ministÉrio pÚblico do estado do paranÁ · meio de recrutamento de servidores públicos (in...

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ 6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU

PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES ____________________________________________________

1 Inquérito Civil Público nº MPPR – 0053.12.000274-5

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª

SECRETARIA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO

IGUAÇU-Pr.

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos” (in Manual

de Direito Administrativo – autor José dos Santos Carvalho

Filho – 7ª Edição – Revista, ampliada e atualizada - pág.

472).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seu Promotor de Justiça que ao final assina, no uso de suas

atribuições junto à PROMOTORIA ESPECIAL DE DEFESA DO PATRIMÔNIO

PÚBLICO, com fulcro no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo

25, inciso IV, letras "a" e "b", da Lei nº 8.625/93, artigos 1º e 5º, da Lei nº

7.347/85, e 17, da Lei nº 8.429/92, vem, respeitosamente, perante Vossa

Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

em face a:

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PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,

12/02/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial


PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES _______________________________________________

2 Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5

ELENICE NURNBERG, brasileira, ex-Secretária Municipal de Gestão de

Pessoas e Políticas de Recursos Humanos, nascida em 05/06/1970, filha de

Catarina Pickler Nurnberg, inscrita no CPF/MF nº 724.827.619-72, residente na

Rua Bartolomeu de Gusmão, nº 2.107, Centro, nesta cidade e Comarca de Foz

do Iguaçu-Pr;

LINCOLN BARROS DE SOUSA, brasileiro, casado, ex-Secretário Municipal

da Administração, natural de Rio Verde-Go, portador da Cédula de Identidade

R.G. nº 981.814-6 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 152.567.239-87, nascido

aos 16/11/1952, filho de José Barros de Sousa e Doralince Leão Barros,

residente na Rua Bartolomeu de Gusmão, nº 1.062, apto. 03, Centro, nesta

cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;

ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, brasileiro, casado, ex-Secretário

Municipal de Administração, portador da Cédula de Identidade R.G. nº

2.080.671 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 308.345.209-82, filho de José

Esterlino Gonçalves e Adonaide Oliveira Gonçalves, residente na Rua David

Cordeiro, n° 971, Jardim Panorama, nesta cidade e Comarca de Foz do

Iguaçu-Pr;

PAULO MAC DONALD GHISI, brasileiro, casado, Prefeito Municipal, natural

de Urussanga-SC, nascido aos 16/10/1948, filho de Adriana Caruso Mac

Donald e de Tito Olivier Ghisi, portador da Cédula de Identidade R.G. nº

615.587-1 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 184.060.339-91, residente na Rua

Edmundo de Barros, nº 412, apto nº 131, Centro, nesta cidade e Comarca de

Foz do Iguaçu-Pr;

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FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, brasileiro, ex-Secretário Municipal de

Administração, inscrito no CPF/MF n° 537.366.564-91, nascido aos

07/10/1965, filho de Oneide Lopes Lima, residente na Avenida Tancredo

Neves, n° 3000, Condomínio Porto Seguro, Jardim Estrela, CEP 85.867-000,

nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;

ADENICIA DE SOUZA LIMA, brasileira, ex-Procuradora Geral do Município,

inscrita no CPF/MF n° 030.067.599-23, nascida aos 16/10/1979, filha de Maria

Cezaria de Lima, residente na Rua Marechal Floriano Peixoto, nº 1.157,

Apartamento 1.003, Centro, CEP: 85.851-020, nesta cidade e Comarca de Foz

do Iguaçu-Pr;

OSLI DE SOUZA MACHADO, brasileiro, ex-Secretário Municipal de Governo,

portador da Cédula de Identidade RG n° 3.062.052-6, inscrito no CPF/MF n°

434.859.449-04, nascido aos 07/10/1965, filho de Eurides de Souza Machado

e Eva Farias Machado, residente na Rua Guido Welter, n° 207, Casa 05,

Jardim Eldorado, CEP 85.853-120, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-

Pr;

FERNANDA PEREIRA RIOS, brasileira, casada, advogada, nascida aos

09/07/1985, filha de Celso Rios e Rosane Pereira Rios, inscrita no CPF/MF nº

044.645.399-47, residente na Avenida General Meira, nº 220, Jardim Social II,

nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr; e

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MARCELO PINTO SANCANDI, brasileiro, divorciado, advogado, natural de

Santo Ângelo-Rs, nascido aos 06/09/1973, filho de Gentil Sancandi e Maria

Dalva Pinto Sancandi, portador de Cédula de Identidade RG nº 204246555-5,

inscrito no CPF/MF nº 702.640.310-91, residente na Rua Mato Grosso, nº 89,

Apt. 312, Vila Maracanã, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;

pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

A 6ª Promotoria de Justiça local instaurou

Inquérito Civil Público nº MPPR 0053.12.000274-5, após recebimento do Ofício

nº 371/2012, oriundo do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, dando conta

de eventuais atos de improbidade administrativa praticados pelo Poder

Executivo quando da distorção no quadro de servidores comissionados (de

livre nomeação e exoneração, portanto, demissíveis ad nutum), no município

de Foz do Iguaçu.

Com o recebimento do Relatório nº

669.523/2011, proveniente da Corte de Contas, constatou-se a nomeação de

diversas pessoas para cargos comissionados de assessoramento e

procuradores municipais, indicando irregularidades em tais atos de investidura,

visto que, pela sua natureza, esses cargos juridicamente não se coadunam

com cargos de provimento em comissão, mas sim de provimento efetivo (CD-

ROM de fls. 14).

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Da análise do relatório, verificou-se a

existência dos seguintes cargos irregulares, todos lotados na Procuradoria-

Geral do Município:

NOME CARGO

Aline Milanez Ribeiro Assessor III

Beatriz Alves dos Santos Silva Procurador

Cristiane Baill Gonzales Assessor I

Fernanda Pereira Rios Assessor II

Jusilei Soleide Matick Assessor I

Kellen Rafagnin Andreola Assessor I

Marcelo Pinto Sancandi Procurador

Mauricio Machado Fernandes Procurador

Patrícia Gottardello Foster Ruiz Procurador

Vanessa Panini Balotin Assessor III

Observa-se que referidas funções eram por

eles desempenhadas como cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, quando, na verdade, deveriam tratar-se de cargos de provimento

efetivo, os quais devem ser ocupados por meio de concurso público e não por

simples nomeação.

Afinal, conforme consignou o Tribunal de

Contas do Estado do Paraná: “o fato de o ocupante de cargo em comissão

estar realizando funções rotineiras da Administração Pública objetivando o atendimento do Poder Executivo como um todo não coaduna com o permissivo constitucional e seu fundamento jurídico, qual seja, uma atividade que exige um liame de confiança entre o gestor e o ocupante do

cargo em comissão” (fls. 08).

