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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS CONCURSADOS

AUTOR

JORGE EDUARDO BORRALHO MACHADO

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2014 DOCUMENTO P

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IREITO A

UTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS CONCURSADOS

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Jorge Eduardo Borralho Machado.

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Agradeço à minha esposa, Thais, e a meus pais, pelo apoio e compreensão em minha jornada acadêmica.

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RESUMO

Conforme preceitua o art. 173, § 1º, II, da Constituição de 1988, as empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta, submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que se refere aos direitos trabalhistas. Assim, os servidores concursados dessas entidades, os chamados empregados públicos, têm sua relação com o Estado – de natureza contratual – regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, o que significa dizer que não se beneficiam da estabilidade prevista no art. 41 da CRFB/88. Apesar disso, já há muito a doutrina, majoritariamente, reconhece a mitigação do poder potestativo do Estado-empregador quanto à dispensa de seus empregados, apontando para a necessidade de motivação desse tipo de ato administrativo, posição recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário ao qual foi reconhecida repercussão geral.

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METODOLOGIA

O presente estudo foi levado a efeito a partir do método da pesquisa

bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de

publicações, como livros e artigos em revistas e outros periódicos especializados,

além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa foi empreendida também através do método

dogmático positivista, porque o que se pretendeu foi apenas identificar as

diversas formas em que se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e

o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento

exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram

sobre o tema anteriormente.

Trata-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visa produzir

conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque procura

entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos

estudados; e descritiva, porque visa à obtenção de um resultado puramente

descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO ESTADO BRASILEIRO .............................. 10

1.1 – A ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

BRASILEIRO....................................................................................................... 10

1.2 – AS EMPRESAS PÚBLICAS....................................................................... 13

1.3 – AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA................................................ 16

1.4 – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SOB A

ÓPTICA DA CRFB/88.......................................................................................... 17

CAPÍTULO II

REGIME INSTITUCIONAL X REGIME CONTRATUAL...................................... 21

2.1 – BREVE HISTÓRICO SOBRE AS FORMAS DE INGRESSO NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA....................................................... 21

2.2 – CONCURSO PÚBLICO.............................................................................. 23

2.3 – AGENTES PÚBLICOS............................................................................... 25

CAPÍTULO III

A DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS CONCURSADOS.................... 33

3.1 – COMENTÁRIOS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA DO TST........................ 33

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3.2 – A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A DISPENSA DE

EMPREGADOS PÚBLICOS À LUZ DA CRFB/88............................................. 35

3.3 – JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TRT/RJ: DISPENSA COM

MOTIVAÇÃO....................................................................................................... 40

CONCLUSÃO...................................................................................................... 44

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46

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INTRODUÇÃO

No atual momento da sociedade brasileira, em que milhares de jovens

recorrem aos concursos públicos em busca de mais estabilidade na vida

profissional, é importante diferenciar as garantias inerentes ao serviço público

daquelas próprias ao emprego público.

No primeiro caso, não há dúvidas quanto à estabilidade do servidor

público estatutário após cumpridos, com aprovação, os três anos do estágio

probatório, nos termos do art. 41 da Constituição de 1988. Já o empregado

público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), insere-se numa

espécie de “zona mista”, em que ora se aplicam os preceitos de Direito

Administrativo, ora prevalecem as regras de Direito do Trabalho. E, a par de

longos debates, a doutrina e a jurisprudência modificam seu entendimento sobre

as formas possíveis de dispensa do empregado público celetista admitido via

concurso público.

Nesse sentido, o presente estudo analisa a possibilidade de dispensa

de empregados públicos concursados. Para isso, busca identificar se a rescisão

do contrato de tais trabalhadores, por iniciativa do Estado-empregador, é ato

discricionário submetido meramente ao juízo de conveniência dos gestores de

empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas da

Administração Pública Indireta que se submetem ao regime privado.

A pesquisa que precedeu a presente monografia partiu do seguinte

pressuposto: uma vez que a legislação não agasalha a admissão de empregados

públicos como ato discricionário de dirigentes das referidas entidades da

Administração Indireta, devido à exigência de concurso público (por força do art.

37, II, da CRFB/88), há, também, de conferir alguma proteção a esses

trabalhadores contra a dispensa imotivada.

Para esclarecer a questão central deste estudo, fez-se mister

empreender pesquisa bibliográfica que contemplasse os ramos do Direito

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Administrativo e do Direito do Trabalho, a fim de estudar a natureza das empresas

públicas e sociedades de economia mista, com especial enfoque em seus

empregados públicos concursados. Ou seja, ao mesmo tempo que foi necessário

lançar luz sobre as disposições constitucionais que regem as referidas pessoas

jurídicas, foi indispensável o entendimento dos preceitos trabalhistas, sem os

quais se torna incompreensível a situação sui generis do empregado público

celetista concursado.

Assim, no primeiro capítulo desta monografia, analisa-se em que

contexto se insere o instituto do emprego público, com a apresentação, de forma

breve, da organização político-administrativa do Estado brasileiro, especialmente

no que concerne às características das empresas públicas e sociedades de

economia mista – entidades que, em regra, contratam empregados públicos via

concurso –, bem como dos aspectos em comum entre estas, sob a óptica do

regime constitucional vigente.

No segundo capítulo, é feita a distinção entre o regime celetista e o

regime estatutário, de cunho institucional – administrativo, e não contratual –,

utilizado pela Administração Direta e pelas autarquias e fundações públicas.

Também é apresentado breve histórico a respeito das formas de ingresso no

serviço público brasileiro, assim como analisada a exigência de concurso público

para acesso à Administração estatal, que alcança ambos os regimes.

Por fim, no terceiro e derradeiro capítulo deste estudo, são abordados

os entendimentos jurisprudencial e doutrinário sobre a possibilidade de dispensa

de empregados públicos concursados das entidades da Administração Indireta

que se submetem ao regime privado. Para a maior parte da doutrina, se é certo

que esses trabalhadores não gozam do benefício da estabilidade, por outro lado,

a sua despedida deve ser precedida de motivação. No julgamento do Recurso

Extraordinário 589998, em 20 de março de 2013, o STF agasalhou tal

entendimento, ao menos para os empregados das prestadoras de serviços

públicos.

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CAPÍTULO I

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO ESTADO BRASILEIRO

Para que se analise a possibilidade de dispensa de empregados

públicos concursados na Administração Pública brasileira, é preciso, antes de

tudo, entender em que contexto se insere o instituto do emprego público – que,

como se constata neste estudo, é regido por normas juslaborais, ao mesmo

tempo que se submete aos ditames do Direito Administrativo. Assim, neste

primeiro capítulo, é apresentada, de forma breve, a organização político-

administrativa do Estado brasileiro, especialmente no que concerne às

características das empresas públicas e sociedades de economia mista –

entidades que, em regra, contratam empregados públicos via concurso –, bem

como listados aspectos em comum entre estas, sob a óptica do regime

constitucional vigente.

1.1 – A ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

BRASILEIRO

A leitura do art. 1º da Constituição da República de 1988 deixa claro,

desde logo, que o Estado brasileiro se constitui numa Federação1, formada por

União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já o art. 2º da Carta Magna

menciona os Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, quais

sejam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. “O primeiro Poder estabelece as

normas. O segundo trata de aplicá-las, objetivando o exercício da função

1 “Por Federação deve-se entender, em direito público, um tipo de coletividade caracterizado pela associação parcial de coletividades em vista da realização de interesses comuns e, reciprocamente, pela autonomia parcial dessas mesmas coletividades em vista do atendimento a seus interesses particulares. A Federação é mais do que uma simples aliança. Ela forma uma nova coletividade pública, com órgão próprio e competência própria, o que não se dá com a mera aliança entre Estados. Todavia, essa nova coletividade não importa no desaparecimento das que a formaram, as quais conservam autonomia, portanto órgãos e competências próprias.” (FERREIRA FILHO, 1997, p. 137.)

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administrativa. O terceiro atua na solução dos conflitos, aplicando coativamente a

norma quando necessário” (CAVALCANTE, 2002, p. 17).

