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DIREITO CONSTITUCIONAL

(AULA DIA 19-02-10)

*CONSTITUCIONALISMO:

É a busca do homem político pela limitação do Poder Absoluto.

3 IDÉIAS BÁSICAS.

1ª- Garantia de direitos.

2ª-Separação dos Poderes.

3ª-Governo Limitado.

1ª FASE DO CONSTITUCIONALISMO:

(Há autores que nem o citam)

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: Vai desde a antiguidade até o final do século XVIII.

-Primeiro Estado Constitucional foi o Estado Hebreu.

-Depois Grécia.

-Depois uma experiência Constitucional Normal.

-Depois na Idade Média a Inglaterra.


CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL:

Surge no final do século XVIII (1770) vai até a 1ª Guerra Mundial.

Surge as primeiras Constituições Escritas, a primeira foi a Norte Americana (EUA) 1789, depois da Revolução Francesa teve a da França em 1791.

Foi quando surgiu o conceito de Constituições:

-Escritas

-Formal (Surge a noção de Supremacia Constitucional)

-Rígida

Nos EUA 1789:

Surge a idéia de Supremacia da Constituição (por estabelecer às regras do jogo político criando a separação dos Poderes, dá a idéia de Supremacia Constitucional).

Ocorre a GARANTIA JUDICIAL da Constituição, pois cabe ao Poder Judiciário garantir a Supremacia da CF.Em 1803 surge o primeiro caso de garantia da Supremacia da Constituição pelo Poder Judiciário. Famoso caso, MARBORY X MADISON (Juiz Marshall).

Na FRANÇA 1791:

Constitucionalismo Francês contribui com a Idéia de:

-Garantia dos Direitos.

-Separação dos Poderes.

Nesse período do Constitucionalismo Clássico, surge a 1ª Dimensão (não é muito correto dizer geração pois transmite ideia de que uma geração revoga a outra) de DIREITOS, essa divisão foi criada por KARELL VASAK em 1979,

mas foi Norberto BOBBIO que divulgou, foram criados por causa de uma reflexão sobre a BANDEIRA FRANCESA:

LIBERDADE

IGUALDADE

FRATERNIDADE.

1ª Dimensão de Direitos Fundamentais: Direitos ligados à Liberdade, e esses direitos de liberdades são direitos de liberdade dos MODERNOS em contraposição à Liberdade dos ANTIGOS.

LIBERDADE:

-Direito civis/políticos.

-Tem caráter negativo (abstenção do Estado e não atuação).

-Direitos essencialmente Individuais.

Surge o Estado de Direito ou Estado Liberal:

Características:

1ª Os Direitos Fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade).

2ª Limitação do Estado pela lei se estende ao Soberano, o contrário dos Estados Absolutistas, aonde o Soberano está acima da lei.

3ª Princípio da Legalidade da Administração Pública.

4ª Atuação do Estado, se limita a defesa da Ordem e Segurança Pública, não fazia Intervenção Econômica, Socias, Relações de Trabalho e etc.


CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL.

Dura do Final da 1ª Guerra Mundial 1918 até o fim da 2ª Guerra Mundial 1945.

Surge a 2ª Dimensão de Direitos Fundamentais: Ligados a Igualdade.

IGUALDADE MATERIAL:

-Direitos: Sociais.

Econômicos.

Culturais.

-Tem caráter Positivo dos Direitos (o Estado não deve se abster, mas atuar).

-Direitos Coletivos.

-Garantias Institucionais, instituições como (Família, Imprensa Livre, Funcionalismo Público, tem-se um capítulo só para o funcionalismo público e etc.).

Esse período ocorreram a CF Mexicana (1917) e a CF WEIMAR (1919).

Surge o ESTADO SOCIAL:

Características do Estado Social:

1ª) Intervenção nos domínios social, econômico e laboral.

2ª) Papel decisivo na produção e distribuição de bens. (Estado atuando).

3ª) Garantia de um mínimo de BEM ESTAR SOCIAL.(EX: Salário da LOAS).

4ª FASE DO CONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO 1945 –PÓS-POSITIVISMO:

A partir da 2ª Guerra a Dignidade da Pessoa Humana passou a entregar toda Constituição.

Pós-positivismo:

-Busca o equilíbrio entre o Jus naturalismo e o Positivismo.

Fórmula de RADBRUCH, o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.

-Reaproximação de MORAL e DIREITO.

-Elevação dos princípios à categoria de normas jurídicas, eles passam a ter normatividade.

Criação dos direitos de 3ª Dimensão:ligados a ideia de Fraternidade ou Solidariedade.

FRATERNIDADE.

-Auto determinação dos Povos.

-Direito ao Progresso ou desenvolvimento.

-Direito ao meio ambiente.

-Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da maioria.

-Direito de Comunicação.

-Direito Transindividuais (Direitos Coletivos + Direitos Difusos).

Direitos de 4ª Dimensão: Pluralidades (direito das minorias)

Para Paulo Bonavides, teríamos mais 3 direitos:

- Democracia Formal(vontade da maioria e alternância do Poder), Democracia Substancial ou Material (fruição de direitos fundamentais básicos por todos, inclusive pelas minorias).

Para RONALD DWORKIN, Democracia Constitucional, consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração.

-Informação.

-Pluralismo, pluralismo político, abrange o cultural, religioso, sexual, político e etc. (preâmbulo, artigo 1º e 3º da CF).

Direitos de 5ª Dimensão: Para Paulo Bonavides:

-Paz.

Surge o ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ou ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO:

É o Império das Leis ou Respeito às leis, é uma submissão de todos perante o direito.

Estado Democrático de Direito: “Império da LEI”, dá entender que o legislador é o protagonista.

Estado Constitucional de Direito: “Força Normativa da CF”, todos, inclusive o legislador está submetido a esse Estado.

Características do Estado Constitucional Democrático:

-O Ordenamento Jurídico consagra Instrumentos que introduzem o povo, no governo, no Estado (referendo, iniciativa popular e etc.).

-Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais.

-A Limitação do Poder Legislativo abrange tanto o aspecto formal quanto o material (valor que a CF consagra).

-Aplicação direta da CF, deixou de ser visto como conteúdo político e passou a ter conteúdo Jurídico (KONRAD HESSE e HANS KELSEN) eficácia horizontal de Direitos Fundamentais.

NEOCONSTITUCIONALISMO:

Consiste em uma experiência, vivenciada por alguns países que possuem um Sistema Constitucional Avançado, países neoconstitucionalistas.

Características:

-Normatividade da CF, não é exclusivo no Neoconstitucionalismo.

-Superioridade da CF, não é exclusivo do Neoconstitucionalismo.