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Nesse mesmo sentido, o Egrégio Conselho

Superior do Ministério Público se posicionou da seguinte maneira “embora a nomenclatura dos citados cargos comissionado sejam Assessor I, II ou

III, e Procurador da Assistência Judiciária Gratuita, de Assuntos Trabalhistas, de Apoio Técnico-Administrativo, de Assuntos Patrimoniais, de Assuntos Fazendários ou Ambiental, os funcionários nomeados para tais cargos não exerciam (somente) as funções correspondentes a cada

um dos mencionados cargos (fls. 214).

Como é cediço, detalhando os princípios da

impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos em seu caput, o art. 37, II,

da Constituição Federal, estabelecem que “a investidura em cargo ou emprego

público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na

forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Extrai-se dessas disposições que, em regra, a

investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, sendo o provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, medida excepcional.

No caso em apreço, constatou-se a presença

de comissionados exercendo atividades típicas e rotineiras do Poder Público,

as quais deveriam necessariamente ser praticadas por servidores detentores

de cargos efetivos.

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Destaca-se que, nos atos de nomeação dos

servidores lotados na Procuradoria Geral do Município de Foz do Iguaçu,

constam as assinaturas dos réus, conforme abaixo exposto:

Servidor Responsáveis pela Nomeação

Portaria nº (fls. do ICP)

Verba de Representação

de Gabinete Aline Milanez Ribeiro PAULO MAC DONALD GHISI e

ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES

43.084 (fls. 34)

100%

Beatriz Alves dos Santos

Silva

PAULO MAC DONALD GHISI e

FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO

43.333 (fls. 28)

50%

Cristiane Baill Gonzales PAULO MAC DONALD GHISI e


43.308 (fls. 35)

100%

Fernanda Pereira Rios PAULO MAC DONALD GHISI e

ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES

40.682 (fls. 36)

100%

Jusilei Soleide Matick PAULO MAC DONALD GHISI e


43.393 (fls. 40)

100%

Kellen Rafagnin Andreola PAULO MAC DONALD GHISI e EMERSON ROBERTO CASTILHA

34.245 (fls. 37)

100%

Marcelo Pinto Sancandi


EMERSON ROBERTO CASTILHA

33.762 (fls. 29)

100%

Mauricio Machado

Fernandes


EMERSON ROBERTO CASTILHA

33.763 (fls. 30)

100%

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Patrícia Gottardello

Foster Ruiz

PAULO MAC DONALD GHISI, ELENICE NURNBERG e LINCOLN BARROS DE SOUSA

48.460 (fls. 32)

100%

Vanessa Panini Balotin PAULO MAC DONALD GHISI e ADEVILSON OLIVEIRA

GONÇALVES

42.367 (fls. 39)

100%

Conforme acima demonstrado, ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA

GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO de forma consciente e voluntária, assinaram as Portarias de

nomeação dos servidores detentores de cargos de provimento em comissão.

As firmas nos atos nomeatórios comprovam

que eles se coadunaram ao Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI,

a fim de preencher os quadros da Administração a seu bel prazer. Ademais,

após os atos de provimento, mantiveram tais assessores em flagrante ofensa à

Constituição Federal e aos princípios basilares da Administração Pública.

Alex Muniz Barreto, em sua obra1, define o

ato de nomeação:

“Ato unilateral da Administração que dá início à investidura no cargo ou função, com o seu provimento pelo nomeado por

meio de portaria. A fase inicial da investidura pode ocorrer por ato bilateral, mediante contratação, no caso dos

1 Barreto, Alex Muniz, Direito Administrativo Positivo, RJ: Forense, 2010, pp. 212-214.

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celetistas e contratados por prazo determinado. Com a contratação se constituiria plenamente o vínculo jurídico

entre os contratantes, o que não ocorre na nomeação, por ser ato unilateral dependente da aceitação do nomeado para a formação do liame institucional com o

Estado”.

A posse, por sua vez, consiste no ato de

aceitação e, ao mesmo tempo, de submissão do servidor ao conjunto de

atribuições cometidas ao cargo, ocasião em que efetivamente se investe na

função pública. Neste sentido2:

“A posse complementa o ato de nomeação, ou melhor, com a posse dá-se a complementação da investidura em cargo público. Com a posse, o candidato passa à condição de servidor público e, como tal,

deve entrar no exercício do cargo”.

As assinaturas dos réus ELENICE

NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA

GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, constantes nas Portarias de fls. 28/40, comprovam que as

nomeações dos servidores ocorreram de forma voluntária e consciente. 2 CRETELLA JUNIOR, José. Direito Administrativo do Brasil. Volume II, 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 1964.

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Ademais, as firmas representam as

anuências com o que constam nos Atos de Nomeação, tendo em vista que a

assinatura gera presunção de aquiescência ao ato administrativo, cabendo a

eles provarem que foram compelidos a assinarem e/ou que não são suas as

assinaturas constantes nos documentos oficiais.

A respeito das funções de uma assinatura,

descobre-se que, segundo os ensinamentos de Carnelluti3:

“Ela possui três funções básicas: indicativa (apontar quem é o autor do

documento), declarativa (o autor assume a paternidade do que assinou, concordando com o conteúdo), probatória (concretiza materialmente as funções anteriores, de modo que possam ser verificadas por outrem)”.

Desta forma, de maneira voluntária e

consciente, os requeridos dispensaram concurso público e nomearam,

mediante critérios pessoais, servidores para exercerem atividades típicas de

cargos efetivos, em nítida afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição da

República.

3 CARNELUTTI apud ZOCOLLI, Dinemar. Obra citada. Páginas 178 e 179.

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As presenças das firmas dos réus nos

instrumentos nomeatórios comprovam que eles tinham conhecimento da

ilegalidade das nomeações e aderiram à prática ímproba do então Prefeito

Municipal PAULO MAC DONALD GHISI.

Afinal, não é crível que decorridos mais de

vinte anos da promulgação da Constituição da República, os representantes do

Executivo local não tivessem conhecimento do disposto no art. 37, inciso V, in

verbis:

“as funções de confiança, exercidas

exclusivamente por servidores ocupantes

de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por

servidores de carreira nos casos,

condições e percentuais mínimos previstos

em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a

oportunidade de concluir que a contratação irregular, sem a realização de

concurso público, concretiza-se como ato de improbidade administrativa, ainda

que não cause dano ao erário. Consignou-se que o dolo estaria caracterizado

pela conduta do agente público em permitir e manter contratações

evidentemente em desacordo com as normas constitucionais. Confira-se a

ementa do julgado:

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“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO – PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira Seção. 2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no

art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 3. Embargos de divergência providos”

(EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra ELIANA

CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

25/08/2010, DJe 01/09/2010).

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No caso dos autos, de acordo com as

provas colhidas no caderno investigatório (ICP n° 0053.12.000274-5),

depreende-se que os réus anuíram livremente com a irregularidade praticada,

contrariando os princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade.

Ressalta-se que ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO (na qualidade de Procuradores-Gerais

do Município) não podem furtar-se às suas responsabilidades, já que as

pessoas nomeadas desenvolviam suas atividades ligadas diretamente ao

órgão que dirigiam, tais como: “elaboração de peças processuais (despachos, petições iniciais, recursos), realização de audiências,

atendimento ao público, andamento nos procedimentos administrativos, emissão de pareceres jurídicos, etc”, conforme será minudenciado em

tópico próprio.

