UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA PESSOA NOS

ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.

ACADÊMICA: ROSIANE SELL MAY ROSSA

São José (SC), outubro de 2004.

NIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA PESSOA NOS

ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

ROSIANE SELL MAY ROSSA

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 12 de novembro de 2004.

Banca Examinadora

_______________________________________________ Profª (Esp) Eliane Guettky – Orientadora

________________________________________________ Profº título nome – Membro

_______________________________________________ Profº título nome – Membro

AGRADECIMENTOS

A Deus, sem o qual nada é possível.

À Professora Eliane, minha orientadora neste trabalho, pela compreensão e atenção

dispensadas a minha pessoa.

A meu marido Gilmar e meu filho Estevão, pelo apoio e compreensão em todos os

momentos.

À minha verdadeira amiga, Julie Anne, pelo companheirismo e entusiasmo durante

essa jornada acadêmica.

A todos aqueles que, de uma maneira direta ou indireta, contribuíram para a

realização deste trabalho.

“Parece que a perfeição é atingida não no

instante em que não há mais nada a acrescentar e

sim quando não há mais nada a suprimir”.

Antoine Saint Exupéri

RESUMO

A Responsabilidade Civil por danos morais como direito básico do consumidor vem disposta no art. 6º, VI, da Lei 8.078/90, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. Trataremos neste trabalho da responsabilidade civil por dano moral das instituições bancárias por inclusão indevida do nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito. A responsabilidade civil do fornecedor, no caso os bancos, está disposta nos art. 12 e 14 da Lei Consumerista, e expressam taxativamente que “independentemente da existência de culpa”, o fornecedor será responsabilizado pelos danos causados ao consumidor. O núcleo do presente estudo trata de demonstrar a ocorrência do dano moral ao consumidor, no caso o cliente bancário, quando há o desrespeito por parte dos bancos ao contido no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe dos bancos de dados e cadastros de consumidores. A quantificação do dano moral proveniente da indevida inscrição do nome da pessoa nos cadastros restritivos de crédito, embora não regulada por lei deve atender a critérios básicos como o desestímulo e a compensação. O prazo prescricional para que o lesado possa propor a ação de danos morais, e o prazo limite para ficar constando seu nome nesses bancos de dados cadastrais. O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre as ações de danos morais pela inscrição indevida do nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito.

PALAVRAS-CHAVE: [Código de Defesa do Consumidor] [Responsabilidade Civil] [Dano Moral] [Banco de Dados Cadastrais] [Quantificação] [Prescrição]

SUMÁRIO

RESUMO .........................................................................................................................5

LISTA DE ABREVIATURAS ........................................................................................7

INTRODUÇÃO ...............................................................................................................8

1 – A RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................9

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL...............................9

1.2 O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................11

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...........................................12

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL........24

1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA...................................25

2 - AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.............................................................................................................29

2.1 A ORIGEM DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS...................................................29

2.2 A FUNÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ........................................................35

2.3 AS RELAÇÕES DE CONSUMO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

..........................................................................................................................................37

2.3.1 Breve Histórico ...................................................................................................37

2.3.2 O Conceito de Relação de Consumo...................................................................40

2.4 OS FUNDAMENTOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR...............40

2.4.1 O Conceito dos Sujeitos e Elementos da Relação de Consumo..........................40

2.4.2 Os Princípios Fundamentais no Código de Defesa do Consumidor ...................45

3 - RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA PESSOA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.................................................................51

3.1 O DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................51

3.2 A CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

..........................................................................................................................................53

3.3 A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL ............................................................60

3.4 A PRESCRIÇÃO DO DANO MORAL ....................................................................63

3.5 PESQUISA JURISPRUDENCIAL NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA

CATARINA .....................................................................................................................67

CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................75

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................77

LISTA DE ABREVIATURAS

a.C. Antes de Cristo

AC Ação Cível

AgReg Agravo Regimental

Ap. Apelação

Art. Artigo

C. Câmara

CDC Código de Defesa do Consumidor

Cf. Conforme

cit. citado (a)

Des. Desembargador

DJ. Diário da Justiça

DJU Diário da Justiça da União

IOCU International Organization of Consumers Unions

Min. Ministro

ob. obra

ONU Organização das Nações Unidas

p. página

PROCON Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor

Rel. Relator

REsp. Recurso Especial

RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justiça

SERASA Centralizadora de Serviço de Bancos S.A.

SPC Serviço de Proteção ao Crédito

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUMOC Superintendência da Moeda e do Crédito

T. Turma

v. volume

INTRODUÇÃO

A Responsabilidade Civil por dano moral das instituições bancárias por inclusão

indevida do nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito é um assunto de extrema

importância em nossa sociedade contemporânea, haja vista o desenvolvimento de

complexas relações de consumo que exigem das instituições bancárias, um controle cada

vez mais rigoroso em seus processos internos que visem resguardar a integridade moral de

seus clientes/terceiros.

O primeiro capítulo trata da Responsabilidade Civil de maneira geral, onde se

verifica a evolução, conceito, pressupostos, bem como suas espécies, a Responsabilidade

Civil contratual e extracontratual e a Responsabilidade Civil subjetiva e objetiva.

No segundo capítulo é abordada a origem e a função das instituições bancárias

procurando expor sua importância e contribuição no desenvolvimento comercial e

econômico da humanidade. Ainda neste capítulo está inserido um estudo sobre as

relações de consumo, trazendo sua evolução histórica, seu conceito, seus fundamentos e

princípios presentes na Lei Consumerista.

O terceiro capítulo abrange especificamente o dano moral por inclusão indevida do

nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito pelas instituições bancárias. Partindo-se

da previsão do dano moral no Código de Defesa do Consumidor, os pressupostos para a

sua configuração no tocante às relações de consumo entre o consumidor e o banco, o

arbitramento do valor da indenização do dano causado aos direitos de personalidade do

consumidor, o prazo prescricional do qual dispõe o consumidor para interpor a ação de

indenização caso os bancos desrespeitem o disposto no artigo 43º da Lei 8.078/90, que

trata dos bancos de dados e cadastros de consumidores, causando-lhes prejuízo, bem como

o prazo em que as informações negativas referentes ao consumidor podem ficar constando

desses cadastros restritivos.

Por fim, pesquisa jurisprudencial junto ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina

para constatar qual vem sendo o entendimento do mesmo nas questões relacionadas aos

prejuízos causados pelos bancos ao registrarem nos órgãos de proteção ao crédito o nome

de pessoas indevidamente.

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1 – A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Anteriormente ao Direito Romano, as mais antigas codificações mesopotâmicas já

previam a noção de reparação de dano. O Código de Hamurabi punia o causador do dano

com sofrimento igual. A civilização helênica instituiu o conceito de reparação do dano

causado, com sentido objetivo e independente da violação das normas predeterminadas.

A idéia de dano nasce quando ainda vigorava no mundo a lei da vingança privada,

como observam os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2003, p.

10):

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.

Nesse período os homens faziam justiça pelas próprias mãos, vigorava o famoso

princípio da Lei do Talião, ou seja, reparação do mal pelo mal, “olho por olho, dente por

dente”, na Lei das Doze Tábuas encontrava -se o seguinte critério, "si membrum rupsit, ni

cum eo pacit, talio esto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se

existiu acordo), o legislador apenas definia quando e como o ofendido poderia retaliar o

ofensor.

Logo após a fase da vingança privada veio a da composição, no qual a vítima não

podia mais fazer justiça com as próprias mãos, compelindo-se a aceitar o acordo fixado

pela autoridade.

Segundo Heron José Santana (1997, p. 4), a idéia de responsabilidade:

Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural.

No decorrer do tempo, com o uso da composição foram sendo fixadas as penas

indenizatórias, por meio da prestação de um poena, de acordo com o dano causado. A pena

deixou de ser pessoal para ser patrimonial.

Maior evolução do instituto ocorreu, porém, com a Lex Aquilia, que deu origem à

denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, e que segundo Sílvio de

Salvo Venosa (2004, p. 22) “é o divisor de águas da responsabilidade civil”, pois origina a

10

responsabilidade extracontratual, e por essa razão denomina-se essa modalidade também

de responsabilidade aquiliana.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 22-23) esclarece, “A Lex Aquilia foi um plebiscito

aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II a.C., que possibilitou

atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de

quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens”.

Durante a Idade Média surgiu a distinção da responsabilidade penal da civil,

surgindo de forma mais estruturada os conceitos de dolo e culpa em sentido estrito

(BITTAR, 1985 apud WAISBERG, 2002, p. 84).

Nesse sentido, segundo Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 23), “transferiu -se o

enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. O

direito francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de

responsabilidade civil”.

A noção de culpa passou a subjetivar a responsabilidade. O Código Napoleônico de

1804 faz elevar o conceito liberal e individualista da culpa como fundamento da

responsabilidade civil, o agente ficou isento de toda e qualquer responsabilidade quando

houvesse procedido sine culpa. Dessa forma, a culpa foi considerada elemento básico da

responsabilidade. Mais modernamente a noção de culpa sofre profunda transformação e

ampliação.

No Brasil, a responsabilidade civil foi disciplinada pela primeira vez em nosso

ordenamento pelo Código Civil de 1916, em seu art. 159 que versava sobre atos ilícitos e

consagrou a teoria da culpa.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 11-12) discorre:

O legislador do Código Civil de 1916 não tratou da matéria de forma ordenada, pois nos arts. 159 e 160 traçou os fundamentos da responsabilidade contratual e, posteriormente, na Parte Especial, em vários dispositivos, disciplina novamente o assunto. Explica-se o fato porque, no final do século XIX e início do século XX, quando elaborado o diploma, a matéria ainda não havia atingido um estágio de maturidade teórica e jurisprudencial. Acrescente-se que o estudo da responsabilidade civil é especialmente dinâmico, estando a surgir a cada momento novas teorias e linhas de pensamento, na doutrina e na jurisprudência, fruto não só do pensamento jurídico como também das novas necessidades sociais.

Segundo o ensinamento do referido doutrinador, no tocante a constante evolução da

responsabilidade civil, em 1988, a Constituição Federal estabeleceu em seus artigos,

normas referentes à responsabilidade civil, como se verifica, por exemplo, no art. 5º, V e

X, que regulamenta por definitivo a reparabilidade do dano moral.

11

No mesmo diapasão, a Lei 8.078/90, nos seus artigos 12 e 14, previu a

responsabilidade objetiva, e, dispõe expressamente no seu art. 6º, VI, a garantia da

reparação civil na esfera patrimonial e moral.

Por fim, o Código Civil Brasileiro de 2002, reserva à responsabilidade civil o título

IX, consagrando a responsabilidade objetiva no parágrafo único do art. 927 e previu, no

art. 186, a reparação do dano exclusivamente moral.

1.2 O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL O termo responsabilidade vem do latim respondere que significa responder a

alguma coisa, encerra a idéia que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos, é

também o fato de alguém se constituir garantidor de algo.

A noção da responsabilidade civil está presente em qualquer comunidade social,

está vinculada ao preceito moral de não prejudicar o outro, de impor ao agente o dever de

responder por seus atos.

Nas precisas colocações de Carlos Alberto Bittar (1993, p. 16):

Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.

Faz-se necessário no âmbito da responsabilidade civil, segundo Rui Stoco (2004, p.

118), a seguinte diferenciação – “Mas há que distinguir o ato jurídico, conforme o direito,

que traduz ao seu autor uma licença legal, do ato injurídico e ilícito, que impõe esse dever

de responsabilizar”.

Washington de Barros Monteiro (1971 apud STOCO, 2004, p. 118) salienta que

existe grande diferença entre o ato jurídico e o ato ilícito. Ato jurídico “é o ato de vontade,

que produz efeitos de direito; ato ilícito também é ato de vontade, mas que produz efeitos

jurídicos independentemente da vontade do agente”. É, pois, o ato lícito amparado pela

boa-fé e fundado no direito, já, o ato ilícito é contrário ao direito e de sua prática decorre a

responsabilidade do agente.

Marton (1979 apud STOCO, 2004, p. 119) estabelece com muita lucidez e boa

solução, quando define responsabilidade como:

A situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas.

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Verificamos, então, que o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade

é uma conduta do agente, ou seja, atos que gerem por si o dever de indenizar.

Maria Helena Diniz (2000, p. 34) aponta que:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Portanto, observa-se ser amplo o campo de atuação da responsabilidade civil, e o

que interessa dentro dessa idéia de responsabilizar é a de saber extrair a conduta que reflete

a obrigação de indenizar (VENOSA, 2004, p. 13).

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para a caracterização da responsabilidade civil, há de se atender a três pressupostos,

ou seja, fatos ou circunstâncias, indispensáveis simultaneamente, sem os quais não há

como se falar na aplicação desta sanção.

Esses pressupostos são: a existência de uma conduta por parte do agente, positiva

ou negativa; o dano, que é o prejuízo causado pelo agente e o nexo causal, que é o elo de

causalidade entre a ação (comissiva ou omissiva) e o dano.

A conduta humana é o elemento que dá origem à responsabilidade, vem a ser o ato

humano; ocorre com a ação ou pela omissão, a ação é quando o agente procede

voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se

classifica como procedimento culposo, já, a omissão é uma conduta negativa. Surge porque

alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não se ter

agido de determinada forma, conforme aponta Rui Stoco (2004, p. 131).

O artigo 186, do Código Civil de 2002, reza, “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Maria Helena Diniz (2000, p. 37) ensina que:

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos.

Expõe, Cretella Jr. (1980 apud STOCO, 2004, p. 122) que “A responsabilidade

civil decorre da ação ou omissão, dolosa ou culposa, cuja conseqüência seja a produção de

um prejuízo”.

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Desse modo, segundo Rui Stoco (2004, p. 129):

Deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa à bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil) seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).

Tal comportamento gera, para o ofensor, a responsabilidade civil, que traz consigo

o dever de reparação do dano causado, o agente deve recompor o patrimônio moral ou

econômico da vítima prejudicado por seu(s) ato(s).

Assim sendo, ainda complementa Rui Stoco (2004, p. 129), o ato ilícito é fonte

geradora de responsabilidade, e “para que haja o ato ilícito, necessária se faz a conjugação

dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a

imputabilidade; a penetração na esfera de outrem.”

O ato voluntário é, portanto o primeiro pressuposto da responsabilidade. Ele poderá

ser um ato ilícito, que, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 26) “traduz -se em

um comportamento voluntário que transgride um dever”.

Verificamos, segundo Maria Helena Diniz (2000, p. 39) que:

Para sua caracterização, é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole norma jurídica protetora de interesses alheios ou um direito subjetivo individual, e que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se consciente dos prejuízos que advém de seu ato, assume o risco de provocar evento danoso. Assim, a ação contrária ao direito, praticada sem que o agente saiba que é ilícita, não é ato ilícito, embora seja antijurídica.

Contudo, salienta Rui Stoco (2004, p. 123):

A disjuntiva ou exposta no texto do art. 186 do Código Civil, enseja duas conseqüências absolutamente equívocas. Primeiro, que bastaria um comportamento voluntário, por negligência ou imprudência, violador de direito, para que o agente ficasse obrigado a reparar o dano. Segundo, que bastaria a causação de prejuízo, ainda que não tivesse havido a violação de direito, para que nascesse o dever de reparar. (Assim), pode-se praticar um ato ilícito sem repercussão indenizatória, caso não se verifique, como conseqüência, a ocorrência de um dano. (...) Havendo a violação da lei e decorrendo dessa conduta um dano, só então nascerá a obrigação de repará-lo. (Já), o prejuízo causado por ato lícito só por exceção e expressa previsão legal enseja reparação.

Diante da conduta voluntária do agente, no âmbito do direito civil, verificamos a

existência do dolo e da culpa.

Nas palavras de Rui Stoco (2004, p. 135):

Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. A intenção é o principal atributo do dolo, que se traduz na vontade dirigida a um fim. Esse fim pressupõe-se sempre ilícito, considerando que o

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agente ou quer obter vantagem, ainda que cause dano a outrem, ou objetiva apenas causar mal e lesar a vítima, sem o desiderato de beneficiar-se.

Referente a culpa, referido autor ainda complementa:

A culpa, em sentido amplo, manifesta-se quando a pessoa age quando não deveria agir; ou não age – omitindo-se – quando seria necessário e exigível um facere para evitar um dano. Há nesses casos, um erro de conduta. Nesse sentido, a culpa abrange o dolo e a culpa em sentido estrito.

Continuando, segundo Rui Stoco:

A culpa, stricto sensu, é o agir inadequado, equivocado, por força de comportamento negligente, imprudente ou imperito, embora o agente não tenha querido o resultado lesivo, desde que inescusável. Aliás, geralmente o seu objetivo é lícito, ausente a intenção de prejudicar.

Para Sérgio Cavalieri Filho (1999 apud STOCO, 2004, p. 135) a culpa se

caracteriza mediante “conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo

Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.

Este efeito danoso da culpa stricto sensu pode ser causado por imprudência, que é a

falta de cautela, é um agir de modo precipitado; por negligência que é o descaso, é o agir

sem atenção; por imperícia que é a demonstração de inabilidade por parte do profissional

no exercício de sua atividade de natureza técnica.

Rui Stoco (2004, p. 136) esclarece que:

Na culpa ocorre sempre violação de um dever preexistente; se esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios (alterum non laedere), a culpa é extracontratual ou aquiliana.

No tocante a prova da culpa, ensina Aguiar Dias (1979 apud STOCO, 2004, p. 142) que:

Se é relativamente fácil provar o prejuízo, o mesmo já não acontece com a demonstração da culpa. A vítima tem à sua disposição todos os meios de prova, pois não há, em relação à matéria, limitação alguma. Se, porém, fosse obrigada a provar, sempre e sempre, a culpa do responsável, raramente seria bem-sucedida na sua pretensão de obter ressarcimento.

Conclui o autor citado (1979 apud STOCO, 2004, p. 143):

O que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, que é valida tanto para a apuração da culpa como para a verificação da causalidade.

Importante se mostra verificar as modalidades de culpa quanto à sua graduação, e

buscamos nos ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 30) que:

A doutrina tradicional triparte a culpa em três graus: grave, leve e levíssima. A culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também a chamada culpa consciente, quando o agente

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assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. A culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o homem comum não transgrediria o dever de conduta. A culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter.

Conceito semelhante para os graus da culpa traz o ensinamento de Rui Stoco (2004,

p. 140): Na culpa grave, embora não intencional, seu autor, sem “querer” causar o dano, “comportou -se como se o tivesse querido”. Culpa leve é a falta de diligência média que um homem normal observa em sua conduta. Culpa levíssima, a falta cometida em razão de uma conduta que escaparia ao padrão médio mas que um diligentíssimo pater famílias, especialmente cuidadoso, guardaria.

Importante ressaltar que em regra não é a intensidade da culpa que gradua o dano,

mas o efetivo valor do prejuízo causado. Porém o Direito brasileiro não se mostrou alheio

ou insensível à indagação do elemento subjetivo da conduta do agente, a intensidade do

dolo ou os graus da culpa, no objetivo de mensurar e limitar o valor da indenização.

Aliás, segundo Rui Stoco (2004, p. 141), “a qualidade da conduta do agente ou a

intenção do querer e a maior ou menor possibilidade de prever exsurgem como relevantes

não só para a determinação da responsabilidade, como no estabelecimento do quantum

indenizatório”.

