fontes do direito tributário 2011-1

Fontes do Direito Tributário

Fabiana Del Padre ToméMestre e Doutora pela PUC/SP

Professora da PUC/SP e IBET

São Paulo – 30/04/2011 Profª. Fabiana Del Padre Tomé – [email protected]

Que vem antes do direito?

Etapas de criação da lei:

SER: enunciação

Observação da realidade social (fato)Valoração

sociologia – motivo da lei

- Exame da Constituição / compatibilidadeOpinião legal (doutrina)Exame da jurisprudência

Decisão legislativa: ato de fala – enunciação

Criação da lei: processo X produto

DEVER-SER: enunciado

marcas da enunciação/enunciação enunciadapublicação

enunciados-enunciados

texto legal / normas jurídicas

subsunção

fato

Premissas para o estudo das fontes do direito tributário

- Que é fonte?- Fonte do quê?- Que direito? Objetivo ou subjetivo?

Necessidade de uniformizar o significado

Fonte = inovação

Fonte do direito positivo X fonte da Ciência do Direito

Questão 1 do seminário de casa

• Regra de estrutura X regra de conduta

• Tárek: a) norma de produção jurídicab) norma de revisão sistêmicac) norma de conduta

- O direito regula sua própria criação.

aplicar o direito = criar o direitocriar direito = aplicar direito

Dinâmica do sistema do direito positivo

Polissemia do termo “direito”

• direito positivo - direito subjetivo

Rui Barbosa Nogueira:- Fontes do direito = fontes da obrigação tributária

Ex: lei e “fato gerador”

Fonte do direito positivo:- “Fato gerador”? Doutrina? Lei? Jurisprudência?

Costumes?

Positivação e segurança jurídica no sistema autopoiético do direito

• Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma normativa

• O que não está nos autos, não está no mundo jurídico.

SS

C

SJ

� Sem norma, um fato não adquire qualificação de fato jurídico:fato social ≠ fato econômico ≠ fato jurídico

� Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI, da CF/88) –não se apresenta como fato para o direito se sua produção deixou de observar prescrições jurídicas.

� O sistema jurídico veda que, em nome da pretensão de provar certos fatos, violem-se direitos assegurados. Isso se aplica, em tudo, ao contribuinte.

Fontes do direito

• Para Lourival Vilanova (e Paulo de Barros Carvalho) fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de normas jurídicas.

• Criam-se normas quando a pessoa credenciada pelo direito fala. No interior do direito positivo dizer algo éfazer norma (J.L. Austin).

• O ato de aplicar normas jurídicas é em si mesmo ato de criar normas.

Atos de fala

• Aplicação = ato de fala = realização da incidência

A1 D1 N1

A2 D2 N2

A3 D3 N3

Autoridade – decisão – norma

Sistema comunicacional do direito: necessidade de publicidade dos atos de fala

contexto

(canal)

emissor mensagem receptor

(código comum) conexão psicológica

ato de fala

processo de

decisão

Teoria da

decisão

NGA = D (h c)NGA = D (h c)

NIC = D (a c)NIC = D (a c)

Fato: acontecimento delimitado no tempo e no espaço

Relação jurídica com sujeitos e objeto determinados

Ato de aplicação

Aplicação do direito

Enunciação é toda atividade humana (física) de produção de enunciados.Enunciação-enunciada são as marcas de pessoa, de espaço e de tempo

da enunciação projetadas no enunciadoEnunciado-enunciado é a parte do texto desprovida das marcas da

enunciação. É o enunciado veiculado pela enunciação-enunciada.

Enunciado-Enunciado

Enunciação-enunciada

enunciação

AVISO

Amanhã não haverá aula de História,

devido à grave doença a que está acometido

o professor da cadeira.

São Paulo, 30 de abril de 2011.

A Coordenação

Enunciação e enunciado


Enunciados


Exemplo

Aplicação e processo de positivação

NGA NIC (F S’RS”)

- ato de fala: - enunciação (evento)

- enunciação-enunciada (produto da aplicação da norma de competência)

- enunciado-enunciado

- evento X fato

- Fonte material: enunciação ou enunciação-enunciada?- Fonte formal: fundamento de validade? Veículo

introdutor?

Fontes de direito e enunciação

• Fonte do direito é atividade enunciativa (enunciação) realizada por pessoa credenciada pelo sistema do direito positivo (legislativo, executivo, judiciário, particulares).

• Em rigor, os fatos jurídicos tributários são incapazes de criar textos normativos pois eles estão no interior do direito positivo no tópico de antecedente de norma jurídica individual e concreta.

• Não há norma que incida sem ato de aplicação. Por isso o direito, em verdade, não regula sua criação. O direito positivo controla a regularidade do produto.