Ora, se os cargos comissionados, segundo

imposição constitucional, destinam-se exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, como os réus justificam a nomeação dos

servidores para desempenharem as atividades acima elencadas?

De se observar que ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO, na qualidade de auxiliares do Chefe do

Poder Executivo, ao invés de recusarem os servidores nomeados para

exercerem atividades típicas de cargos efetivos, preferiram se omitir e

contribuir com as ilegalidades que estavam sendo desempenhadas na

Procuradoria-Geral do Município.

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As regras estabelecidas na Constituição

Federal que tratam da contratação de pessoas para exercer cargos públicos

sem prévio concurso foram desrespeitadas pelos então Procuradores

ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO, que foram

coniventes com as ilegalidades perpetradas pelo Chefe do Executivo e

respectivos Secretários Municipais, justificando-se assim a sua condenação

nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Conclui-se, portanto, que a conduta dolosa

dos réus - contratação de pessoas para desempenharem funções próprias de

servidores efetivos no âmbito da administração municipal - feriu os princípios

da moralidade, da legalidade e da impessoalidade, pois, além de contrariar a

Constituição Federal, impediu que os interessados concorressem em

igualdade de condições ao cargo público.

2. DOS FUNDAMENTOS

2.1. DO DESVIO DE FINALIDADE

A Carta Magna estabelece que os cargos em

comissão devem ser aqueles que sejam compatíveis com funções de

confiança política para as quais foram idealizadas ou, em outras palavras,

cujas atribuições contenham decisões que influenciem no estabelecimento e

delineamento político do Município. Infere-se desta assertiva que desprovidos

destas características configuram desvio de finalidade. Esta é a situação que

existia no Município de Foz do Iguaçu-Pr.

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Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que

o desvio de poder se verifica:

“Quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. Há, em conseqüência, um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, traduzida na busca de uma finalidade que simplesmente não pode ser buscada ou, quando possa, não pode sê-lo através do ato utilizado4”.

Cumpre asseverar, novamente, que um cargo

em comissão caracteriza-se pelo exercício de funções que influenciam nas

decisões políticas do Município ou funções de chefia e direção de

determinados órgãos preenchidos por pessoas que tenham a missão de

executar e tomar decisões sobre um determinado programa político-ideológico

de ação, conforme lição de Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer5.

Não resta dúvida que as referidas nomeações

divergem dos fins estabelecidos pela Constituição Federal, na medida em que

as naturezas das funções efetivamente desempenhadas não correspondem às

características e contornos jurídico-constitucionais inerentes aos cargos em

comissão.

4 MELLO, Elementos de Direito Administrativo, 3ª edição, São Paulo; Malheiros, 1992. P. 126-127 5 Da admissão no serviço público, Curitiba: Juruá Editora, 1996.

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Assim, o cargo de provimento em comissão não

pode representar uma válvula de escape aos princípios da obrigatoriedade do

concurso público e da estabilidade do respectivo servidor.

Atos de investidura desta natureza ferem, à

evidência, o princípio da obrigatoriedade de tal certame, na medida em que

obstam a oportunidade inerente a todos os cidadãos dele participarem.

Assim, os cargos públicos devem

obrigatoriamente ser acessíveis a todos os cidadãos em igualdade de

condições, sem que uns poucos, em detrimento de todos, sejam beneficiados

por suas relações com os administradores; diante desta assertiva, conclui-se

que o concurso público é o meio mais adequado para uma seleção justa dos

que integrarão os quadros do funcionalismo estatal.

Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de

Mello explana:

“No Estado de Direito, é garantia do

administrado saber que o poder público está adstrito não só aos fins que de antemão a lei elegeu como prezáveis, mas também aos meios que adrede categorizou

como sendo os próprios para suprir as finalidades consideradas valiosas. (...)

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O administrador - sujeito que, por definição, não é proprietário - carece da possibilidade de conduzir a coisa pública

em termos distintos dos que foram fixados pelo dominus para o meneio dos interesses que pertencem. O dominus, no Estado de Direito, é a coletividade, o povo, fonte de

todos os poderes conforme expressa dicção do art. 1º, parágrafo 1º da Carta do País, e sua vontade comandante é exprimida pelo Poder Legislativo, ao qual

cabe dispor sobre todas as matérias” 6.

A Constituição Federal, em seu art. 37, dispõe

sobre a obrigatoriedade do concurso para o ingresso no serviço público,

estabelecendo, entretanto, exceções a esta regra, sendo uma delas o caso dos

comissionados, previsto no inciso V.

A utilização de tal restrição a regra para suprir

a necessidade de realizar o concurso público para provimento de cargo efetivo

caracteriza, indiscutivelmente, desvio de finalidade, à vista da ausência de

adequação do fato ao seu fim legal.

6 “Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª edição.; São Paulo: Malheiros, p. 66

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2.2. DOS CARGOS EM COMISSÃO

Analisando o Relatório nº 669.523/2011 do

Tribunal de Contas do Estado do Paraná, detectou-se a existência de cargos

com funções meramente burocráticas como de provimento em comissão. Tais

cargos não estão albergados pelas características de confiança ou de

influência em decisões políticas.

São denominadas como de assessoramento,

entretanto, as funções desempenhadas são típicas, necessárias ao andamento

da máquina pública e de mero expediente, as quais deveriam necessariamente

ser praticadas por servidores detentores de cargos efetivos.

Neste sentido, veja-se:

1 - Aline Milanez Ribeiro – Assessora III –

estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que desde janeiro

de 2009 exercia atividades relativas à Procuradoria Fazendária, atendia

contribuintes, retirava ofícios, fazia carga de autos, em especial de execuções fiscais no Fórum e que ADENICIA DE SOUZA LIMA era a Procuradora-Geral

à época, conforme termo de declaração às fls. 59;

2 - Beatriz Alves dos Santos Silva –

Procuradora “Patrimonial” – estava lotada na Procuradoria Geral do

Município desde março de 2009. Afirmou que foi chamada a exercer o cargo a

pedido do então Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Asseverou

que suas funções consistiam na condução e controle dos processos

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administrativos e judiciais relacionados ao patrimônio público, emitia

pareceres, elaborava documentos para fins de utilização de áreas públicas,

etc. Por fim, atestou que sua superior hierárquica era ADENICIA DE SOUZA

LIMA (Procuradora-Geral), conforme termo de declaração às fls. 60;

3 - Cristiane Baill Gonzales – Assessora I –

estava lotada na Procuradoria Geral do Município desde março de 2009.