Para fortalecer o entendimento acima, observamos o contido no parágrafo único do

art. 944, do Código Civil de 2002, “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da

culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

Distinguem-se, ainda, modalidades de culpa quanto ao conteúdo da conduta

culposa, que são: culpa in eligendo (oriunda da má escolha do representante, do preposto,

ou a quem se confia a prática de um ato, como, por exemplo, aquisição de recursos

informáticos inadequados por um banco); culpa in vigilando (dever de vigilância, deixar de

cumprir com sua obrigação de fiscalizar, com relação aos empregados bem como no

tocante a própria coisa, por exemplo, se o banco deixa de cumprir com sua obrigação de

fiscalizar sua atuação no rastreamento de operações realizadas via Internet); culpa in

committendo (caracteriza-se por um ato positivo do agente (imprudência) que implicará em

uma ilicitude); culpa in omittendo (resulta de um ato omissivo, quando do agente se exige

uma ação e este têm uma conduta omissiva, por exemplo, omissão na prestação de

informações relevantes ao cliente bancário no uso de serviços informáticos

disponibilizados pelo banco).

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Outro aspecto de modalidade segundo a doutrina é da culpa in concreto e in

abstracto. Considerar-se-á in concreto quando, no caso em exame (sub judice), limitar-se

ao exame da imprudência ou negligência do agente; e in abstracto, quando se fizer uma

análise comparativa da conduta do agente com a do homem médio ou da pessoa normal.

Para que a conduta humana acarrete a responsabilidade civil do agente, é

imprescindível a comprovação do dano dela decorrente. A prova da existência do dano é

indispensável para que o agente possa ser responsabilizado. O dano, ou prejuízo é, pois,

elemento essencial e indispensável para caracterizar a responsabilidade civil, contratual ou

extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrência inexiste a indenização.

Com precisão, Sérgio Cavalieri Filho, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho (2003, p. 40), salienta que:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

A doutrina classifica o dano em patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral).

O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que

ocasiona perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem,

sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. De acordo

com Sílvio de Sálvio Venosa (2004, p. 36), “O dano patrimonial, portanto, é aquele

suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro,

denominador comum da indenização”.

Maria Helena Diniz (2000, p. 61) define:

O dano patrimonial ter-se-á que partir do conceito de patrimônio, visto que o termo “dano patrimonial” vincu la a noção de lesão ao conceito de patrimônio. O patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível.

O dano patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu, o

chamado dano positivo e na prática o de mais fácil avaliação, pois depende exclusivamente

de dados concretos) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento

danoso; trata-se de uma projeção contábil considerando o que a vítima teria recebido se

não tivesse ocorrido o dano, sua avaliação já não é muito fácil, pois se baseia em uma

probabilidade).

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Em matéria de responsabilidade civil, para o juiz, a tarefa mais árdua não é

convencer-se da culpa, mas conferir à vítima a indenização mais adequada.

Conforme comenta Sérgio Cavalieri Filho (2000, p. 73):

Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Larenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.

Em função do exposto acima acrescentamos o que nos apresenta o art. 402 do

Código Civil: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos

devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que ele

razoavelmente deixou de lucrar.”

Cabe mencionar ligeiramente, da mais recente doutrina, a questão do dano reflexo

ou dano ricochete, que segundo Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 37):

Trata-se da situação de dano reflexo que sofre uma pessoa por dano causado a outra. A questão é saber se o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano. O problema surge, por exemplo, na perda da capacidade de trabalho ou morte de uma pessoa que reflete prejuízo para seus dependentes diretos e indiretos.

Com a conclusão de Caio Mário da Silva Pereira (1999 apud VENOSA, 2004, p.

37): “Em linhas gerais, pode -se concluir que é reparável o dano reflexo ou em ricochete,

dês que seja certa a repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a

repercussão, e esta seja devidamente comprovada”.

Ainda, referente ao dano patrimonial, Rui Stoco (2004, p. 130) aponta que,

“Cuidando -se de dano material, incide a regra da restituiu in integrum do art 944 do

Código Civil, de modo que a indenização mede-se pela extensão do dano”.

O dano extrapatrimonial ou moral é a lesão de interesses não patrimoniais de

pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a

posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico, logrando a

determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa

humana.

Dano moral, segundo Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 39), “é o prejuízo que afeta

o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”, e continua, “O dano moral abrange

também e principalmente os direitos da personalidade em geral, direito à imagem, ao

18

nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio

anormal na vida do indivíduo”.

Maria Helena Diniz (2000, p. 80-81) ensina que, “O dano moral vem a ser a lesão

de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”.

Diz Rui Stoco (2004, p. 130): “O chamado dano moral corresponde à ofensa

causada à pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou

anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos

os atributos da personalidade.”

Para o Professor Yussef Said Cahali (1998, p. 20) dano moral:

É a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).

O Desembargador Ruy Trindade (RT 613/184), diz que dano moral "é a sensação

de abalo a parte mais sensível do indivíduo, o seu espírito".

São vários os conceitos encontrados em nossa doutrina no tocante à definição de

dano moral, apesar das diversas definições conceituais apresentadas, o núcleo conceitual

reside no sentimento interior do indivíduo para com ele mesmo e para com a sociedade.

Questão crucial, a ser abordada é a que diz respeito à quantificação do dano moral,

aliás, a dificuldade que isso representa, por muito tempo foi o óbice para aceitação da tese

da reparabilidade do dano moral.

Buscamos nas palavras de Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 42), ensinamentos

quanto à valoração da quantia a ser paga pelo ofensor:

A razão da indenização do dano moral reside no próprio ato ilícito. Deverá ser levada em conta também, para estabelecer o montante da indenização, a condição social e econômica dos envolvidos. O sentido indenizatório será mais amplamente alcançado à medida que economicamente fizer algum sentido tanto para o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização não pode nem ser caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação.

Acrescentamos também os esclarecimentos de Rui Stoco (2004, p. 130):

Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não estabelece os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, de sorte que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido.

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Diante do exposto, verificamos que no nosso sistema jurídico a indenização do

dano deve obedecer a um limite equilibrado, justo para as duas partes envolvidas

(lesado/lesante) e não lucrativo para a vítima, de modo que a reparação do dano não possa

converter-se em fonte de enriquecimento da mesma.

Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma

relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado

pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo

resultou do comportamento ou da atitude do ofensor, o pedido de indenizar, formulado por

aquela, deverá ser julgado improcedente, como bem observam os ensinamentos dos

doutrinadores abaixo citados.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 45) aponta:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal.

Maria Helena Diniz (2000, p. 92) indica que:

A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nex o causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. O nexo de causalidade é a relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu.

Caio Mario Pereira (1999, p. 75) estabelece, para fins didáticos, o que vem a ser o

nexo de causalidade. Para o autor “é necessário se estabeleça uma relação de causalidade

entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, (...) é preciso esteja certo que, sem este

fato, o dano não ocorreria".

Complementando, adverte Caio Mario Pereira (1992 apud STOCO, 2004, p. 146)

ser:

Este o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. Aliais, sempre que um problema jurídico vai ter na indagação ou na pesquisa da causa, , desponta a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos não se estabelecer a relação causal.

Prosseguimos agora com a visão de Rui Stoco (2004, p. 146):

Não basta que o agente haja procedido contra jus, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um “erro de conduta”. Não basta, ainda, que a vítima sofra um dano, que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar.

20

É necessário, além da ocorrência dos dois elementos precedentes, que se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado.

Atingindo o cerne da questão, não obstante a configuração de culpa e de dano, não

há que se falar em indenização se não ocorreu um nexo que ligue os dois elementos, ou

seja, o fato de não se ter determinado uma relação de causa não gera a obrigação de reparar

o efeito. O nexo de causalidade restaria, portanto, como o elemento que, interligando um

proceder a um resultado danoso, estabelece um vínculo entre as partes que justifica o dever

do responsável de indenizar o prejuízo experimentado pela vítima.

Como existem tais pressupostos ensejadores do dever de reparar o dano sofrido

pela vítima, há outros que, se presentes no caso concreto, isentam o causador do dano de

responsabilidade.( CAIXETA, 2003, p. 4)

Trataremos agora da existência de excludentes do nexo de causalidade, que

segundo Rui Stoco (2004, p. 147) é:

Quando o sujeito passivo da relação processual afirma que o fato se deu em razão de caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima, ou até mesmo por fato de terceiro, em verdade está buscando demonstrar a inexistência de nexo de causa e efeito entre ele e o resultado, pois “é possível que alguém se envolva em determinado evento sem que lhe tenha dado causa” (cf. Sérgio Cavalieri Filho, ob.cit.,p.43), hipótese em que não se lhe poderá exigir a obrigação de reparar o dano.

Assim, são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo

causal, embora haja diferentes classificações doutrinárias: culpa exclusiva da vítima; culpa

concorrente; culpa comum; o fato de terceiro; caso fortuito e a força maior; estado de

necessidade; legítima defesa real; exercício regular de direito; estrito cumprimento de

dever legal; cláusula de não-indenizar (no campo contratual).

No caso de culpa exclusiva da vítima, exclui-se qualquer responsabilidade do

causador do dano, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente,

desaparecendo a relação de causa e efeito entre sua ação e a lesão. (CAIXETA, 2003, p. 4)

Na culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, produzindo um

mesmo prejuízo, porém por atos independentes, será repartido o prejuízo, a

responsabilidade se dará na proporção com que cada um contribuiu para o efeito danoso.

Já, na culpa comum, a vítima e o ofensor causam culposa e conjuntamente o mesmo

dano, haverá então compensação de reparações, pois as duas condutas culposas se

neutralizam e se compensam se as duas partes estiverem em posição de igual, logo, não

haverá qualquer indenização por perdas e danos.

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O fato de terceiro, nem sempre o causador direto do dano é o responsável pela

ocorrência do evento danoso, e sim, um terceiro sem o qual o prejuízo não aconteceria.

Rui Stoco (2004, p. 185) considera, “Terceiro será qualquer pessoa, além do autor

imediato e da vítima, que se inclua na relação causal entre o fato e o resultado e nele

interfira”.

Dessa maneira, o fato de terceiro se consubstancia na idéia de que, embora exista a

atitude do agente e o dano, há também a intervenção do terceiro, a qual excluiria o nexo de

causalidade, pois sem ela, o fato danoso não ocorreria.

Portanto, o terceiro vem a ser aquela pessoa que não tem qualquer vínculo com o

causador do dano e nem com a vítima, porém a sua atuação é imprescindível para

configurar o nexo de causalidade ligando a conduta do agente ao resultado danoso.

A questão, porém, é saber se o fato de terceiro pode exonerar o causador do dano

do dever de indenizar. Entende a doutrina que, para que o fato de terceiro funcione como

eximidor do dever de indenizar deve apresentar os mesmos requisitos do caso fortuito e da

força maior, a saber, a imprevisibilidade e a inevitabilidade.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 56):

Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível.

Conclui-se que o fato de terceiro se caracteriza como causa de escusa do dever de

reparar o dano sofrido pela vítima quando, para o advento desse, não sobrevier o menor

resquício de culpa, e este restar totalmente provado.

Faz-se necessário mostrar que é entendimento majoritário na jurisprudência

nacional que o fato de terceiro não exclui o causador do dano da obrigação de indenizar,

contudo, cabe ao agente se valer de ação regressiva contra o terceiro, causador direto do

prejuízo.

No campo da responsabilidade civil o caso fortuito e a força maior se equivalem,

ou seja, têm o efeito de excluir a responsabilidade de indenizar.

Para Maria Helena Diniz (2000, p. 96-97):

O caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito e na força maior há sempre um acidente que produz prejuízo.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 49) aponta:

22

A doutrina costuma apresentar as mais equívocas compreensões dos dois fenômenos. Ambas as figuras equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal. Para alguns autores, caso fortuito se ligaria aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Assim o caso fortuito seria aquela situação normalmente imprevisível, fato da natureza ou fato humano. A força maior seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se poderia resistir, ainda que possível prever sua ocorrência.

Diante do exposto, denota-se que a isenção de responsabilidade pelos danos

causados por caso fortuito e força maior tem por esteio o fato de que, se a obrigação de

ressarcimento dá-se em decorrência de acontecimento que escapa ao poder do agente, haja

vista seu nascimento em um fator estranho, a conseqüência lógica é o afastamento da

responsabilidade e por fim do dever de indenizar.

Acerca do estado de necessidade, expõe Caio Mário (1992 apud STOCO, 2004, p.

179), “Um indivíduo, ante a perspectiva de lesão a um direito seu, ofende direito alheio.

Na iminência de perigo a que vê exposta coisa sua, o agente causa dano à coisa alheia”.

Verificamos tratar-se de um ato ilícito, mas a lei reconhece que há uma excludente,

delineada no art.188 do Código Civil, que dispõe:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos: (...) II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Contudo, o efeito excludente encontrado no artigo mencionado, se depara com os

conteúdos expostos nos artigos 929 e 930 do Código Civil:

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Desse modo, salienta Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 54):

O primeiro desses dispositivos assegura a indenização ao dono da coisa ofendida, se não for culpado pelo perigo, e o segundo dispositivo expressa que, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este deverá ser movida ação regressiva pelo autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa. (...) Como se conclui, é bastante restrita a possibilidade de o ofensor, em estado de necessidade, eximir-se da indenização.

Legítima defesa, esta ocorre segundo Rui Stoco (2004, p. 195) quando da presença

dos seguintes pressupostos:

23

A iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; que a ameaça de dano seja atual ou iminente; que a reação seja proporcional à agressão. (...) Dentro do conceito amplo de legítima defesa, compreendem-se não somente os bens materiais mas, ainda e igualmente os valores morais, como a honra, a boa fama, a imagem, a personalidade do agredido, subordinada aos mesmos pressupostos antes enunciados.

O artigo 188, I, do Código Civil, preceitua que não constituem atos ilícitos aqueles

praticados em legítima defesa. Todavia, ao contrário do que ocorre com o estado de

necessidade, a legítima defesa “real” é uma efetiva excludente de responsabilidade.

Ressalva-se que, recaindo o dano sobre pessoa diversa da que provocar a agressão

ou ameaça, não se pode conceber a presente causa de exclusão de responsabilidade, posto

estar configurado, in casu, o chamado erro de execução, ou a legítima defesa putativa,

onde a reação é suposta, já que não há agressão ou ameaça concreta. Em tais casos, a

obrigação de indenizar persiste, haja vista os mesmos excluírem tão somente a

culpabilidade penal, mas não a antijuriducidade do ato.

Também não são passíveis de indenização os danos praticados no exercício regular

de direito, e para isso buscamos o ensinamento de Rui Stoco (2004, p. 182) “quem usa de

um direito seu não causa dano a ninguém”, e, conforme o inciso I do art. 188 do Código

Civil, inexiste ato ilícito quando o dano é causado no exercício regular de um direito

reconhecido.

Continuando, Rui Stoco complementa:

Mas o indivíduo, no exercício de seu direito, deve conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo, causa mal desnecessário e injusto e equipara o seu comportamento ao ilícito. Assim, ao invés de excludente de responsabilidade, incide o dever de indenizar.

Outro fato considerado ilícito, mas que perde este caráter de ilicitude, pois se limita

a cumprir um dever que lhe é imposto por lei penal ou extrapenal, é o estrito cumprimento

do dever legal, fato esse que deve ocorrer sem abusos, sem exorbitância, pois se o agente

exceder o limite racionalmente indispensável à sua realização o ato realizado será ilícito,

surgindo o dever de indenizar.

Quanto ao estrito cumprimento do dever legal, pode ser citado como exemplo o

despejo realizado por oficial de justiça em cumprimento de mandado judicial.

Finalizando as excludentes da responsabilidade temos a cláusula de não indenizar,

questão que diz respeito somente à esfera contratual, e conforme a doutrina de Silvio

Rodrigues (1983 apud DINIZ, 2000, p. 99) é:

A cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por

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esta experimentada, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.

Desse modo, percebe-se que através dela há uma transferência da responsabilidade,

ou seja, o risco é transferido para a vítima. Ocorre que uma das partes (lesado) assume o

risco do dano, exonerando a outra parte da sua responsabilidade.

Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 60) observa:

Essa cláusula não suprime a responsabilidade, mas suprime a indenização. Muito se discute a respeito da validade dessa cláusula. Muitos entendem que se trata de cláusula nula, porque imoral e contrária ao interesse social. (...) Entende a doutrina que a cláusula deve ser admitida, com restrições, como decorrência da autonomia da vontade negocial.

Rui Stoco (2004, p. 177) conclui:

Em verdade, ocorre mera relevação da responsabilidade civil da outra parte, com o único objetivo de renúncia ao direito de obter reparação, posto que só a lei pode estabelecer a licitude ou ilicitude do comportamento das pessoas, determinando suas conseqüências.

Verificamos, ainda, que são requisitos de validade da cláusula de não indenizar: a

bilateralidade do consentimento e a não colisão com preceito cogente de lei, ordem pública

e com os bons costumes. Não pode ser admitida em contratos por adesão e no sistema do

consumidor, em se tratando de consumidor pessoa natural, por ordem do artigo 51, I, do

Código de Defesa do Consumidor (VENOSA, 2004, p. 60).

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade pelo dano pode ser extracontratual, embasada no delito (culpa e

risco) e contratual originária do contrato (inadimplemento, violação de uma obrigação

firmada).

Maria Helena Diniz (2000, p. 195) conceitua responsabilidade contratual:

A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional decorrente de contrato ou de declaração unilateral de vontade, será contratual, fundando-se na ocorrência da culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. (...) São pressupostos da responsabilidade contratual: obrigação violada; nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; culpa e prejuízo ao credor.

Prossegue, conceituando responsabilidade extracontratual:

A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana é a resultante de violação legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesante e lesado. (DINIZ, 2000, p. 430).

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Rui Stoco (2004, p. 765) ensina, “A responsabilidade extracontratual no Direito

brasileiro, conforme doutrina pacífica, funda-se no princípio da culpa”.

O citado autor ainda expõe:

É exata a asserção de Savatier: a responsabilidade extracontratual escapa às regras próprias dos contratos. Além disso: é certo que a responsabilidade contratual se funda na autonomia da vontade, ao passo que a responsabilidade extracontratual independe dela. Só os subjetivistas não o reconhecem: a responsabilidade contratual obedece às regras comuns dos contratos e, freqüentemente, baseia-se em dever de resultado, o que acarreta a presunção de culpa (SAVATIER, 1932 apud STOCO, 2004, p. 137).

Observa-se que embora distintas no que diz respeito à matéria de prova, a

responsabilidade contratual e extracontratual tem na culpa o fundamento básico para

ensejar a responsabilidade.

Pontes de Miranda (1927 apud SANSEVERINO, 2002, p. 192) sintetiza a questão:

“A culpa é a mesma para a infração contratual e para a delitual”, ou seja, há ocorrência de

culpa nas duas modalidades, porém, na responsabilidade extracontratual cabe ao lesado

comprovar a existência de culpa por parte do agente causador do prejuízo, pois não há um

elo contratual entre eles(lesado/lesante), já na responsabilidade contratual, em virtude da

existência de um vínculo jurídico (contrato) a culpa da parte que descumpriu o acordado é

presumida, cabendo ao causador do dano provar que não agiu culposamente.