Essa tripartição de Poderes é observada no âmbito da União, dos

Estados-membros e do Distrito Federal, mas não nos Municípios, nos quais vigora

a bipartição (Poderes Executivo e Legislativo). Na lição de Hely Lopes Meirelles

(1998, p. 61), a separação não é absoluta, senão apenas “uma distribuição das

três funções estatais precípuas entre os órgãos independentes, mas harmônicos

e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e

indivisível”. É de se destacar que os Poderes não praticam somente atos

administrativos ligados a sua função estatal, pois também realizam atos que

seriam de competência de um outro poder. A título de exemplo, tem-se que o

exercício da função administrativa2 é desempenhado por todos os Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Para exercer a função administrativa, é necessário que o Estado se

organize, e essa organização administrativa

(...) resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração (CARVALHO FILHO, 2001, p. 341).

Em outras palavras, a prestação do serviço público pode ser

centralizada, descentralizada ou desconcentrada; e sua execução, direta ou

indireta.

2 De acordo com Verena Sapucaia da Silveira (2011, p. 52), “a função administrativa corresponde ao conjunto de atividades voltadas à gestão de interesses coletivos”. Mais adiante neste estudo, essa noção de que a atuação estatal se direciona à consecução de objetivos em consonância com o interesse público é de fundamental importância para se compreenderem os limites à dispensa de empregados públicos concursados.

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Diz-se centralizada quando o Estado age diretamente, por seu próprio nome e sob sua responsabilidade. A descentralizada ocorre quando a titularidade ou a execução é transferida a uma Entidade pública ou mesmo privada. Só existe descentralização quando o Poder público destaca um serviço próprio para transferi-lo. E nos casos em que a Administração executa os serviços de forma centralizada, mas distribuída por seus vários órgãos, denomina-se desconcentrada.

Em relação à execução, pode ser direta quando o serviço público chega ao destinatário pelas mãos do Ente responsável pela sua execução e indireta quando se tem a intermediação por terceiros (CAVALCANTE, 2002, p. 18).

De acordo com o art. 4º do Decreto-Lei Nº 200, de 25 de fevereiro de

1967, a Administração Federal compreende a Administração Direta, “que se

constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da

República e dos Ministérios” (inciso I) e da Administração Indireta, “que

compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade

jurídica própria: a) Autarquias3; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de

Economia Mista; d) Fundações Públicas4” (inciso II).

Quando administra – que é sua função preponderante, mas não

exclusiva, pois também exerce funções políticas, legislativas, judiciárias –, a

Administração Direta tem a chamada capacidade genérica, ou seja, pode

desempenhar qualquer tipo de serviço público de sua respectiva competência.

Por outro lado, as entidades da Administração Indireta não desempenham

funções políticas, legislativas ou judiciárias. Apenas administram, e de modo

específico, ou seja, por meio do desempenho de determinado serviço público

(CAVALCANTE, 2002, p. 20).

3 Segundo o Decreto Nº 200/67, autarquia é “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. 4 Segundo o Decreto Nº 200/67, fundação pública é “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

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No presente estudo, interessa compreender mais detalhadamente de

que modo funcionam as empresas públicas e as sociedades de economia mista,

uma vez que, como fica claro mais à frente, devido a seu regime jurídico, essas

entidades da Administração Indireta contratam servidores concursados sob a

égide da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o que gera dúvidas sobre o

mecanismo de dispensa de tais trabalhadores.

1.2 – AS EMPRESAS PÚBLICAS

Na definição de Moreira Neto (2006, p. 262), “empresas públicas são

entidades paraestatais, organizadas para fins econômicos, com recursos

integralmente públicos”. O autor alerta para o fato de que as empresas públicas

não podem ser confundidas com as empresas incorporadas ao patrimônio

público, uma vez que, embora tenham em comum o fato de o seu capital ser

público, as primeiras são delegatárias legais de uma atividade econômica de

interesse público.

Nos termos do Decreto-Lei Nº 200/67, em seu art. 5º, inciso II, empresa

pública é

a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Importante salientar que a distinção da empresa pública como pessoa

jurídica de direito privado – a exemplo do que acontece com a sociedade de

economia mista, como é visto adiante – teve tratamento constitucional na Carta

Magna de 1988, em seu art. 173, in verbis:

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas

privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Assim é que, no que respeita ao objeto de estudo desta monografia,

cabe destacar que as empresas públicas se sujeitam ao regime jurídico das

empresas privadas quanto às obrigações trabalhistas, ou seja, o regime celetista.

Como observa Salim (2006, p. 24-25), a intenção do constituinte ao subordinar as

empresas públicas ao regime jurídico das empresas privadas, seja no aspecto

civil, comercial, trabalhista ou tributário, teve por escopo “colocar as referidas

pessoas criadas pelo Estado em posição de igualdade com os particulares”, para

que não pudessem adotar, por exemplo, um regime jurídico regente das relações

trabalhistas mais favorável ao empregador.

O art. 173 da Constituição de 1988 deixa claro que o exercício de

atividade econômica pelo Estado só é possível quando necessário aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos

da lei. Já a prestação de serviços públicos5 pode ocorrer diretamente ou sob

5 Adib Pereira Netto Salim (2006, p. 25-26) distingue empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica daquelas que prestam serviço público em sentido estrito. No dizer de Hely Lopes Meirelles (1998, p. 285), serviço público é “todo aquele prestado pela Administração por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”. Desse modo, Salim conclui que “o serviço público é sempre uma incumbência do Estado, sendo criado por lei, por opção do Estado, que pela relevância da atividade para a comunidade, não pretende deixá-lo à conveniência da iniciativa privada. (...) O que é relevante destacar é que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos têm suas atividades definidas por lei, com respaldo constitucional, sendo que não é possível à livre iniciativa exercê-las senão por via de concessão ou permissão de serviço público. (...) Assim, é inegável

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regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação (art. 175,

CRFB/88). Melo (2004, p. 1.099-1.100) assinala que, num Estado moderno, deve

ser evitada a criação de empresas públicas para o exercício de atividades

puramente econômicas, “já que não cabe ao Estado desenvolver papel de

empresário”.

Cavalcante (2002, p. 29) pontua que “as empresas públicas que

desempenham atividades relacionadas à segurança nacional e ao interesse

público coletivo são dotadas de personalidade jurídica de Direito privado sob o

controle do Estado”. Por essa razão, sua natureza seria híbrida6, uma vez que

não estariam sujeitas apenas ao regime de Direito Privado nem ao regime de

Direito Público. O critério definidor da natureza jurídica do ato praticado estaria,

então, na finalidade de sua atuação.

Quando se trata do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de Direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. É comum, portanto, a incidência de normas de Direito civil ou de Direito comercial, reguladoras que são das relações econômicas de Direito privado. (...) Ao contrário, incidem as normas de Direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades (CARVALHO FILHO, 2001, p. 376).

No que se refere aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,

Moreira Neto (2006, p. 262) propõe que, embora estes não estejam integralmente

adstritos ao conceito de empresa pública estabelecido pelo Decreto Nº 200/67,

que as atividades de saneamento, água e esgoto, telefonia, energia elétrica, transporte público, correios e todos os serviços passados aos particulares por concessão ou permissão, se realizados por empresas públicas ou sociedades de economia mista, não se sujeitam ao regime das empresas privadas, mas sim ao típico da administração”. 6 Essa noção de natureza híbrida é relevante no derradeiro capítulo deste estudo, pois implica dizer, na avaliação da maioria dos autores, que todos os atos administrativos de empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser motivados, o que permitiria o controle da finalidade dos atos. Isso incluiria o ato de dispensa dos empregados públicos.

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que se direciona à Administração Federal, “não poderão se afastar das

modalidades e das características constitucionalmente previstas sempre que se

trate de exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de

bens ou prestação de serviços”. O autor lembra, ainda, que, conforme o art.

173, § 3º, da CRFB/88, a lei regulamentará as relações da empresa pública com o

Estado e a sociedade.

1.3 – AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Diferentemente do que ocorre nas empresas públicas, nas quais o

capital é exclusivamente público, nas sociedades de economia mista, o capital é

em parte público, em parte privado. Além disso, a sociedade de economia mista

se organiza sob a forma de sociedade anônima, enquanto não há modelo

específico para a empresa pública. Moreira Neto (2006, p. 262) conceitua

sociedades de economia mista como “entidades paraestatais, organizadas para

fins empresariais, com participação do Estado e de pessoas de direito privado, no

capital e na administração”.

