ICMS – operação relativa a ICMS – operação relativa a circulação de mercadoriascirculação de mercadorias

Encontro 4 Encontro 4 Crédito de Crédito de documento inidôneo (documento inidôneo (NOTA NOTA

FRIA)FRIA) e Guerra Fiscal e Guerra Fiscal

Professor: Argos Campos Ribeiro Professor: Argos Campos Ribeiro SimõesSimões

ICMS – ASPECTOS GERAISICMS – ASPECTOS GERAIS Princípio Constitucional -não-cumulatividadePrincípio Constitucional -não-cumulatividade

Art. 155,§ 2°, CF/88: O ICMS será não Art. 155,§ 2°, CF/88: O ICMS será não cumulativo, cumulativo, compensando-secompensando-se o que for o que for devidodevido em cada operação relativa à em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o serviços com o montante cobrado montante cobrado nas nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo DF. pelo DF.

NÃO CUMULATIVIDADENÃO CUMULATIVIDADE Artigo 155, §2º, II – CF/88 - Artigo 155, §2º, II – CF/88 - A A isenção ou a isenção ou a

não incidência, não incidência, salvo determinação em salvo determinação em contrário da legislação:contrário da legislação:

a)a) - não implicará crédito para compensação  - não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;prestações seguintes;

b)b) - acarretará a anulação do crédito relativo  - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores. às operações ou prestações anteriores.

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIAISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA

Este rol é exaustivo ou exemplificativo?Este rol é exaustivo ou exemplificativo?

Como entender esta não incidência? É só Como entender esta não incidência? É só imunidade? imunidade?

A legislação pode estabelecer outras restrições?A legislação pode estabelecer outras restrições?

Importância do tema Importância do tema (FUNDAMENTO (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE):CONSTITUCIONAL DE VALIDADE): INIDÔNEOINIDÔNEO GUERRA FISCALGUERRA FISCAL

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIAISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA Isenção Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)(Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)

Não incidência Não incidência Ausência de norma a ser incididaAusência de norma a ser incidida

Ausência de fato Ausência de fato (como articulação lingüística)(como articulação lingüística) a fazer a incidência a fazer a incidência (sem linguagem não há (sem linguagem não há incidência como coincidência)incidência como coincidência)

Não há imposto devido no Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na USO E CONSUMO ou na saída de ATIVOsaída de ATIVO

Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)

ImunidadeImunidade

ConceitosConceitos Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do

contribuinte ou dever do Estadocontribuinte ou dever do Estado Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de

Crédito do ContribuinteCrédito do Contribuinte

Critério Financeiro de Critério Financeiro de CreditamentoCreditamento

Raiz da não cumulatividade => Raiz da não cumulatividade => CRÉDITOCRÉDITO Isenção e não incidência seriam situações Isenção e não incidência seriam situações

exaustivas de obstáculo ao crédito (outras exaustivas de obstáculo ao crédito (outras situações de vedação => situações de vedação => VIOLAÇÃO AO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADEPRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

ConceitosConceitos

Critério “Físico” de CreditamentoCritério “Físico” de Creditamento

Raiz da não cumulatividade => Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃOCOMPENSAÇÃO

Conceito de COBRADO => Incidente Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem)(Linguagem)

COBRADO = PAGO ???COBRADO = PAGO ???

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE => CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL

Art. 146 da CF/88 Art. 146 da CF/88 Papéis das Papéis das normas gerais normas gerais veiculadas por lei veiculadas por lei

complementar (visão dicotômica)complementar (visão dicotômica)

Dispor sobre conflitos de competênciaDispor sobre conflitos de competência

Limitar o poder de tributar (respeito à não Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade)cumulatividade)

Limitação às normas gerais: Limitação às normas gerais: materialidades materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88)na CF/88)

Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88 Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88

§ 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

CréditoCrédito Qual a Qual a natureza jurídica natureza jurídica do crédito?do crédito?

Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor)Credor)

De valor idêntico ao imposto devido daquele De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviçoque remete a mercadoria ou presta serviço

Não tem a mesma natureza de montante a Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de impostoser restituído a título de imposto

CréditoCrédito Qual o momento de nascimento do Qual o momento de nascimento do

crédito? Quem cria a norma? crédito? Quem cria a norma? Momento da escrituração em que o Momento da escrituração em que o

contribuinte se coloca como sujeito ativo em contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado que deve reconhecer seu face do Estado que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a direito àquele montante, cujo destino é a compensação.compensação.

Prazo para exercer o direito ao créditoPrazo para exercer o direito ao créditoArt. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de Art. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar utilizar o o crédito extingue-se depois de decorridos crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados cinco anos contados da data de emissão do documento.da data de emissão do documento.

REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITOREGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO- Material => Material => Adquirir Adquirir MERCADORIA (E MERCADORIA (E NÃONÃO BENS NÃO BENS NÃO

MERCADORIAS)MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido cujo montante de ICMS tenha sido cobrado cobrado em em anterior operação anterior operação

- Temporal => Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)

- Espacial => Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedorNo Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor

- Quantitativo =>Quantitativo => Montante Montante COBRADOCOBRADO em anterior operação ( em anterior operação (Valor da Valor da operação operação X alíquota => X alíquota => imposto devido para o remetenteimposto devido para o remetente))

- Subjetivo Ativo =>Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE CONTRIBUINTE

- Subjetivo Passivo =>Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO ESTADO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTEADQUIRENTE

Questões Atuais ICMSQuestões Atuais ICMS

CREDITAMENTO INDEVIDO CREDITAMENTO INDEVIDO FUNDADO EM DOCUMENTO FUNDADO EM DOCUMENTO INIDÔNEO INIDÔNEO (NOTA (NOTA FRIA)FRIA)

Argos Campos Ribeiro SimõesArgos Campos Ribeiro Simões

NÃO CUMULATIVIDADENÃO CUMULATIVIDADE

Art. 155, §2º, XII, “c”Art. 155, §2º, XII, “c” CF/88 CF/88 – O ICMS atenderá ao – O ICMS atenderá ao seguinte: cabe à seguinte: cabe à lei complementar:lei complementar:

disciplinar o regime de compensaçãodisciplinar o regime de compensação..

Art. 23 LC 87/96Art. 23 LC 87/96 – O – O direito de crédito direito de crédito para efeito de para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentaçãocondicionado à idoneidade da documentação e, se for e, se for o caso, à escrituração o caso, à escrituração nos prazos e condições nos prazos e condições estabelecidos na legislaçãoestabelecidos na legislação..

NOTA “FRIA” - PROBLEMASNOTA “FRIA” - PROBLEMAS Documento inidôneo - Procedimento de inidoneidade (Relatório

de Apuração)

Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior

Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações

Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)

Regularidade do SINTEGRA

Encontro dos sócios

Provas de pagamento (suficiente para o quê?)

Boa-fé (obrigações do destinatário)

QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADEICMS – NÃO CUMULATIVIDADE

Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de

compensação com débito do imposto, reconhecido ao

estabelecimento que tenha recebido as mercadorias

ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está

condicionado à idoneidade da documentação e,

se for o caso, à escrituração nos prazos e condições

estabelecidos na legislação.

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADEICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O

ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

§ 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se:

1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo;

2 - imposto anteriormente cobrado a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADEICMS – NÃO CUMULATIVIDADEArt. 36 – Lei 6374/89 Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data do bloqueamento da inscriçãoposterior à data do bloqueamento da inscrição

CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA.

FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra;

ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc” ou SITUAÇÃO FÁCTICA DE IMPOSSIBILIDADE DAS REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES – empresa não está em atividade.

Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADERelatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE

CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA.

FISCO: SINTEGRA é alterado – publicidade externa; para a parte prejudicada (interessada) há o seu conhecimento com a regular notificação da lavratura do AIIM - possibilidade do exercício de seu contraditório e de sua ampla defesa;

HÁ POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA?

Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRARelatórios de Inidoneidade - SINTEGRA

CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE – CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA EMPRESA

FISCO: A abertura de uma empresa não tem o efeito jurídico de uma homologação expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa

Encontro dos sóciosEncontro dos sócios

CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem.

FISCO: O fato da localização dos sócios da suposta emitente dos documentos inidôneos não tem o condão de transformar documentos inidôneos em idôneos; não tem a possibilidade de regularizar operações de entrada de mercadorias; não existe norma jurídica neste sentido.

  

Provas de pagamentoProvas de pagamento

CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé.

FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo).

BOA - FÉBOA - FÉ

CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ.

FISCO: (i) descrição presumida (articulação lingüística) da

boa-fé é fato; (ii) A significação do termo boa-fé indica que, se

houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.

BOA - FÉBOA - FÉ

Art. 136 do CTN– Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

BOA – FÉ (conclusão do BOA – FÉ (conclusão do fisco)fisco)

Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico, temos que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias

A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA

DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia?

Posso presumir má-fé?

BOA – FÉ (STJ)BOA – FÉ (STJ)Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:

Regularidade das operaçõesRegularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao Declaração de inidoneidade posterior ao

negócio jurídiconegócio jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época

das operaçõesdas operações Prova de pagamento ao emitente com Prova de pagamento ao emitente com

correspondência de valores às NNFFcorrespondência de valores às NNFF

Efeitos da BOA-FÉEfeitos da BOA-FÉConvalida o crédito efetuado pelo Convalida o crédito efetuado pelo adquirenteadquirenteCancela a multaCancela a multa

BOA – FÉ (Outra Construção)BOA – FÉ (Outra Construção) Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:

Regularidade das operaçõesRegularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio Declaração de inidoneidade posterior ao negócio

jurídicojurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das

operaçõesoperações Prova de pagamento ao emitente com Prova de pagamento ao emitente com

correspondência de valores às NNFFcorrespondência de valores às NNFF

Efeitos da BOA-FÉEfeitos da BOA-FÉNÃO Convalida NÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante cobrado em anterior operação; (não houve montante cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação)não houve incidência em anterior operação)

Impede a responsabilidade por infrações Impede a responsabilidade por infrações por por ausência de culpa => ausência de negligência, ausência de culpa => ausência de negligência, imprudência ou imperícia.imprudência ou imperícia.