Regra-matriz de

incidência

(norma geral e abstrata)

(norma de comportamento)

enunciação

Enunciado

(norma individual e concreta

ou geral e abstrata

ou individual e abstrata

ou geral e concreta)

Norma de competência

(norma geral e abstrata)

(norma de estrutura)

enunciação


(norma geral e concreta)

Processo de positivação: as normas andam aos pares

ConstituiçãoFederal

Lei do IR Lei do ProcessoAdministrativo

Lançamentotributário

DS enunciação enunciação renda enunciação

comp. + proc. comp. + proc. Fato gerador comp. + proc.

Esquema das fontes

Fundamento de validade Produtos:(CF/88)

- V. introdutor- Fonte formal- N. geral e concreta- Enunciação-enunciada

- N. introduzida- N. geral e abstrata

Ato de aplicação- Enunciado

Ato de falaenunciação

fonte material

Feliz Cidade, Lei municipal 3.009, de

10/10/2001 (DOM 11/10/2001)

José da Silva, Prefeito do Município de

Feliz Cidade, no uso das atribuições que

lhe são conferidas por lei, faz saber que a

Câmara Municipal decretou e ele

promulgou a seguinte lei:

Art. 1º Esse imposto tem como fato

gerador a propriedade de imóvel no

perímetro urbano.

Art. 2º A base de cálculo do imposto é o

valor venal do imóvel.

§ 1º A alíquota é 1%.

§ 2º Contribuinte desse imposto é o

proprietário do imóvel.

Art. 3º Esse imposto incide no primeiro

dia de cada ano.

Art. 4º O contribuinte fica obrigado a

pagar o imposto até o vigésimo dia desse

terceiro mês. O não pagamento até essa

data implicará multa de 10% sobre o

valor do imposto devido.”.

Feliz Cidade, aos10 de dezembro de 2001

José da Silva – Prefeito Municipal

QUESTÕES DE PLENÁRIO

1. Que são fontes do “direito”? Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito?

Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? Explicar, indicando se no Recurso Extraordinário nº 177.137-RS, de 24/05/95, que reconheceu a constitucionalidade do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM (anexo I) – as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, nele contidas, são concebidas como “fontes de direito”.


Lei, doutrina, jurisprudência e costume

• A lei não é fonte do direito pois é o próprio direito positivo. Lei não cria lei. É no máximo fundamento de validade de outra lei.

• Doutrina é linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o direito positivo, portanto incapaz de alterar o sistema normativo.

• Da mesma forma que a lei, a jurisprudência (como reiteradas decisões dos tribunais) é direito positivo e não fonte. Fonte é a deliberação do órgão colegial.

• O costume também não tem o condão de criar direito positivo sem regra de reenvio positiva que assim o permita (vide art. 100,III, CTN).

Constituição anterior

enunciação – assembléia constituinte

Constituição de 1988

enunciação – constituinte derivado

EC 42/03

enunciação – Congresso Nacional

Lei 10.865/04 (instituição o PIS e a COFINS na importação)Realização da operação de importação (evento)

Formalização do crédito no desembaraço (enunciação)

Norma individual e concreta

Documento de quitação: norma individual e concreta

Exemplo


2. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar?

Fonte formal- veículo introdutor;- Instrumento primário X secundário- Norma geral e concreta- Norma introdutora X norma introduzida

Fundamento de validade- hierarquia- estrutura escalonada do direito: veículo introdutor- lei complementar X lei ordinária (LC 95/98)- lei nacional X lei federal X lei estadual X lei municipal

- Medida Cautelar em Reclamação nº 2.475-0: a LC nº 70/91 seria “materialmente ordinária” e só“formalmente complementar”? Fundamento de decisão do STF na ADC 1/DF.

- REsp 371.214: existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.

3. Identificar, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes elementos: (i) enunciado-enunciado, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratas e (ix) norma geral e concreta:

- Enunciação = ato de fala (sujeito, tempo, espaço e procedimento)Fonte material

- Enunciação-enunciada / instrumento introdutor de norma /fonte formal / norma geral e concreta marcas da enunciação (dêiticos): referências ao sujeito, tempo, espaço e procedimento

- Enunciado-enunciado / preceitos gerais e abstratos

LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio àInovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos àexploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.§ 2o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo.§ 3o A alíquota da contribuição será de dez por cento.Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2001.Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)

• O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? SIM. Enunciação-enunciada.

• São fontes do direito? NÃO. Integram o próprio direito positivo.

Dêiticos (marcas) de conteúdo. Integram o direito positivo, devendo ser considerados quando da atividade interpretativa.

Questão 6 do seminário de casa.

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