Segundo a definição legal plasmada no art. 5º, inciso III, do Decreto-Lei

Nº 200/67, sociedade de economia mista é

a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

Moreira Neto (2006, p. 263) esclarece que não é o capital misto que

configura a sociedade de economia mista, já que o termo “economia” sugere

conteúdo mais amplo que “capital”. Para o autor, “o seu traço marcante é a

participação necessária do Estado na sua direção, pois este é o elemento que lhe

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confere o poder de atuar, de decidir, em nível de execução, sobre a atividade que

lhe foi cometida por delegação legal”.

Esse controle societário, exercido pelo Poder Público sobre a sociedade de economia mista, dá-se exclusivamente na forma da legislação comercial aplicável, isto é, através da maioria societária, e não por ingerência administrativa direta por atos administrativos da entidade política matriz.

A obrigatoriedade de detenção da maioria do capital deliberante para exercer direção finalística da paraestatal, no que se refere à sua atuação no estrito desempenho da atividade legalmente delegada, pode, todavia, ser afastada pela própria legislação federal, como efetivamente o faz, pela instituição das chamadas quotas ou ações privilegiadas ou “de ouro” (golden shares).

Atribui-se, assim, ao Estado, enquanto detentor dessas quotas ou ações privilegiadas, um controle empresarial sui generis, específico e restrito à execução das atividades de interesse público que foram objeto da delegação legal, sem mais que detendo um capital meramente simbólico, aplicado ao empreendimento econômico (MOREIRA NETO, 2006, p. 263).

Apesar das diferenças entre empresas públicas e sociedades de

economia mista, ambas se submetem ao regime jurídico constitucional previsto no

art. 173 da Carta Magna de 1988. Assim, as sociedades de economia mista

também devem observar a legislação trabalhista na relação que mantêm com

seus servidores.

1.4 – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SOB A

ÓPTICA DA CRFB/88

Como visto, a Constituição da República de 1988, em seu art. 173, §

1º, determina que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade

econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,

no qual terão reguladas, além da sujeição ao regime jurídico próprio das

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empresas privadas (inciso II), já mencionada, sua função social e formas de

fiscalização pelo Estado e pela sociedade (I); a modalidade especial de licitação e

contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios

da administração pública (III); a constituição e o funcionamento dos conselhos de

administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários (IV); e a

avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores (V).

Outrossim, de acordo com o § 2º do referido dispositivo constitucional, as

empresas públicas e as sociedades de economia mista – chamadas,

genericamente, de empresas estatais7 – não poderão gozar de privilégios fiscais

não extensivos ao setor privado.

Ao lado do art. 173, a Carta Constitucional apresenta uma série de

outros dispositivos que limitam a atuação das empresas públicas e sociedades de

economia mista, sejam elas atuantes no campo econômico ou no dos serviços

públicos.

No art. 37, caput, estabelece-se que a Administração Pública Direta e

Indireta, de qualquer esfera, obedecerá aos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O mesmo artigo, em seu

inciso II, determina que a investidura em cargo ou emprego público deve se dar

por meio da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos

(ressalvadas as nomeações para cargos em comissão). Já o inciso XVII estende

a vedação de acumular cargos públicos prevista no inciso XVI para os empregos

e funções, inclusive nas autarquias, fundações, empresas públicas e

sociedades de economia mista. Já os incisos XIX e XX impõem,

respectivamente, a necessidade de lei específica para autorizar a criação de

empresa pública, sociedade de economia mista e fundação e a necessidade

de autorização legislativa para a criação de subsidiárias dessas entidades, bem

como a participação de quaisquer delas em empresa privada.

7 “Parte da doutrina tem utilizado a expressão ‘empresa estatal’ para designar todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, incluindo as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras empresas que possuam natureza diversa, mas às quais o Texto Constitucional faz referência como categoria à parte (arts. 71, II, 165, § 5º, III, 173, § 1º).” (CAVALCANTE, 2002, p. 27.)

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O art. 49, X, determina que é da competência exclusiva do Congresso

Nacional fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluídos os da

Administração Indireta.

No art. 71, II, está prevista a competência do Tribunal de Contas para o

julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,

bens e valores públicos da Administração Direta e Indireta, inclusive as

fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal. No

inciso III desse artigo, também se estabelece que ao Tribunal de Contas compete

a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na

Administração Direta e Indireta.

E o art. 5º, LXXIII, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais,

atribui legitimidade a qualquer cidadão para propor ação popular que vise anular

atos lesivos ao patrimônio público ou a entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou artístico.

Diante do tratamento constitucional conferido às empresas públicas e

sociedades de economia mista nos referidos artigos, inclusive as que

desempenham atividade econômica, Silveira (2011, p. 53) conclui que “uma

interpretação atenta ao sentido harmônico da Constituição revela que aspectos

primordiais do regime jurídico-administrativo alcançam ambos os tipos de

entidades empresariais do Estado”.

(...) não há como se cogitar serem equiparados os regimes das empresas privadas e o das empresas estatais, ainda que estas atuem como exploradoras de atividade econômica. Isso porque o texto harmônico da Constituição aponta para a existência de um regime híbrido, que mescla o padrão regulamentador do Direito Privado com influxos do regime jurídico-administrativo.

É de fundamental importância analisar, no próximo capítulo, as

características dos regimes institucional (administrativo) e contratual (trabalhista),

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bem como sua evolução ao longo do tempo na Administração Pública brasileira,

para compreender de que forma os preceitos jurídico-administrativos conformam

a relação das empresas estatais com os empregados públicos.

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CAPÍTULO II

REGIME INSTITUCIONAL X REGIME CONTRATUAL

Até este ponto do presente estudo, viu-se o tratamento constitucional

dispensado às empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais,

conforme o art. 173, § 1º, II, da CRFB, devem observar o regime privado

trabalhista na relação que mantêm com seus servidores. No segundo capítulo

desta monografia, é feita a distinção entre essa forma de contratação pelo Estado

– o regime celetista – e o regime estatutário, de cunho institucional –

administrativo, e não contratual –, utilizado pela Administração Direta e pelas

autarquias e fundações públicas. Antes, é apresentado breve histórico a respeito

das formas de ingresso no serviço público brasileiro, bem como analisada a

exigência de concurso público para acesso à Administração estatal, que alcança

ambos os regimes.

2.1 – BREVE HISTÓRICO SOBRE AS FORMAS DE INGRESSO NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

Ao abordar a evolução histórico-legislativa da disciplina da relação

entre o servidor público e o Estado brasileiro, Suzy Koury realiza um recorte

temporal que se inicia em 1936 (durante o Estado Novo de Getúlio Vargas) e

prossegue até a promulgação da Carta Magna de 1988. Nesse período, a autora

identifica três fases distintas na forma de recrutamento de servidores públicos:

1ª) 1936 a 1945: havia servidores estatutários, pessoal de obra e pessoal extranumerário, sendo estes, para certos efeitos, equiparados aos estatutários e, posteriormente, efetivados pela Carta de 1946. A Carta Constitucional de 1934 remetia aos Estados a definição do regime de seus servidores, sendo que a de 1937 era omissa a respeito;

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2ª) 1946 a 1967: começaram a surgir teses doutrinárias reconhecendo os servidores que não eram estatutários como submetidos ao regime celetista. As Constituições de 1946 e 1967/69 foram omissas a este respeito;

3ª) Decreto-Lei 200/67: a partir de sua edição, passaram a conviver os 2 (dois) regimes: o trabalhista e o estatutário. (KOURY, 2001, p. 176.)

Com o advento da CRFB de 1988, cada ente da Federação passou a

ter de instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único para os

servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações

públicas, de acordo com o art. 398 da Carta Magna. Como explica Vólia Bonfim

Cassar (2008, p. 54), “a Carta, na verdade, não criou um novo regime, apenas

impôs que se estabelecesse um sistema único para todos os seus ‘servidores’,

sem, todavia, estipular qual”9. No âmbito federal, o regime jurídico único, de

cunho estatutário, seria instituído pela Lei Nº 8.112/90.

Como já mencionado no Capítulo I, o art. 37, II, da CRFB/88

estabeleceu a necessidade de aprovação em concurso público de provas ou de

provas e títulos para ingresso na Administração Pública (ressalvados os casos de

cargos em comissão). No caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias (ADCT)10, contemplaram-se os casos dos servidores que, admitidos

sem aprovação em concurso até cinco anos antes da promulgação da

Constituição, se tornaram estáveis.