Asseverou que suas atribuições consistiam basicamente em dar andamento

nos processos de execuções fiscais, fazia a confecção de extratos de débitos

atualizados, bem como elaborava petições. Aduziu que foi convidada a exercer

o cargo a pedido do então Procurador-Geral OSLI DE SOUZA MACHADO,

conforme termo de declaração às fls. 61;

4 - Fernanda Pereira Rios – Assessora II –

estava lotada na Procuradoria Geral do Município desde 2008. Disse que foi

chamada a exercer tal cargo a pedido de PAULO MAC DONALD GHISI

(Prefeito Municipal à época dos fatos). Afirmou que trabalhou na Assistência

Judiciária Gratuita do Município de Foz do Iguaçu-Pr, atuando na qualidade de

Coordenadora da Área de Família, prestando serviços advocatícios às pessoas

hipossuficientes. Alegou que possuía como subordinados os estagiários do

curso de Direito e que, concomitantemente, ao exercício do cargo

comissionado atuava como advogada, conforme termo de declaração às fls.

64.

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5 - Jusilei Soleide Matick – Assessora I –

estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que foi nomeada

em março de 2009 para laborar como advogada na “Assistência Judiciária

Gratuita” do Município de Foz do Iguaçu. Afirmou que foi chamada a exercer o

cargo de provimento em comissão a convite de OSLI DE SOUZA MACHADO

(então Procurador-Geral). Aduziu que seus superiores hierárquicos eram os

Procuradores ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO,

conforme termo de declaração às fls. 64.

6 - Kellen Rafagnin Andreola – Assessora I

– estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que ocupou

cargo comissionado no período de março de 2008 a dezembro de 2012 e que

foi nomeada a pedido de sua mãe, a então vereadora Nanci Rafagnin

Andreola. Afirmou que trabalhou na Assistência Jurídica Gratuita do Município

de Foz do Iguaçu-Pr e que suas funções consistiam na elaboração de

relatórios de vigilância sanitária, atuou na defesa de processos administrativos,

sindicância, processos do PROCON (na qualidade de defensora dativa).

Posteriormente, atuou na área criminal, fazia atendimento ao público,

elaborava peças judiciais que eram assinadas pelo Procurador (Maurício

Machado Fernandes). Por fim, aduziu que trabalhou no Centro de Referência

de Atendimento à Mulher em situação de violência, atendendo o público e

assessorando juridicamente, conforme termos de declarações às fls. 70 e 170.

7 - Marcelo Pinto Sancandi – Procurador de Assuntos Trabalhistas – estava lotado na Procuradoria Geral do Município

desde janeiro de 2005. Disse que foi chamado a exercer o cargo a pedido do

então Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Afirmou que suas

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funções consistiam em emitir pareceres, participava de audiências, defesas

judiciais perante a Justiça do Trabalho. Assegurou que possuía subordinados

(estagiários) e que ADENICIA DE SOUZA LIMA (Procuradora Geral) era sua

superior hierárquica, conforme termo de declaração às fls. 67.

8 - Maurício Machado Fernandes –

Procurador da Assistência Jurídica Gratuita – estava lotado na

Procuradoria Geral do Município no período de janeiro de 2005 a dezembro

de 2012. Disse que foi chamado a exercer o cargo a pedido do então Prefeito

Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Afirmou que suas funções consistiam

em assessorar o Prefeito, dirigir o Departamento da Assistência Judiciária

Gratuita (área cível, criminal e família), prestando serviços advocatícios às

pessoas carentes, tendo subordinados (dentre advogados e estagiários) e que

ADENICIA DE SOUZA LIMA (Procuradora Geral) era sua superior hierárquica.

Assegurou, ainda, que era feita uma triagem para o atendimento das pessoas

que poderiam usufruir dos serviços prestados, tendo em vista que somente

pessoas consideradas carentes eram atendidas. Asseverou também que

somente processos sem fins lucrativos poderiam ser ajuizados. Aduziu que

não tinha poder para estruturar o órgão pelo qual era Procurador, tendo em

vista que não lhe cabia decidir sobre a nomeação e/ou exoneração de

comissionados, mas apenas e tão somente sobre estagiários, conforme termos

de declarações às fls. 68 e 181.

9 - Patrícia Gottardello Foster Ruiz – Procuradora Ambiental – estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Asseverou que, no período de junho de 2011 a dezembro de 2012,

ocupou cargo comissionado, exercendo as atribuições de Procuradora

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Ambiental. Ressaltou que atuava como advogada, analisava processos

judiciais e administrativos e elaborava peças processuais. Historiou que a

então Procuradora-Geral ADENICIA DE SOUZA LIMA assinava as peças que

eram confeccionadas. Assegurou que seus subordinados eram todos

assessores. Afirmou que exerceu também o cargo de Coordenação do

PROCON. Aduziu que fazia o acompanhamento dos processos

administrativos, atendia as reclamações dos consumidores, despachava,

realizava audiências, bem como ingressava com ações judiciais quando

necessário, conforme termo de declaração às fls. 69.

10 - Vanessa Panini Romero – Assessora III

- estava lotada na Procuradoria Geral do Município no período de 2008 a

março de 2012. Disse que trabalhou na Assistência Judiciária Gratuita, na

qualidade de advogada, atuando nos processos de pessoas carentes,

elaborava petições iniciais e pareceres, realizava audiências relativas a

processos cíveis, em especial na área da família, conforme termo de

declaração às fls. 146.

Da simples análise dos depoimentos

extrajudiciais é possível constatar que não se visualiza qualquer elemento

descritivo que aponte o efetivo desempenho de atividades de assessoria,

chefia ou direção que justificasse a nomeação das pessoas acima elencadas.

Com efeito, o cargo de assessor exige que seu ocupante, na prática,

efetivamente assessore um superior hierárquico, o que não se vislumbra no

caso em tela.

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Ademais, os sobreditos assessores atuavam

como verdadeiros “Procuradores do Município”, representando judicial e

extrajudicialmente o ente público, atribuições típicas e rotineiras da

Administração, as quais deveriam ter sido desempenhadas por advogados de

carreira.

Como visto, alguns dos comissionados

exerciam funções idênticas as de procuradores municipais, ajuizando ações,

realizando audiências, fazendo o acompanhamento das execuções fiscais, etc.

Enquanto outros desempenhavam atividades meramente burocráticas e

operacionais em processos judiciais e administrativos, tais como: despachos,

carga processuais, elaboração de ofícios, atendimento ao público e etc.

Assim, resta desvirtuado o vínculo de

confiança entre os nomeantes e os nomeados, permissivo do provimento

comissionados.

Alexandre de Moraes7 ensina:

“A previsão legal para cargos em comissão

declarados de livre nomeação e exoneração é

de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e

deve, obrigatoriamente, respeitar a existência

de vínculo de confiança entre a função a ser realizada e a autoridade nomeante, pois nas demais hipóteses deverão ser realizados

7 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002,

p. 157.

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por concursos públicos, sob pena de inconstitucionalidade”.

Ora, qual o vínculo de confiança entre os

requeridos e os nomeados ao lhes atribuir funções como: atendimento ao

público, elaboração de ofícios e/ou fazer carga de processos judiciais?

Não resta dúvida, pois, que os servidores

alhures mencionados desempenhavam funções afetas a cargos típicos e

rotineiros da Administração Pública, ou seja, exerciam atividades próprias de

advocacia e não de assessoramento à Procuradoria Geral do Município de Foz

do Iguaçu.