-Centralidade da CF, constitucionalização do Direito: é a CF no centro do Ordenamento Jurídico, a CF possui normas de todos os ramos do Direito e não só constitucional, FILTRAGEM CONSTITUCIONAL, interpretação das leis à luz da CF.

-Rematerialização da CF, Prolixidade da CF que faz ter neoconstitucionalismo, pois a exemplo da CF dos EUA não tem pelo fato de ser Sintética.

-Maior Abertura da Interpretação e aplicação do direito.

-Protagonismo Judicial: No positivismo era o legislador hoje é o Juiz, inclusive para o legislador, pois o STF pode falar que uma lei é inconstitucional.

5ª FASE DO CONSTITUCIONALISMO.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO: (José Roberto DROMI)

Segundo Dromi, vai buscar o equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e o excessos do Constitucionalismo Contemporâneo, principalmente os do neoconstitucionalismo e aí ele aproveita 7 valores fundamentais que deve conter a CF do Futuro:

1 VERDADE (Consagrar coisas que saiam do papel).

2 SOLIDARIEDADE

3 CONCENSO

4 CONTINUIDADE

5 PARTICIPAÇÃO (Participação da sociedade nas decisões).

6 INTEGRAÇÃO (CF é o principal elemento de integração da sociedade)

7 UNIVERSALIZAÇÃO.

DIFERENÇA ENTRE PRINCÍOS INSTRUMENTAIS, MATERIAIS E REGRAS:

Princípios Instrumentais, também denominados de Princípio Interpretativo, ou por Humberto Avilla, Postulado Normativo Interpretativo, são normas de 2º grau que estabelecem a estrutura de aplicação ou formas de raciocínio em relação a outras normas.

Princípios Materiais, definição de ROBERT ALEXY, são mandamentos de otimização, ou regra, são normas que estabelecem que algo seja cumprido na MAIOR MEDIDA POSSÍVEL, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

Regras, são mandamentos de definição, ou seja, são normas que devem ser cumpridas na MEDIDA EXATA

(AULA DO DIA 11-04-2007)

CURSO PRAETORIUM – PROF.BERNARDO.

CONSTITUCIONALISMO –

CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO:

Século XVIII

Estado nada X Sociedade tudo.

Absolutismo para liberalismo, crise, essencialmente negativista (Abstencional), somente organiza o Estado, limitando o poder, e concepção dos direitos e garantias fundamentais na idéia de igualdade, liberdade e propriedade, ERA O DOMÍNIO DO HOMEM PELO HOMEM.

Tomás Hobbes “O HOMEM É O LOBO DO HOMEM”.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

Século XX

Estado tudo X Sociedade nada.

O Estado era tutor, provedor, planificador, previdências e providências.

Carl Schimitt “Criança na noite escura o Estado é que tem que levar”.

Constituições essencialmente positivas.

Ordem Concreta de valores que pré define um ponto de vista bom para os cidadãos.

Constituições dirigênciais , Pró-ativas, traçam metas, tarefas e fins de comportamento por parte do Estado e da Sociedade.

Aumento de Direitos e Garantias Fundamentais.

Direitos de 2ª Dimensão, direito social, trabalhista, previdenciário e econômico.

Redefinição dos direitos de 1ª Dimensão, Liberdade, Propriedade e Igualdade.

“Igualdade é tratar os iguais como iguais e os desiguais na medida de suas desigualdades”.

CONSTITUCIONALISMO DO ESTADO DE DIREITO.

Século XX a partir de 1970.

Estado em equilíbrio com a Sociedade.

Busca equilíbrio, Autonomia Pública e Autonomia Privada, inclusive Social, Cidadania Ativa, Democracia inclusiva e participativa.

Constituições Abertas Plurais, que não programa vida de ninguém, estabelece várias formas de vida.

Surgimento dos direitos de 3ª Dimensão

(AULA REPRISADA DIA 24-02-2010)

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CF.

Criados Por:

KONRAD HESSE e FRIEDRICH MULLER ) Canotilho.

-PRINCÍPIO DA UNIDADE: ( associar a interpretação sistemática).

A CF deve ser interpretada de forma a evitar contradições (ANTINOMIA) entre suas normas.

Tem uma teoria desenvolvida por OTTO BACHOF e KRUGER, que é a Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais, ou seja, seria uma “hierarquia” das Normas Constitucionais, nas quais as criadas pelo Poder Constituinte Originário seriam superiores à que forem criadas pelo Poder Constituinte Derivado ou Reformador. Essa teoria não é compatível com o Princípio da Unidade, o Princípio da Unidade afasta a tese da “hierarquia entre normas da CF”.

Normas sobre Direito Natural são normas acima da CF, mas hoje não ocorre isso pois esses direitos já estão na própria CF.

-PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR:

Na resolução de problemas jurídicos constitucionais, deve ser dada primazia a solução que favoreçam a integração Político e Social, criando um efeito conservador desta unidade.

-PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO:

Diante da colisão entre normas constitucionais, o Intérprete deve coordenar os bens em conflito, realizando uma redução proporcional de cada um deles.

-PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU DA CONVENIÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS:

Não existem direitos absolutos, são limitados ou relativos, isso ocorre para que possa haver uma conveniência entre esses direitos, ocorre uma cedência recíproca.

“Não há liberdade onde a liberdade não for limitada”.

-PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CF:

Não estabelece um caráter de Interpretação, mas um apelo ao Intérprete, ou seja, deve ser dada preferência a soluções densificadoras das normas constitucionais que as tornem mais eficazes e permanentes para afastar a interpretação divergente.Ex:Relativização da Coisa Julgada.

*Interpretações Divergentes enfraquecem a força normativa da CF.

Interpretação Divergente é uma sentença contra um entendimento do STF (GUARDIÃO DA CF).

Súmula 343 STF “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais” , não se aplica as divergências sobre interpretação da CF.

-PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE:

É utilizado especificamente em relação aos Direitos Fundamentais parágrafo 1º Art. 5º CF, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.(Consagra esse princípio no artigo).

Invocado no âmbito dos Direitos Fundamentais, impõe que seja dado o sentido que confirma a maior efetividade possível, com vistas as realizações concretas de sua função social.

Não se deve confundir Efetividade com Eficácia.

Eficácia é abstrata, é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.

Efetividade é concreta, é a produção concreta dos fins aos quais a norma foi criada.

Não existe norma na CF que não tenha eficácia.

Existe Eficácia positiva e Eficácia negativa:

Eficácia Positiva = tem aptidão para ser aplicada ao caso concreto.

Eficácia Negativa = Consiste na aptidão da norma para invalidar outras normas que lhe são contrárias.

Uma norma será válida quando ela for produzida de acordo com o seu fundamento de validade.

-PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL ou da “JUSTEZA”. Justeza no sentido de AJUSTE.