8 Diz o referido dispositivo da CRFB/88: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. 9 “Como só a União pode legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22 da CRFB), alguns Municípios, impedidos de fixar o regime trabalhista (‘celetista’) como único, permitiram que seus empregados (admitidos antes da CRFB) pudessem optar por qualquer um dos dois regimes (manutenção da CLT ou passar a estatutário). Essa medida foi tida por alguns como inconstitucional, pois o Comando Maior era o de criar um regime e não o de optar.” (CASSAR, 2008, p. 54.) 10 Diz o referido dispositivo do ADCT: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

23

Já em 1998, a Emenda Constitucional Nº 19 alterou o art. 3911 da

CRFB/88 e retirou a exigência de regime jurídico único para os servidores da

Administração Direta, autárquica e fundacional. “Convém frisar que a EC n. 19/98

não colocou fim ao regime jurídico único. Na verdade, ele apenas deixou de ser

obrigatório a partir de então, por não mais exigido expressamente” (CASSAR,

2008, p. 56). Dois anos depois, a Lei Nº 9.962/00, que é analisada mais

pormenorizadamente em tópico específico deste capítulo, reintroduziu o regime

celetista na Administração Direta, autárquica e fundacional.

A eficácia do caput do art. 39 introduzido pela EC Nº 19/98 foi

suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, por liminar concedida em 2 agosto de

2007, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 2.135-4. Com a decisão,

voltou a vigorar a redação anterior. Assim, órgãos da Administração Direta,

autarquias e fundações públicas, atualmente, só podem admitir servidores via

regime estatutário.

2.2 – CONCURSO PÚBLICO

Se na década passada chegou-se a discutir a possibilidade de haver

mais de um regime de contratação no âmbito da Administração Direta, autárquica

e fundacional, o princípio do concurso público, que abrange também os entes da

Administração Indireta, manteve-se sem contestações. Mas Vólia Cassar lembra

que, quando da deliberação sobre a EC Nº 19/98, foi discutido o fim da exigência

de concurso para o empregado público (celetista), que seria substituído por um

processo seletivo. “A novidade importava em verdadeiro retrocesso, permitindo o

retorno do nepotismo e das medidas antiéticas. A PEC, felizmente, foi rejeitada: o

concurso público continua obrigatório” (CASSAR, 2008, p. 56).

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho,

11 Diz o caput do art. 39 da CRFB/88 alterado pela EC Nº 19/98: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”.

24

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por objetivo verificar as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. O Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Trata-se do meio mais adequado de selecionar servidores e empregados públicos. (CARVALHO FILHO apud VIANA, 2009, p. 30.)

Na prática, muitas vezes a norma constitucional que exige a realização

de concurso público para contratação pela Administração pública é descumprida,

o que gera a nulidade do ato, bem como a punição da autoridade responsável,

consoante o § 2º do art. 37 da Carta Magna12.

Bastos (2007, p. 87) informa que há três fundamentos que legitimam a

exigência do concurso de ingresso de pessoal na Administração Pública direta,

autárquica, fundacional e empresarial, de qualquer nível de governo:

principiológico, constitucional e legal. “Embora outros possam servir de suporte

para a obrigatória realização desse certame, é nos princípios da igualdade e

moralidade administrativa que está o mais relevante dos seus fundamentos”,

afirma o autor.

A necessidade de realização de concurso público é comum para o

ingresso em cargos ou empregos públicos. Mas nos próximos tópicos ficam mais

claras as diferenças entre os regimes institucional, que abrange os servidores

estatutários, e contratual, relativo aos empregados públicos, ambas categorias de

agentes públicos.

12 Tal norma deu origem à Súmula Nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe: “CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. (TST, acesso em 26/6/2014.)

25

2.3 – AGENTES PÚBLICOS

De acordo com Viana (2009, p. 27), “agente público e toda e qualquer

pessoa que exerce alguma função pública”. Não existe consenso na doutrina a

respeito das classificações possíveis de agentes públicos. Furtado (2007), por

exemplo, elenca como espécies de agentes públicos: os agentes políticos, os

servidores públicos, os empregados públicos, os servidores temporários, agentes

delegados, agentes honoríficos e os militares13.

Por sua vez, Meirelles (1998, p. 74) qualifica agentes administrativos

como espécie do gênero “agentes públicos”. E subdivide os agentes

administrativos em: servidores públicos concursados (funcionários públicos,

sujeitos ao regime estatutário, que podem ser considerados servidores públicos

stricto sensu, segundo o texto da Carta Magna de 1988, ou empregados públicos,

contratados sob o regime da CLT); servidores públicos exercentes de cargos em

comissão (CRFB/88, art. 37, V); e servidores temporários (CRFB/88, art. 37, IX).

Tomando por base a classificação de Meirelles, neste capítulo são

apresentadas as principais características das espécies de agentes

administrativos por ele mencionadas, com especial ênfase nos funcionários

públicos e empregados públicos.

2.3.1 – Servidores Públicos Estatutários

Furtado (2007, p. 888) define servidor público como “aquele que ocupa

cargo público de provimento em caráter efetivo, que pressupõe prévia aprovação

em concurso público, ou de provimento em comissão”.

13 “Desde a EC nº 18 de 1998, os militares não mais são considerados servidores públicos, mas sim uma categoria distinta de agentes públicos. Após tal emenda, os servidores públicos assim considerados são apenas e tão somente os servidores civis” (VIANA, 2009, p. 27).

26

O art. 2º da Lei Nº 8.112/90 esclarece que servidor público “é a pessoa

legalmente investida em cargo público”. Já o art. 3º do referido diploma legal

estabelece que

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Nos termos do art. 41 da CRFB/88, também alterado pela EC Nº 19/98,

“são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para

cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. Em sua redação

original14, o referido dispositivo fixava o prazo de dois anos para a aquisição da

estabilidade. E mais: estendia a possibilidade de se tornarem estáveis aos

“servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso

público”. A designação genérica de “servidores”, sem especificar se seriam

ocupantes de cargo ou emprego público, gerou controvérsia doutrinária e

jurisprudencial, que é abordada de forma breve no tópico 2.3.5.

O art. 41 da Carta Magna, em seu § 1º, estabelece que o servidor

público estável só perderá o cargo em caso de sentença judicial transitada em

julgado, processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou

mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei

complementar, assegurada ampla defesa. Outra hipótese de perda do cargo pelo

14 Dizia o art. 41 da CRFB/88 antes da EC Nº 19/98: “São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”. A nova redação é esta: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

27

servidor estável está prevista no art. 169 da CRFB15, que trata dos limites com

despesa de pessoal ativo e inativo dos entes federativos.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,

Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos16, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41) (MEIRELLES, 1998, p. 395).

Como salienta Ilse Marcelina Bernardi Lora, o benefício da estabilidade

não “alcança empregados das fundações de direito privado, empresas públicas e

sociedades de economia mista” (LORA, 2003, p. 699).

15 Diz o art. 169 da CRFB: “Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

(...) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo

fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para

assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º”. 16 “Estágio probatório é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público” (MEIRELLES, 1998, p. 451). Neste estudo, não é aprofundada a distinção entre prazo para aquisição de estabilidade e estágio probatório, que não encontra consenso na doutrina. O entendimento que vem prevalecendo é o de que a estabilidade está regulamentada pelo art. 41 da CRFB/88, enquanto o estágio probatório, pelo art. 20 da Lei Nº 8.112/90 – e duraria então, um período de 24 meses.

28

2.3.2 – Empregados Públicos

Categoria específica de agente público, o empregado público é

(...) toda pessoa física (brasileiros ou estrangeiros na forma da lei, art. 37, I, da CF) que, mediante concurso público, presta serviços de forma pessoal e não eventual ao Estado e às entidades da Administração Pública direta ou indireta, pelo regime celetista, mediante pagamento feito pelos cofres públicos (CORDEIRO, 2008, p. 24).

Como já referido no primeiro capítulo desta monografia, as empresas

públicas e as sociedades de economia mista devem observar a legislação

trabalhista para contratar seus servidores, nos termos do art. 173 da CRFB/88.