Dessa forma, Aline Milanez Ribeiro, Beatriz

Alves dos Santos Silva, Cristiane Baill Gonzáles, Fernanda Pereira Rios,

Jusilei Soleide Matick, Kellen Rafagnin Andreola, Marcel Pinto Sancandi,

Maurício Machado Fernandes, Patrícia Gottardello Foster Ruiz e Vanessa

Panini Balotin detinham as mesmas prerrogativas previstas para os cargos

efetivos de Procuradores Jurídicos do Município de Foz do Iguaçu.

Denota-se, assim, que eventual déficit de

servidores para prestarem atendimento aos Procuradores-Gerais deveria ter

sido sanado por meio de concurso público.

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Oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal

Federal, ao analisar a constitucionalidade da nomeação de cargos de

provimento em comissão, para prestarem assessoramento jurídico, assim se

pronunciou:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ANEXO II DA COMPLEMENTAR 500, DE 10

DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE

RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA

FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR

DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL

REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE

CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO

ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1 (...). 2. A atividade de assessoramento do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida

por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas

as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina a configuração da necessária qualificação técnica e independência

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funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo

em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente8” (grifo nosso).

“O conteúdo normativo do art. 132, da Constituição da República revela os limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a

atuação funcional dos integrantes da Procuradoria-Geral do Estado e do Distrito Federal. Nele, contém-se norma de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, que não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal – o exercício, intransferível e

indisponível, das funções de representação judicial e de consultoria jurídica da respectiva unidade federada9”.

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4261-RO. Rel.

Min. Ayres Britto. 02.08.2010 9 BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Reclamação 13715 – Minas Gerais. Rel. Min. Celso de

Mello. 03.04.2013

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Assim, frise-se que a atuação de profissionais

da área jurídica ocupantes de cargos comissionados deve ficar adstrita a

hipóteses excepcionais, sendo que a regra é o desempenho de atividades

jurídicas por meio dos servidores efetivos, devidamente aprovados em concurso público.

Destaca-se que uma das formas previstas em

lei para punição do agente responsável por tais ilegalidades, objeto deste pedido,

veio regulamentada pela Lei nº 8.429/92, que complementou o artigo 37, § 4º, da

Constituição Federal, prevendo sanções de natureza não criminal para a prática

de atos de improbidade administrativa, divididos em três espécies, ou seja: os

que importam em enriquecimento ilícito (previstos no artigo 9º), os que causam

lesão ao erário (previstos no artigo 10) e os que atentam contra os princípios da

Administração Pública (previstos no artigo 11).

2.3. DOS ATOS CAUSADORES DE PREJUÍZO AO ERÁRIO

O art. 10º, caput, e incisos I, II, XI e XII do

aludido diploma legal prevê:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

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entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma

para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1º desta Lei; (...) XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou

influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;”

Assim, pode-se dizer que, ao contratarem em

flagrante ofensa à Carta Magna, os réus ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC

DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO facilitaram a

incorporação de verba pública ao patrimônio destes, apesar da supracitada

vedação legal.

Ademais, tais requeridos também liberaram o

pagamento de verba de representação de gabinete aos referidos contratados,

conforme se demonstrará em tópico próprio.

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Ora, se tais verbas legalmente não deveriam

ser suportadas pela Administração Pública, estes gastos configuram dano ao

Erário, gerando ao Poder Público o direito de ser ressarcido do que ilicitamente

pagou.

Desta forma, os requeridos alhures deram

causa a pagamentos de verbas indevidas, id est, o que representa perda

patrimonial para a Administração Pública, prejuízo aos cofres públicos.

Os trabalhadores contratados, que não

agiram de má-fé, têm direito de receber pelo trabalho prestado. Contudo, não

podem os contribuintes do Município de Foz do Iguaçu arcar com este ônus

(verba de representação de gabinete), pois o povo não deve sustentar as

ilegalidades praticadas pelos seus governantes.

Assim, como os requeridos ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA

BRASILEIRO foram os responsáveis pelas contratações ilegais e pelos

pagamentos das sobreditas verbas de representação, bem como pelo prejuízo

ao patrimônio público do Município de Foz do Iguaçu, devem eles restituir o

dano causado ao erário de modo solidário.

Aliás, assim têm reconhecido a doutrina e a

jurisprudência:

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"... o dinheiro público, exatamente por ser res

publica, há de ser gasto dentro da estrita

conformidade legal.

(...)

'Quem quer que utilize dinheiros públicos terá

de verificar seu bom e regular emprego, na conformidade das leis, regulamentos e

normas emanadas das autoridades

administrativas competentes', ou seja: 'quem gastar, tem de gastar de acordo com a lei'. Isso quer dizer: quem gastar em desacordo

com a lei, há de fazê-lo por sua conta, risco e perigos. Pois impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente terá de retornar ao Erário Público. Não caberá a invocação, assaz de vezes realizada, de enriquecimento ilícito da Administração.

(...)

Se são 'nulos', ou, melhor expressão, 'não

convalidáveis', são retirados do mundo

jurídico, retroagindo os efeitos do

desfazimento ex tunc. Evidentemente, efeitos

padrônomicos ao ato, já acontecidos, não são

suscetíveis de eliminação. Daí por que os

terceiros de boa fé devem ser indenizados.

Entretanto, não bastará a invalidação

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administrativa do ato, sem recomposição do Erário, para se excluir a ação popular.

Demais disso, há que se enfatizar que,

suprimido do mundo jurídico o ato maculado de ilegalidade, a consequência será a reposição ao erário.

Aquele que praticou os atos terá agido por sua

conta, riscos e perigos10" (grifou-se e se

destacou).

“Como corretamente anotou o Min. Mílton

Pereira, ‘a escusar-se a responsabilidade do

administrador público, pela salvaguarda de que o empregado, em contraprestação, prestou serviços, será construir um estranho indene de impunidade em favor do agente político que praticou ato manifestamente contra a lei - nexo causal

das obrigações da relação de trabalho nascida

de ato ilegal - criando-se inusitada

convalidação dos efeitos de ato nulo. Será estimular o ímprobo a agir porque, a final, aquela contraprestação o resguardará contra ação de responsabilidade civil.’

(...)

Está em questão um princípio: fazendo tabula

rasa da Constituição e da lei, pode o 10 FERRAZ, Sérgio e FIGUEIREDO, Lúcia Valle. op. cit. p. 93, 106-107.

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administrador contratar impunemente, sem concurso, ou em período defeso..., e ficar tudo por isso mesmo? Pode cometer tais

ilegalidades gritantes e mandar a conta para os cofres públicos? Pode ser a execução da própria ilegalidade o bill de indenidade que irá beneficiar o

administrador ímprobo? Isto é absurdo.

Se o administrador pudesse assim estar

garantido, poderia contratar impunemente

seus apaniguados para ardorosamente

labutarem em sinecuras ou fazerem obras que

terceiros poderiam fazer melhor e mais barato

para a Fazenda11” (grifou-se e se destacou).