Tem por finalidade, não permitir que os órgãos encarregados da interpretação Constitucional, cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional, estabelecido pela CF.

A CF estabelece a função que cada Poder deve desempenhar e cada um desses Poderes deve agir conforme a função atribuída pela CF.

-PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

A Jurisprudência do STF e a maioria da Doutrina não fazem distinção entre Proporcionalidade e razoabilidade.

Não está expressa na CF, trata-se de um princípio implícito, ele é deduzido do:

1º)SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: Porque os D.F foram criados para conter excessos do Poder Público, e os atos do Poder Público só serão legítimos se forem proporcionais, é um critério de aferição da legitimidade dos atos do Poder Público.

2º)DEDUZIDO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO (doutrina alemã), que é chamada de “RECHTSSTAAT”.

3º) (Este entendimento é o mais cobrado) É deduzido do direito EUA é o adotado pelo STF, o princípio da Proporcionalidade é abstraído da Cláusula do Devido Processo Legal Substancial. 5º CF incisos LIV e LV.

Concepção de ROBERT ALEXY são 3 subprincípios:

*ADEQUAÇÃO: é uma relação entre MEIO e FIM.

*NECESSIDADE ou Exigibilidade ou Princípio da Menor Ingerência Possível: Dentre vários meios existentes deve-se optar pelo menos gravoso possível.

*PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: Custo X Benefício; por isso que ROBERT ALEXY diz que o Proporcionalidade em Sentido Estrito é aplicado pela Lei da Ponderação.

PROIBIÇÃO DE EXCESSOS: Visa evitar medidas excessivas pelos Poderes Públicos.”É IR ALÉM DO NECESSÁRIO.

PROIBIÇÃO DA INSUFICIÊNCIA: (Canotilho chama de Proibição por defeito).PROIBIÇÃO DE EXCESSO X PROIBIÇÃO DE INSUFICIÊNCIA OU POR DEFEITO.

PROIBIÇÃO DA INSUFICIÊNCIA: O Poder Público toma uma medida insuficiente para proteger de forma adequada um Direito Constitucional.Ex: Pena de Multa por crime de Homicídio.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

DH X DIREITOS FUNDAMENTAIS ligados ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA- Ligada a LIBERDADE e IGUALDADE.

Título II da CF estão os direitos Fundamentais.DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS se dividem em Direitos Individuais e Direitos Coletivos (5º CF), Direitos Sociais (6º CF), Direitos da Nacionalidade (12 e 13 CF), Direitos Políticos (14 a 16 CF) Partidos Políticos (17 CF).

Parágrafo 60 inciso IV se refere apenas ao direito e garantias individuais. (cláusulas pétreas).

Entendimento do STF, assim como os Direitos e Garantias Fundamentais não se restringem ao título II, os Direitos e Garantias Individuais, também não se restringem ao artigo 5º, ambos se encontram espalhados por todo texto Constitucional.

DH, Direitos Humanos=São direitos ligados a LIBERDADE e IGUALDADE, só que estão consagrados no plano Internacional.

TRATADOS INTERNACIONAIS: Segundo a Jurisprudência do STF, todo tratado Internacional tem STATUS de LEI ORDINÁRIA.

DOUTRINA - --------TIDH (5º parágrafo 2º CF). ---------TI (LEI ORDINÁRIA).

Para o STF, TI Lei Ordinária, TIDH com aprovação de Emenda Constitucional é Norma Constitucional, TIDH sem a aprovação de Emenda Constitucional, ao exemplo do Pacto de São José da Costa Rica, está acima da lei e abaixo da CF, assumindo um STATUS DE NORMA SUPRALEGAL. Esse é o posicionamento do STF há uns 3 anos voto no Mins.Gilmar Mendes acompanhado de outro ministro.

(AULA DO DIA 25-02-10)

PRINCÍPIOS INTRUMENTAIS SÃO USADOS PARA INTERPRETAR DIREITOS FUNDAMENTAIS.

POSTULADO NORMATIVO: São regras de 2º grau porque elas vão estabelecer estruturas interpretativas de outras normas ( princípios ou regras ).

PRINCÍPIOS: Mandamentos de otimização, significa que a aplicação destes deve ocorrer na MAIOR MEDIDA O POSSÍVEL, mediante 2 possibilidades,

*Possibilidades fáticas (caso concreto)

*e Circunstâncias judiciais existentes.

Os princípios, quando em conflito, aplicam a lógica do MAIS OU MENOS, ou aplica-se mais um ou menos um, e nunca só um ou só outro.

REGRAS: São mandamentos de definição, significa que a regra nunca vai ser ponderada, ela deve ser aplicada na MEDIDA EXATA, em geral as regras são aplicadas através da subsunção.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Art. 5º § 1º - Aplicação Imediata – (parte da doutrina)

1ª Regra, interpreta como regra que ser aplicada na MEDIDA EXATA de sua prescrição.Todos os Direitos Fundamentais tem que ser aplicados imediatamente.Porém leva a situações insuperáveis, tais como o direito ao salário mínimo atender a moradia, lazer. alimentação e etc, apesar da boa intenção esse entendimento doutrinário, não parece o mais correto.

Art. 5º § 1º - Aplicação Imediata – (outra parte da doutrina) É A QUE O CESPE ADOTA.

2ª Regra, De acordo com INGO SARLET, os direitos fundamentais deverão ter aplicação imediatamente na MAIOR MEDIDA POSSÍVEL, procurando analisar o enunciado do artigo, o objeto consagrado no Direito Fundamental.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (de acordo com JELLINEK - lê-se Iêllinek).

Os direitos Fundamentais, podem ser direitos de:

DF de direitos de Defesa: do indivíduo contra o arbítrio do Estado (1ª Dimensão), critério negativo, com base na LIBERDADE cultural, religiosa e etc. e direito de PROPRIEDADE, exige uma dever de abstenção por parte do Estado (caráter negativo).Direito de Defesa são de caráter negativo e são de direitos individuais.

DF a Prestações: (2ª Dimensão) (caráter positivo), dividem-se em:

Direitos a prestações MATERIAIS (direitos sociais) como saúde e educação.

Direitos a prestações JURÍDICAS, ao exemplo de normas protetivas do trabalho.

OBS: Direito de Defesa tem eficácia e efetividade maior que os Direitos a Prestações, até porque um é de abster-se e o outro de agir.

DF de Participações: (3ª Dimensão), são direitos que vão permitir a participação do indivíduo na vida política do Estado.Ex: Direitos políticos, direitos de nacionalidade, direitos políticos são de 1ª Dimensão.

Os direitos de Participação tem tanto caráter positivo como caráter negativo.

Direitos Políticos tem aspectos positivos, no sentido de realizar eleições, plebiscitos, referendos e ao mesmo tempo ter caráter negativo, pois não pode impedir a participação de quem atendendo aos requisitos que participe deles.