Silvia Viana (2009, p. 28) assinala que uma das diferenças entre

empregado público e servidor público (stricto sensu) é que este ocupa cargo,

enquanto aquele é ocupante de emprego público. A autora pontua, ainda, que “o

agente ocupante de emprego público celebra com a Administração contrato de

trabalho regido pela CLT, ou seja, rege-se pelo direito do trabalho, enquanto o

cargo público é regido pela Lei Nº 8.112/90, e pelo direito administrativo”.

Outra diferença importante entre o vínculo público e o vínculo trabalhista é no que se refere à vontade, tanto para o surgimento quanto para a disciplina dos direitos e deveres das partes. Enquanto o vínculo estatutário surge de um ato administrativo unilateral do Estado, o vínculo trabalhista decorre de um contrato trabalhista. Logo, no último caso, os direitos e deveres podem ser alterados, desde que haja consenso entre o empregado público e o Estado. Todavia, o vínculo de emprego, embora tenha natureza trabalhista, não será necessariamente regido pelos mesmos princípios que informam a relação de emprego no âmbito particular (JUSTEN FILHO apud VIANA, 2009, p. 29).

29

A principal controvérsia em torno do instituto do emprego público diz

respeito à possibilidade de dispensa do servidor contratado sob o regime da CLT.

Se nesse caso a natureza da relação do Estado com o servidor não é institucional

(legal), regida pelo Direito Administrativo – como ocorre com os estatutários – e

sim contratual, observando as normas do Direito do Trabalho, também é fato que

as empresas públicas e sociedades de economia mista estão submetidas a uma

série de ditames constitucionais, o que limita seu campo de atuação à luz de

alguns princípios – inclusive com a necessidade de recrutamento de empregados

via concurso público, exigência que não é imposta à iniciativa privada.

Caso se entenda que prevalecem as normas da CLT na relação

Estado/empregados públicos, as empresas públicas e sociedades de economia

mista, na condição de empregadores, poderiam dispensar o empregado público

sem justa causa e sem qualquer motivação. Isso porque, segundo a interpretação

doutrinária majoritária do art. 7º, I, da CRFB/8817:

O empregador tem um direito potestativo de dispensar o empregado, ao qual este não pode se opor, salvo as exceções contidas na lei. Terá direito o empregado a aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, saque de FGTS, indenização de 40% e direito ao seguro-desemprego (MARTINS, 2007, p. 372).

Antes de adentrar na discussão sobre a possibilidade de dispensa do

empregado público, que é o objeto de análise do Capítulo III, três breves tópicos

do presente capítulo tratam, a título de esclarecimento, dos servidores públicos

exercentes de cargos em comissão, dos servidores temporários e dos

empregados públicos da Administração direta, autárquica e fundacional.

17 Diz o art. 7º, I da CRFB/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

30

2.3.3 – Servidores Públicos Exercentes de Cargos em Comissão

A nomeação para cargos em comissão prescinde de prévia aprovação

em concurso público, mas deve ser observada a ressalva prevista no art. 37, V,

da CRFB/88, de que tais cargos destinam-se apenas às atribuições de direção,

chefia e assessoramento. Nos casos de cargo em comissão, o provimento é em

caráter provisório (LORA, 2003, p. 698).

Como regra geral, a relação que se estabelece entre o ocupante do cargo em comissão e a Administração Pública é de natureza administrativa e não celetista. Na esfera federal, a Lei n. 9962, de 22.2.2000, veda expressamente o regime da CLT aos cargos públicos de provimento em comissão. Todavia, são conhecidos Municípios que estabelecem em lei própria o regime jurídico celetista para tais servidores (LORA, 2003, p. 698).

Ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, aplica-se

o regime geral de previdência social, nos termos do art. 40, § 13 da CRFB/88.

2.3.4 – Servidores Temporários

“São aqueles contratados por tempo determinado para atender à

necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos previstos no

art. 37, IX, da Constituição Federal” (LORA, 2003, p. 698). Essa espécie de

agente público exerce função, e não cargo público, e não se lhe exige concurso

para ingresso na Administração Pública.

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos

de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)”.

31

No âmbito federal, a contratação temporária a que faz menção o art.

37, IX, da CRFB/88 está regulamentada pela Lei Nº 8.745/93, com as alterações

determinadas pela Lei Nº 9.849/99. Estados e Municípios devem disciplinar, por

lei própria, esse tipo de contratação.

2.3.5 – Empregados Públicos da Administração Direta, Autárquica e

Fundacional

Mencionou-se no tópico 2.1 que a EC Nº 19/98 possibilitou a

contratação de servidores pelo regime celetista na Administração Direta,

autárquica e fundacional, ao retirar a exigência de regime jurídico único. Em 2007,

o STF, ao julgar a Adin Nº 2.135-4, concedeu liminar e suspendeu a eficácia do

dispositivo constitucional alterado, voltando a vigorar a redação anterior, com a

obrigatoriedade do regime estatutário para as referidas entidades (STF, acesso

em 26/6/2014). Ocorre que, promulgada em 2000, a Lei Nº 9.962 disciplinara o

regime de emprego público de pessoal na Administração Direta, autárquica e

fundacional.

Para os empregados públicos admitidos pela Administração Direta,

autárquica e fundacional entre 2000 e 2007, fixou-se o entendimento

jurisprudencial de que estes são alcançados pelo instituto da estabilidade,

conforme a Súmula Nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

32

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (TST, acesso em 26/6/2014.)

Desse modo, fica claro, desde logo, que o objeto de análise do

presente estudo é, especificamente, a possibilidade de dispensa do empregado

público concursado das empresas públicas e sociedades de economia mista, uma

vez que aqueles contratados sob o regime celetista pela Administração Direta,

autárquica e fundacional estão protegidos pela estabilidade prevista no art. 41 da

CRFB/88. A questão é abordada no próximo e derradeiro capítulo deste estudo.

33

CAPÍTULO III

A DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS CONCURSADOS

Analisado o regime jurídico que abrange as empresas públicas e

sociedades de economia mista, bem como discutidas as diferenças entre o

servidor público stricto sensu (submetido a um regime institucional) e o

empregado público (cuja relação com o Estado se dá sob as regras da CLT),

neste capítulo são abordados os entendimentos jurisprudencial e doutrinário

sobre a possibilidade de dispensa de empregados públicos concursados das

entidades da Administração Indireta que se submetem ao regime privado. Para a

maior parte da doutrina, é certo que esses trabalhadores não gozam do benefício

da estabilidade. Por outro lado, a sua despedida deve ser precedida de

motivação. No julgamento do Recurso Extraordinário 589998, em 20 de março de

2013, o STF agasalhou tal entendimento, ao menos para os empregados das

prestadoras de serviços públicos.

3.1 – COMENTÁRIOS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA DO TST

Além da Súmula Nº 390, já mencionada ao fim do capítulo anterior e

que exclui a garantia de estabilidade aos empregados públicos de empresas

públicas e sociedades de economia mista – embora a estenda aos da

Administração Direta, autárquica e fundacional –, o Tribunal Superior do Trabalho

leva em conta, em seus julgados a respeito do tema, a Orientação Jurisprudencial

Nº 247 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-I),

in verbis:

OJ 247 SBDI-I. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

34

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. (TST, acesso em 26/6/2014.)

Lima Filho faz severas críticas à jurisprudência do TST. Para o autor, a

Súmula Nº 390 se equivoca ao conferir estabilidade aos empregados públicos da

Administração Direta, autárquica e fundacional, entendimento que teria se tornado

defasado em face das alterações no texto constitucional promovidas pela EC Nº

19/98. O jurisconsulto destaca que, a partir da referida emenda, não seria mais

possível defender a garantia da estabilidade para os não ocupantes de cargo

efetivo (o que excluiria quaisquer titulares de empregos públicos). “Como, aliás, o

verbete fora editado após a modificação do texto constitucional, está-se diante de

uma súmula natimorta, já que não há substrato constitucional que a ampare.”

(LIMA FILHO, 2010, p. 129).

Já a OJ Nº 247 SBDI-I mereceria reparo por dois motivos.

Primeiramente, por desconsiderar a necessidade de motivação para dispensa dos

empregados públicos de entidades de Direito Privado, o que afrontaria uma

interpretação sistemática em consonância com os princípios constitucionais da

Administração Pública (que são objeto de análise mais detalhada no próximo

tópico). Segundo o autor, “não há qualquer suporte constitucional para que os

empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista venham a

ser dispensados imotivadamente” (LIMA FILHO, 2010, p. 136).