É inquestionável que a liberação de verbas

públicas em desacordo com a legislação pertinente importa em prejuízo ao

erário, já que qualquer diminuição do patrimônio público advinda de ato

inválido caracteriza dano e redunda no dever de ressarcir.

E é aí que se inclui o dever, por parte dos

requeridos ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA,

ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI,

FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO de ressarcir a Administração pelos

prejuízos causados, consoante artigos 37, § 4º, da Constituição da República e

4º e 5º da Lei Federal nº 8.429/92. 11 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. p. 161-162.

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2.4. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição da República estabelece, em

seu artigo 37 que:

“A administração pública direta, indireta

ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” Desta forma, são os princípios da legalidade,

moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência as vigas mestras de

orientação e regulamentação da Atividade Administrativa em qualquer dos

Poderes da República.

Qualquer admissão em cargo público, em

desrespeito à previsão constitucional estabelecida pelo art. 37 desta, envolve

ofensa ao princípio da legalidade, haja vista que a Carta Magna constitui-se a

Lei das leis.

Diógenes Gasparine, no que se refere ao

princípio da legalidade, leciona que:

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“... a este princípio também se submete o agente público. Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei e

qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar seu autor responsável e, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente” 12.

Cumpre asseverar que todo ato de agente

público deve ser realizado nos termos e limites da lei e da Constituição

Federal, pois ao administrador e à própria Administração somente é permitido

fazer o que a lei expressamente autorize.

De igual forma, o princípio da moralidade

administrativa também restou lesado.

Ao tratar do tema, leciona Mário Schirmer

que13:

“Viola o princípio da moralidade administrativa, pois tais admissões não condizem com o respeito aos padrões

de ética e de honestidade, ditados tanto pela moral jurídica, interna da própria administração, como não condizem com

12 GASPARINE, Diógenes, Editora Saraiva, 1993, pág. 06. 3ª edição. 13 Da admissão no serviço público, Curitiba: Juruá Editora, 1996.

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o senso de moralidade pública comum, que corresponde ao anseio popular de

ética na Administração, para o atingimento do bem comum. É que tais admissões prestam-se de regra apenas a atender apaniguados e prestar favores político-eleitoreiros, razão pela qual não tem qualquer interesse público, além de privar o serviço público de ter os melhores funcionários, escolhidos com critérios objetivos e transparentes”.

Ao agente público não basta agir

expressamente dentro da lei, exige-se que atue conforme a moralidade e

sentimento médio de justiça, de honestidade e de boa-fé. A contratação de

“apadrinhados” para o exercício de cargos em comissão é, inevitavelmente, ato

não apenas ilegal, mas ainda, absolutamente imoral.

O legislador ordinário seguiu o mesmo

caminho, ao estabelecer no artigo 4º da Lei nº 8.429/92, que os agentes públicos

são obrigados a velar pela estrita observância destes princípios.

Destarte, todo administrador público tem,

necessariamente, que ter sua conduta pautada pelo respeito a estes princípios,

deles não podendo se desviar, sob pena de anulação do ato praticado e de

punição pela prática de improbidade administrativa, conforme previsto no artigo

11, da Lei nº 8.429/92, que estabelece:

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“Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra princípios da administração pública. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:”

No caso em exame, os requeridos ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO e PAULO MAC DONALD GHISI, nos exercícios dos cargos de Secretária Municipal de Gestão

de Pessoas e Políticas de Recursos Humanos, Secretários Municipais da

Administração e Prefeito Municipal, respectivamente, em razão de haverem

admitido de forma irregular diversas pessoas no serviço público, ofendendo o

artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, como vimos, atentaram contra os

princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade e, consequentemente,

violaram os deveres de imparcialidade, legalidade e honestidade.

ADENÍCIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE

SOUZA MACHADO, na qualidade de Procuradores-Gerais do Município de

Foz do Iguaçu, também tinham conhecimento das ilegalidades que vinham

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ocorrendo no órgão que dirigiam, já que eram os superiores hierárquicos dos

comissionados, e, assim sendo, tinham o dever legal de coibi-las.

O primeiro conteúdo do princípio da

impessoalidade refere-se ao relacionamento da Administração com os

administrados, veda a prática de casuísmos e discriminações, impede que a

Administração favoreça este ou aquele, como bem observou CELSO ANTÔNIO

BANDEIRA DE MELLO:

“Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de

qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como

‘todos são iguais perante a lei’ (art. 5º,

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caput) a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração.

No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplicações deste princípio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade” 14.

Não é a toa que o concurso é exigência

constitucional e legal para a investidura no serviço público. Dentre os meios

conhecidos, é o mais eficiente de tratamento imparcial e impessoal daquelas

pessoas que pretendem ingressar nos quadros da Administração, pois é uma

escolha objetiva, que procura premiar o mérito pessoal de cada qual, não as

relações que o pretendente possa ter com os administradores estatais.

Porém, no caso em tela, os requeridos

preferiram admitir por critérios pessoais, contratando quem bem entendiam,

pautando-se apenas por aspectos subjetivos, beneficiando os que foram

admitidos em detrimento de outros que não tinham o mesmo relacionamento ou

a mesma afinidade política com estes.

14 - In Curso de Direito Administrativo, 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1993, págs. 58/59.

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Portanto, fica evidenciado que ao fazer uma

série de admissões sem concurso, quando este era exigido, ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA

GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO atentaram contra o princípio da impessoalidade e contra o dever

de imparcialidade.

De fato, não é impessoal, nem imparcial,

admitir funcionários sem concurso público, privando a administração dos

melhores servidores, dando-se estas vagas para seus favorecidos, excluindo os

cidadãos de concorrem em condições de igualdade aos cargos públicos.

Conforme já demonstrado, as admissões

levadas a efeito pelos requeridos ofenderam o artigo 37, II, da Constituição

Federal, bem como a legislação infraconstitucional, razão pela qual houve

mácula ao princípio e ao dever de legalidade.

Ora, se houve inobservância da Constituição e

das leis nas contratações, houve ilegalidade e, portanto, ofensa/atentado contra

o princípio e o dever de legalidade, pois, como preleciona o saudoso HELY

LOPES MEIRELLES:

"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput, significa

que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-

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comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil

e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade

nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é perimido fazer o que a lei

autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”15.

Repise-se, ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, ADENÍCIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO não respeitaram a Constituição e

as leis, pois administraram um ente público (Prefeitura Municipal de Foz do

Iguaçu) como se privado fosse, admitindo e demitindo funcionários a seu bel

prazer, segundo seus critérios pessoais de escolha. Pior: praticaram atos

vedados pela Constituição e pela legislação ordinária, ao admitirem funcionários

públicos sem a observância da obrigatoriedade do respectivo concurso.

15 - In Direito Administrativo Brasileiro, 20ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1995, págs. 82/83.