-CARACTERES OU CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (por J.A.S):

*UNIVERSALIDADE: Tem núcleo central a todos os ordenamentos jurídicos ou a todos os povos, o fato dos Direitos Fundamentais serem protetivos da Dignidade da Pessoa Humana e também por estarem ligados à liberdade, esses direitos são considerados universais.EX: O direito à vida vai estar presente em todos os ordenamentos jurídicos.

*INALIENABILIDADE: Os direitos Fundamentais são instrasferíveis, inegociais e indisponíveis.

*HISTORICIDADE: (muitos não concordam) Os Direitos Fundamentais, surgiram e evoluíram em épocas diferentes.

Essa característica afasta a fundamentação jusnaturalista (direitos naturais, universais, imutáveis, eternos) e por isso muitos não concordam com a característica de historicidade dos direitos Fundamentais.

*IRRENUNCIABILIDADE: Não se pode abrir mão definitivamente de direitos fundamentais.O titular do direito pode limitar seu direito fundamental (Ex: BBB, Limitação da privacidade), é um não exercício.É o USO NEGATIVO, é quando o cidadão não participa de uma reunião não pelo fato de não uso do direito de reunião, mas pelo fato de uma negativa ao direito de não ir.

*RELATIVIDADE: Bobbio, “A Era dos Direitos”, pouquíssimos direitos são absolutos, EX:Direito a não ser torturado e escravizado.

Não existem princípios absolutos, ainda que consagrem direitos fundamentais, pois todos encontram limites em outros direitos fundamentais, para permitir a cedência recíproca e convivência das liberdades.Só há liberdade aonde há restrição à liberdade.

EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL (ou privada) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

-A Eficácia VERTICAL é a eficácia clássica, surgiu na Revolução Francesa, ela existe porque Direitos Fundamentais surgiram para proteger indivíduo em face do Estado.E como o individuo está submetido ao Estado, que é hierarquicamente superior, a relação entre eles é vertical.Assim, chama-se eficácia vertical quando Direitos Fundamentais são oponíveis ao Estado.

Com o passar do tempo, verificou-se que a violência entre indivíduos vinha também de particulares.Como a relação entre particulares é horizontal, de coordenação, está no mesmo nível, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas é a Eficácia Horizontal ou privada dos Direitos Fundamentais.

A Eficácia HORIZONTAL ou privada dos Direitos Fundamentais, é a eficácia dos Direitos Fundamentais, aplicação deles no âmbito das relações privadas (entre particulares – relação horizontal de coordenação, sem hierarquia.

TEORIAS A RESPEITO DO TEMA:

1ª TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL:

Os Direitos Fundamentais não se aplicariam entre particulares, mas tão somente entre Estado e indivíduo.É a adotada nos EUA já que a sua CF é de 1787, houve a Revolução Norte-Americana, ela pregava que Direitos Fundamentais foram criados somente para proteger indivíduos contra os Poderes Públicos.que eram para limitar abusos Estatais e não de particulares, mas nesta época fizeram a 13ª Emenda (Abolição da Escravidão) colocaram Direitos Fundamentais com aplicação entre particulares (isonomia brancos e negros), e veio a STATE ACTION que parte do pressuposto que os DFs, só podem ser violados por meio de uma Ação Estatal.

OBS: Na prática, acabam aplicando Direitos Fundamentais entre particulares: Doutrina do “STATE ACTION”.

*Os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal.(pressuposto da doutrina).

*Tentar afastar a impossibilidade de aplicação às relações privadas (Finalidade).

*Equiparar alguns atos privados a atos estatais (artifício).

2ª TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA:

Adotada na Alemanha (GUNTER DURY), os Direitos Fundamentais, não geram direito Subjetivo, razão pela qual não pode haver aplicação direta entre os particulares, para aplicar, deve haver uma lei regulamentadora NA ALEMANHA É A APLICADA.

*Efeito erradiador dos Direitos Fundamentais, os Direitos Fundamentais irradiaram seus efeitos por meio de mediação legislativa.

3ªTEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA:

Surgiu na Alemanha (Nipperdey), mas lá não foi aplicada.Vigora no BRASIL, PORTUGAL, ESPANHA e ITÁLIA.

Não há necessidade de intermediação legal para que os direitos fundamentais sejam aplicados entre particulares, embora os Direitos Fundamentais entre particulares não ocorra com a mesma intensidade que ocorre entre Estado e indivíduo, haja vista que a autonomia da vontade(ver se ela se deu de forma livre) deve ser analisada no caso concreto.

*CRÍTICAS: STF.

1 Perda da clareza conceitual de desfiguração do direito privado.

2 Ameaça à sobrevivência da autonomia privada.

3 Incompatibilidade com os princípios democráticos, separação dos poderes e da segurança jurídica.

STF: RE 158.215, RE 201819, RE 161243.

4ª TEORIA INTEGRADORA (ALEXY)

O ideal é que uma lei regulamente a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares.Entretanto, a inexistência de lei não pode impedir a aplicação direita.

LIMITES DOS LIMITES:

Os Direitos Fundamentais, são como um limite à atuação Estatal (eficácia vertical).Mas o próprio Estado limita Direitos Fundamentais, já a regulamentação de que alguns Direitos Fundamentais necessitam é feita pelo Estado.

BERTERMAN: “Os Direitos Fundamentais visam limitar os poderes públicos, mas estes poderes podem limitar alguns Direitos Fundamentais, pela teoria, os limites impostos pelos poderes públicos devem ser limitados.

Aplicação da Teoria no Direito Brasileiro.

1-Princípio do Estado de Direito 1º CF.

2-Princípio da Legalidade 5º II CF.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

3-Princípio da Segurança Jurídica 5º caput XXXVI CF.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

4-Princípio da Proporcionalidade 5º LIV D.P.L.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

*CONTEÚDO DA LIMITAÇÃO:

(Requisitos para que os Direitos Fundamentais possam ser limitados)

1-Princípio da reserva legal (deve haver lei para limitar um Direito Fundamental.

2-Princípio da não retroatividade (nenhum limite aos Direitos Fundamentais pode ter caráter retroativo).

3-Princípio da Proporcionalidade ( a Limitação deve ser proporcional).

4-Princípio da Generalidade e Abstração (para não violar princípio da Igualdade).

5-Princípio Salvaguarda do Conteúdo Essencial (Nenhuma restrição a Direito Fundamental pode violar o núcleo fundamental daquele direito).

*DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMEMTAIS:

Dignidade é um atributo inerente ao ser humano, independentemente de qualquer condição (não é a Dignidade da pessoa Humana um direito Fundamental, pois não é ordem jurídica que concede dignidade).