Em segundo lugar, por não se justificar a diferenciação dos

empregados públicos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos em relação

aos demais. “É uma distinção sem lógica, sem nexo, sem qualquer sustentação

jurídica. Além de patentemente discriminatória” (LIMA FILHO, 2010, p. 142).

35

3.2 – A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A DISPENSA DE

EMPREGADOS PÚBLICOS À LUZ DA CRFB/88

Uma vez que a estabilidade não é garantida aos empregados públicos,

cuja relação com o Estado é regida pela legislação trabalhista, poder-se-ia

entender que a despedida motivada - ou seja, por justa causa18 - de tais

trabalhadores encontraria abrigo no art. 482 da CLT. A principal controvérsia

doutrinária surge quando se trata da dispensa imotivada19, que decorreria do

poder potestativo do empregador de rescindir o contrato do trabalho quando bem

entendesse.

Poderiam as empresas públicas e sociedades de economia mista

despedirem seus empregados por mero juízo de conveniência? Como pode ser

visto neste capítulo, boa parte dos doutrinadores postula que, diante do fato de os

atos da Administração Pública terem de obedecer ao interesse público, e sendo a

dispensa um ato administrativo, esta tem, ao menos, de ser motivada – ainda que

o motivo não dê ensejo a uma justa causa. Como assinala Capucho (2008, p.

225-226), “(...) acredita-se ser possível que, a despeito do não cometimento de

18 Diz o art. 482 da CLT: “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional”. 19 Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2004), “(...) há a despedida desmotivada, também conhecida como dispensa arbitrária ou despedida sem justa causa. Aqui, reitere-se, a expressão dispensa desmotivada traduz a ideia de falta de um motivo legalmente tipificado”.

36

infração contratual pelo empregado, à Administração pareça não ser conveniente

a manutenção do vínculo, à luz do interesse público (...)”.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 220-221),

Assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que faria o dirigente de uma empresa particular. É preciso que haja uma razão prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário.

Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a objetivos de interesse de toda a coletividade. Quem tenha a responsabilidade de geri-la exerce função, isto é, poder teleologicamente orientado para o cumprimento de fins que são impositivos para quem o detém. Em rigor, o que dispõe é de um dever-poder. O dever de bem curar um interesse que não é próprio, mas da coletividade, e em nome do qual lhe foi atribuído o poder, meramente instrumental, de bem servi-la. Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem. Desligamento efetuado fora das condições indicadas é nulo. O empregado, se necessário, recorrerá às vias judiciais trabalhistas, devendo-lhe ser reconhecido o direito à reintegração, e não meramente à compensação indenizatória por despedida injusta.

Nos casos em que a empresa deva adotar uma política de contenção de despesas na área de pessoal ou que, por qualquer razão, convenha promover uma redução no quadro, deverão ser previamente anunciados os critérios objetivos em função dos quais serão feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais empregados obedeceu a critérios impessoais, como tem de ser.

Das palavras do ilustre jurisconsulto se depreende que a motivação da

dispensa permitirá o controle de legalidade do ato administrativo, ainda que se

entenda ser esse ato discricionário20. Para Cordeiro (2008, p. 26), “a motivação é

20 Moreira Neto (2006, p. 147) esclarece que ato discricionário é “aquele em que o agente tem competência legal para fazer escolhas, seja de oportunidade, de conveniência, do modo de sua realização, do alcance de seus efeitos, de seu conteúdo jurídico, de suas condições acessórias, do momento de sua exequibilidade ou do destinatário ou destinatários da vontade da

37

necessária para todo e qualquer ato administrativo, consoante já decidiu o STF

(RDP, 34:141), ou seja, nos atos vinculados ou discricionários”, pois, segundo

decisões dos Tribunais Superiores, “a falta de motivação ou a indicação de

motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo”.

Aqui, cabe fazer uma diferenciação entre motivo e motivação.

Enquanto aquele seria o “pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato

administrativo”, esta seria a “demonstração, por escrito, de que os pressupostos

de fato realmente ocorreram” (DI PIETRO, 2001, p. 195).

No entendimento de Carlos Marcos Batista de Melo, a aprovação em

concurso público cria para o aprovado o direito de permanência no emprego

enquanto bem servir – o chamado during good behaviour. “A possibilidade de

dispensa imotivada de servidores concursados conduziria, se potencializada, à

artificial criação de vagas em prol de pessoas específicas, a critério subjetivo do

Administrador público” (MELO, 2004, p. 1.103).

Ao advertir que, a exemplo da CLT, as normas constitucionais

acarretam efeitos na relação entre entes da Administração Indireta de Direito

Privado e seus empregados, o que justifica a necessidade de motivação do ato de

dispensa, Oliva (2010, p. 112) também demonstra preocupação com a ingerência

de interesses políticos na gestão de empresas públicas e sociedades de

economia mista. Não fosse imprescindível a motivação, como assinala o autor,

“bastaria ao poder público optar pelo regime da CLT para os administradores-

políticos contratarem e despedirem ao sabor de seus interesses eleitorais,

beneficiando apaniguados e punindo seus desafetos, sem (...) qualquer controle”.

Embora se submetam ao regime das empresas privadas, conforme o

art. 173, § 1º, II, da CRFB/88, as empresas públicas e sociedades de economia

mista estão, portanto, submetidas aos princípios constitucionais elencados no art.

Administração, seja apenas uma escolha, sejam várias, sejam as referentes a todos esses aspectos considerados, desde que rigorosamente contidas dentro dos limites que lhe foram abertos pela lei”. Em contraposição, o ato vinculado “é aquele em que o agente tem competência para praticá-lo em estrita conformidade às prescrições legais, manifestando a vontade da Administração na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuação, seja de tempo ou de conteúdo”.

38

37, caput, da Carta Constitucional (o chamado “regime híbrido, como destacado

no capítulo I). São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência. Assim, de acordo com o primeiro dos princípios, o da legalidade, na

Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Ao particular é

lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, mas na esfera pública só é permitido fazer

o que a lei autoriza (MEIRELLES, 1998, p. 83).

Decorre daí que os gestores das empresas públicas e sociedades de

economia mista não se podem furtar a cumprir a legislação. E há uma lei – a de

Nº 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal – que estabelece o princípio da motivação como

um dos norteadores dos atos administrativos, in verbis:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; (...) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (...)

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou

sanções; (...)

Lima Filho (2010, p. 139) repisa que “a necessidade de motivação, de

acordo com a lei, é princípio da atividade administrativa (art. 2º, caput) e é,

consequentemente, obrigação da Administração (art. 50)”. O autor pondera que a

39

dispensa sem motivação espancaria, ainda, os outros quatro princípios previstos

no art. 37 da CRFB/88. A ver.

“A impessoalidade exige que a dispensa esteja fundada em critérios

objetivos que atendam ao interesse público”, aponta o autor. Conclui-se, então,

que “negar a obrigatoriedade da motivação corresponde a permitir que o uso

privado da coisa pública seja feito sem qualquer controle, o que, à evidência, é

inadmissível”. No caso da moralidade, esta seria preservada com a possibilidade

de aferição dos motivos que levaram o gestor público a dispensar um empregado

concursado, evitando, por exemplo, o favorecimento de amigos que porventura

tenham participado do certame público e se classificado em posição inferior ao

trabalhador cujo contrato foi rescindido (LIMA FILHO, 2010, p. 140).

Já o princípio da publicidade se relaciona com a transparência. “A

enunciação expressa da motivação não é favor nem prerrogativa do administrador

em face do empregado: é dever previsto constitucionalmente, e, como tal, sua

observância é obrigatória, sob pena de nulidade do ato”, ressalta o jurisconsulto.

Por fim, a eficiência seria igualmente preservada com a necessidade de

motivação do ato de dispensa, pois, a título de argumentação, nos casos em que

não ocorrer justa causa, seria reduzida consideravelmente a chance de sucesso

do empregado dispensado em eventual ação judicial. “A precisa indicação das

razões da dispensa permite que a atividade administrativa continue a

desenvolver-se sem sobressaltos” (LIMA FILHO, 2010, p. 141).