1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Na responsabilidade civil subjetiva, há o elemento subjetivo, ou seja, relativo a

pessoa do agente que ao revelar uma conduta antijurídica pretende atingir um resultado

danoso ou assume o risco de que ele ocorra, esta responsabilidade está embasada na

certeza da culpa por parte do causador do dano.

Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 28):

Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

Ivo Waisberg (2002, p. 88) conceitua:

Responsabilidade subjetiva, portanto, é aquela cuja configuração depende não só dos requisitos ato, dano e nexo causalidade, mas também da ocorrência de uma conduta dolosa ou culposa por parte do agente, pois a culpa (lato sensu) é seu elemento integrante.

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Portanto, a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na conduta do agente

responsável pelo dano, ela sempre deverá estar viciada pela culpa, e deverá restar provado

que este agiu com culpa, podendo ocorrer o dano por meio de uma conduta culposa ou por

intenção do agente (dolo).

Nosso Direito Civil consagra como regra geral a responsabilidade com culpa, tida

como responsabilidade civil subjetiva e que dependente do comportamento do sujeito,

tendo por fundamento a ação ou omissão culposa do agente, vale dizer, não basta, para que

surja a obrigação de indenizar, o dano e o nexo causal, sendo necessária a comprovação de

que o ofensor tenha agido com dolo ou culpa, e à vítima incumbe provar o dolo ou a culpa

do agente, para obter a reparação do dano.

Porém, no âmbito do Direito Civil, cujo interesse em matéria de atos ilícitos está na

reparação dos danos causados, e por vezes essa prova se torna difícil, o direito positivo

admite, então, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva ou

responsabilidade sem culpa, ou seja, é indiferente que a pessoa tenha agido com dolo ou

culpa.

Na responsabilidade civil objetiva, ocorrendo o fato danoso, não há necessidade de

comprovação da culpa, basta que reste configurado o nexo causal entre a conduta do

agente e o dano causado à vítima, a culpa é presumida ou simplesmente pode ser

dispensada a sua comprovação.

Ivo Waisberg (2002, p. 91) ao conceituar a responsabilidade objetiva diz:

É aquela que independe da prova de culpa, sendo constituída de apenas três elementos: o ato ou omissão do agente, o dano indenizável e o nexo de causalidade entre o ato e o dano. Não se perquire, nesse caso, o subjetivismo da conduta que originou do dano. Como se vê, não há necessidade da ocorrência do elemento culpa, unicamente exigido na responsabilidade subjetiva.

Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 22): “Na responsabi lidade

objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa.

Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da

prova da culpa”.

A respeito dos pressupostos da responsabilidade civil objetiva, convém citar o

ensinamento de Sílvio Rodrigues (2002, p. 10):

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

Continua referido autor aduzindo sobre a teoria da responsabilidade objetiva:

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A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Sobre a teoria do risco, observa Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 46),

“A responsabilidade objetiva fundamenta -se, assim, na noção de risco social. È um risco

que está implícito em determinadas atividades, como a indústria, os meios de transporte de

massa, as fontes de energia”.

Portanto, é o resultado da conduta do agente (fato), e não a culpa, o elemento mais

importante para que venha a surgir o dever de reparar o dano causado a outrem. É

suficiente ter ocorrido o dano e sua ligação à conduta do agente que o causou, para ocorrer

a responsabilidade e o dever de indenizar.

Desse modo, buscando alcançar todos os casos de dano e atender ao princípio social

da reparação, em todas as circunstâncias em que ele possa vir a se produzir, baseiam-se os

argumentos principais da doutrina objetivista.

Segundo Rui Stoco (2004, p. 150):

A jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparação, em grande número de casos.

Rui Stoco ainda esclarece que: “Pouco a pouco a responsabilidade civil marcha a

passos largos para a doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na (doutrina do

risco)”.

Contudo, para a maioria da doutrina é o risco da atividade exercida pelo agente que

enseja a responsabilidade objetiva, e não a conduta do agente causador do dano, pois o

agente explora determinado ramo de atividade buscando auferir lucros, mesmo tendo o

conhecimento que sua atividade pode vir a causar prejuízos a outrem.

Cabe, buscando esclarecer, as palavras de Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 20-21)

sobre a teoria do risco:

Quem, com sua atividade ou meios utilizados, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. (...) A explicação dessa teoria justifica-se também sob o título risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. É o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes de trabalho. Outros lembram do risco excepcional: o dever de indenizar surge de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou

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profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo para terceiros em geral.

Portanto, na responsabilidade objetiva, pautada na teoria do risco, o comportamento

do agente, ou seja, a sua culpabilidade, não interfere no dever de indenizar, agindo ele com

culpa ou não, basta restar provado o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano

sofrido pela vítima, para fazer surgir a responsabilidade da reparação do prejuízo.

No que tange à teoria da culpa e a teoria do risco, diz Rui Stoco (2004, p. 151):

Comporta admitir que, inobstante o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou, o certo é que não chegou a substituir a da culpa nos sistemas jurídicos de maior expressão e nem poderia assim ser. O que se observa, é a convivência de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos casos e situações que lhe são observados.

Da mesma forma é o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira (1992 apud

STOCO, 2004, p. 151) sobre a convivência das duas teorias:

A culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu.

Por fim, observamos que a responsabilidade objetiva tem sua utilização nos casos

previstos em lei, almejando não deixar sem amparo as vítimas que não têm condições de

comprovar a culpabilidade do agente, entretanto, deve ficar comprovado o nexo de

causalidade entre o dano e a conduta do agente.

29

2 - AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1 A ORIGEM DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

Se recorrermos à evolução histórica dos bancos e de suas atividades veremos que

não há, na verdade, uma precisão. Mas, os estudos, apresentados pelos doutrinadores do

assunto merecem registro, independente da precisa exposição dos fatos históricos, isto é, se

este ou aquele foram os primeiros banqueiros, se foi assim ou não que as atividades se

iniciaram, mas sim pelo significado destas atividades para a economia e desenvolvimento.

No princípio da civilização, quando o homem vivia em grupos, cada qual deveria

produzir tudo o que necessitasse para o seu próprio sustento. Na caça e pesca buscavam

alimentos e agasalhos, na pedra lascada e polida as armas, da natureza extraiam os bens

brotados espontaneamente, em seguida, desenvolveram por meio de criação de rebanhos e

lavouras o desenvolvimento desses mesmos bens naturais, e, assim, o homem continuava a

prover-se a si mesmo. Durante grande espaço de tempo o ser humano aceitou a

coletividade, como uma defesa para perigos comuns.

Porém, a evolução da inteligência acentuada pelos diferentes temperamentos

individuais e vocacionais da espécie racional, fez surgir os primeiros grupos sociais, com

necessidades cada vez maiores. Os indivíduos já não mais conseguiam desdobrar-se em

várias atividades ao mesmo tempo, com a mesma eficiência, surge então a divisão do

trabalho, com dedicação a determinadas tarefas, em detrimento de outras, considerando-se

o temperamento e vocação de cada um. O resultado originou um desequilíbrio na economia

individual, alguns produtos existiam em excesso e dos demais havia escassez.

Portanto, pela necessidade de obter os produtos que lhe faltavam, o homem

procurou o seu semelhante, e propôs a troca dos produtos que tinha em excesso por aqueles

que não dispunha.

Porém, o homem percebeu que a economia de trocas, em mercados locais, já não satisfazia em completo suas necessidades, pois muitas vezes uma região não produzia determinados artigos, e entre um produtor e outro existiam grandes distâncias, tornando-se necessário aperfeiçoar o sistema. Buscaram então junto aos sacerdotes dos templos conselhos para solucionar os transtornos, os templos, tornaram-se assim, grandes mercados comunitários o que influenciou poderosamente na fundação do banco. Os sacerdotes, além de transacionarem por conta de terceiros as mercadorias deixadas sob sua guarda, empregavam, também, os fundos obtidos para manutenção do culto, com o objetivo de auferir lucros. Por ainda não existir a moeda, as operações eram realizadas por permuta, cujo processo de avaliação, registro e cálculo de lucros exigiam um maior aperfeiçoamento. (História das Instituições Financeiras, p. 4-5)

30

As operações efetuadas ganharam grande amplitude, e, desde então, o Código de

Hamurabi passou a regular os empréstimos e os depósitos de mercadorias. Segundo esse

código, o credor passaria a ter direitos sobre o corpo do devedor, sua mulher, seus filhos e

seus escravos. Havia, porém, facilidades para o devedor, desde que provada a sua boa fé.

Quanto ao depositário de valores, se se apropriasse do que lhe havia sido confiado, seria

obrigado a uma devolução em quíntuplo. O Código de Hamurabi é onde pela primeira vez

na história das relações humanas aparece o estabelecimento de uma comissão por serviços

prestados.

Verificam-se então, no oriente, o surgimento dos primeiros bancos, conforme nos

traz a obra História das Instituições Financeiras (1972, p. 6), na Babilônia “ As tábuas de

argila que serviam de páginas escritas e constituem as primeiras revelações indiscutíveis de

passada civilização, revelam que, na cidade de Urak, na Mesopotâmia, 3.400 anos a.C., se

faziam transações bancárias.”

Continuando com a evolução bancária, a obra referida (1972, p. 8) traz:

O sistema bancário aperfeiçoa-se mais, nos séculos XVI e XII antes de Cristo, quando a Babilônia é beneficiada por várias descobertas de ordem técnica, na agricultura e metalurgia. O ferro acabara de ser descoberto. O ouro e a prata têm a produção aumentada. O comércio ganha impulso.

Seguem-se outros povos, os hititas, ao norte da Mesopotâmia formaram um vasto

império comerciante, usavam lingotes com marcas de controle, como agente intermediário.

No Egito, os templos exerceram atividades bancárias, seguiam as normas estabelecidas na

Mesopotâmia, adaptadas às peculiaridades do povo e da terra, os fenícios, uma nação de

exploradores marítimos, mantinham relações de comércio com todo o mundo conhecido,

suas transações mercantis iam da Suécia à Índia.

Interessante trazer os ensinamentos de estudiosos do assunto, vejamos:

Jack Weatherford (1999 apud WAISBERG, 2002, p. 39) defende que os primeiros

banqueiros foram os cavaleiros templários, que viviam sob grande rigor e disciplina,

incluindo a castidade. Eles pertenciam a uma ordem religiosa para a conquista e

manutenção da Terra Santa. Tornaram-se temidos guerreiros e diversas concessões papais

permitiram a eles o direito de conservar todas as riquezas conquistadas dos muçulmanos

durante as cruzadas. Estas eram transportadas para toda a Europa e Palestina e também

recebiam depósitos de terceiros para transporte, cobrando uma taxa pelos serviços. Com o

passar dos tempos, passaram a fornecer vários serviços financeiros, que podemos chamar

de serviços bancários, para a nobreza e para os reis, concedendo empréstimos e

administrando hipotecas.

31

Já, Fran Martins (1993 apud WAISBERG, 2002, p. 39), acredita que a origem da

atividade bancária, de receber dinheiro em depósito e emprestar a quem necessitasse de

capital, teve início com os indivíduos que efetuavam trocas de moedas estrangeiras por

nacionais junto aos templos, mercados e feiras. Com o tempo a confiança depositada

nesses negociantes aumentou, e eles passaram a receber depósitos para devolução futura

mediante pagamento de uma comissão estipulada. Estas atividades eram desenvolvidas em

bancas, que eram quebradas quando os negociantes, os cambistas, não devolviam o

dinheiro aos clientes, o que originou o nome de bancarrota, ainda hoje existente, e

chamada de falência.

Com uma visão que possui a maior significação didático-descritiva da atividade

bancária, Paul Singer (1998 apud WAISBERG, 2002, p. 40), defende que os primeiros

banqueiros foram aqueles que trabalhavam com o ouro como matéria-prima, possuíam

cofres e segurança em suas oficinas, onde guardavam os valores(moedas). Por segurança,

outras pessoas passaram a depositá-las deixando aos cuidados desses ouvires, perante o

pagamento de uma taxa. Para selar o acordo de confiança o ouvires passava ao cliente um

documento dizendo que as moedas estavam em seu poder. Assim, estes clientes poderiam

retirar suas moedas ou, para garantia sua e daquele que fosse receber o pagamento, pagar o

credor com o papel do ouvires. O credor que recebeu a nota, por sua vez, também não

queria ficar com o ouro e utilizava o papel para fazer seu pagamento. O ouvires percebeu,

então, que quase ninguém tirava a moeda do cofre e passou a emprestar, emitindo mais

papel do que o número de moeda em seu poder, emprestando a juros, na certeza de que

apenas alguns viriam retirar as moedas e, portanto, não haveria problema. E, realmente,

enquanto a confiança de todos de que suas moedas estavam com o ouvires permaneceu

inabalada nenhum problema ocorreu. O ouvires notou, também, que era mais rentável essa

atividade de receber os depósitos da mercadoria e emprestar o papel do que a de ouvires e

passou a ser banqueiro.

Hoje, mesmo depois de tantos anos, a complexa modernização dos bancos ainda é

suprida pelo mesmo fator de seu princípio motivador, ou seja, a confiança.

Dos ensinamentos anteriores se pode perceber que a origem da atividade estava na

guarda do valor, mas logo passou à intermediação do crédito, isto é, recebia o valor de uns

em nome do próprio e também, em nome próprio, emprestava o valor a terceiro. Com o

desenvolvimento da atividade, o banqueiro passou a remunerar o capital daqueles que

depositavam com ele e cobrar juros daqueles para quem emprestava, tendo lucro na

diferença das taxas aplicadas para a captação e para o empréstimo.

32

O início da ocupação econômica do Brasil foi dado pelo esforço agrícola,

principalmente pela economia açucareira. Portugal já produzia o açúcar em suas ilhas do

Atlântico e sentiu a necessidade de ampliar sua produção, pois o novo produto de grande

aceitação no mercado até então era privilégio de poucos, e esta forma de utilização da terra

brasileira viria de encontro a possibilidade de cobrir os gastos que Portugal despendia na

defesa do domínio das terras brasileiras, recursos esses que Portugal não possuía para

colocar improdutivamente no Brasil, e a existência de ouro no interior da nova terra era até

então uma hipótese.

Entretanto, no século XVIII, o ouro brasileiro materializa o sonho do novo

“eldorado” e caracteriza -se como o século das minas, tornou-se um dos mananciais não só

de Portugal, como da Inglaterra, pois Portugal sentia a necessidade da aliança inglesa para

a defesa de seus territórios.

No Brasil Colônia, conforme se observa na obra História das Instituições

Financeiras (1972, p. 54) os benefícios do crédito que obteve nossa agricultura, só se fez

sentir efetivamente no terreno da distribuição, organizando os mercados e possibilitando a

valorização dos produtos.

Salientamos da obra referida acima (1972, p. 55), “O recurso do crédito, pelo

menos nessa época, só era utilizado para efeito de” apontamento “, de financiamento de

entre-safra, não, como fazem supor certos autores, para a montagem de engenhos”.

Dando prosseguimento:

Na verdade, não houve um crédito sistematizado, para nenhum outro ramo de atividade. Ao lado do crédito indígena, existiam usurários estrangeiros, que faziam empréstimos extorsivos, sempre, porém, em caráter individual, sem o intuito de formar alguma organização controlada e justa, ou com capitais estrangeiros.

Assim, aparecem, registros da época colonial, apontando referências a esses

primeiros financiadores. Tais documentos esclarecem sobre a maneira como se faziam

empréstimos, visando empreendimentos de vulto. Tais empréstimos eram liquidados

dentro de rigorosa equidade e sonoras normas jurídicas.

Importante trazer ainda, da mesma obra História das Instituições Financeiras (1972,

p. 58), o seguinte relato sobre a especulação do crédito: Os senhores de engenho reclamavam contra agiotas estrangeiros, alegando que eles, além de cobrarem juros extorsivos, não respeitavam suas terras, “que a tradição legal portuguesa isentava de alienações, para pagamento de dívidas”. A própria Companhia das Índias Ocidentais encampava dívidas particulares dos colonos, mediante depósito e entrega das safras. E não eram só os senhores de engenho que reclamavam desses empréstimos extorsivos: os comerciantes também sentiam o guante dos juros descabidos.

33

Podemos com isso verificar o domínio do crédito especulativo e espoliador, na base

da usura, perdurando por muito tempo, ainda, enquanto não se organizou a rede bancária,

pois, apesar de todas as dificuldades de crédito, não houve a preocupação de se formar

nenhum estabelecimento bancário, que viria, através de métodos corretos, preencher o seu

papel de impulsionador da vida econômica do país.

Embora Portugal, situado tão perto das cidades italianas, que desde o século XII já

sistematizaram a organização bancária, o assunto não foi focalizado, mostrando-se

indispensável somente no século XVIII, principalmente devido ao problema da emissão de

moedas conversíveis.

Contudo, no Brasil houve uma única tentativa, conforme se complementa com base

na obra História das Instituições Financeiras (1972, p. 59): No Brasil, só houve uma tentativa: a do governador D.Diogo de Souza, que em 1799, para executar ordens reais de crédito, em benefício da agricultura, tentou dar organicidade a um sistema bancário. Pediu a colaboração dos nativos mais abastados para a formação de um capital. Ninguém, porém, se animou a empatar dinheiro numa empresa, que garantia juros de apenas 3%, quando o comércio rotineiro permitia 30%. E o assunto não mais foi cogitado, até 1827, quando o pais já havia proclamado sua independência e fora criado o primeiro Banco do Brasil.

Em razão da transmigração da família imperial portuguesa para o país havia a

necessidade de se criar em solo brasileiro uma casa bancária com o intuito de auxiliar na

administração pública e promover o desenvolvimento nacional. Assim, aos 12 de outubro

de 1808, através de alvará (lei) nasce o Banco do Brasil, instituição que viria a se tornar o

maior agente financeiro do império. O documento de sua constituição reconhecia que o

Real Erário não tinha condições de manter-se por conta própria e um banco público

facilitaria o ingresso de recursos capazes de financiar as despesas do Estado.

A volta de Dom João VI a Portugal em 1821, levando consigo as reservas metálicas

do Banco, legou uma situação financeira alarmante para o herdeiro do trono. Com um

déficit superior a seis mil contos de réis, maior que seu capital e com um lastro metálico

que cobria apenas 20% do valor nominal de suas notas, o Banco do Brasil tornou-se a

instituição financeira de sustentação da Guerra de Independência.

Em 1828 o Banco estava contabilmente falido e o reconhecimento de sua falência

implicava reconhecer a insolvabilidade do Tesouro Nacional.

Demonstrando sua postura moderada, saiu vitoriosa do Parlamento a posição de

liquidação gradual (Lei de 23 de setembro de 1829). Pouco tempo depois começaram a

surgir críticas contra a liquidação do primeiro Banco do Brasil.

34

Historiadores concordam de que a economia nacional não poderia prescindir de um

instrumento regulador do crédito e o Governo de um aparelho auxiliar da administração a

fim de apoiar as finanças e equilibrar a moeda.

A tentativa de reorganização do Banco do Brasil, em 1833, fora um fracasso em

virtude das fraudes ocorridas durante a extinção do primeiro banco, que ficaram na

memória dos investidores.