A D.P.H impõe uma proteção e a promoção do ser humano.O Estado deve proteger a D.P.H e promover condições para que ela tenha dignidade.

A relação entre D.P.H e Direitos Fundamentais é que os direitos foram criados para promover a D.P.H.

“O núcleo comum dos Diretos Fundamentais é a D.P.H”

Os Direitos Fundamentais mais próximos à D.P.H é o direito à LIBERDADE e à IGUALDADE.

No plano Normativo, a D.P.H, além de ser um valor moral, é uma norma constitucional consubstanciada em um Postulado Normativo, pois é fonte de criação e interpretação de outras normas (regras e normas), com base no Art. 5º, caput, CF, quando se estende aos estrangeiros não residentes no país os Direitos Fundamentais, a interpretação extensiva se dá com fundamento na dignidade da pessoa humana.

OBS:PROVA: Pessoa Jurídica pode invocar Direito Fundamental?

Sim, os relativos e aplicáveis às Pessoas Jurídicas, EX: Ampla defesa e Contraditório.

E a Pessoa Jurídica de Direito Público?

Apesar dos Direitos Fundamentais terem sido criados para impor limites ao Estado, hoje fala-se que pessoa jurídica de Direito Público pode sim invocar Direito Fundamental a seu favor (EX: Contraditório e Ampla Defesa, MS).

*PARA O PROFESSOR: A D.P.H também se exterioriza por uma regra, tendo 2 dimensões:

TEORIA DA FÓRMULA DO OBJETO:

A D.P.H é violada toda vez que o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo (vira OBJETO).

Tribunal Constitucional Alemão disse que há momentos que o ser humano é tratado como meio (objeto).EX: Pessoas que voluntariamente se apresentam para serem cobaias de vacinas, remédios.

A D.P.H será violada se o ser humano usado como meio for tratado com desprezo, EX: Arremesso de Anão.


D.P.H, pode ser Postulado Normativo interpretativo ou/e Princípio Instrumental.

-D.P.H enquanto Princípio:

.Dever de Proteção e Dever de Promoção)- Correlação com o “MÍNIMO EXISTENCIAL”.

Mínimo Existencial é o núcleo da dignidade da pessoa Humana, é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis para uma vida humana digna, esse conjunto de bens varia de autor para autor, mas há alguns princípios que não há controvérsia entre os autores como:

-SAÚDE e EDUCAÇÃO.

Mínimo Existencial está dentro de Direitos Sociais, que é mais abrangente.(como se fosse um núcleo de uma célula).

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DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE:

- Direito à vida:

D.P.H: 1º III CF, 170 CF.

O direito à vida possui uma dupla acepção:

1-Direito a permanecer vivo (ninguém tem o direito de tirar a vida do outro).

2-Direito a uma vida com dignidade.

IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO À VIDA, não está previsto na CF, mas todos os Direitos Fundamentais são irrenunciáveis, pode-se abrir mão dele por um tempo mas

não definitivamente, ela protege o direito à vida do próprio titular do direito.Ex:Eutanásia pode ser admitida? Orthotanásia? Testemunho de Jeová e transfusão de sangue? Tudo isso são questões que envolvem a irrenunciabilidade ao direito à vida.

INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, ela protege o direito à vida contra violação por parte de terceiros.Ex:Aborto necessário, uma bóia para 2 náufragos.

Conflito entre:

Direito à vida X Outros Direitos Fundamentais.

Art. 5º inciso XLVII CF, direito á vida não é absoluto.

Aborto (C.C.J votando sobre o Aborto após o 1º trimestre de gestação)

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À LEGALIZAÇÃO DO ABORTO:

1-Proteção à vida do Feto –concepção

_Proteção Inadequada (ou Princípio da proibição de insuficiência ou proibição de defeito) à vida do feto.

_Aumentará o número de casos de abortos.

ARGUMENTOS Á QUEM DEFENDE A LEGALIZAÇÃO DO ABORTO:

1-Direitos fundamentais da gestante: - Autonomia reprodutiva á liberdade de escolha.

_ Direito à Igualdade em 2 aspectos: 1º Igualdade entre mulheres ricas e pobres, pelo fato do custo do Aborto.2º Entre homens e mulheres, pois se criminaliza o aborto, ocorre a TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL, a criminalização causa um ônus desproporcional as mulheres em relação aos homens, pois si mulher que sofre com a criminalização do aborto.

_ Direito à privacidade: Caso ROE X WADE nos EUA, nenhum Estado pode criminalizar o aborto até o primeiro trimestre.

Pelo fato de ser intimidade da mulher o Estado não tem que entrar no assunto.

_ Direito à saúde: Legalização do aborto, principal argumento do Ministro da Saúde, é questão de saúde, se é para salvar vida, vamos estabelecer uma política que proteja a saúde da mulher.

- STF ADI 3510

Quando a CF consagra o direito à vida, ela não estaria protegendo qualquer estado de evolução, seria apenas o direito à vida personalizada Art. 2º CC.

- STF ADPF 54 – “Acrânia ou Anecefalia”, ela tem 3 argumentos:

1ºArgumento) Antecipação terapêutica do parto, não é aborto (atipicidade da conduta), quando há hipóteses de acrânia a morte do feto é certa após o nascimento.

2ºArgumento)Ainda que fosse considerado Aborto, esta hipótese não seria punível, é um conjunto pelo qual se pede uma Interpretação Evolutiva do CP, para acrescentar uma nova hipótese de não punibilidade, como o Aborto necessário, sentimental e etc.

3ºArgumento) Dignidade da Pessoa Humana, Analogia à tortura, interpretação conforme a CF, obrigar a gestante a gerar o feto com a plenitude de certeza que ele não sobreviverá, morte intrauterina (saúde da gestante) e de ordem pscicológica.

Dolo oposto,

A não legalização do Aborto é o direto à vida do feto, dignidade da pessoa humana.

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PRINCÍPIO DA ISONOMIA – caput 5º CF

Deve-se analisar que se o Elemento Discriminador usado está a serviço de um fim constitucionalmente protegido, ou seja:

CRITÉRIO:

*Jurisdicional

*Razoável

*Proporcional

*Objetivo.

STF – O Edital do concurso só pode estabelecer limite de idade, se estiver previsto na lei(Legislação prévia) e além do mais ter que ser justificado pela natureza das atribuições a serem exercidas.

SÚMULA 683 – Vale para todos os critérios:

STF Súmula nº 683 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de Idade - Inscrição em Concurso Público - Natureza das Atribuições do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Somente se houver uma justificativa para aquele critério é que poderá ocorrer limites.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA EM SEU CRITÉRIO FORMAL X MATERIAL.

Princípio da Isonomia Formal (igualdade civil, igualdade jurídica ou igualdade perante a lei)

“Justiça é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desiguais na medida de suas desigualdades” (Critério de Aristóteles).