É de se destacar que, admitida a tese da necessidade de motivação

da dispensa dos empregados públicos concursados, tem-se, no dizer de Hely

Lopes Meirelles, a aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes, que se funda

(...) na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade (MEIRELLES, 1998, p. 195).

40

Não há consenso na doutrina sobre se a obrigatoriedade de motivação

da dispensa alcança os empregados de empresas públicas e sociedades de

economia mista que exercem atividade econômica ou só daquelas que prestam

serviços públicos. Também é controversa a exigência de processo administrativo,

com direito a contraditório e ampla defesa, para a rescisão contratual nesses

casos. No último tópico deste capítulo, é visto que, em recente julgamento, o STF

adotou a tese da motivação apenas para as prestadoras de serviços públicos e

não concluiu pela necessidade de realização de procedimento formal para a

dispensa de empregados públicos concursados. Analisa-se, ainda, jurisprudência

do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ) que segue a mesma

linha do julgado do Supremo.

3.3 – JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TRT/RJ: DISPENSA COM MOTIVAÇÃO

Em 20 de março de 2013, ao julgar o Recurso Extraordinário 589998,

ao qual reconheceu a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu

que é necessária a motivação da dispensa de empregados públicos de empresas

públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público, conforme

ementa a seguir transcrita:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao

41

caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (STF; Pleno; Relator: Ministro Ricardo Lewandowski; RE 589998; julgado em 20/3/2013 – STF, acesso em 26/6/2014.)

Nos debates que antecederam o julgamento, disponíveis no acórdão

exarado pelo STF, o relator do RE, ministro Ricardo Lewandowski, deixou claro

que, no seu entender, não é necessário processo administrativo para concretizar

a rescisão do contrato do empregado público concursado. No entanto, uma

mínima formalidade é exigida, e desse modo deverá se tornar pública a motivação

do ato.

O julgado do STF prontamente repercutiu nos Regionais Trabalhistas.

A título de exemplo, seguem ementas de julgamentos realizados por Turmas do

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ) que utilizaram como

argumento a decisão no RE 589998, alguns, inclusive, nos quais figuravam

entidades municipais no polo passivo:

EMPREGADO PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. DISPENSA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. A hipótese ganha contornos diferenciados quando o pleito do empregado público concursado vem fundamentado na ausência de motivação para o ato demissório, e isto porque o Excelso Pretório, em data de 20 de março de 2013 em sessão plenária, julgando o Recurso Extraordinário 589998, ao qual fora reconhecida a repercussão geral, por maioria, seguiu o voto do Relator Min. Ricardo Lewandowski no sentido de dar parcial provimento ao apelo, e assim fazendo exsurgir a imperiosidade de motivação, sob pena de afronta aos princípios constitucionais elencados no art. 37 da Lei Magna, quais sejam, o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e o da publicidade, dirigidos aos entes públicos da Administração Direta e Indireta e assim impondo-se a reintegração quando o vício tiver contaminado o indigitado ato. Insta frisar no entanto, que com este posicionamento não se está a dizer ou admitir, sequer sendo vislumbrada a existência de qualquer estabilidade para os servidores das “paraestatais”, tendo o pleno do STF também enfatizado a desnecessidade de instauração de processo administrativo disciplinar. O que ocorre é apenas que a forma passa a ser da substância do ato (forma dat esse rei) e a nulidade é a resposta para a sua ausência, impondo sua

42

retroação ao momento da formação (quod nullum este nullum effectum prtoducit). (TRT/RJ; 9ª Turma; Relator: Desembargador Antônio Carlos de Azevedo Rodrigues; RO 0001281-03.2012.5.01.007173340-64; julgado em 11/2/2014 – TRT/RJ, acesso em 26/6/2014.)

RECURSO ORDINÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPREGADO CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. A despedida de trabalhador celetista admitido por concurso público por sociedade de economia mista não prescinde de motivação. (TRT/RJ; 6ª Turma; Redator designado: Desembargador Nelson Tomaz Braga; RO 0001742-41.2012.5.01.0049; julgado em 6/11/2013 – TRT/RJ, acesso em 26/6/2014.)

RECURSO ORDINÁRIO. Recurso ordinário do

Município de Volta Redonda. DISPENSA INDEVIDA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SEM AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA À DECISÃO DO STF RE 589998/PI. AFRONTA À EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AO PRINCÍPIO DA GRADAÇÃO DA PENA. Entendo que há mesmo a necessidade da motivação do ato de dispensa, com procedimento formal, dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, com arrimo nos princípios insculpidos no art. 37, caput, da CR (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Plenário, no RE 589998, nos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista a eficácia diagonal dos direitos fundamentais - é a oponibilidade dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas -, bem como no art. 2º e 50 da Lei n.º 9784/99 que determinam a motivação dos atos administrativos. Recurso improvido. (TRT/RJ; 7ª Turma; Relator: Desembargador Bruno Losada Albuquerque Lopes; RO 0000752-44.2012.5.01.0342; julgado em 9/9/2013 – TRT/RJ, acesso em 26/6/2014.)

Pode-se concluir, então, que a tendência dos Tribunais, a partir desse

posicionamento do STF, será no sentido de considerar imprescindível a

motivação para dispensa de empregados públicos de empresas públicas e

sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. Por outro lado,

prossegue a discussão sobre se tal necessidade de motivação deveria se

estender aos empregados de entidades que exercem atividade econômica. Não

obstante o disposto no art. 173, § 1º, II, da CRFB, o futuro parece indicar a

prevalência dos princípios constitucionais sobre a CLT também em relação a

esses trabalhadores.

43

Outrossim, já há decisões, como a última mencionada acima, que

assinalam a importância de um procedimento administrativo que subsidie o ato de

dispensa. Dessa forma, seria respeitado não só o princípio da motivação, como

também o direito a um devido processo legal e as garantias de ampla defesa e

contraditório.

44

CONCLUSÃO

O presente estudo pretendeu investigar se a dispensa de empregados

públicos concursados é ato administrativo que se submete apenas ao juízo de

conveniência de gestores de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Partiu-se do pressuposto de que, se o acesso a empregos públicos é feito via

concurso público (exigência do art. 37, II, da CRFB/88), a rescisão do contrato

desses trabalhadores também há de obedecer a alguma formalidade.

Inicialmente, viu-se que o Estado brasileiro divide suas atividades entre

a Administração Direta e a Administração Indireta, composta pelas seguintes

entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista. De acordo com o art. 173, § 1º, II, da CRFB/88, as duas últimas

submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que

se refere aos direitos trabalhistas. Significa dizer que a relação entre tais entes e

seus servidores se dá sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho,

estabelecendo um liame contratual – diferentemente da Administração Direta,

autárquica e fundacional, nas quais o vínculo é de natureza legal.

Ocorre que, mesmo sendo pessoas jurídicas de Direito Privado, as

empresas públicas e sociedades de economia mista – sejam elas prestadoras de

serviços públicos ou exercentes de atividade econômica – também têm sua

liberdade de atuação limitada por preceitos constitucionais. A título de exemplo, o

art. 37, II, da CRFB/88 estabelece que, para ingresso nos empregos públicos das

referidas entidades, é necessária a prévia aprovação em concurso público de

provas ou de provas e títulos.

Apesar de a exigência de concurso público ser comum para o acesso a

cargos públicos de provimento efetivo (da Administração Direta, autárquica e

fundacional) e a empregos públicos, há nítidas diferenças entre os regimes do

servidor estatutário e do empregado público. Essa distinção foi feita num segundo

momento do presente estudo, no qual ficou claro, entre outros aspectos, que a

45

garantia da estabilidade não alcança o servidor celetista. Ou seja, a previsão

constitucional do art. 41 abarca tão somente os ocupantes de cargo público de

provimento efetivo.

Situação especial é a dos empregados públicos da Administração

Direta, autárquica e fundacional, admitidos a partir da promulgação da Emenda

Constitucional Nº 19/98 e com regime disciplinado pela Lei Nº 9.962/00. Estes,

embora regidos pela CLT, têm a estabilidade reconhecida pela jurisprudência do

Tribunal Superior do Trabalho (TST), que editou a Súmula Nº 390 para tratar da

matéria. Em 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Adin Nº 2.135-4,

concedeu liminar e suspendeu a eficácia do dispositivo constitucional alterado

pela EC Nº 19/98, voltando a vigorar a redação anterior, com a obrigatoriedade do

regime estatutário para as referidas entidades.

