedigo o artigo em referecircncia propiciando a resguarda do

interesse da parte mesmo que a via eleita natildeo se mostre a mais correta

tecnicamente

Essa disposiccedilatildeo se coaduna com a busca pela efetividade da prestaccedilatildeo

jurisdicional Isso porque natildeo se mostra mais viaacutevel o indeferimento da medida de

urgecircncia pleiteada pela parte por conta da ldquofalta de adequaccedilatildeordquo da via eleita na

medida em que o correto seria o manejo de um Processo Cautelar

Aleacutem do mais pode-se dizer que o sect 7ordm do artigo 273 do Coacutedigo de

Processo Civil tambeacutem estaacute em consonacircncia com o poder geral de cautela do juiz

que muito embora previsto nas disposiccedilotildees sobre as Medidas Cautelares eacute um

sustentaacuteculo para o deferimento de medidas assecuratoacuterias do direito da parte

independentemente do rito processual adotado Ateacute porque a proacutepria natureza da

cautelar eacute instrumental como meio de preservaccedilatildeo de direitos enquanto o meacuterito da

questatildeo controvertida eacute discutido

A real liccedilatildeo contida neste preceito eacute de que no contexto do processo civil de

resultado deve ser admitido um sincretismo juriacutedico a fim de se garantir a

efetividade do processo Atualmente natildeo pode ser perdido tempo discutindo a

separaccedilatildeo entre os processos ou formalismos inoacutecuos mas pelo contraacuterio impera-

se a busca pela realizaccedilatildeo material da justiccedila

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

BECCARIA Cesare Dos Delitos e das Penas Satildeo Paulo RT 1999

BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

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FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

37

CONCLUSAtildeO

Uma vez as partes natildeo podendo solucionar o conflito por si proacuteprias ou

seja natildeo podem fazer justiccedila com as proacuteprias matildeos cabe aos juiacutezes dar andamento agrave

jurisdiccedilatildeo Desta forma perante um conflito de interesses uma pretensatildeo de uma

parte resistida pela outra observa-se o exerciacutecio da funccedilatildeo jurisdicional

Ao Estado cabe o direito subjetivo de realizar a jurisdiccedilatildeo detendo a funccedilatildeo

pacificadora e consequumlentemente a capacidade de decidir imperativamente e impor

decisotildees

O Direito Civil eacute o ramo do Direito privado destinado a reger as relaccedilotildees

familiares patrimoniais e obrigaccedilotildees que se formam entre os indiviacuteduos enquanto

membros da sociedade O desafio que se enfrenta hoje eacute o de despertar uma nova

mentalidade menos burocraacutetica disposta a buscar uma soluccedilatildeo raacutepida e eficaz para

as controveacutersias

Todavia o Direito natildeo eacute um sistema estaacutetico e evolui mediante os

movimentos da sociedade Neste sentido inaugurou-se no ordenamento juriacutedico

brasileiro atraveacutes da Lei 1044402 a fungibilidade das tutelas de urgecircncia atendendo

aos anseios doutrinaacuterios e jurisprudenciais haja vista que a tutela antecipada e a

medida cautelar se caracterizam como espeacutecies de um mesmo gecircnero e que desta

forma melhor se atenderia aos objetivos constitucionalmente estabelecidos de

garantia de efetividade do acesso agrave justiccedila

Todavia natildeo foi mitigado o processo cautelar uma vez que seus objetivos e

finalidades satildeo distintos do fenocircmeno da tutela antecipatoacuteria Assim o que

pretendeu o legislador natildeo foi de modo algum excluir a realidade cautelar mas

evitar que o excesso de tecnicismo impedisse a concessatildeo de medidas de

emergecircncia e prejudicasse o direito de muitos cidadatildeos bem como a utilizaccedilatildeo de

cautelares satisfativas que desvirtuavam o processo civil

38

BIBLIOGRAFIA

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BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos et al Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

_______ Joseacute Roberto dos Santos Tutela cautelar e tutela antecipada Tutelas sumaacuterias e de urgecircncia ( tentativa de sistematizaccedilatildeo) 5ordm ediccedilatildeo Malheiros Editores Satildeo Paulo 2009

BRASIL Constituiccedilatildeo 1988 Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 _______ Coacutedigo Processo Civil Vade Mecum Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009

CAMARA Alexandre freitas Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol I 3ordf ediccedilatildeo Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2000