J.A.S, esse critério de Aristóteles está relacionado ao critério da Igualdade Formal.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE FORMAL: É o tratamento isonômico a todos que se encontram em uma mesma situação.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL: (igualdade perante os bens da vida real ou fática) está diretamente relacionada através dos direitos sociais, da conjunção do Art. 5º e do Art.3º III CF, direitos sociais, a finalidade é REDUZIR desigualdades existentes, e essa Igualdade Material está relacionada a direitos de 2ª dimensão.

AÇÕES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS:

Ações Afirmativas : Sistema de Cotas é apena uma espécie de Ação Afirmativa.A AF pode ser tanto uma Política Pública quanto um Programa Privado, essas ação tem o objetivo de reduzir desigualdades que foram causadas por algum tipo de hipossuficiência (incapacidade física, discriminação racial, ou de sexo) e para compensar essa hipossuficiência, há concessões de certas vantagens.

Ação Afirmativa tem caráter temporário, ou seja, não resolve o problema definitivamente.

-ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO SISTEMA DE COTAS E AÇÃO AFIRMATIVA:

1º Viola o mérito que é um critério republicano art.208 CF.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas

2º É uma medida imediatista inapropriada, pois o S.Cotas e as AFs não resolvem o problema de forma definitiva.

3º Princípio da Isonomia, para alguns as AFs e o SC cria uma Descriminação Reversa, pois quem não faz parte daquele grupo causaria uma discriminação reversa.

4º SC favoreceu o ódio e o racismo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc53.htm#art1






5º SC prevalecem negros de classe média alta.

ARGUMENTOS A FAVOR DO SC e DAS AFs:

1º Argumento da Justiça Compensatória, por algo que ocorreu no passado, injustiça que ocorreu no passado.

2º Argumento da Justiça Distributiva, ele busca fazer justiça no presente, ele é uma forma de tentar concretizar o princípio da Igualdade; promoção de oportunidade igualitária; WORLD WORKIN é um grande defensor do SC.

3º Argumento, promover a diversidade, o SC é constitucional, na medida em que promove o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta totalmente, miscigenada e multicultural.

-PRINCÍPIO DA ISONOMIA art. 5º caput CF.

Se subdivide-se em 2 acepções:

*Igualdade perante a lei: Princípio dirigido ao Poder Executivo e Poder Judiciário.

*Igualdade na lei: Princípio dirigido não apenas á quem aplica a lei, mas dirigido ao Poder Legislador.

Poderes Públicos são destinatários nos deveres contidos neste princípio, mas dirigi-se também aos particulares (eficácia horizontal ou privada), respeitando a autonomia da vontade.

A lei pode estabelecer distinção, desde que seja para atenuar desníveis (auxílio maternidade, aposentadoria feminina em menos tempo e etc).

A CF pode discriminar, porque ela mesmo pode trazer exceção para o texto constitucional.

Na lei Maria da Penha pode se fazer analogia a parte hipossuficiente, pode-se proteger criança do sexo masculino, casal homossexual.

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DIREITOS LIGADOS À LIBERDADE:

-LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO: A finalidade da vedação do anonimato, é permitir a responsabilização dos casos de manifestação abusiva do pensamento.

No caso da denúncia anônima, pode essa denúncia ser utilizada no processo? Não, denúncia anônima em regra não é admitida como prova.A utilidade do disk denúncia é levar ao conhecimento daquele fato à autoridade policial competente.

O STF adota a teoria dos frutos da árvore envenenada?

SIM, o STF adota a “FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE”, segundo o STF a denúncia anônima feita como notitias criminis não contamina a denúncia.

-BILHETES APÓCRIFOS (bilhetes sem assinatura) pode ser utilizado como provas no processo?

O STF tem admitido isso em 2 ações:

.Quando produzido pelo próprio acusado, ex: Um caso de extorsão mediante sequestro o sequestrador escreve um bilhete extorquindo dinheiro.

.Quando for o próprio corpo de delito do crime.

Ex:Carta anônima ofendendo a honra de alguém.Se ela não pudesse ser utilizada o que mais poderia?

-LIBERADE DE CONSCIÊNCAI, DE CRENÇA E DE CULTO:

Convicções, Políticas, Filosóficas e Culturais.

-O Estado Brasileiro é um Estado Laico, ou Estado Secular ou não Confessional, assim o é desde 15 de novembro de 1889, esta neutralidade entre o Estado e a Igreja está no Art.19 I CF.

-República, deve ser entendida como “Governo da Razão”.

Para que um governo seja legítimo na esfera Pública ele tem que ser nacionalmente justificável.

Ex:Carta que Lula mandou para CNBB “de acordo com os princípios religiosos do evangelho que minha mãe me ensinou não vou legalizar o aborto”, isso não é um argumento legítimo porque o Estado é laico e neutro.

O Estado é laico, para assegurar uma garantia simétrica para todos os religiosos e para quem não tem religião.

Argumento Religioso pode e deve servir de base na Esfera Pública, só que tem que ser traduzido Institucionalmente.

-Decisão Suspensa de Tutela Antecipada 385 do STF.

Jovens que não queriam fazer prova no dia marcado, pois teriam que estar rezando.

Estabeleceu uma data alternativa para este grupo que violaria o princípio da igualdade e o dever de neutralidade do Estado.

Viola a neutralidade religiosa do Estado a colocação de símbolos de crucifixo em repartição pública?

Não, os crucifixos são símbolos da cultura brasileira.

Art.5 º VII, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, isso é o Imperativo de Consciência.

Ex: Voto, Júri, Serviço Militar.

Se não cumprir a prestação alternativa, que não tem caráter de Sanção, só se não cumprir também daí 15 I CF, recebe pena ou suspensão dos direitos políticos.

Ausência de lei não impede que o cidadão alegue escusa de consciência.


-PRIVACIDADE E LIBERDADE: Art. 5º X a XII

-GRAVAÇÃO CLANDESTINA:

* Ambiental (Câmera escondida).

*Pessoal (gravador no bolso).

*Telefônica.

Consiste em uma gravação Ambiental, Pessoal ou Telefônica feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

A divulgação da gravação é que em princípio não poderá ser divulgada.

A gravação clandestina é vedada em princípio porque viola a privacidade art. 5 X CF.

Esta inviolabilidade não é absoluta, pois estes direito poderá ceder para outros de peso maior.É o Princípio da Relatividade ou da Convivência das Liberdades Públicas.

O direito de privacidade é o gênero e vai proteger as quatro espécies, intimidade, vida privada, honra e a imagem.

Vida privada (é a que não interessa à ninguém, mas também não é um segredo, ex: imposto de renda) que é diferente de intimidade.Intimidade são segredos pessoais (o que está mais próximo do indivíduo, você não divide com ninguém).