Mesmo não sendo abrangidos pelo instituto da estabilidade, os

empregados públicos da Administração Indireta regida pelo regime jurídico

privado só podem ser dispensados mediante ato administrativo motivado, como

restou evidenciado no último capítulo desta monografia. Tal já era o entendimento

majoritário na doutrina, em face dos princípios constitucionais da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (previstos no art. 37, caput,

da CRFB/88, e aos quais se submetem os entes da Administração Indireta). A

motivação permite, na prática, o controle da atividade administrativa, que se

vincula aos motivos de fato e de direito alegados, sob pena de nulidade do ato.

Esse posicionamento ganhou mais força a partir do julgamento do

Recurso Extraordinário 589998, em 20 de março de 2013, durante o qual o STF

se alinhou à intepretação de que o ato de dispensa de empregados públicos, ao

menos daqueles vinculados a empresas públicas e sociedades de economia

mista prestadoras de serviços públicos, deve ser motivado, mesmo que, para

isso, não se exija processo administrativo.

Sendo assim, conclui-se que a rescisão do contrato do empregado

público deve, sim, se revestir de uma mínima formalidade, com a exposição dos

motivos que levaram o gestor público a tomar tal decisão.

46

BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Ponderação de Interesses: acesso ao

emprego público versus garantia de proteção contra a despedida arbitrária ou

sem justa causa consistente numa indenização. Visão crítica sobre o

entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado na ADIn nº 1.770-4. (in: A&C

Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, v. 7, n. 28, p.

83-113, abr./jun. 2007).

BOMFIM, Vólia. Empregado Público, Servidor Público, EC n. 19/98 e o

Julgamento da ADIN n. 2.135/00. (in: LTR. São Paulo, v. 72, n. 1, jan. 2008).

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação

das Leis do Trabalho – CLT. Atualizado até a Lei nº 12.964, de 8 de abril de 2014.

BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a

organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma

Administrativa e dá outras providências. Atualizado até a Lei nº 8.029, de 12 de

abril de 1990.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a

Ementa Constitucional nº 81.

BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime

jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações

públicas federais. Atualizada até a Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008.

BRASIL. Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a contratação por

tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional

interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá

outras providências. Atualizada até a Lei nº 12.314, de 19 de agosto de 2010.

47

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo

no âmbito da Administração Pública Federal. Atualizada até a Lei nº 12.008, de 29

de julho de 2009.

BRASIL. Lei nº 9.962, de 22 de fevereiro de 2000. Disciplina o regime de emprego

público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá

outras providências.

CAPUCHO, Fabio Jun. Estudo Acerca da Constitucionalidade do Entendimento

Veiculado pelo Enunciado n. 390, da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

(in: LTR. São Paulo, v. 72, n. 2, fev. 2008).

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 6. ed., 2001.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. O empregado público. [S.l.]: LTr,

2002.

CORDEIRO, Luis Fernando. Estabilidade Garantida: por que não demitir

empregado público? (in: Revista do Direito Trabalhista. Brasília, v. 14, n. 3, mar.

2008).

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo:

LTr, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas,

2001.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de

1988. v. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum,

2007.

48

KOURY, Suzy Cavalcante. O Regime de Emprego Público: a lei nº 9962/2000. (in:

Revista do TRT - 8ª Região. Belém, v. 34, n. 67, jul./dez.2001).

LIMA FILHO, Claudio Dias. Inexistência de Estabilidade e a Confusão

Jurisprudencial Formada em Torno da Dispensa do Empregado Público

Concursado. (in: Revista Trabalhista Direito e Processo. Rio de Janeiro, v. 9, n.

33, jan./mar. 2010).

LORA, Ilse Marcelina Bernardi. A Estabilidade do Servidor Público. (in: LTR. São

Paulo, v. 67, n. 6, jun. 2003).

MACIEL, José Alberto Couto. A Despedida Arbitrária e o Estado Empregador. (in:

LTR. São Paulo, v. 74, n. 8, ago. 2010).

MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. O Regime Jurídico dos Empregados Públicos

Que Assumem Cargos e Funções de Direção nas Empresas Estatais. (in: Revista

de Direito Administrativo. São Paulo, n. 251, p.87-97, maio/ago. 2009).

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros,

23. ed., 1998.

MELO, Carlos Marcos Batista de. Despedida Imotivada de Empregado Público da

Administração Indireta: confronto entre a ficção e a realidade. (in: Revista LTR.

São Paulo, v. 68, n. 9, set. 2004).

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São

Paulo: Malheiros, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte

introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.

OLIVA, José Roberto Dantas. Empresas Públicas e Sociedades de Economia

Mista Prestadoras de Serviços Públicos: necessidade de motivação para despedir

49

seus empregados. (in: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

Campinas, n. 36, p. 109-134, jan./jun. 2010).

PINTO, Ronaldo Nogueira Martins. Do Direito a Estabilidade do Empregado da

Empresa de Caráter Estatal. (in: Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, v. 35,

n. 136, out/dez. 2009).

SALIM, Adib Pereira Netto. A Dispensa de Empregados em Empresas Públicas e

Sociedades de Economia Mista Prestadoras de Serviços Públicos ou

Exploradoras de Atividades Econômicas em Regime de Monopólio. (in: Revista

Nacional de Direito do Trabalho. Ribeirão Preto, v. 9, n. 103, nov.2006).

SALVADOR, Luiz. Despedida Imotivada de Empregados Concursados. (in:

Genesis: Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, n. 143, nov. 2004).

SILVEIRA, Verena Sapucaia da. Da Impossibilidade de Dispensa Desmotivada de

Empregados Públicos das Empresas Estatais. (in: Revista trabalhista: Direito e

Processo. Rio de Janeiro, v. 10, n. 38, p. 51-68, abr./jun. 2011).

SOUZA, Mauro César Martins de. Empregado Público Celetista: estabilidade

trienal e dispensa motivada. (in: LTR. São Paulo, v. 64, n. 4, abr./2000).

STF. http://www.stf.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 26/6/2014.

TEIXEIRA, Silvia Isabelle Ribeiro. O Devido Processo Legal e o Dever de

Motivação na Despedida de Empregado Público. (in: Revista AMATRA-V: Vistos

etc. Salvador, v. 1, n. 11, p. 275-299, out./2012).

TRT/RJ. http://www.trt1.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em

26/6/2014.

TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/ Consulta Unificada/ Jurisprudência/

Ementas e Súmulas. Acesso em 26/6/2014.

50

VIANA, Silvia Fernanda Gimenez. Servidor Público e Empregado Público. (in:

Justiça do Trabalho. Porto Alegre, v. 26, n. 312, dez. 2009).

51

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 4

METODOLOGIA.................................................................................................... 5

SUMÁRIO.............................................................................................................. 6

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA NO ESTADO BRASILEIRO............................... 10

1.1 – A ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

BRASILEIRO....................................................................................................... 10

1.2 – AS EMPRESAS PÚBLICAS....................................................................... 13

1.3 – AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.................................................16

1.4 – EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SOB A

ÓPTICA DA CRFB/88.......................................................................................... 17

CAPÍTULO II

REGIME INSTITUCIONAL X REGIME CONTRATUAL...................................... 21

2.1 – BREVE HISTÓRICO SOBRE AS FORMAS DE INGRESSO NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA....................................................... 21

2.2 – CONCURSO PÚBLICO.............................................................................. 23

2.3 – AGENTES PÚBLICOS............................................................................... 25

2.3.1 – Servidores Públicos Estatutários........................................................ 25

2.3.2 – Empregados Públicos........................................................................... 28

2.3.3 – Servidores Públicos Exercentes de Cargos em Comissão............... 30

2.3.4 – Servidores Temporários....................................................................... 30

2.3.5 – Empregados Públicos da Administração Direta, Autárquica e

Fundacional........................................................................................................ 31

CAPÍTULO III

A DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS CONCURSADOS..................... 33

3.1 – COMENTÁRIOS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA DO TST......................... 33

3.2 – A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A DISPENSA DE

EMPREGADOS PÚBLICOS À LUZ DA CRFB/88.............................................. 35

3.3 – JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO TRT/RJ: DISPENSA COM

MOTIVAÇÃO....................................................................................................... 40

52

CONCLUSÃO...................................................................................................... 44

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46