A discussão sobre a conveniência de criar um novo Banco do Brasil tomou grande

fôlego em 1853, depois de Dom Pedro II defender a criação de um banco capaz de

expandir as operações do comércio e da indústria.

Era fundamental que a fusão dos dois maiores bancos cariocas, o Comercial do Rio

de Janeiro e o Banco do Brasil, de Mauá, fosse promovida para criar o núcleo do novo

Banco do Brasil.

Em 1851 o empresário Irineu Evangelista de Souza (Barão de Mauá) em conjunto

com demais empresários funda o novo Banco do Brasil, sem a ingerência do governo. No

entanto o novo banco financiava apenas a iniciativa privada, o que causou certo

descontentamento por parte da área governamental. Pouco tempo depois, em 1853, por

iniciativa do Visconde de Itaboraí, o governo aprova a proposta de fusão (na verdade uma

fusão compulsória) do Banco do Brasil de Mauá com o Banco Comercial do Rio de Janeiro

e nasce assim um novo Banco do Brasil, constituindo-se uma sociedade de economia

mista.

A história do Banco do Brasil se confunde com a própria história do País, passou

por crises e transformações ao longo dos anos, funcionando como agente do tesouro

fomentando a agricultura, a indústria e o comércio e atendendo a pessoas físicas em

diversas operações de crédito.

Em 1964 ocorre a reforma bancária e é criado o Conselho Monetário Nacional que

extingue a antiga Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC) criada em 1945 com

finalidade de exercer o controle monetário e preparar a organização de um Banco Central

para o país, ligada ao Banco do Brasil. Havia muitos questionamentos a respeito da atuação

do Banco do Brasil como Banco Central embora fosse reconhecida a necessidade da

criação de um banco central, o Banco do Brasil permaneceria, de fato, investido das

funções de autoridade monetária, dividindo com a SUMOC as prerrogativas clássicas

normalmente atribuíveis a um banco central.

Finalmente, a Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, chamada Lei da Reforma

Bancária, cria o Banco Central do Brasil.

35

2.2 A FUNÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA Os bancos são “empresas comerciais que têm por finalidade realizar a mobilização

do crédito, principalmente mediante o recebimento, em depósito, de capitais de terceiros e

o empréstimo de importâncias em seu próprio nome, aos que necessitam de capital”

(MARTINS, 1993 apud WAISBERG, 2002, p. 41-42).

Nelson Abrão (1999, p. 30) define banco como “empresa que, com fundos próprios

ou de terceiros, faz da negociação de crédito sua atividade principal” .

Na definição de Sérgio Carlos Covello (1999, p. 15) é a “empresa que tem por

escopo principal a intermediação do crédito mediante operações típicas que envolvem

aqueles que dão o dinheiro e aqueles que recebem”.

Outra visão, mas que não se difere da anterior é a de Molle (1994 apud

WAISBERG, 2002, p. 42) que diz “empresa bancária se caracteriza pela atividade que

desenvolve de intermediação do crédito, ou seja, a captação de poupança junto ao público,

em qualquer das suas formas, e a concessão de crédito”.

O art. 17º da Lei 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária) dispõe o que devemos

entender por instituição bancária:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Os bancos vêm ocupando um ponto de destaque no sistema econômico, já que sua

função deixou de ser apenas atender às necessidades de crédito das pessoas físicas ou

jurídicas, passando também a dar segurança e promover o desenvolvimento nacional,

sendo um dos agentes condutores de um modelo de sustentação para a economia do país.

A função dos bancos de possibilitar o crédito deve ser levada em consideração

porque ele se coloca entre os que têm recursos disponíveis e aqueles que necessitam

crédito. Na sociedade moderna, isto se torna cada dia mais notório, isto é, a necessidade de

possuir capital para investir e consumir. Muitas pessoas, físicas e jurídicas, procuram os

bancos à procura de capital. Esta procura, que muitas vezes termina com o empréstimo dos

bancos ao solicitante, está aliado ao fato de outras pessoas terem disponíveis recursos

excedentes. Assim, surgiu, naturalmente, um mercado para que os necessitados

procurassem o crédito em que os recursos estavam disponíveis.

36

Esta função peculiar dos bancos representa a importância destas instituições

financeiras para o desenvolvimento da economia.

Desta forma, a instituição financeira surge como captadora de dinheiro, junto ao

público, para posterior cessão destes valores àqueles que precisam de financiamento. Ela

desenvolve o importante papel de intermediar o crédito, promovendo a alocação de

recursos na sociedade.

Os bancos comerciais, portanto, atuam basicamente na intermediação ou

mobilização de crédito, captando a poupança do público em geral, incluindo o grande

número de pequenos poupadores e fornecendo o crédito aos que necessitam. Ao exercerem

essa função, criam a chamada moeda escritural e, portanto, influem decisivamente na

realidade monetária do Estado.

Segundo o Manual de normas e instruções do Banco Central, os bancos, como

criadores da moeda escritural têm por objetivo principal, “proporcionar o suprimento

oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, a curto e médio prazo, o

comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços e as pessoas físicas”. É uma

definição bastante satisfatória dos objetivos do banco, e que reúne entre outras, os

conceitos aqui apresentados. A característica principal é a captação de depósitos à vista,

seguida pela responsabilidade, incondicional, sobre as tradicionais operações bancárias,

como a abertura de créditos, mútuos e serviços de cobrança, o recebimento de contas, a

conta corrente, o desconto. Os bancos estão em contato direto com a população geral, com

a massa de consumidores.

O objetivo de crescimento e desenvolvimento econômico pelos países elevou a

importância do papel das instituições bancárias, são de suma importância para a economia

devido as suas funções, das quais destacamos a intermediação, captação e aplicação do

dinheiro; a câmara de compensação que possibilita uma eficiência maior nas trocas da

economia e o comércio internacional e o câmbio, com as transações entre bancos

localizados em diferentes países.

Observa-se, então, que a função da atividade bancária é por demais relevante para o

bom funcionamento do mercado financeiro e, por conseguinte para a economia e para o

desenvolvimento social.

Portanto, podemos concluir que países com um sistema de crédito desenvolvido

têm formas de canalizar as poupanças para investimentos produtivos que ajudem a

economia a crescer, o que por sua vez, fomenta o crescimento da intermediação bancária

ainda mais, e o desenvolvimento do sistema bancário tem o efeito de ampliar o capital de

37

empréstimos, propiciando uma abundância maior de recursos para investimento e

conseqüentemente o desenvolvimento da economia.

2.3 AS RELAÇÕES DE CONSUMO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.3.1 Breve Histórico

As relações de consumo têm história nada recente. Sempre estiveram presentes em

todas as sociedades, desde a antigüidade. Algumas civilizações mais evoluídas sentiram a

necessidade de ordenar essas relações, estabelecendo regras e disseminando orientações

sobre a melhor forma de evitar atritos.

A primeira lei do gênero é o Código de Hamurabi (2.300 a.C.), um ajuntamento de

regras que regulavam as trocas e alertavam para o possível fato de o mais forte ludibriar o

mais fraco.

No referido Código o legislador criou um instrumento para responsabilizar os

fornecedores no que concerne à prestação de serviços. Um exemplo é a Lei 233, que

versava sobre a responsabilidade do arquiteto pelas paredes da casa que construísse. No

caso apresentado, se a casa viesse a ruir, o arquiteto responderia materialmente pelo dano

causado. Caso houvesse vítima fatal por força do evento, o empreiteiro responderia com a

vida, além da reparação material. Outro exemplo é a Lei 235 do Código de Hamurabi, que

trazia uma noção do vício redibitório, pois conforme resava a lei, o construtor de barcos

estava obrigado a refazê-lo em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de até um ano.

(SANTOS, 1987, p. 78-79).

Documentos posteriores, como a obra de Aristóteles, Constituição de Atenas, na

Grécia Antiga, traz a proteção dos tomadores de empréstimos estabelecendo um limite

legal para os juros na faixa de 2%(dois por cento), já se referia ele a manobras de

especuladores na Grécia Antiga.

Já em Roma, lecionava Cícero, por sua vez, “que se assegurasse sempre ao

adquirente de bens de consumo duráveis a garantia de que as deficiências ocultas nas

operações de compra e venda seriam sanadas ou então em caso de impossibilidade haveria

a resilição contratual”. Verificamos tratar -se do vício redibitório, instituto acolhido em

nosso Direito. (FILOMENO, 2001, p. 23).

A institucionalização dos Direitos do Consumidor somente começou a tomar forma

depois que alguns movimentos iniciaram a luta pelos direitos dos consumidores.

38

De acordo com o Curso Direitos do Consumidor (2001, p. 67-68), a defesa do

consumidor, como movimento organizado, surgiu no final do século XIX, em 1891, na

cidade de Nova Iorque. Como retaliação a um frigorífico que explorava abusivamente seus

empregados, um movimento de donas-de-casa determinou boicote àquele estabelecimento.

Na década de 30, ainda nos Estados Unidos, foi criada a União dos Consumidores

(Consumers Union), associação responsável por análises, testes comparativos de produtos

e preços, cujos resultados eram divulgados na revista especialmente dirigida aos

consumidores, a Consumers Report. Essa revista, a mais antiga do gênero, é editada até

hoje, com a mesma linha editorial, fiel aos mesmos princípios.

Em meados de 1940, o movimento organizado de defesa do consumidor chegou à

Europa. Na França, na Inglaterra e na Alemanha, pequenos grupos se reuniam

regularmente para levar reivindicações a comerciantes e industriais que não conseguiam

agradar seus clientes.

Importantes fatos marcaram a década de 60, e consolidaram a defesa do

consumidor. Foi estabelecida a IOCU – International Organization of Consumers Unions,

hoje Consumers International, uma organização não governamental de caráter

internacional, sem fins lucrativos, reconhecida pela ONU, fundada por cinco organizações

de países industrializados: Estados Unidos da América, Austrália, Holanda, Reino Unido e

Bélgica. Atualmente conta com organizações espalhadas por países da Europa, Ásia e

América Latina.

Em 15 de março de 1962, o Presidente John Fitzgerald Kennedy enviou ao

Congresso dos Estados Unidos uma mensagem sobre a proteção dos consumidores, na qual

estabelecia alguns direitos básicos, a saber: direito à informação, que proíbe a omissão de

dados relevantes sobre o produto colocado à venda; direitos à livre escolha, que assegura

ao consumidor a livre decisão de compra; direito de ser ouvido, que obriga os fornecedores

a receberem queixas dos consumidores e tomarem providências para resolve-las. (SOUZA,

1996, p. 56).

Pela dimensão deste gesto de Kennedy para a disseminação dos direitos do

consumidor em todo o mundo, o dia 15 de março passou a ser conhecido e comemorado

anualmente como o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor.

A exemplo de Kennedy, a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, na

sua 29ª Sessão em 1973, em Genebra, também reconheceu os princípios e chamou-os de

Direitos Fundamentais do Consumidor. Por sua vez, o programa preliminar da

Comunidade Européia para uma Política de Proteção e Informação dos Consumidores

39

dividia os direitos fundamentais em cinco categorias: “(1) proteção da saúde e da

segurança; (2) proteção dos interesses econômicos; (3) reparação dos prejuízos; (4)

informação e educação; (5) representação (ou direito de ser ouvido)” (SOUZA, 1996, p.

56).

Em 1985, as Nações Unidas, por meio da Resolução nº 39/248, estabelece

objetivos, princípios e normas para que os governos membros desenvolvam ou reforcem

políticas firmes de proteção ao consumidor. Esta foi, claramente, a primeira vez que, em

nível mundial, houve o reconhecimento e aceitação dos direitos básicos do consumidor.

A proteção dos Direitos do Consumidor é de grande relevância, e muitos dos

ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro, pela Constituição Federal de 1988, já o

consagram, acolhendo a resolução da ONU.

Posteriormente, o movimento se estendeu aos países menos industrializados ou em

estágio de desenvolvimento industrial, como Argentina, Brasil, Grécia, dentre outros.

No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60, quando

foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre saúde, proteção

econômica e comunicações. Em dezembro de 1978, foi institucionalizado o Procon –

Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor. O Procon realizou um trabalho bastante

significativo na defesa dos consumidores, o que foi reconhecido pelo IOCU, atual

Consumers International.

Com o crescimento da demanda no Procon, o programa sofreu uma

descentralização da administração dos órgãos de defesa do consumidor, com incentivos à

criação de Procon Municipais. Com isto, novos órgãos públicos e entidades não-

governamentais de defesa do consumidor passam a surgir em todo o país. Atualmente, os

Procon estão presentes em quase todas as capitais do país e nas cidades de porte médio.

A Constituição Federal de 1988 consagra a defesa do consumidor como princípio

fundamental da atividade econômica no artigo 5º, XXXII, que diz, “o Estado promoverá,

na forma da lei, a defesa do consumidor”, e, segundo o art.48 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da

promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. Preparando o

terreno para que em 11 de setembro de 1990 fosse aprovada a Lei 8.078, denominada de

Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor é, na nomenclatura jurídica, um preceito

cogente, ou seja, um preceito que obriga as partes envolvidas a atuarem exatamente como

ele determina, não cabendo interpretações ou extrapolações de outras ordens.

40

2.3.2 O Conceito de Relação de Consumo

Reconhecer a existência de uma relação de consumo é o passo inicial e primordial

para ser possível a aplicação das normas previstas pelo CDC – Código de Defesa do

Consumidor. O não reconhecimento desta relação nos remete à utilização de outros textos

legais, os quais serão competentes para reger relações comerciais, civis, etc.

Desta forma, torna-se relevante à busca da definição do âmbito de atuação do CDC

quanto às relações consumeristas.

Portanto, segundo ensina o Professor Nelson Néri Junior (apud GRINOVER, 1998,

p. 270) “entende -se por relação de consumo a relação jurídica entre fornecedor e

consumidor tendo como objeto o produto ou o serviço”.

José Geraldo Brito Filomeno (apud GRINOVER, 1998, p. 31), entende que: Relação de consumo configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa – objeto desses interesses – que representa o terceiro elemento e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços.

Exemplificativamente, define Rui Stoco (2004, p. 447) a expressão relação de

consumo:

Relação de consumo, para o Código de Defesa do Consumidor, é toda relação jurídica contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis, consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final, ou a prestação de serviços sem caráter trabalhista.

Definem-se assim, relações de consumo, como aquelas existentes entre dos sujeitos

contratantes, o consumidor e o fornecedor, sendo o primeiro necessariamente o destinatário

final do produto ou serviço, objeto da relação de consumo. A relação de consumo vem de

encontro à satisfação das necessidades ou desejos do consumidor que produz com o

fornecedor um vínculo jurídico.

Desta forma, podemos identificar os agentes e os elementos de uma relação de

consumo, os agentes (consumidor e fornecedor), o objeto (produtos ou serviços prestados)

pelo fornecedor, o vínculo obrigacional (contrato), e o elemento contido na expressão

destinatário final (consumidor destinatário do objeto).

2.4 OS FUNDAMENTOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.4.1 O Conceito dos Sujeitos e Elementos da Relação de Consumo

41

Consumidor, fornecedor, produto e serviço e destinatário final são conceitos

evocados a todo o momento quando o tema em discussão são as relações consumeristas.

O conceito básico de consumidor é expresso pelo art. 2º, da Lei 8.078/90, que

dispõe: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Inicialmente, pode-se depreender do artigo exposto acima que a definição de

consumidor proposta pelo legislador consumerista possui um sentido estrito, objetivando

tutelar somente o consumidor final conforme bem analisa Paulo de Tarso Vieira

Sanseverino (2002, p. 204-205):

A nota característica dessa definição está em definir uma pessoa (física ou jurídica) como destinatária final de um produto ou serviço para que possa ser enquadrada como consumidora. Em vez de partir de um conceito de ato de consumo, ou de uma concepção objetiva de consumidor também ligada ao momento econômico do ato de consumo, o legislador brasileiro optou por um conceito subjetivo polarizado pela finalidade almejada pelo consumidor no ato do consumo (destinação final do produto ou serviço). A condição de destinatário final de um bem ou serviço constitui a principal limitação estabelecida pelo legislador para a fixação do conceito de consumidor e, conseqüentemente, para a própria incidência do CDC como lei especial.

Para Cláudia Lima Marques (2002, p. 253), por sua vez, sobre o art. 2º do Código

de Defesa do Consumidor, “O legislador brasileiro parece ter, em princípio, preferido uma

definição mais objetiva de consumidor. (...) Na definição legal, a única característica

restritiva seria a aquisição ou utilização do bem como destinatário final”.

Torna-se então necessário estabelecer o alcance da expressão, destinatário final.

Segundo classificação apresentada por Cláudia Lima Marques (2002, p. 253),

existem duas correntes para a classificação dos consumidores: a finalista e a maximilista.

Partindo da premissa que o código busca proteger a hipossuficiência e a vulnerabilidade

dos consumidores, entendem os partidários da corrente finalista, pioneiros do

consumerismo no Brasil, que a proteção do CDC só deve atingir aqueles que efetivamente

adquirem um produto com o intuito de uso próprio ou de sua família, sendo

necessariamente destinatário final de uma cadeia produtiva, sob pena de, em generalizando

e concedendo maior abrangência na aplicação dos dispositivos consumeristas, poderia

haver a diminuição da eficiência do mesmo. Argumenta-se ainda que, em aumentando a

aplicabilidade do conceito de consumidor, estaria a Lei 8.078/90 deixando de tutelar a

hipossuficiência e vulnerabilidade de uma determinada parcela da sociedade (os

42

consumidores), passando a tratar das relações comerciais em geral, já tuteladas por outras

legislações.

Em contrapartida, a corrente maximilista, optou por uma visão ampliada do

conceito de consumidor presente no art. 2º do CDC, entende o mesmo como um código das

relações de consumo em geral, devendo ser aplicado de forma uniforme a toda a sociedade

que participa de uma relação consumerista, não sendo editado apenas para proteger o

consumidor não profissional. Passam a concentrar assim atenção da ordem jurídica no ato

de adquirir o produto e não no sujeito ativo da relação de consumo (o consumidor),

fazendo do produto o núcleo sobre o qual incidirão as normas consumeristas (MARQUES,

2002, p. 254).

Ainda, de acordo com o que traz o art. 2º da Lei 8.078/90, em seu parágrafo único,

já mencionado, quis o legislador ampliar o conceito de consumidor alcançando em sua

esfera de proteção, um maior número de pessoas.

A ampliação do conceito de consumidor também é observada nos artigos 17 e 29 do

Código de Defesa do Consumidor, nos chamados consumidores por equiparação. O

primeiro artigo preceitua que “Para os efeitos desta Seção, equiparam -se aos consumidores

todas as vítimas do evento”, é quando incide a responsabilidade pelo fato do produto e pelo

fato do serviço, ou seja, há a proteção daquele que realmente venha a utilizar o produto ou

serviço, ou ainda daquele que é atingido pelo defeito incorporado na sua utilização por

outrem, ressaltando-se assim que, faticamente, o defeito ou vício do produto pode trazer

uma repercussão danosa que vá além da pessoa que o adquiriu.

Incluem-se ainda na qualidade de consumidores por equiparação os terceiros

estranhos a relação de consumo, que ao sofrer qualquer tipo de dano originário desta,

passam a gozar da ampla proteção do CDC como se consumidores fossem, para fins de

ressarcimento de danos materiais e morais, dispondo de todas prerrogativas de inversão do

ônus probatório e a aplicação da presunção de culpa do fornecedor ou prestador de serviço.