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Portanto, ofendendo-se o princípio e o dever

de legalidade, fica caracterizada a prática de ato de improbidade

administrativa, atentando contra os princípios da Administração Pública,

previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

2.5. DOS PAGAMENTOS DE VERBAS DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE

Além dos já citados atos praticados em

flagrante ofensa e desrespeito à Lei Federal nº 8.429 e à Carta Magna, bem

como clara malversação de verbas públicas municipais, no que tange à

contratação desregrada de assessores, como se não bastasse, em análise às

portarias de nomeações e fichas financeiras de cada cargo em comissão,

constatou-se um exorbitante prejuízo aos cofres locais em função de um

desordenado pagamento de “verba de representação de gabinete”, conforme

se demonstrará adiante.

Tais pagamentos foram concedidos pelos

requeridos ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA,

ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, e PAULO MAC DONALD GHISI, na qualidade de Secretária

Municipal de Gestão de Pessoas e Políticas de Recursos Humanos,

Secretários Municipais de Administração e Prefeito Municipal respectivamente,

conforme cópias das portarias de nomeações às fls. 28/40 do Inquérito Civil

Público nº MPPR-0053.12.000274-5.

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Da análise de tais documentos, verificou-se a

existência dos seguintes pagamentos irregulares16:

Nome Cargo Valor original Valor atualizado

Aline Milanez Ribeiro Assessor III R$ 14.795,89 R$ 17.121,06

Beatriz Alves dos Santos Silva Procurador R$ 120.746,63 R$ 138.538,64

Cristiane Baill Gonzales Assessor I R$ 48.385,13 R$ 55.708,36

Fernanda Pereira Rios Assessor II R$ 28.704,04 R$33.967,96

Juslei Soleide Matick Assessor I R$47.858,03 R$ 55.293,63

Kellen Rafagnin Andreola Assessor I R$ 100.559,36 R$ 128.736,73

Marcelo Pinto Sancandi Procurador R$ 267.893,21 R$ 344.231,45

Maurício Machado Fernandes Procurador R$ 267.838,87 R$ 344.157,94

Patrícia Gortadello Foster Ruiz Assessor III R$ 35.732,52 R$ 38.317,50

Vanessa Panini Balotin Assessor III R$ 16.292,55 R$ 19.057,44

R$ 948.806,22 R$ 1.175.130,72

As mencionadas vantagens estão previstas

na Lei Complementar nº 97/2005, em seu art. 7º, inciso IV, in verbis:

“Art. 7º Além do vencimento do cargo, o

ocupante de cargo em comissão terá, na forma

da lei, as seguintes vantagens:

I - férias;

II - abono de natal;

III - diárias;

16 Conforme parecer do Núcleo de Auditoria local fls. 148/166 do Inquérito Civil Público nº 0053.12.000274-5, em anexo.

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IV - gratificação por representação de gabinete”.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles17:

“Gratificações são vantagens pecuniárias

atribuídas precariamente aos servidores que

estão prestando serviços comuns da função

em condições anormais de segurança,

salubridade ou onerosidade (gratificações de

serviço), ou concedidas como ajuda aos

servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais)” (grifo próprio).

Em verdade, as gratificações destinam-se a

compensar encargos decorrentes de funções especiais, que divergem da

atividade administrativa rotineira e, como sabiamente preleciona Hely Lopes

Meirelles18, “não são liberalidades puras da Administração”.

Porém, não é o que se observava no Poder

Executivo local, uma vez que os referidos servidores comissionados, ao

exercer funções como “atendimento ao público, cargas dos processos judiciais,

emissão de pareceres, elaboração de peças processuais, andamentos em

processos administrativos, realização de audiências”, receberam

deliberadamente tal verba de representação de gabinete nos valores que 17 Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, pág. 495. 18 Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, pág. 495.

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variam de 50% (cinquenta por cento) a 100% (cem por cento) sob os

vencimentos, conforme demonstrados no quadro alhures, em evidente

dilapidação do patrimônio público, já que jamais representaram o gabinete do

alcaide local.

Dessa forma, apenas faz jus à incorporação

da verba de Representação de Gabinete aquele que comprovadamente tenha

representado de fato o gabinete do Chefe do Poder Executivo, o que não

visualizou em nenhum dos casos em testilha.

Insta mencionar que os réus ELENICE NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA

GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO não podem se eximir do dever de fiscalização das atividades de

seus subordinados, ainda mais se considerarmos que foram os responsáveis

pela nomeação dos comissionados para desempenharem atividades juntos à

Procuradoria Geral do Município.

Assim, o dever de fiscalização por parte dos

Administradores surgiu no exato momento em que ocorreu a nomeação dos

servidores para exercerem cargo de provimento em comissão com verbas de

Representação de Gabinete.

Ademais, se não é dever dos réus fiscalizar as

atividades das pessoas nomeadas, a quem incumbe tal obrigação?

Os atos nomeatórios demonstram que o

Chefe do Executivo se valeu das atribuições conferidas pela alínea “a”, inciso

II, do art. 86, da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu-Pr.

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Entretanto, não se questiona se o Prefeito

Municipal possuía autorização legal para tanto. O que se discute é o desvio de

função nas atividades desempenhadas, tendo em vista que os nomeados

recebiam verba de representação de gabinete no percentual de 50%

(cinquenta por cento) e 100% (cem por cento) para desempenharem atividades

típicas de servidores efetivos sem nunca terem exercido funções que

justificassem a percepção de tais gratificações.

A própria Lei Orgânica Municipal, suscitada

pelos réus na prática dos atos ilegais, reitera o disposto no art. 37, inciso II, da

Magna Carta, consignando que a investidura em cargo ou emprego público

depende da aprovação em concurso público, admitindo-se apenas

excepcionalmente a nomeação de cargos comissionados, in verbis:

“Art. 70 (...) II - A investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas

e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão

declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

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Conclui-se, portanto, que os réus ignoraram

o disposto na Constituição da República e na legislação infraconstitucional,

nomeando comissionados para desempenharem atividades típicas de cargos

efetivos, e o que é pior, autorizaram o pagamento de verba de representação

de gabinete àqueles que jamais fizeram jus ao recebimento de tal gratificação.

2.6. DA EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA AO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO:

Nesse instante, merece especial destaque a

condição que acompanha o exercício de cargo em comissão no âmbito do

Poder Executivo local.

Emerge das provas coligadas no caderno

investigatório, que a requerida FERNANDA PEREIRA RIOS a despeito de

nomeada para o cargo em comissão de Assessor I, em regime de dedicação

exclusiva, patrocinou, concomitantemente, diversas causas judiciais

particulares, tendo, inclusive, participado ativamente de audiências nesta

Comarca em pleno horário de expediente (fls. 235 e 292/299).

Em idêntico diapasão, é a situação do

Procurador MARCELO PINTO SANCANDI que, concomitante ao exercício do

cargo comissionado, exercia atribuições típicas advogado, representando os

interesses de seus clientes em Juízo, conforme se comprovam nos

documentos encaminhados pela Justiça Trabalhista (fls. 300/375).

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Como se vê, em manifesta contrariedade ao

regime jurídico-administrativo de dedicação exclusiva ao qual os requeridos

FERNANDA PEREIRA RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI se

encontravam subordinados, durante o período de investidura, exerceram a

advocacia privada, patrocinando inúmeras causas judiciais, cujo desempenho

se deu durante o exercício das atribuições dos cargos comissionados.