Utilizou a imagem indevidamente, cabe indenização, Imagem tem proteção autônoma pela CF.

A gravação divulgada sem “JUSTA CAUSA” viola o direito a privacidade.

Pode ser usado como prova no processo em 4 casos já firmados pacificamente pelo STF, mas não somente nestes 4 casos:

1ª Hipótese: Gravação utilizada pelo réu em um processo penal.Sopesamento em Direito de Privacidade X Direito à liberdade e Ampla Defesa.

2ª Hipótese: Gravação feita em legítima defesa (gravação feita contra Chantagista, estelionatário, sequestrador).Excludente de Ilicitude.

3ª Hipótese: Gravação feita contra Agentes públicos, sopesamento entre Direito à Privacidade X Princípio da Moralidade Administrativa e o Princípio da Publicidade dos Atos Administrativos.

4ª Hipótese: Gravação para documentar uma conversa visando o exercício futuro DE UM DIREITO DE DEFESA.

Esse rol não é taxativo outros casos podem existir, esses casos são pacíficos no STF.

-QUEBRA DE SIGILO:

Pode ser de DADOS: Bancários-Fiscais-Informática-Telefônicos.

Quando se fala em Quebra de Sigilo, temos uma diferença da Gravação Clandestina, pois aquela consiste no acesso ao registro de determinadas informações (bancárias, fiscais, informática e telefônica).

*Quebra do Sigilo Bancário:

PODEM.

Juiz pode determinar.

CPI Federal pode determinar.

CPI Estadual.

Autoridades Fazendárias podem desde que nos casos das Leis Complementares 104 e 105 de 2001, mas somente nestes casos.

NÃO PODEM:

MP requisitar diretamente, salvo se houver dinheiro Público envolvido, pois nesse caso seria para proteção do dinheiro público.

Tribunais de Contas.

CPI Municipal não pode pelo argumento de que não existe Poder Judiciário Municipal, então como ter poderes de investigação típicos do Poder Judiciário?

-INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES:

-Epistolares

-Telegráficas

-Dados telefônicos

-Comunicações Telefônicas.

*Epistolares: Quando outros valores de peso maior justificam o seu afastamento (pode ser violadas)Ex: Questão de segurança pública, Integridades Físicas de pessoas.Ex:Correspondência de preso pode ser violada se houverem fundadas razões de cometimento de atos ilícitos.

Sigilo de Correspondência pode ser restringido durante o Estado de Defesa e no Estado de Sítio. (São chamados ESTADOS DE LEGALIDADE EXTRAORDINÁRIA).

*Sigilo de Dados: É a liberdade de COMUNICAÇÃO que está protegida pelo Art. 5º e não a quebra de Sigilo dos Dados, STF tem interpretado a respeito dos dados do Art. 5º XII que a proteção não são aos dados em si, mas apenas a sua COMUNICAÇÃO.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Se os dados estão dentro de um computador é quebra de sigilo, se os dados estivessem sendo enviados aí sim seria Interceptação das Comunicações.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm

Vou ter uma comunicação entre 2 ou mais interlocutores e essa comunicação vai sofrer uma interferência de 3ª pessoa.

Consiste na intromissão ou interceptação da comunicação por parte de 3ºs sem o consentimento de 1 ou de ambos os interlocutores.

*Telefônica:

-Ordem Judicial.

-Na forma da lei (sem a lei não poderia haver interceptação telefônica, lei 9296/96).

-Para fins de Investigação Criminal ou Instrução Processual Penal.

OBS: Segundo o STF pode uma investigação criminal feita contra um Servidor Público poder ser usada contra ele e também contra um outro servidor que não participou da investigação criminal, ser usada no Processo Administrativo Disciplinar PAD.

INQ. Questão de ordem da Questão de Ordem do INQ 2424/RJ.

-INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO 5º XI.

Sem consentimento em situações de emergência, Flagrante Delito, Desastre, Prestar Socorro; ou por Ordem Judicial, somente durante o dia.

Dia critério cronológico 06:00hs a 18:00hs, critério físico-astronômico da Aurora ao Crepúsculo.

Casa não é só residência, deve ser analisada no sentido amplo.Ex: Consultório, escritório, estabelecimentos Comerciais, compartimentos habitados entre outros.

STF- jurisprudência-Fiscal não pode entrar com o uso da força, tem a legislação, só que o STF entende que a CF não a recepcionou, esta autoexecutoriedade da Autoridade Tributária cedeu lugar a inviolabilidade de domicílio, sendo considerado prova ilícita.

-LIBERDADE DE REUNIÃO E DE ASSOCIAÇÃO:

DIFERENÇA:

Reunião caráter episódico, temporário.

Associação caráter permanente.

SEMELHANÇAS:

Pluralidades de participantes.

Finalidade previamente determinada.

Reunião não depende autorização Estatal, mera comunicação/aviso.

Associação: é hipótese de representação judicial e a autorização pode ser dada em assembleia.Tem que ter relação com os fins da Associação, diverso do associado não.

Art.5 LXX- (mandado de segurança coletivo), se for para impetrá-lo, não precisa de autorização expressa, pois a própria CF dá essa autorização, é hipótese de Substituição Processual ou Legitimação Extraordinária. Súmula 629 STF e 630 STF.

STF Súmula nº 629 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p. 1. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

STF Súmula nº 630 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 1; DJ de 10/10/2003, p. 1; DJ de 13/10/2003, p. 1.Entidades de Classe - Legitimidade - Mandado de Segurança - Interesse de Uma Parte da Categoria A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

Art.8º III CF – STF entendeu que é substituição processual no caso do sindicato.

-DIREITO DE PROPRIEDADE.

*Regime Jurídico do Direito de Propriedade:

JAS.Direito Público porque ele tem sede Constitucional.

O que o Código Civil disciplina são as relações civis do direito de propriedade.

*Função Social da Propriedade:

(BOA OPÇÃO PARA PROVA CESPE)

JAS- Como Função Social faz parte da Estrutura do Direito de Propriedade, esse direito só é garantido quando a propriedade atenda a sua Função Social é como se colocasse-mos a expressão “desde que” entre o inciso XXII E XXIII.

XXII - é garantido o direito de propriedade;

DESDE QUE

XIII - a propriedade atenderá a sua função social;

(ENTENDIMENTO MELHOR)

A propriedade tem uma proteção MAIOR se cumprida sua Função Social.

LIMITES :

-Desapropriação

-Requisição

-Confisco

-Usucapião.

OBS: Para fins de reforma agrária são isentas de impostos federais, estatais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para esse fim, MAS NÃO HÁ ISENÇÃO DE TRIBUTOS e sim impostos.