Marcelo Gomes (2001, p. 120) manifesta-se nesse sentido:

Caso de extrema relevância, também abarcado pelo artigo 17, é o do terceiro, que nada tendo que o ligue à relação de consumo, ou seja, nem adquire o bem nem utiliza, sofre um dano provocado por produto defeituoso. (...) Seria o caso de uma pessoa atropelada por um carro que apresentou defeito em seus freios recém-trocados, não vindo a conseguir frear e impedir o acidente. Esse terceiro é tido como vítima do defeito de um produto, e, pelo artigo 17, considerado um consumidor, sendo protegido pela legislação.

Por fim, dispõe o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor que “Para os fins

deste Capítulo e do seguinte, equipara-se aos consumidores todas as pessoas determináveis

43

ou não, expostas às práticas nele previstas”. Essa norma estendeu as regras de proteção

contratual a todas as pessoas expostas às práticas comerciais previstas na legislação do

consumidor e, pelas práticas comerciais previstas pode-se compreender como: a oferta, a

publicidade, as cláusulas gerais dos contratos, as práticas comerciais abusivas, cobrança de

dívidas e contratos de adesão, bancos de dados e cadastro de consumidores. Para esta

equiparação, basta somente que a pessoa esteja exposta às práticas citadas anteriormente.

Entende-se, finalmente, conforme Antonio Dall’Agnol (1991 apud CASADO,

2000, p. 35): O consumidor é então, não apenas aquele que “adquire ou utiliza produto ou serviço” (art.2º), mas igualmente as pessoas expostas a práticas previstas no Código (art. 29). No primeiro caso impõe-se que haja ou esteja por haver aquisição ou utilização. Diversamente, no segundo, o que se exige é a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou serviço.

Portanto, estão sob a tutela das regras da Lei Consumerista, o consumidor como

destinatário final do produto ou serviço (art. 2º), e os equiparados a consumidor por serem

vítimas do efeito danoso pelo fato do produto ou pelo fato do serviço (art. 17), ou os

consumidores em potencial (art. 29), por se encontrarem expostos às práticas constantes

dos capítulos V e VI da mencionada Lei.

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu em seu artigo terceiro o que

considera como fornecedor:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Nota-se que o conceito de fornecedor estabelecido pelo Código é bastante amplo,

dando margem a vários ensinamentos por parte de juristas e doutrinadores.

José Geraldo Brito Filomeno, no Código de Defesa do Consumidor comentado

pelos autores do anteprojeto, define o fornecedor como um dos protagonistas da relação de

consumo. Diz, ainda que, “ao invés de utilizar -se de termos como industrial, comerciante,

banqueiro, segurador, importador, ou então genericamente empresário, preferiu o

legislador o termo fornecedor para tal desiderato”.

Complementando, ainda, segundo José Geraldo Brito Filomeno (apud

GRINOVER, 2001, p. 39):

Qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no

44

mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.

Sobre o mesmo tema leciona Zelmo Denari (apud GRINOVER, 2001, p. 154)

fornecedor é: O operador econômico, pessoa física ou jurídica, que participa do ciclo produtivo, desenvolvendo atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Já, para Plácido Silva (1986, p. 138) fornecedor, “é todo comerciante ou

estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou outro estabelecimento

dos gêneros e mercadorias necessárias a seu consumo”.

Um dos critérios caracterizadores da definição de fornecedor percebe-se, é

desenvolver atividades tipicamente profissionais, sendo que estas características vão

excluir da aplicação das normas do Código todos os contratos firmados entre dois

consumidores, não profissionais. Na visão de Cláudia Lima Marques (2002, p. 327) a

exclusão é correta, “pois o Código ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e

amplos, para os fornecedores”.

Outro elemento básico é o aspecto da habitualidade. Isso significa que, para a

caracterização da qualidade de fornecedor é necessário o exercício profissional habitual.

Assim sendo, se alguém eventualmente, vender uma geladeira a um terceiro e esta vier a

apresentar algum defeito, o comprador não poderá invocar, contra esse vendedor, as

normas do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação de consumo não se

materializou, devido à ausência de um fornecedor previsto na forma da lei.

Portanto, segundo Requião, (1995, p. 47) “a produção de bens e serviços não

devem ser resultantes de uma atividade acidental, mas de atividade especializada e

profissional, que se explica através de organismos econômicos permanentes nela

predispostos”.

O terceiro elemento das relações econômicas é o produto. O Código de Defesa do

Consumidor em seu §2°, art. 3º, define produto como qualquer bem, móvel ou imóvel,

material ou imaterial.

Ensina Filomeno (apud GRINOVER, 2001, p. 44) que se deve entender por

produto, “qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a

satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”.

Por conseguinte, o produto é todo bem jurídico, objeto de direito subjetivo, que

goza de tutela jurídica e que tem natureza patrimonial. Mesmo o bem imaterial que não se

45

traduz em alguma matéria física, mas pode se também objeto de uma relação econômica,

como por exemplo, o crédito (CASADO, 2000).

Exemplo importante a ser considerado, pois o tema estudado relaciona-se aos

fornecedores de créditos, os bancos, e sendo as atividades realizadas por eles mercantis,

enquandram-se no dispositivo citado. Conforme observa, Márcio Mello Casado (2000, p.

29), “Dentre os produtos fornecidos pelos bancos, o mais nobre, é o crédito”.

Importante também salientar que a qualificação de fornecedor prescinde de lucro.

E, analisando o §2º, do já mencionado art. 3º, extraímos o conceito do quarto

elemento das relações econômicas, que é o serviço.

Parágrafo 2º, art. 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Mesmo o § 2º do art. 3º define serviço como “qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração...”, o Código de Defesa do Consumidor não

especificou se o fornecedor necessita ser profissional, bastando que a atividade seja

habitual ou reiterada, porém a característica de ser de caráter remuneratório é

indispensável. Claudia Lima Marques (2002, p. 327), menciona: “A remuneração do

serviço é o único elemento caracterizador, e não a profissionalidade de quem o presta”.

É interessante a reflexão sobre esta característica da remuneração, que pode ser

direta ou indireta.

Na expressão remuneração estão incluídos todos os contratos em que for possível

identificar um ganho por parte do fornecedor; a remuneração não precisa ser direta. Nos

casos do benefício gratuito, há de se observar um lucro no serviço gratuito oferecido, pois

é meio para a obtenção daquele.

Portanto para a não incidência do Código de Defesa do Consumidor é

imprescindível a gratuidade do serviço. Outra exceção à Lei Consumerista são os serviços

prestados no âmbito do contrato de trabalho, como bem especifica o final do §2º, do art. 3º

do Código.

2.4.2 Os Princípios Fundamentais no Código de Defesa do Consumidor

É a partir de determinados valores e princípios que as leis são elaboradas. Os

valores são crenças, convicções culturais que orientam os princípios.

46

Diante dessa abordagem, buscando as palavras de Miguel Reale (1999, p. 305),

pode-se dizer que “os princípios são” verdades fundantes “de um sistema de conhecimento,

como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas”.

Salientamos a definição de princípio para Celso Antônio Bandeira de Mello (1971

apud SILVA, 2000, p. 95):

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

A defesa do consumidor se qualifica como um dos princípios da ordem econômica

e financeira, constante no art. 170, V, da Constituição Federal de 1988.

Dada esta destacada posição de defesa do consumidor, a de estar no ápice do nosso

ordenamento jurídico, nos declara a importância do tema na órbita da economia brasileira,

que possui grande parte de suas atividades baseadas nas relações de consumo, ou seja,

entre fornecedor e consumidor que a partir do ano de 1990 devem estar, necessariamente,

subordinadas aos ditames do CDC no que chama a atenção pela necessidade de sua correta

interpretação nos quadros normativos.

Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores, bem como na sua

posterior execução, vamos encontrar no interior da Lei Consumerista os princípios

norteadores para que se possa alcançar a defesa da figura central das relações de consumo,

que é o consumidor.

Primeiramente, o princípio da vulnerabilidade, este princípio atua como elemento

informador da Política Nacional das Relações de Consumo, e é tido como o núcleo base de

onde se irradia todos os outros princípios informadores do sistema constante no Código de

Defesa do Consumidor.

O artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, traz a inclusão do princípio da

vulnerabilidade:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

A partir do momento em que se examina a cadeia consumerista, percebe-se que o

consumidor é o elemento mais fraco dela, por não dispor do controle sobre a produção dos

produtos, conseqüentemente acaba se submetendo ao poder dos detentores destes, daí

47

surge a necessidade da criação de uma política jurídica que busque a minimização dessa

disparidade na dinâmica das relações de consumo.

A vulnerabilidade, qualidade essencial e indissociável do consumidor numa relação

de consumo, de acordo com o conceito legal preceituado pelo art. 2º da Lei 8.078/90,

independentemente da sua condição social, cultural ou econômica, seja ele consumidor

pessoa jurídica ou consumidor pessoa física.

Deve-se notar também que, a vulnerabilidade do consumidor não se confunde com

a hipossuficiência, que é uma característica restrita a determinados consumidores, que

além de presumivelmente vulneráveis são também, em sua situação individual carentes de

condições culturais ou materiais, como por exemplo, os analfabetos quando se encontram

diante de uma situação em que podem assinar um contrato bancário sem os devidos

esclarecimentos a respeito de suas cláusulas contratuais contidas no corpo do contrato.

Portanto, se percebe que é mister da Lei 8.078/90 colocar em equilíbrio jurídico o

consumidor e fornecedor, já que este é a parte detentora dos mecanismos que induzem

aquele ao consumo tanto básico quanto exagerado, ao colocá-lo sob um intenso

bombardeamento de anúncios, além de deter o processo tecnológico da fabricação de seus

produtos.

Por isso, se parte do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado, não

apenas sobre o aspecto técnico, mas também sob o aspecto econômico, dando a ele

condições para que possa se defender.

O princípio da transparência, elencado no caput do art. 4º, já mencionado, consiste

no atendimento de uma boa relação de consumo, e para que isso ocorra os contraentes

precisam atender a certos requisitos, ou seja, entre consumidores e fornecedores deve haver

clareza e transparência no tocante as informações sobre os temas relevantes da futura

relação contratual.

A concretização do princípio da transparência fica basicamente a cargo do

fornecedor, e buscamos no ensinamento de Cláudia Lima Marques (2002, p. 595) que:

A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.

Complementa, inclusive, que: Como reflexos do princípio da transparência temos o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e correta (art.30) sobre as qualidades do produto e as condições do contrato, sob pena de o fornecedor responder pela falha de informação (art.20) ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que

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foi feita (art. 35); seja através do próprio texto do contrato, pois, pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pré elaborados unilateralmente (art. 54,§ 3º). (MARQUES, 2002, p. 599).

Portanto, a informação (transparente) é uma das maiores armas das quais os

consumidores podem se utilizar no intuito de se proteger contra os potenciais abusos de

anúncios, contratos, marketing, propagandas, dentre outros meios de difusão da

informação, do mercado fornecedor.

Em seguida, o princípio da boa-fé, este é um princípio basilar que está

consubstanciado por todo corpo normativo do Código do Consumidor.

Está expressamente referido no inciso III, do art. 4º, já mencionado, do Código de

Defesa do Consumidor: III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

A harmonia das relações de consumo e a transparência, indicadas no caput do art.

4º como um dos escopos da Política Nacional das Relações de Consumo, serão os

resultados da conduta geral da boa-fé, que deve ser buscada pelo dois pólos componentes

das relações de consumo: consumidor e fornecedor.

Será a boa-fé, nos dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 60): “um conceito ético,

moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos

princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar”.

Nesse sentido, os componentes da relação consumerista devem buscar o objetivo

comum de melhor e com mais eficiência, fazer circular produtos e serviços com objetivo

da geração de riquezas e benefícios a todos os integrantes do mercado de consumo.

Desse modo, e como bem aponta Cláudia Lima Marques (2002, p. 671), “a boa -fé é

o princípio máximo orientador do CDC”, e é através deste princípio nuclear que não

apenas os pólos atuantes da relação de consumo devem se localizar no momento do ato de

consumo, mas até a própria legislação consumerista sofre reflexos dele, como por

exemplo, “o princípio da transparência (art. 4º, caput) que não deixa de ser um reflexo da

boa-fé exigida aos agentes contratuais”.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagra amplamente a idéia de

igualdade material e, no âmbito das relações de consumo preceitua em seu art. 5º, XXXII

que “o Estado prom overá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

49

Assim, institui o Código de Defesa do Consumidor com suas normas imperativas, o

respeito ao princípio da equidade (equilíbrio) contratual, nos artigos 4º, III, já citado e art.

51º, IV, que reza: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Desse modo, segundo Carlos Alberto Bittar (1990, p. 22), são explicitados os

direitos do consumidor; os bens jurídicos protegidos; o sistema institucional de controle e

de fiscalização; o sistema privado de defesa; os mecanismos individuais e coletivos de

reações possíveis e meios processuais mais adequados para a obtenção de um

pronunciamento judicial mais célere e eficaz e a satisfação imediata dos interesses dos

consumidores.

Nesse sentido, estabelece Cláudia Lima Marques (2002, p. 742) que: O princípio da equidade, do equilíbrio contratual é cogente; a lei brasileira, como veremos, não exige que a cláusula abusiva tenha sido incluída no contrato por “abuso do poderio econômico” do fornecedor, como exigia a lei francesa, ao contrário, o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilíbrio, não exige um ato reprovável do fornecedor; a cláusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se é abusiva, o resultado é contrário à ordem pública, contrária às novas normas de ordem pública de proteção do CDC e a autonomia de vontade não prevalecerá.

Observa-se, que a equidade contratual (art. 51º, IV) caracteriza-se pelo respeito ao

equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcançar a justiça contratual, a vontade

das partes manifestada livremente no contrato não é mais fator decisivo para o Direito, há

de se respeitar os valores superiores do equilíbrio e da boa-fé nas relações de consumo.

A Lei nº 8.078/90 traz ainda o princípio da confiança, visando proteger com suas

leis imperativas, a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mas

diretamente na execução contratual, que espera venha de encontro aos seus anseios, e que o

produto ou o serviço colocado no mercado e no qual depositou sua confiança, alcancem

sua expectativa. Referido princípio possui vínculo direto com o tema central deste trabalho,

a responsabilidade civil.

E de acordo com os dizeres de Cláudia Lima Marques (2002, p. 982): É o princípio da confiança, instituído pelo CDC, para garantir ao consumidor a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio consumidor.

50

Observa-se que o princípio da confiança procura garantir a proteção do vínculo

contratual e da prestação contratual, assegurando o equilíbrio das obrigações de cada uma

das partes, proibindo cláusulas abusivas e protegendo o consumidor como parte mais

vulnerável da relação de consumo.

As relações de consumo são, em muito, baseadas na relação de confiança e

credibilidade existente entre as partes contratantes. Com o princípio da confiança busca-se

proteger, pois, a boa-fé e a confiança depositadas pelo consumidor na declaração do outro

contratante, o fornecedor.

Em termos práticos, a boa-fé e a confiança devem reger todo o período pré, durante

e pós-contrato, enquanto justificadoras das responsabilidades decorrentes do

descumprimento das obrigações por elas amparadas.

Além destas constatações, acrescentamos ainda o que aponta Cláudia Lima

Marques (2002, p. 984): O princípio da Proteção da Confiança, confiança esta despertada no consumidor pelo produtos e serviços colocados no mercado pela atividade dos fornecedores, exige que se impute, que se responsabilize um maior número de agentes da cadeia de produção, visando à efetiva reparação da vítima/consumidor, como ordena o art. 6º, inciso VI, do CDC.

Por fim, o princípio da solidariedade, disposto no art. 7º, § único, do Código de

Defesa do Consumidor: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

Portanto, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, prevalece a

solidariedade passiva de todos os que participam da cadeia econômica de produção,

circulação e distribuição dos produtos ou de prestação de serviços. São todos fornecedores

solidários e sobre qualquer um deles pode o consumidor exercer seu direito de ver reparado

o prejuízo sofrido.

51

3 - RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS POR INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA PESSOA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

3.1 O DANO MORAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A garantia de indenização do dano moral é constitucional, conforme dispõe o art.

5º, da Constituição Federal, incisos V e X:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

No primeiro capítulo trouxemos o conceito, a classificação e a importância do dano

como pressuposto para caracterizar a responsabilidade civil.

Trataremos agora da responsabilidade civil do fornecedor, no caso os bancos, na

Lei 8.078/90.

Como direito básico do consumidor a Lei Consumerista no seu art. 6º, inciso VI,

traz: “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos e difusos”.

Na visão de Rui Stoco (2004, p. 457):

Ao enunciar como direitos básicos do consumidor “a ef etiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” o Código de Defesa do Consumidor avançou quase um século no tempo, abandonando o arcaísmo e o conservadorismo para inaugurar uma nova dimensão, ampla e abrangente. Primeiro, concede a prevenção e proteção do consumidor através de mecanismos vários de controle das relações de consumo, da propaganda enganosa e assegurando equilíbrio nos contratos que se estabelecem entre produtor, vendedor e consumidor. Se essa prevenção falhar, assegura a reparação dos danos, quer materiais, se se verificar a ocorrência de prejuízo, quer morais, se caracterizada a violação da honra e da imagem.

Portanto, a proteção ao consumidor fica assegurada pelo legislador que exige que se

aprimorem as relações entre fornecedores e consumidores, buscando evitar falhas técnicas

ou equívocos que possam provocar para o consumidor situações de prejuízo, porém, caso

tais problemas venham a ocorrer, pretende a lei garantir a reparação dos danos sofridos

quer sejam de ordem material ou moral.

A incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições bancárias, é

entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência brasileira.

52

Carlos Roberto Gonçalves (2003 apud STOCO, 2004, p. 621) observa: “à falt a de

legislação específica, as questões suscitadas a respeito da responsabilidade civil dos

estabelecimentos bancários têm sido solucionadas à luz da doutrina e da jurisprudência”.

Rui Stoco (2004, p. 621) ao analisar a questão, salienta: “Embora correta a

afirmação, essa realidade sofreu parcial mutação e foi amenizada com o advento do Código

de Defesa do Consumidor, que equiparou a prestação de serviços bancários de natureza

onerosa às relações de consumo”.

Complementa ainda:

O § 2º do art. 3º do CDC conceitua serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Portanto, pode-se afirmar peremptoriamente que o Código do Consumidor regula as atividades bancárias. Mas não todas, não obstante haja autores e até abalizada jurisprudência afirmando que a previsão não comporta exceções. (STOCO, 2004, p. 622).

Segundo José Reinaldo Lima Lopes, “é f ora de dúvida que os serviços financeiros,

bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor”.

(LOPES, Consumidor e sistema financeiro, p. 87).

No mesmo sentido, Cláudia Lima Marques (2002, p. 434), ao fazer uma análise da

jurisprudência atual do STJ, verifica que o Tribunal aplica o CDC aos contratos assinados

entre o consumidor e as instituições bancárias e impõe a boa-fé às condutas das instituições

financeiras, como em casos de recusa de exibição de documentos, manutenção do nome do

devedor em cadastro quando há contestação judicial da dívida, inclusão do nome do cliente

no rol de clientes inadimplentes sem a devida comunicação anterior ou inclusões indevidas

estando a dívida já paga, dentre outros.