Veja-se que FERNANDA PEREIRA RIOS

patrocinou várias demandas na Justiça Federal e Justiça do Trabalho;

enquanto que MARCELO PINTO SANCANDI, ora atuava como patrono do

Município de Foz do Iguaçu nas Varas do Trabalho desta Comarca, ora

patrocinava os interesses de seus clientes (fls. 235 e 291/377).

Sabe-se que, o termo “dedicação exclusiva”

significa não se dedicar a nenhuma outra atividade – pública ou particular –

além daquela para o qual nomeado, mesmo que haja compatibilidade de

horários.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles19:

O adicional de tempo integral advêm do regime

de full-time norte americano e só recentemente

foi adotado pela Administração Brasileira. O

estatuto federal facultava o estabelecimento

deste regime de trabalho "para os cargos ou

funções indicados em lei" (Lei 1.711/52, art. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33.ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2007, p. 493

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244). A subsequente Lei 3.780, de 12.7.60,

permitia sua adoção pelo servidor que

exercesse atividades técnico científicas, de

magistério ou pesquisa, satisfeitas as

exigências regulamentares, declarando-o

incompatível com o exercício cumulativo de

cargos, empregos ou funções, bem como de

qualquer outra atividade pública ou privada

(art. 49 §§).

(...)

O que caracteriza o regime de tempo

integral é o fato de o servidor só poder exercer uma função ou um cargo público, sendo-lhe vedado realizar qualquer outra atividade profissional particular ou pública. Nesse regime a regra é um emprego e um só empregador, diversamente do que ocorre no regime de dedicação plena, em que o servidor pode ter mais de um

emprego e mais de um empregador, desde que diversos da função pública a que se dedica precipuamente” (grifei).

Assim, verifica-se que o fato dos requeridos

FERNANDA PEREIRA RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI

desempenharem advocacia desrespeitaram a previsão legal que

regulamentava seus cargos.

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Portanto, o descumprimento do regime de

trabalho de dedicação exclusiva, por si só, configura o ato ímprobo, destoante

dos princípios da Administração Pública.

De se observar que, no âmbito do Município de

Foz do Iguaçu, a Lei Complementar Municipal nº 9720, de 26 de janeiro de 200,

em seu art. 6º preleciona o seguinte:

"Art. 6º O exercício de cargo em comissão exigirá de seu ocupante integral dedicação".

Referida condição, ou exigência - como

elencou o legislador - impõe ao ocupante regime de integral dedicação ao

cargo, o que significa, em outras palavras, que não poderá desempenhar o

ocupante qualquer outra atividade além daquela prevista para o cargo

exercido.

Por oportuno, é necessário destacar que as

atividades profissionais empreendidas pelos requeridos FERNANDA PEREIRA RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI não se enquadram nas exceções à

regra de inacumulatividade de cargos e funções previstas na Constituição.

20 Disponível em: http://www.leismunicipais.com.br/a2/pr/f/foz-do-iguacu/lei-complementar/2005/9/97/ lei-complementar-n-97-2005-dispoe-sobre-os-cargos-de-provimento-em-comissao-e-sobre-a-atribuicao-de-gratificacao-de-funcao-nos-orgaos-da-adminis-tracao-superior-e-centralizada-do-municipio-de-foz-do-iguacu-e-da-outras-providencias-2005-01-26.html (acesso em 04.02.2015).

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Ressalte-se, ainda, que a vedação à

acumulação de cargos ou à exigência de dedicação integral a função ocupada

justifica-se pela própria natureza do papel exercido: diz respeito à

administração e aos interesses da sociedade a ela vinculados. A execução das

tarefas atribuídas ao assessor executivo, portanto, deve ser traçada com

exímio emprego do tempo e esforço, e a execução simultânea de dois labores

– sejam públicos ou privados –, por óbvio, verifica-se prejudicial a este aspecto

ideal.

3. DOS PEDIDOS

Posto isto, o Ministério Público requer:

a) A notificação dos requeridos nos endereços

supramencionados, para que, querendo, apresentem manifestações nos termos

do § 7º, do artigo 17, da Lei n° 8.429/92;

b) Após as manifestações ou o decurso do

prazo para apresentação das sobreditas, seja recebida a petição inicial e

determinadas as citações dos requeridos na forma do § 9º, do precitado

dispositivo legal, para, querendo, contestarem os termos da presente, sob pena

de revelia;

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c) Sejam os réus ELENICE NURNBERG,

LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES,

PAULO MAC DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO,

condenados, no que lhe for pertinente, pelas práticas de atos de improbidade,

em virtude das condutas que causaram prejuízo ao erário, às sanções do art.

12, inciso II, da mesma Lei nº 8.429/92, a saber:

I) ressarcimento integral do dano; II) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; III) se concorrer esta circunstância, perda da função pública;

IV) suspensão dos direitos políticos de cinco (5) a oito (8) anos; V) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; VI) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (5) anos.

d) Sejam os réus ELENICE NURNBERG,

LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES,

PAULO MAC DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, ADENÍCIA DE SOUSA LIMA, OSLI DE SOUZA MACHADO, FERNANDA PEREIRA RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI condenados, pelas práticas

de atos de improbidade, estampados nas condutas que ofenderam aos

princípios informadores da Administração Pública, às sanções do art. 12, inciso

III, da mesma Lei nº 8.429/92, a saber:

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I) ressarcimento integral do dano, se houver; II) perda da função pública, III) suspensão dos direitos políticos de três (3) a cinco (5) anos;

IV) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; V) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.

e) A notificação do Município de Foz do Iguaçu,

na pessoa de seu Procurador Geral, na condição de pessoa jurídica interessada,

para fins do artigo 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92, isto é, para, caso queira, integrar

a lide como litisconsorte ativo, suprindo eventuais omissões e falhas contidas na

inicial, bem como apresentar provas de que disponham sobre os fatos;

f) Desde já, requer-se a produção de todos os

tipos de provas em direito admitidas, verbi gratia, testemunhal, documental e

pericial, esta última, se necessária, bem como a juntada de documentos

supervenientes, na medida do contraditório, bem como sejam tomados os

depoimentos pessoais;

g) A condenação dos requeridos ao

ressarcimento do valor de R$ 1.175.130,72 (um milhão, cento e setenta e cinco

mil, cento e trinta reais e setenta e dois centavos), de modo solidário;

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h) Requer-se, por derradeiro, seja o titular da

Promotoria de Defesa do Patrimônio Publico de Foz do Iguaçu, intimado

pessoalmente para todos os atos e audiências a serem realizados no trâmite

da presente ação;

Dá-se à causa o valor de R$ 1.175.130,72

(um milhão, cento e setenta e cinco mil, cento e trinta reais e setenta e dois

centavos).

Foz do Iguaçu, 11 de fevereiro de 2015.

Marcos Cristiano Andrade

Promotor de Justiça

DOCUMENTOS ANEXOS:

Inquérito Civil Público n. MPPR 0053.12.000274-5 (02 volumes).

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