________ Liccedilotildees de Direito Processual Civil Vol III 12ordf ediccedilatildeo revista e atualizada ateacute a Lei nordm 11 4412007 Luacutemen Juacuteris Edtora Rio de Janeiro 2007

DELFINO Luacutecio Breves reflexotildees sobre a fungibilidade das tutelas de urgecircncia e seu alcance de incidecircncia In Revista de Processo nordm 122 Satildeo Paulo RT p 203

DINAMARCO Cacircndido Rangel A Reforma da Reforma 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 2003

___________httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc Acesso em 05052010)

FADEL Sergio Sahione Antecipaccedilatildeo da tutela no processo civil 2ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Editora Dialeacutetica 2002

FERREIRA William Santos Aspectos polecircmicos e praacuteticos da nova reforma processual civil Rio de Janeiro Editora Forense 2003

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

GUILHEN wwwfaimiedubr acesso 10062010

LOPES Joatildeo Batista Tutela Antecipada no processo civil brasileiro 3ordm ediccedilatildeo revista e ampliada Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007

MARCATO Antocircnio Carlos Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Satildeo Paulo Atlas 2004

MEDEIROS NETO Elias Marques Medidas de Urgecircncia - O necessaacuterio sincrestismo processual previsto no artigo 273 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx10591059 Acesso em 17 mar 2010

MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

SOUZA Elaine Silvana de wwwadvogadoadvbrartigos 2001homemdemello tutelaantecipada acesso em 29062010

TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

40

TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

38

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA Dayse Coelho de A fungibilidade e a tutela antecipada no direito processual civil moderno tonalidade inovadora da lei nordm 104442002 wwwjuscombrdoutrina Acesso em 25052010)

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MIRANDA Gilson Delgado Coacutedigo de Processo Civil Interpretado Antocircnio Carlos Marcato coordenador Satildeo Paulo Atlas 2004

NERY JUNIOR Nelson amp NERY Rosa Maria Andrade Coacutedigo de Processo Civil Comentado 3ordf ed Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais NERY JUNIOR Nelson Princiacutepios do Processo Civil na Constituiccedilatildeo Federal 6ordf ed Satildeo Paulo Editora RT 2000 NEVES Daniel Amorim Assumpccedilatildeo httpwwwflaviotartuceadvbrsecoesartigosfDaniel_Tuteladoc acesso 20 062010

PENtildeAHenrique Tibuacutercio Tutela Antecipada Questotildees de aplicabilidade Disponiacutevelemhttpwwwadvogadoadvbrartigos2001henriquetiburciopenatutelantecipadahtm Acesso em 17 mar 2006

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TEIXEIRA Saacutelvio de Figueiredo Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Satildeo Paulo Saraiva 1996

THEODORO JUacuteNIOR Humberto Processo Cautelar 21 ed Satildeo Paulo Liv E De Universitaacuteria de Direito 2004

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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

wwwtjrsgovbr Agravo de Instrumento ndeg 70007523038 Relator - Nereu Joseacute Giacomolli - nona cacircmara ciacutevel

41

FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO

Nome da Instituiccedilatildeo

Tiacutetulo da Monografia

Autor

Data da entrega

Avaliado por Conceito

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CAPIacuteTULO I- As Tutelas de urgecircncia no ordenamento juriacutedico brasileiro 09
    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
      • CONCLUSAtildeO 37
      • BIBLIOGRAFIA 38
      • FOLHA DE AVALIACcedilAtildeO40

39

GOMES Victor Andreacute Liuzzi Os limites de aplicaccedilatildeo das tutelas cautelar e antecipada Disponiacutevel em httpconjurestadaocombrstatictext226021 Acesso em 17 mar 2006

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WAMBIER Luiz Rodrigues ALMEIDA Flaacutevio Renato Correia de TALAMINI Eduardo Curso Avanccedilado de Processo Civil 4 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2002

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    • CAPIacuteTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgecircncia 20
    • CAPIacuteTULO III ndash A fungibilidade estabelecida no ART 273 sect 7ordm do Coacutedigo de Processo Civil
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TIMBOacute Bruna A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar ndash matildeo dupla Disponiacutevel em httpwwwdireitonetcombrartigosx19181918 Acesso em 17 mar 2006

TONETTO Andressa Bozzi A fungibilidade das medidas de urgecircncia agrave luz da nova reforma processual Jus Navigandi Teresina a 8 n 358 30 jun 2004 Disponiacutevel em Acesso em 18 abril 2010

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