Por fim, na mesma linha, assegura a jurisprudência:

Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, § 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através de operações bancárias, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pela instituição. (STJ – 3ª T. – Resp 196.043 – Rel. Waldemar Zveiter – j. 09.11.2000 – RSTJ 140/330).

Os bancos, como prestadores de serviços, especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. (STJ – 3ª T. – AgReg. 253.953 – Rel. Nancy Andrighi – j. 15.10.2001 – DJU 19.11.2001 e RSTJ 151/238).

53

Desse modo, constatamos o reconhecimento já consagrado pela doutrina e pela

jurisprudência, da incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições

bancárias.

Sobre os prejuízos causados e a previsão do dano moral no Código de Defesa do

Consumidor, assim se manifesta Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 215):

Os prejuízos incluem, assim, os danos meramente materiais, os danos pessoais e os danos morais.(...) Por sua vez, os danos morais abrangem os prejuízos extrapatrimoniais ensejados pelo fato do consumo, em particular quando atingem bens jurídicos relacionados à esfera íntima e aos direitos de personalidade.

Assim, constata-se que o dano moral está amplamente previsto na Lei

Consumerista bem como identificado que abrange prejuízos extrapatrimoniais.

Observa-se, também, a preocupação do legislador com a necessidade de prevenir e

compensar financeiramente o dano sofrido pela pessoa do consumidor seja ele de caráter

material, seja de caráter moral.

3.2 A CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil do fornecedor por danos causados ao consumidor vem

disposta nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 12 – O fabricante, o produtor, o consumidor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Os textos dos artigos acima expressam taxativamente que “independentemente da

existência de culpa”, o fornecedor será responsabilizado pelos danos so fridos pelo

consumidor, ou seja, ocorrendo o disposto nos artigos mencionados, configura-se o dano,

que independerá da prova de culpabilidade do fornecedor.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 175) aponta:

Não há necessidade da presença dos elementos subjetivos, dolo ou culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia), no suporte fático do ilícito de consumo, para responsabilização do fornecedor. Não se trata apenas de hipótese de culpa presumida. O elemento culpa foi descartado por inteiro do suporte fático do acidente de consumo. Não há espaço, assim, em regra, para discussão da culpa do fornecedor na responsabilidade pelo fato do produto ou pelo fato do serviço.

De acordo com Cláudia Lima Marques (2002, p. 1029):

54

A responsabilidade das entidades bancárias, (...). Já em caso de falha externa e total do serviço bancário, com abertura de conta fantasma com o CPF da “vítima -consumidor” e inscrição no Serasa (dano moral), usou -se a responsabilidade objetiva da relação de consumo (aqui totalmente involuntária), pois aplicável o art. 17 (e 29) do CDC para transformar este terceiro em consumidor e responsabilizar o banco por todos os danos (materiais e extrapatrimoniais) por ele sofridos.

Portanto, no caso de dano causado ao cliente por falha, como por exemplo,

inscrição equivocada do nome do cliente nos órgãos de proteção ao crédito (SERASA,

SPC, entre outros) não exclui a responsabilidade do fornecedor caso o cliente sofra algum

prejuízo proveniente desta falha, pois diante do Código de Defesa do Consumidor a

responsabilidade adquire o caráter objetivo.

Amparados nos artigos 12 e 14 da Lei 8.078/90, já mencionados, onde está

expressamente disposto que os danos causados ao consumidor independem da culpa, é que

se aplica para o Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade objetiva, calçada não

só na culpa, mas também, no risco profissional.

A responsabilidade civil regrada pelo Código de Defesa do Consumidor impõe-se a

princípio ser de natureza contratual, pois nas relações de consumo, no caso, entre o

banco(fornecedor) e seu cliente(consumidor) existe uma relação obrigacional, um vínculo

jurídico, o contrato, ao qual estão sujeitos os contraentes, e, se algum deles descumprir

cláusula contratual, terá a responsabilidade e o dever de indenizar.

Já, na responsabilidade extracontratual, não há um vínculo jurídico entre a vítima e

o agente causador do dano, basta para a sua caracterização, que seja demonstrado pela

vítima, o dano, e a relação de causalidade, para que o agente causador seja condenado na

reparação dos prejuízos que causou.

As instituições bancárias estão sob a tutela da Lei Consumerista, porquanto

caracterizadas suas atividades como relações de consumo.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 221-222):

As atividades bancárias caracterizam-se por contratos de massa, contratos de adesão, na grande maioria. Os bancos praticam, como apontamos, atividades essenciais e específicas do ramo financeiro, como depósitos, empréstimos, descontos etc. e atividades secundárias que modernamente complementam seus serviços, tendo em vista o mercado e a concorrência, como fornecimento de informações, recebimento de contas, serviços de caixas eletrônicos, comunicação por correio eletrônico etc. Nessa gama de atividades, a responsabilidade dos bancos pode ser contratual ou aquiliana. Sob o manto dos princípios do Código de Defesa do Consumidor, ultrapassa-se essa dicotomia: a responsabilidade decorre tão-só da prestação de serviços ao consumidor. (...) A nosso ver, como acenamos, é irrelevante definir se essa culpa é contratual ou não, pois a responsabilidade é objetiva e situa-se em sede de prestação de serviços do fornecedor.

55

Nota-se, por conseguinte, que nem sempre a responsabilidade regulada pela Lei

8.078/90, é contratual.

De grande relevância para o assunto agora em análise, é o que dispõe o art. 17º do

Código de Defesa do Consumidor, “equiparam -se aos consumidores todas as vítimas do

evento”, que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, ou seja, pessoas

que não participam da relação de consumo(contratual) se enquadram como consumidores,

logo, basta ser vítima em razão dos defeitos de um produto ou serviço para ser equiparado

a consumidor, e, assim, estar legalmente protegido pelas regras constantes no Código de

Defesa do Consumidor, beneficiando-se da responsabilidade objetiva, que independe da

culpa, imposta pelo referido código aos fornecedores.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 190) ao analisar a questão posta no art

17º da Lei 8.078/90, esclarece:

No direito brasileiro, a superação da summa divisio entre responsabilidade contratual e extracontratual pela Lei 8.078/90 ficou expressa na regra do art. 17 do CDC, que, claramente, equiparou aos consumidores todas as vítimas de acidente de consumo.

Desse modo, ao equiparar pessoas estranhas (terceiros) à relação de consumo, a

consumidor, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 17º, assegurou o

ressarcimento dos danos causados às vítimas do efeito danoso, independentemente se

houve a sua participação na relação de consumo ou não, sendo suficiente que a vítima

tenha sido lesada por acidente de consumo, como se observa no ensinamento de Paulo de

Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 189) “Qualquer prejudicado por acidente de consumo é

considerado consumidor, o qual pode acionar diretamente o fornecedor, seja qual for o

vínculo contratual”.

Complementa ainda referido autor:

Desse modo, a legislação de proteção ao consumidor superou, definitivamente, a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual para efeito de responsabilidade por acidentes de consumo, sendo irrelevante o fato da vítima manter relação contratual com o fornecedor.

Diante do exposto, observa-se superada a diferenciação entre responsabilidade

contratual ou extracontratual, pelos danos sofridos nas relações de consumo, pois se mais

de um consumidor for lesado, não importa seu vínculo com o causador do dano, se

contratual ou extracontratual, pois todos serão indenizados.

Para a configuração do dano faz-se necessário estabelecer uma relação entre o

defeito do produto ou do serviço e o dano sofrido pelo consumidor, assim, é indispensável

56

a existência do nexo de causalidade, ou seja, a ligação entre o dano causado (consumidor)

e o responsável pelo efeito danoso (fornecedor).

Rui Stoco (2004, p. 458) aponta:

O importante a ser fixado é que ao interessado ou sujeito ativo da ação de reparação caberá a prova do fato constitutivo de seu direito e que esse procedimento decorreu da sua condição de consumidor (nexo de causalidade), segundo as regras estabelecidas no Estatuto de regência.

Portanto, para a ocorrência do dano moral causado por inclusão indevida do

consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, no caso em estudo, pelas instituições

bancárias, surge a responsabilidade diante do estabelecido nos art. 12 e 14 do CDC, e,

devido ao desrespeito ao contido no artigo 43, da mesma lei, justificando assim o dano

moral proveniente da relação de consumo.

O artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 43 – O consumidor, sem prejuízo do disposto no artigo 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1º - Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a 5 (cinco) anos. § 2º - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3º - O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4º - Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5º - Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

O artigo exposto acima regula os bancos de dados e cadastros de consumidores,

observa-se que a função deste dispositivo além de legitimar e reconhecer as atividades

referentes aos registros feitos acerca dos consumidores, tem como principal objetivo impor

limites precisos à sua atuação, para que os princípios da proteção do consumidor sejam

respeitados.

Rui Stoco (2004, p. 1784) conclui:

Portanto, a inclusão do nome da pessoa no cadastro ou banco de dados de inadimplentes, devedores contumazes, emitentes de cheques sem provisão de fundos ou de “clientes negativos”, ou nã o recomendados, ademais de constituir atividade lícita e permitida, tornou-se comum e corriqueira.

Faz-se relevante o comentário de Wladimir Valler (1994 apud STOCO, 2004, p.

458) sobre a legitimidade referida:

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O CDC garante o consumidor contra informações do fornecedor de produtos ou serviços que lhe possam causar dano moral, estabelecendo no art. 39, VII, ser vedado ao fornecedor de produtos ou serviços “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”.

Continuando na visão de Ada Pellegrini Grinover (apud STOCO, 2004, p. 458):

Não é lícito ao fornecedor informar seus companheiros de categoria de que o consumidor sustou o protesto de um título, de que o consumidor gosta de reclamar da qualidade de produtos e serviços, de que o consumidor é membro de uma associação de consumidores ou de que já representou ao Ministério Público ou propôs ação. Todavia, não está proibido o repasse de informação, mesmo depreciativa, “quando o consumidor pratica ato que exorbita o exercício de seus direitos”.

Portanto, é legítimo que o fornecedor proceda ao registro, mesmo que negativo, de

débitos referentes a postura comercial, ou seja, como consumidor que não cumpriu as

obrigações firmadas com o fornecedor, informações que resultem em proteção e

prevenção, buscando alcançar uma idônea relação de consumo, baseada nos princípios da

boa-fé, transparência e confiança.

No caput do art. 43 do CDC, verificamos a garantia do direito ao acesso às

informações constantes sobre a pessoa do consumidor para que este possa vir a saná-las ou

na constatação de registros equivocados impedir a sua divulgação.

Nas palavras de Cláudia Lima Marques (2002, p. 697):

O consumidor brasileiro tem direito de dispor de seus dados pessoais, de acessá-los e de saber que estes existem em algum banco de dados público e privado, (...) para que o consumidor pudesse chegar a seus dados e a sua modificação, em caso de eventual erro ou de superação da dívida.

O disposto no art. 43, caput, traz no seu conjunto, toda a prevenção necessária para

que o consumidor diante do conhecimento das informações a seu respeito possa repará-las,

se verdadeiras, ou retificá-las se foram indevidamente registradas.

O § 1º, do art. 43 do CDC, diz respeito aos requisitos pertinentes ao conteúdo dos

dados armazenados e de sua origem, além de estipular prazo determinado para a sua

permanência, até 5 (cinco) anos.

As características essenciais que devem ser preenchidas referentes aos dados

informados são: objetividade, clareza, veracidade e utilização de linguagem de fácil

entendimento pelo consumidor.

Nesse sentido, Márcio Mello Casado (2000, p. 186), diz “Caso as informações

prestadas discrepem do que acima foi dito, considerar-se-ão ilícitas per se, podendo-se

pleitear indenização por tal abuso”.

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Importante também se faz, que tais registros não perdurem mais que 5 (cinco) anos,

como se observa através da decisão do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial

22.337-8-RS, relator Ministro Ruy Rosado Aguiar: “Serviço de Proteção ao Crédito.

Cancelamento do registro. Prazo (cinco anos). O registro de dados pessoais no SPC deve

ser cancelado após cinco anos. Art. 43, § 1, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.

8.078/90)” (CASADO, 2000, p. 187).

Complementa, nesse sentido, Cláudia Lima Marques (2002, p. 698-699):

Mencione-se que o STJ pacificou a interpretação do art 43, no sentido que: “nenhum dado negativo persistirá em bancos de dados e cadastros de consumidores por prazo superior a cinco anos. Tratando-se, entretanto, de dívida não paga, não se fornecerá a seu respeito informação, pelos Sistemas de Proteção ao Crédito de que possa resultar dificuldade de acesso ao crédito se, em prazo menor, verificar-se a prescrição”.

Portanto, ao descumprir o que reza o dispositivo acima mencionado, estará o agente

cometendo um ato ilícito que enseja a responsabilidade civil.

O § 2º, do art. 43 do CDC, estabelece a necessidade de comunicação prévia ao

consumidor a respeito do registro de informações (restrições), que for realizado sem a sua

solicitação.

No entendimento de Rui Stoco (2004, p. 1784):

Não basta que a inclusão do nome ou a abertura de cadastro, como dispõe o Código de Defesa do Consumidor (art.43, § 1º), seja feita de modo objetivo, claro, em linguagem de fácil compreensão. Impõe-se, ainda, que a pessoa seja previamente informada do fato para que possa, eventualmente, tomar providências. (...) Devem não só comunicar previamente a circunstância como dar os motivos e indicar as formas e meios adequados para que o indivíduo tenha condição de afastar essa restrição e retirar aquela pecha que mancha seu nome ou sua reputação comercial.

É visível a importância da comunicação ao consumidor do registro sem sua

solicitação, pois a ausência de tal procedimento é geradora de responsabilidade civil, e a

comprovação da não ocorrência da comunicação é suficiente para ensejar prova ao dever

de reparação dos danos morais sofridos pelo consumidor.

O § 3º, do art. 43 do CDC, assegura a possibilidade de retificação de informações

equivocadas registradas sobre o consumidor.

Márcio Mello Casado (2000, p. 190) aponta, “Esta obrigação complementa o que

determina o caput: tendo direito à informação, é razoável que se tenha o direito a corrigir

as inexatidões”.

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Imprescindível se faz a correção imediata dos dados, após a solicitação do

consumidor expondo os motivos pelos quais o registro é indevido, impedindo assim, nas

palavras de Carlos Alberto Bittar (1991, p. 44) “a circulação de notícias indevidas sobre o

interessado, com prejuízos morais e patrimoniais decorrentes”.

O § 4º, do art. 43 do CDC, dispõe sobre o caráter público dos bancos de dados e

cadastros relativos a consumidores.

O caráter público desses cadastros está relacionado ao fato de possuírem

informações pertinentes aos direitos da personalidade do consumidor, e que tais dados

podem ser fornecidos a terceiros interessados. Reza a Lei 9.507/97(Lei do Habeas Data)

no seu art. 1º, parágrafo único: “Considera-se de caráter público todo registro ou banco de

dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que

não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das

informações”.

O legislador, também, ao conferir o caráter público aos bancos de dados de

proteção ao crédito, quis assegurar ao consumidor o efetivo acesso aos registros

armazenados sobre ele.

Márcio Mello Casado (2000, p. 184) assegura que: “É direito do consumidor saber

que tipo de informações, bem como a origem delas, constantes de cadastros de

inadimplentes. Este direito pode ser exercido através do habeas data, nos termos da Lei

9.507/97”.

Observa-se que ao qualificar os bancos de dados de proteção ao crédito com o

caráter público torna-se legítima a utilização da ação constitucional do habeas data,

garantida no art. 5º, inciso LXXII da Constituição Federal de 1988, para desta forma

assegurar ao consumidor o direito de dispor de seus próprios dados pessoais, caso o

cadastro se negue a fazê-lo, bem como a não correção da anotação indevida ou não

proceder a anotação da justificativa apresentada pelo consumidor.

Finalmente, o § 5º, do art. 43 do CDC, determina que não serão prestadas

informações pelos bancos de proteção ao crédito referentes a dívidas já prescritas.

Márcio Mello Casado (2000, p. 191) salienta:

As informações negativas também não poderão se perpetuar nos cadastros de inadimplentes. Seria um absurdo pensar-se em contrário, pois se as dívidas prescrevem nos prazos da lei civil, constituir-se-ia em inominável falta de bom senso que as informações negativas relativas a elas pudessem continuar a ser divulgadas.

Nesse sentido, aponta Cláudia Lima Marques (2002, p. 699):

60

Frise-se, novamente, por fim, que o dano, em face da inserção do consumidor por erro ou durante a discussão judicial ou após o prazo mais favorável (prescrição ou 5 anos) ao consumidor é considerada, por si só, um dano extrapatrimonial, com prova facilitada. Assim ensina o STJ: “A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum. (REsp 304738/SP, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.05.2001)”.

Assim, com base nesses direitos elencados no art. 43 e seus incisos, do Código de

Defesa do Consumidor, analisados individualmente, e que visam garantir o direito à

privacidade e à honra do consumidor enquanto parte vulnerável na relação de consumo, o

desrespeito a esses preceitos por parte do fornecedor com a remessa da informação

restritiva, incorreta ou fictícia, ao serviço de proteção ao crédito, permite ao julgador

extrair o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do fornecedor e o dano moral sofrido

pelo consumidor, caracterizando assim a responsabilidade civil.

Dúvida pode surgir quanto sobre quem deverá recair a responsabilidade pelo

prejuízo causado ao consumidor, se sobre o banco de dados cadastrais (SERASA/SPC)

pelo registro das informações ou sobre o fornecedor que as enviou.

Buscamos no ensinamento de Rui Stoco (2004, p. 1785) esclarecer:

O SPC e o Serasa quando prestam informação com absoluta fidelidade aos dados que receberam do banco ou do credor, informação essa correta e correspondendo ao que efetivamente ocorreu, e, ainda, fazem a divulgação segundo as disposições legais e regulamentares, não poderão ser responsabilizados ou compelidos a compor danos de qualquer ordem. Sua atividade é regular.

José Carlos Gentil (1999 apud STOCO, 2004, p. 1785) com o mesmo entendimento

diz:

O responsável pelo abalo de crédito em razão da indevida inclusão de nomes nos bancos de dados, relativos ao consumidor, deve ser buscado na natureza dos serviços fornecidos pelo banco de dados. Se este arquiva dados e/ou informações fornecidas pelos seus clientes-usuários finais ou se ele pesquisa, descobre, analisa a pertinência e estoca os dados ou informações. No primeiro caso – no qual se inclui o Serviço de Proteção ao Crédito no Brasil – a responsabilidade é, via de regra, da empresa. Só em casos de erro cometido pelo banco de dados é que este pode ser chamado como responsável.

Portanto, ao agir de maneira correta no armazenamento de informações acerca dos

consumidores, os órgãos de proteção ao crédito, em regra, não podem ser

responsabilizados pelo erro dos agentes (instituição financeira) que abastecem os dados.

3.3 A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL A quantificação do dano moral não está regulada em lei, tornando-se assim, centro

de grande discussão na doutrina e na jurisprudência de nosso país. Sem dúvida, a ausência

de critério legal para a apuração do quantum a ser pago em face do dano moral é a

61

dificuldade encontrada para se avaliar a dor, o constrangimento, a honra, o nome, enfim os

direitos da personalidade de uma pessoa.

Ao tratar o assunto do referido tema Rui Stoco (2004, p. 1295) salienta:

Em não havendo legislação específica ou limites mínimo e máximo, caberá ao julgador valer-se da analogia e dos princípios gerais do Direito, segundo dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Não se pode desprezar o critério de eqüidade, grandemente valorizado no Código Civil de 2002, tanto que em inúmeras passagens priorizou a sua adoção, como se verifica nos artigos 928 (responsabilidade do incapaz), 944 (fixação do dano, quando houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano), 945 (culpa concorrente), arts. 953 (indenização por injúria, difamação ou calúnia), e 954 (indenização por ofensa à liberdade pessoal), quando não for possível provar prejuízo material.

Complementa ainda o referido autor:

Em resumo, cabe ao prudente arbítrio do julgador e à força criativa da doutrina e da jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros para a fixação do quantum nas indenizações por dano patrimonial ou extrapatrimonial (moral), seja livremente, quando não houver estabelecimento prévio na legislação de regência, seja dentre as margens por ela estabelecidas.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência procuram estabelecer critérios

razoáveis para a apuração do valor da indenização, contudo, não é viável que se tenham

parâmetros rígidos, pois caberá ao juiz diante do caso concreto à avaliação dos fatos e a

extensão dos danos, e, assim, arbitrar um valor de indenização que seja correspondente à

lesão.

Rui Stoco (2004, p. 1706) avalia:

Questão verdadeiramente angustiante é o estabelecimento do quantum do dano moral, considerando que, ao contrário do dano material – que se afere em função do dano emergente (aquilo que efetivamente se perdeu) e do lucro cessante (aquilo que se deixou de ganhar) e, portanto, mostra-se matematicamente aferível -, não traduz um desfalque no patrimônio, nem diminuição alguma. Os valores ditos morais situam-se em outra dimensão, irreflexíveis no patrimônio objetivo da pessoa.

Portanto, o dano moral não se mede como simples objeto material, mas levando-se

em consideração a lesão imaterial sofrida pela vítima.

Atualmente, a noção do valor da indenização por danos morais, vem sendo

desenvolvida buscando fixar o quantum indenizatório em termos razoáveis.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 231) aponta:

Como a reparação pelo dano moral apresenta função preponderantemente ressarcitória, a fixação da indenização deverá guardar correspondência com a gravidade do prejuízo causado ao bem jurídico atingido, compensando-se a vítima pela lesão efetivamente sofrida. A tarefa, naturalmente, não é fácil, já que o bem jurídico lesado não tem conteúdo patrimonial. Apesar das dificuldades, deve-se ter o cuidado de fixar o montante indenizatório de tal modo que, a par de não representar causa de enriquecimento indevido, não signifique também um valor insignificante para a vítima. Em suma, o valor da

62

indenização deve guardar razoável proporcionalidade com o dano moral efetivamente sofrido pelo lesado.

Rui Stoco (2004, p. 1707) comenta:

A tendência moderna, ademais, é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo da sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.

No entanto, sabe-se que não há como retornar ao status quo ante, já que isso é

inviável em se tratando de danos morais, a indenização por danos morais almeja a

compensação, ou seja, consolar, minorar o mal causado à vítima.

Já, em relação ao causador do dano, o valor da indenização serve como punição

visando desestimular condutas da espécie.

Os modernos critérios para o arbitramento do valor da indenização por dano moral

são o desestímulo e a compensação.

Caio Mário da Silva Pereira (1992 apud STOCO, 2004, p. 1708) observa:

Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Assim, a indenização por danos morais deve compensar a lesão moral causada à

vítima e impor uma punição ao lesante, servindo como fator de desestímulo a novas

práticas lesivas.

A quantificação do dano deve buscar critérios de proporcionalidade e razoabilidade

conforme explica Rui Stoco (2004, p. 1709), complementando ainda:

Evidentemente, não haverá de ser tão alta e despropositada que atue como fonte de enriquecimento injustificado da vítima ou causa de ruína do ofensor, nem poderá ser inexpressiva a ponto de não atingir o objetivo colimado, de retribuição do mal causado pela ofensa, com o mal da pena, de modo a desestimular o autor da ofensa e impedir que ele volte a lesar outras pessoas.

Sobre os critérios da quantificação do dano, aduz Sílvio de Salvo Venosa (2004, p.

259):

De qualquer modo, em sede de indenização por danos imateriais há que se apreciar sempre a conjugação dos três fatores ora mencionados: compensação, dissuasão e punição. Dependendo do caso concreto, ora prepondera um, ora outro, mas os três devem ser levados em consideração.

Por fim, explica Caio Mário da Silva Pereira (1992 apud STOCO, 2004, p. 1708)

esses critérios:

O ofendido deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em

63

vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Portanto, é importante que o valor a ser fixado pelo julgador parta desses dois

critérios básicos, desestímulo e compensação, levando-se em conta também dentre outros

aspectos, o grau de culpa do agente do dano, a possível culpa concorrente da vítima, as

circunstâncias particulares de cada caso e a situação sócio-econômica das partes.

3.4 A PRESCRIÇÃO DO DANO MORAL

O conceito de prescrição trazido por Silvio Rodrigues (1999, p. 318) citando

Beviláqua é aquele que “define a prescrição como sendo a perda da ação atribuída a um

direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um

determinado espaço de tempo”, e, ao examiná -lo, Silvio Rodrigues extraí os elementos que

o compõe: “(a) a inércia do credor, ante a violação de um seu direito; b) por um período de

tempo fixado na lei; c) conduz à perda da ação de que todo o direito vem munido, de modo

a privá-lo de qualquer capacidade defensiva”.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 297) visualiza prescrição:

Em face do decurso do tempo, a qual não extingue o direito do credor, mas apenas encobre a pretensão ou a ação correspondente. Seu fundamento é proteger o demandado que não é mais devedor e que, apesar disso, pode não mais ter a prova da inexistência da dívida.

Portanto, entende-se por prescrição a extinção do direito de interpor uma ação

pretendendo obter a defesa de um direito, por não ter sido observado o prazo estabelecido

por lei.

O tema agora em estudo trata da prescrição em virtude da reparação civil no tocante

a negativação dos consumidores nos bancos de dados cadastrais (SERASA/SPC).

Desse modo, o que interessa verificar é o prazo prescricional que incide sobre a

ação de danos morais nas relações de consumo, amparadas pelo Código de Defesa do

Consumidor, ou seja, qual é o prazo para entrar com um processo por danos morais

proveniente da inscrição indevida ou já prescrita do nome do consumidor nos órgãos de

proteção ao crédito pelas instituições financeiras.

Diante dos conceitos básicos já mencionados, acerca do instituto da prescrição,

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 297-298) aponta:

Esses conceitos básicos acerca do instituto da prescrição aplicam-se à obrigação de indenizar nascida dos fatos de consumo, auxiliando na obtenção de soluções acerca de algumas questões controvertidas a ele relacionadas. A prescrição

64

qüinqüenal da pretensão indenizatória nascida do fato do produto (art. 12 do CDC) ou do fato do serviço (art. 14 do CDC) foi regulada pelo art. 27 do CDC.

Dispõe o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor:

Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Assim, inicia-se o curso da prescrição após o conhecimento da ocorrência do dano e

de quem o provocou, ou seja, somente passa a contar o prazo da prescrição a partir do

momento em que o consumidor tenha efetivo conhecimento de ter sido lesado, em virtude

de uma relação de consumo, e de quem foi a autoria do fato lesivo.

Por exemplo, o prazo prescricional para o cliente bancário que tenha seu nome

negativado nos bancos de dados cadastrais, passa a fluir somente a partir do momento em

que este tenha conhecimento do fato e também consiga identificar qual a instituição

financeira que enviou seu nome para registro no cadastro de inadimplentes.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 306) aponta:

A regra do art. 27 do CDC tem por objetivo conciliar os interesses do consumidor e do fornecedor. Além de proteger o consumidor, em face de sua vulnerabilidade no mercado de consumo, fixando um termo inicial especial para a fluência do lapso prescricional, busca preservar também os interesses do fornecedor, limitando o prazo em cinco anos, já que ele está submetido a um regime especial de responsabilidade civil objetiva.

No entanto, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, os prazos

prescricionais foram reduzidos, o prazo para as ações de reparação civil passou a ser de

três anos, conforme o art. 206, §3º, V, do referido código, mas o novo prazo não incide

sobre a reparação civil nascida de uma relação de consumo, pois esta está sob a égide de lei

especial, a Lei 8.078/90.

Buscando referência no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece

prazo prescricional de cinco anos para as ações de reparação pelos danos advindos da

relação de consumo, Rui Stoco (2004, p. 213) salienta:

Trata-se de regra dúctil, mais moderna e consentânea com a realidade atual, de modo a permitir maior proteção àqueles que são atingidos por condutas consideradas ilícitas e danosas. A dissociação é maléfica e perversa, pois está se dando proteção maior ao consumidor do que às vítimas de outros atos ilícitos abrigados na legislação civil.

Observa-se que no entendimento do referido doutrinador o prazo para intentar ações por

danos morais no que concerne às relações de consumo permanece o do art. 26 da Lei

8.078/90, ou seja, de 5 (cinco) anos.

Nesse diapasão, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

65

PROCESSUAL CIVIL. REGISTRO EM CADASTRO NEGATIVO DE CRÉDITO (SERASA). PRESCRIÇÃO. PRAZO QÜINQÜENAL. CDC, ART. 43, § 1º. I. Desinfluente a prescrição trienal da ação executiva para efeito de cancelamento do registro desfavorável ao devedor nos órgãos de cadastro de crédito, se a dívida pode ainda ser exigida por outra via processual que admite prazo igual ou superior a cinco anos, caso em que a prescrição a ser considerada é a qüinqüenal, de conformidade com o art. 43, parágrafo 1º, da Lei n. 8.078/90. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – 4ª T. – REsp 533625/RS – Rel. Aldir Passarinho Junior – DJ 15.09.2003)

Rui Stoco (2004, p. 214) ressalta ainda:

Ora, se se estabelece o prazo prescricional de cinco anos para manifestar a pretensão de reparação por danos causados por fato do produto ou do serviço (CDC, art. 27), (...) nada justifica que, para as ações da mesma natureza, fincadas na lei civil codificada, o prazo seja de apenas três anos.

Verifica-se um tom de crítica no comentário acima acerca da diminuição de prazo

estipulada pelo Código Civil de 2002, que cria uma situação de desigualdade para uma

mesma pretensão de direito, que no caso é a reparação civil, contudo, deixa claro na

incontestável visão deste renomado doutrinador, que o prazo prescricional para ingressar

com ação por danos morais proveniente de uma relação de consumo é de cinco anos.

Outro aspecto importante a ser analisado é o que concerne ao prazo para que a

dívida do consumidor possa ficar constando em banco de dados cadastrais.

Como exposto no item 3.2 da presente monografia, o Código de Defesa do

Consumidor dispõe sobre dois prazos para a inclusão e permanência do consumidor em

cadastros de inadimplentes. Primeiramente o prazo máximo de cinco anos conforme o art.

43, §1º, já mencionado, e em segundo, no § 5º do mesmo artigo, estabelece o prazo

segundo a consumação da prescrição da relativa cobrança do débito do consumidor.

Portanto, no caso da cobrança da dívida estar prescrita, o art. 43, §5º, do CDC,

dispõe que a informação de restrição ao crédito deve ser cancelada, e diante de tal

disposição, considerando a redução que o Código Civil de 2002 traz no seu art. 206, § 3º,

VIII, ou seja, prescreve, em 3 (três) anos “a pretensão para have r o pagamento de título de

crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial”, seria viável o

entendimento de que o atual Código Civil reduziu para três anos o limite máximo dos

registros em bancos de dados cadastrais quando relativos a títulos de crédito, entretanto, o

que prescreve é a pretensão para haver o pagamento do título de crédito, e não a quitação

da obrigação, podendo o credor propor uma ação de cobrança contra o devedor.

Porém, é limitado em 5 (cinco) anos o período de informação deste débito pelos órgãos de

proteção ao crédito, conforme dispõe o art. 43, §1º do CDC, é este também o entendimento

de doutrinadores e julgadores.

66

Fábio Ulhoa Coelho em resposta a uma consulta realizada pelo Serasa esclarece:

A previsão, no art. 206, § 3º, VIII, do NCC, do prazo de três anos para a prescrição da pretensão para haver o pagamento de título de crédito não representa nenhuma inovação. Em primeiro lugar, porque se trata de dispositivo aplicável unicamente aos títulos de crédito não disciplinados por lei própria ou inominados. Não se aplica, assim, aos títulos utilizados atualmente no mercado de consumo. Em segundo lugar, porque, prescrita a pretensão de haver o pagamento do título, permanece a de receber o devido em razão da declaração fundamental, nos prazos de 5 ou 10 anos, através de ação causal. Atendendo, então, à questão central que motivou a solicitação deste Parecer, pode-se afirmar com segurança, que o critério temporal de alimentação do Banco de Dados empregado pela consulente sob a égide do Código Civil de 1917 pode permanecer igual, mesmo após a entrada em vigor do NCC. Continuando a pautar sua política de armazenamento de dados pelo limite máximo de 5 anos, a consulente continuará atendendo completamente a lei.

Nesse contexto, vem, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo

o entendimento segundo o qual os novos prazos prescricionais trazidos pelo Código Civil

de 2002, não modificam o contido no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor,

conforme demonstram as decisões deste Tribunal citadas adiante.

CIVIL. BANCO DE DADOS. SERASA. REGISTRO. PRAZO. ARTIGO 43, §§ 1º E 5º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A “prescrição relativa à cobrança de débitos”, cogitada no § 5º do artigo 43, CDC, não é da ação executiva, mas de qualquer ação de cobrança. O registro de dados negativos em serviços de proteção ao crédito deve ser cancelado a partir do quinto ano (§ 1º do artigo 43, CDC). Recurso conhecido e provido. (STJ – 4ª T. - REsp 535645/RS - Rel. Cesar Asfor Rocha – DJ 24.11.2003)

NOME INSCRITO NO SERASA – PRAZO DE PRESCRIÇÃO. CDC. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ART. 6º, VIII, CDC. SÚMULA 7/STJ. – A prescrição a que se refere o Art. 43, § 5º do Código de Defesa do Consumidor é da ação de cobrança e não da ação executiva. Em homenagem ao § 1º do Art. 43 as informações restritivas de crédito devem cessar após o quinto ano do registro. – A matéria do Art. 6º, VIII, do CDC não comporta o Especial. Incide a Súmula 7/STJ. (STJ – 3º T. – REsp 615639/RS – Rel. Humberto Gomes de Barros – DJ 02.08.2004)

Isto posto, deixa claro o posicionamento do STJ, que define o prazo de 5 (cinco)

anos para a permanência nos bancos de dados cadastrais do registro de informações de

dívidas do consumidor, respeitado assim, o prazo disposto no art. 43, §§ 1º e 5º, do Código

de Defesa do Consumidor, que não sofreu alteração em virtude da entrada em vigor do

atual Código Civil, permanecendo a Lei 8.078/90 como lei especial que regulamenta as

relações de consumo no Brasil.

Assim sendo, analisamos duas modalidades de prescrição que atingem o

consumidor, primeiramente o prazo prescricional para que ele interponha a ação de

indenização por danos morais provenientes de inclusão indevida de seu nome nos cadastros

de proteção ao crédito, e em segundo, o prazo em que essas informações restritivas podem

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permanecer nos bancos de dados cadastrais sem que lhe causem prejuízos à imagem, nome

e reputação, o que por sua vez ensejaria a ação de indenização por danos morais.

Destarte, no tocante à prescrição da ação de indenização por danos morais oriunda

de uma relação de consumo, restou claro que o prazo para intentar a ação é de 5 (cinco)

anos (art. 27 da Lei 8.078/90) a contar do efetivo conhecimento por parte do consumidor,

do dano que sofreu e de quem o provocou (fornecedor), isto posto, por estarem as relações

de consumo sob a tutela de lei especial.

Por fim, resta demonstrado que o prazo de permanência da restrição creditícia em

bancos de proteção ao crédito é de 5 (cinco) anos (art. 43, §1º da Lei 8.078/90), após este

prazo a informação deve ser excluída desses cadastros mesmo que o débito se encontre em

cobrança mediante o meio processual indicado para cada situação (ação de conhecimento,

ação monitória, de enriquecimento ilícito), buscando o credor a quitação da obrigação.

3.5 PESQUISA JURISPRUDENCIAL NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

Verifica-se a seguir decisões a partir do ano de 2003 do TJSC acerca da apreciação

da matéria suscitada no presente estudo.

Quanto a necessidade da comunicação por escrito da inclusão do nome da pessoa

nos serviços de proteção ao crédito:

DIREITO DO CONSUMIDOR – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DÍVIDA NÃO COMUNICADA POR ESCRITO – INSERÇÃO DE NOME NOS ÓRGÃOS CADASTRAIS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ENTRE A SEGUNDA E A TERCEIRA APRESENTAÇÃO DO CHEQUE A SER COMPENSADO – DÍVIDA QUITADA COM A APRESENTAÇÃO DO CHEQUE PELA TERCEIRA VEZ – ILÍCITO CONFIGURADO – OCORRÊNCIA, INDEPENDENTEMENTE DE PROVA SUFICIENTE DO DANO – QUANTIFICAÇÃO – LIVRE ARBÍTRIO JUDICIAL SENTENÇA REFORMADA – RECLAMO PROVIDO. A inscrição do devedor em cadastros restritivos de crédito reclama regular comunicação escrita, na forma do art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Em se tratando de indenização por dano moral em face de inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, a exigência de prova do dano moral se satisfaz com a demonstração da própria inscrição, em que pese possa existir elenco probatório suficiente. A quantificação dos danos morais deve ser operada por arbitramento, tendo como parâmetros as posições econômica e social do ofensor e do ofendido, a intensidade do dolo ou da culpa do agente, a gravidade e a repercussão da ofensa, o grau de participação da vítima, bem como o caráter dissuasivo da reprimenda. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 03.000581-1, da Comarca de Concórdia (1ª Vara Cível), em que é apelante Daniel Roberto Spellmeier, sendo apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC:

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ACORDAM, em Segunda Câmara Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. (TJSC – 2ª C. – Ap. – Rel. Monteiro Rocha – DJ. 13.02.2003).

Nesse sentido, quanto ao avalista:

RESPONSABILIDADE CIVIL – INSCRIÇÃO DO AVALISTA DO DEVEDOR NOS CADASTROS DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ART. 43 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DANOS MORAIS PRESUMIDOS – RECURSO PROVIDO. “A ausência de prévia notificação do devedor acerca do débito que originou a inclusão de seu nome no SPC é fato que, por si só, autoriza a condenação do credor que a determinou em danos morais, por afrontar o §2º, do art. 43 do Codecon, mormente no caso dos autos, onde o negativado era o avalista da obrigação” (AC nº 2000.019780-7, Des Carlos Prudêncio). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2002.025527-6, da Comarca de Campo Erê, em que é apelante Placides Serafim Eugênio e apelado Banco do Brasil S/A: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por maioria dos votos, dar provimento ao recurso. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Marcus Tulio Sartorato – DJ. 02.05.2003).

O Tribunal Catarinense, ao apreciar os autos das apelações acima aponta como

requisito fundamental para a inscrição do nome do devedor em cadastros restritivos de

crédito sua prévia comunicação; ocorrendo a violação deste direito do consumidor e se

processando a inscrição indevida, configura o ilícito e gera a obrigação de indenizar.

No que pertine a configuração do dano temos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDAS DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS CONTROLADORES DO CRÉDITO. DÍVIDA JÁ QUITADA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CARACTERIZADA. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA. RAZOABILIDADE. SUCUMBÊNCIA PARCIAL INEXISTENTE. Configura dano moral assim a inscrição como a manutenção do nome do devedor junto aos bancos de dados dos órgãos controladores do crédito, quando a dívida já houver sido quitada, independentemente de comprovação do prejuízo material sofrido pela pessoa indigitada, ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto são presumidas as conseqüências danosas resultantes desses fatos. O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro lado, deve desempenhar uma função pedagógica e uma séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva. “Sendo meramente estimativo o valor da indenização pedida n a inicial, não ocorre a sucumbência parcial se a condenação fixada na sentença é inferior àquele montante” (STJ, Min. Cláudio Santos). Vistos, relatados e discutido estes autos de apelação cível n. 2001.001976-6, da comarca de Lages (2ª Vara Cível), em que é apelante BESC Financeira S.A. - Crédito, Financiamento e Investimento – BESCREDI e apelada Ângela Maria Simonetti de Souza: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. (TJSC – 2ª C. – Ap. – Rel. Luiz Carlos Freyesleben – DJ. 13.02.2003).

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Ainda sobre a configuração do dano:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DÉBITO QUITADO – INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC E SERASA DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – MAJORAÇÃO – QUANTUM FIXADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO ADESIVO PROVIDO. “A negativação indevida e prolongada na Serasa por si só, satisfaz a possibilidade de indenização por danos morais, sendo a ofensa à imagem, vertida na reação desgostosa suportada pelo autor, fato comprobatório dos prejuízos sofridos, mormente quando há dificuldade no arbitramento dos danos materiais. É sabido que o SPC e a SERASA constituem-se em organizações privadas, que Têm por fim lançar anátema e exercração sobre aqueles que deixam de cumprir com alguma obrigação ligada ao sistema financeiro. Nelas não se admite a contestação do débito ou qualquer escusa, pairando sobre os negativados a ignomínia de inadimplentes que somente é levantada após burocrático e moroso processo”. (ACV n. 98.009176 -4, de Taió, rel Dês. Carlos Prudêncio). “O dano moral deve ser arbitrado levando -se em consideração a situação econômica das partes, a repercussão social do dano, a dor da vítima, de forma a desistimular nova ofensa ao direito do autor”. (Apelação cível n. 99.017415 -8, da Capital. Rel.: Des. José Volpato de Souza). Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 03.021620-0, da comarca de Criciúma (2ª Vara Cível), em que é apelante/recorrido Banco Finasa S/A, sendo apelada/recorrente Mariléia de Jesus dos Santos: ACORDAM, EM Terceira Câmara de Direito civil, por votação unânime, conhecer dos recursos para negar provimento ao recurso de apelação e dar provimento ao recurso adesivo. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel José Volpato de Souza – DJ. 06.02.2004).

Colhemos dos julgados acima, ser do entendimento do TJSC que o simples fato de

constar indevidamente o nome da pessoa nos órgãos de proteção ao crédito já é causa para

presumir conseqüências danosas a sua reputação e honra, restando caracterizado o dever de

indenizar.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – DÍVIDA DISCUTIDA EM JUÍZO – INSCRIÇÃO NOS REGISTROS DO SERASA – ABALO DE CRÉDITO – DANO MORAL PRESUMIDO – DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Pendente discussão do débito em juízo, indevida é a negativação do suposto devedor nos cadastros de inadimplentes, pois desconhecido o real montante da dívida. Ante à inscrição indevida nos registros do Serasa, caracterizado está o dano moral, alcançando a honra objetiva da empresa, ao provocar estremecimento em sua reputação e credibilidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 02.013624-2, da Comarca de Anita Garibaldi (Vara Cível e Criminal), em que é apelante Banco do Brasil S/A, sendo apelado Auto Posto Cabesul Ltda: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Wilson Augusto do Nascimento – DJ. 14.02.2003).

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. INCLUSÃO DO NOME DO AVALISTA NO SERASA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO DESTINADA A

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REVISAR O VALOR DO DÉBITO. INDEVIDA MANUTENÇÃO DAS NEGATIVAÇÕES. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA COMPENSAR OS PREJUÍZOS MORAIS CAUSADOS. Pendente discussão judicial acerca dos contratos originadores das anotações no SERASA, seja através de ação declaratória, revisional, embargos opostos à execução ou contestação à ação ajuizada pelo credor, ilícita e extremamente abusiva se afigura a inclusão ou mesmo a manutenção das restrições em nome dos devedores, tendo em vista a possibilidade de modificação do valor da dívida anotada, exsurgindo o dever da instituição bancária compensar os danos advindos de sua conduta. DANO MORAL. PRESUNÇÃO. DISPENSA DE PROVA. VERIFICAÇÃO DO DANO E DO NEXO CAUSAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS PROTETIVOS. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. GRAU DE CULPA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. CONDIÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA DOS LITIGANTES. INDENIZAÇÃO ARBITRADA NO EQUIVALENTE A CEM SALÁRIOS MÍNIMOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 02.011125-8, da comarca de Santa Cecília (vara única), em que é apelante Ademir Granemann Gaudêncio, sendo apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso de apelação. (TJSC – 1ª C. – Ap. – Rel Carlos Prudêncio – DJ. 01.04.2003).

As apelações acima tratam de dívidas que estão sob discussão judicial, pois o

devedor não concorda com o débito. Comete ato ilícito de acordo com o Tribunal

Catarinense a instituição bancária que inscrever nos cadastros de restrição de crédito o

nome de devedor de obrigação que se encontra sub judice, caracterizando assim a

responsabilidade e o dever de indenizar.

RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SERASA – INADIMPLÊNCIA CONFESSADA – NOTIFICAÇÃO PRÉVIA COMPROVADA – ATO ILÍCITO INEXISTENTE – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA. Constitui exercício regular de direito do credor a inclusão de clientes efetivamente inadimplentes nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito. Inexistente o ato ilícito, não há que se falar em dever de indenizar. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 00.000034-5, da Comarca de Piçarras, em que é apelante Plasquímica Industrial Ltda. E apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC: ACORDAM, EM Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento aos recursos. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Marcus Tulio Sartorato – DJ. 25.04.2003). DANOS MORAIS – REPARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE CLIENTES EMITENTES DE CHEQUES SEM FUNDOS – CCF – DÉBITO BANCÁRIO COMPROVADO – LANÇAMENTO INDEMONSTRADO – PLEITO JULGADO IMPROCEDENTE – RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR VISANDO A CONDENAÇÃO DO DEMANDADO – IMPROCEDÊNCIA DO RECLAMO FACE AO DÉBITO EXISTENTE E A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO RÉU – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – PROVIMENTO PARCIAL. Não se reconhece o direito à indenização por danos morais quando verificada a legalidade da inscrição em cadastro restritivo de crédito em face da existência de

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débito não quitado, porque tal procedimento configura exercício regular de direito. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 98.011066-1, da Comarca de Xanxerê (2a. Vara), em que é apelante Carlos Alberto Gallas e apelado Banco Santander Meridional S/A: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Dionízio Jenczak – DJ. 16.05.2003). AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE INSCRIÇÃO NO SERASA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO BANCÁRIO – FIADOR SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA CONTRATANTE – CIÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS CONTRAÍDAS – LANÇAMENTO REGULAR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não pode o autor da demanda alegar desconhecimento da alta de cumprimento das obrigações assumidas por empresa, quando este é seu sócio-gerente e fiador, e, assim sendo, tem o dever de ter ciência das obrigações empresariais contraídas e o seu devido cumprimento. O lançamento do nome no SERASA, quando notória a ciência do inadimplemento persistente, não ofende as regras do Código de Defesa do Consumidor, nem causa danos moral. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 01.000154-9, da Comarca de São Bento do Sul (1ª Vara Cível), em que é apelante Fernando Luis Pscheidt, sendo apelado Banco do Brasil S/A: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Cível, por votação unânime, negar provimento ao recurso. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Dionízio Jenczak – DJ. 06.10.2003).

APELAÇÃO CÍVEL – REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – LEGALIDADE DA INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL DESCARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO. “Não há como se considerar, todavia, indevida e ilegal a inscrição, pela instituição financeira, do nome de devedor inadimplente, se este sequer discutiu o débito. Desta forma, sendo verdadeiro o conteúdo cadastral, desaparece o nexo causal, requisito indispensável à configuração do ato ilícito, razão pela qual inexiste o dever de indenizar” (AC n. 02.001757 -4. Rel.: Salete Silva Sommariva). Vistos, realtados e discutidos estes autos de apelação cível n.03.006941-0, da comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é apelante Paulo Roberto de Oliveira Braz, sendo apelado Banco Real S/A: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso para negar-lhe provimento. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel José Volpato de Souza – DJ. 20.02.2004).

Nas decisões acima entende o Tribunal Catarinense não haver a existência de ato

ilícito e, portanto, não há o dever de indenizar por parte das instituições bancárias, pois

estas agiram de acordo com o exercício regular de direito, sendo que os consumidores nos

casos apresentados conheciam da dívida e sequer discutiram os débitos.

APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – QUITAÇÃO – PERMANÊNCIA DO NOME DO DEVEDOR NO SERASA – RELAÇÃO DE CONSUMO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 73 DO CDC – RETIRADA OBRIGATÓRIA PELA INSTITUIÇÃO – DANOS MORAIS PRESUMÍVEIS – APELAÇÃO PROVIDA. 1. O CDC se presta a regular as atividades das instituições financeiras, pois em seu art. 3º, § 2º, ao conceituar o fornecedor, trata também dos prestadores de

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serviços, incluindo, assim, as atividades de natureza bancária, implicando-as na relação de consumo, pois o mencionado dispositivo amplia o sentido dos termos fornecedor e serviços, para abrangê-las. 2. Incluindo-se na relação de consumo as atividades de natureza bancária, possível é a aplicação do artigo 73 do CDC, para a imediata retirada do nome do consumidor, após a quitação do débito, do SERASA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 98.006441-4, de Fraiburgo, em que é apelante Honório Manoel da Maia e apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC. ACORDAM, EM Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer e dar provimento ao recurso. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Dionízio Jenczak – DJ. 09.05.2003).

A decisão acima além de tratar da certeza da aplicação do Código de Defesa do

Consumidor às instituições bancárias, obriga a instituição a retirar o nome do devedor do

rol de clientes inadimplentes, por já se encontrar quitada a dívida, portanto, é irregular a

permanência do nome do cliente nestes cadastros restritivos, ensejando inclusive infração

penal a desobediência do credor, segundo o art. 73 da Lei 8.078/90, que resa “Deixar de

corrigir imediatamente informações sobre consumidor constante de cadastro, banco de

dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena – Detenção de 1

(um) a ¨(seis) meses ou multa”.

INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO INDEVIDA E POR LONGA DATA DO NOME DO DEVEDOR NO SERASA – DÍVIDA QUITADA – RESPONSABILIDADE DO AUTOR NA COMUNICAÇÃO DE EXTINÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO PARA BAIXA DO REGISTRO JUNTO AO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. A responsabilidade de comunicação da quitação da dívida mediante acordo extrajudicial é do autor da ação. Se assim não age, incorre em culpa por negligência, passível de indenização, se, deste fato, decorrer a permanência indevida do nome do devedor no órgão de proteção ao crédito, com a conseqüente caracterização de danos morais. Deve ser mantida a condenação em danos morais, cujo quantum foi fixado de acordo com as peculiaridades do caso e não fere o princípio da razoabilidade, considerando-se o entendimento jurisprudencial e a capacidade econômica das partes. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 02.002891-6, comarca de Blumenau (3ª Vara Cível), em que é apelante Banco ABN AMRO S/A, sendo apelado Ingomar Janke: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel José Volpato de Souza – DJ. 16.05.2003).

Verifica-se na decisão acima que o banco não tomou a devida cautela e não agiu

com presteza para baixar a inscrição do nome do cliente dos bancos de dados cadastrais

imediatamente depois de resolvida a questão da dívida, ou seja, a apreensão do veículo,

deixando permanecer assim indevidamente o nome de seu cliente nos cadastros restritivos

de crédito o que já é suficiente para configurar o dano e conseqüente dever de indenizar

conforme entendimento do TJSC.

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APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA. PEDIDO PELO CORRENTISTA DE TRANSFERÊNCIA DE CONTA. BANCO QUE ABRE UMA NOVA, SEM EXTINÇÃO DA ANTIGA. LANÇAMENTO DE DÉBITOS NESTA ÚLTIMA. CADASTRO NO SERASA. NEGLIGÊNCIA POR PARTE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL CONFIGURADO. Se correntista pediu transferência de sua conta de Videira para Itajaí, e o banco, ao invés de fazer isso, abriu uma nova, mantendo a antiga, e lançou débitos que recaíram nesta última e não foram transferidos, ocorreu negligência por parte da instituição financeira, tornando ilícita e indevida a inscrição do nome do cliente no SERASA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS SOFRIDOS, DESNECESSIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 99.018950-3, da Comarca de Itajaí (2ª Vara), em que são apelantes Saule João Parodi e Luiza Dirce Cichoski Parodi, sendo apelado Banco Bradesco S.A.: ACORDAM, em Primeira Câmara Civil, por maioria de votos, vencido o eminente Relator, dar provimento ao recurso. (TJSC – 1ª C. – Ap. – Rel Carlos Prudêncio – DJ. 26.06.2003).

Nota-se no caso acima a total negligência por parte da instituição bancária quando

da prestação do serviço, o que presumidamente resultou em dano ao cliente sendo

dispensada a prova de danos sofridos, conforme o entendimento do TJSC.

APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA NA SERASA – RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE CONFERIR A ASSINATURA DO EMITENTE – INDENIZAÇÃO DEVIDA – VALOR ARBITRADO EM QUANTIA ÍNFIMA – PROVIMENTO RECURSAL. A instituição bancária é responsável pela conferência da assinatura aposta ao cheque, independentemente do seu valor, respondendo pelos prejuízos que o fato vier a ocasionar. Uma vez que a indenização foi fixada em quantia ínfima, deve o recurso da parte ser provido para atender aos fins que se destina. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 02.023479-1, comarca de Chapecó (2ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Banco do Estado de Santa Catarina S/A e Deber Indústria de Móveis Ltda ME: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso do requerido e dar provimento ao recurso da autora/apelante. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel José Volpato de Souza – DJ. 27.10.2003).

Entendeu o Tribunal Catarinense que é obrigação da instituição bancária conferir a

assinatura aposta no cheque independentemente de valor, se o banco assim não o faz,

assume o risco de responder pelos prejuízos que o fato possa vir a causar, como no caso em

questão com a ocorrência da inscrição indevida do nome do cliente no Serasa, responde o

banco por danos morais.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO NO SERASA – DANO MORAL NÃO COMPROVADO – INSCRIÇÕES ANTERIORES NO MESMO ÓRGÃO – LAPSO TEMPORAL EXÍGUO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

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Para caracterização do dano moral é preciso comprovar além da mantença da inscrição junto ao SERASA após o pagamento do débito, o abalo no íntimo pessoal sofrido por esta inscrição. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2002.011251-3, da Comarca de Canoinhas (2ª Vara), em que é apelante Carlos Alberto Schimoguiri, sendo apelado Banco do Estado de Santa Catarina S/A – BESC. (TJSC – 3ª C. – Ap. – Rel Marcus Tulio Sartorato – DJ.07.03.2003).

Na decisão acima por já estar o consumidor incluído anteriormente no mesmo

cadastro restritivo de crédito, tornou-se necessário comprovar o dano moral sofrido por ele,

pois embora a dívida se encontrasse quitada, outras restrições já permaneciam no cadastro

restritivo, portanto entendeu o TJSC não ser esta anotação causadora do dano.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Responsabilidade Civil está presente na vida dos homens desde os primórdios da

humanidade e vem evoluindo junto com eles.

Partimos da justiça feita pelas próprias mãos aos tempos contemporâneos. Hoje a

responsabilidade civil está regulada em leis, na Constituição Federal, no Código Civil e no

Código de Defesa do Consumidor no qual foi desenvolvida a pesquisa que demonstrou as

relações de consumo entre os bancos e seus clientes/terceiros, e que é pacifico o

entendimento de doutrinadores e julgadores sobre a incidência do Código de Defesa do

Consumidor às instituições bancárias. Assim, constata-se que na responsabilidade civil do

fornecedor por danos causados ao consumidor, o fato independe da culpa do fornecedor,

cabendo o dever de indenizar, ou seja, se configurada a relação de consumo e o dano

proveniente dela, fica o fornecedor obrigado à reparação do dano causado ao consumidor.

O prejuízo à pessoa considerado na presente pesquisa diz respeito aos direitos de

personalidade, ao seu bom nome, sua reputação e sua honra, dentre outros. Direitos estes

que são violados quando os bancos agem de forma displicente ao tratar de assunto

relacionado aos bancos de dados cadastrais, desrespeitando o contido no artigo 43º do

Código de Defesa do Consumidor, lançando no rol de clientes inadimplentes os nomes de

seus clientes “devedores”.

Verificamos, quando a instituição bancária age de maneira correta ao inscrever o

nome do consumidor que não cumpriu as obrigações firmadas ela está no exercício de seus

direitos e, portanto não configura dano o correto uso dos bancos de dados cadastrais pelo

fornecedor visando a prevenção do crédito.

Porém, o que se verifica de maneira contumaz e corriqueira é a inclusão indevida

dos consumidores ou terceiros nos cadastros restritivos de crédito, o que conforme

demonstrado causa prejuízos e o direito à reparação.

Restou analisado que o valor da indenização do dano moral é estabelecido pelo

livre arbítrio do julgador, atendendo aos critérios básicos do desestímulo e da

compensação.

Quanto à prescrição do dano moral verificou-se que o prazo prescricional para

interpor uma ação por danos morais amparada pelo Código de Defesa do Consumidor é de

5 (cinco) anos, a contar do conhecimento do dano e de sua autoria. Outro prazo

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prescricional analisado é o período que a dívida do consumidor pode ficar constando nos

órgãos de proteção ao crédito, restou demonstrado que o prazo de permanência da restrição

creditícia em bancos de proteção ao crédito é também de 5 (cinco) anos.

Por fim, conclui-se que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem demonstrando

rigor ao tratar do assunto danos morais provenientes de inscrições indevidas nos bancos de

dados cadastrais pela desobediência por parte das instituições bancárias do que impõe a Lei

8.078/90 que visa garantir os direitos do consumidor como parte vulnerável da relação de

consumo. Com suas decisões, o Tribunal Catarinense vem buscando compensar o

consumidor quando lesado em seus direitos de personalidade, com a conseqüente punição

do fornecedor, visando desestimulá-lo na reiteração das práticas abusivas contra os

consumidores.

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