OBS:Pequena, média e grande propriedade produtiva PODE ser desapropriada POR INTERESSE PÚBLICO, não pode é para fim de Reforma Agrária (mas se não for a única pode haver reforma agrária também).


CONFISCO Art.243 CF

Confisco diferente de Desapropriação sanção.

Pois no confisco não há qualquer tipo de Indenização.

Art. 243 - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único - Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

STF Relator Minist. Eros Grau, expropriação é de toda a gleba e não só de local que tem o plantio e sim de toda a gleba.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos Índios são da União, então não cabe confisco, mesmo se tiver plantação de drogas psicotrópicas.

-USUCAPIÃO: 5 anos diferente do CC.

Prazo menor e requisitos diferentes do CC.

Requisitos Comuns:

.Posse Mansa

.Pacífica

.Ininterrupta

.Possuir o imóvel como se fosse seu.

Requisitos Incomuns:

Ser utilizado como moradia sua e da família.

E não pode ter outro imóvel.

Ser imóvel RURAL 5º HECTARES (propriedade produtiva) e

Imóvel URBANO. 250M2.

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Estudaremos Direitos Individuais, pois as garantias individuais ficam por conta de outras disciplinas.

Efetividade é quando a norma atende o fim pela qual foi criada.

Eficácia é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.

-CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: J.A.S.

Ele divide as Normas Constitucionais de acordo com a sua eficácia.

N.C.E Absoluta ou Supereficazes (classificação de Maria Helena Diniz): Tem a mesma aplicabilidade da Plena porém não pode ser restringida por lei nem por Poder Constituinte Derivado (Cláusulas Pétreas).

N.C.E.Plena : Aplicabilidade:

Direta: (vontade) aplica ao caso concreto sem necessidade de conjugação de outra vontade.

Imediata: (condição) Não depende de nenhuma condição para ser aplicada.

Integral: Não pode sofrer restrição.

EXEMPLOS: Normas que estabelecer proibições (Art.145 § 2º CF ) Normas que estabelecer vedações (Art. 19 CF) que estabelecer isenções (Art.184 § 5º CF), que estabelecer Imunidades (Art. 53 CF), que estabelecer Prerrogativas (Art. 128 §º 5º I CF).

OBS: Essa norma pode ser regulamentada o que não pode ser é RESTRINGIDA.

N.C.E.Contida, ou Redutível ou Restringível:

Direta: (vontade) Não depende de outra vontade.

Imediata: (condição) Não depende de qualquer condição para ser aplicada.

Possivelmente não Integral.

Enquanto a lei não for criada ela produz os mesmos efeitos de uma norma de eficácia plena.

N.C.E. Limitada:

Indireta: Depende de uma outra vontade.Ex: Artigo que fala do livre exercício das profissões.

OU

Mediata: quando for necessária alguma condição para a aplicação da norma.Ex: Prazo.

EXEMPLO: 37 VII CF Direito de Greve.

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Só tem Eficácia Negativa (eficácia INVALIDANTE OU BLOQUEADORA de outra norma infraconstitucional) não tem a Eficácia Positiva. Já as N.C.E.Contidas e as N.C.E.Plenas tem Eficácias Positivas e Negativas.

J.A.S (JOSÉ AFONSO DA SILVA), DIVIDE AS N.C.E.LIMITADAS EM:

*N.C.E.Limitada de Princípios Institutivos:

É aquela que depende de uma outra vontade para dar forma a alguma instituição criada pela CF.

EX: Art. 102 § 1º criou a ADPF, só depois da Lei 9882/99 que essa estrutura ganhou forma, antes da lei ninguém poderia propor ADPF.

*N.C.E.Limitada de Princípios Programáticos:

É aquela que estabelece um programa de Ação que os Poderes Públicos terão que desenvolver.

É uma diretriz, um objetivo a ser alcançado.

OBS: O que caracteriza uma CF dirigente são as normas programáticas como ocorre com a nossa Constituição da República.

EX: Título 7 e 8 da CF (Ordem Econômica e Financeira e Ordem Social) grande parte são Conteúdos Programáticos.

EX: Art. 3 CF.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

OBS: As N.C.E.Limitadas de Conteúdo Programático para ideias ou finalidades e não meio(como serão realizadas tais Ações).

OBS: Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida ou Esvaída são normas que estão na Constituição, mas a eficácia já se exauriu.

DIREITOS SOCIAIS:

Normas de Textura Aberta:Geralmente em Princípios:

Os Direitos Sociais tem um custo essencialmente Oneroso (é o que lhe distingue dos demais direitos) esses direitos são consagrados em Textura Aberta para permitir a concretização pelos Poderes Públicos para que as maiorias decidam quais são os mais importantes naquele momento.Como na pirâmide abaixo:

D.S

PODERES PÚBLICOS

Poder Legislativo / Poder Executivo

OBS: Políticas Públicas são da competência do Legislativo e do Executivo.

*Após 88, passamos para uma fase de ausência de normatividade.

*De alguns anos para cá, passamos pela fase de Intervenção Forte do Poder Judiciário, intervenção sem parâmetros (judiciário concedendo ordem de atendimento médico, ordem para fornecer medicamentos gratuitamente e etc.).

*Agora estamos em uma fase 3ª fase chamada de Intervenção judiciária, mas com parâmetros (estamos buscando esses parâmetros),concederam-se a STA 175 (Suspensão de Tutela Antecipada) e STA 178.

A questão dos D.Sociais não é Autor de uma lado e Réu do outro, é Autor de um lado e o Estado (todo o resto da população que se encontre com o mesmo problema) do outro, deve ser concedido com base em uma Justiça Distributiva.

A atuação do judiciário deve ser com parcimônia, só agindo na omissão deliberada do P.Executivo e do P.Legislativo, pois não é ele que decide sobre Políticas Públicas.

O Art. 5º § 1º CF, “aplicação imediata” é um princípio e não uma regra, é um Mandamento de Otimização.

-RESERVA DO POSSÍVEL: (É matéria de Defesa do Estado).

Expressão criada na Alemanha pelo TCF, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL em 1972.

INGO SARLET- Reserva do Possível pode ser analisada em 3 dimensões.

1ª Dimensão:

Possibilidade Fática: é a disponibilidade de recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional.É necessária que seja feita uma universalização da prestação e não apenas a necessidade daquela pessoa que no momento está necessitando.

2ª Dimensão:

Possibilidade Jurídica: Com relação a essa possibilidade temos 2 aspectos à serem analisados:

1º Aspecto: Previsão Orcamentária.

2º Aspecto: Análise da Competência Federativa. Quem é o ente federativo competente para prestar determinado atendimento?

3ª Dimensão: Razoabilidade da Exigência

E

Proporcionalidade da Prestação.

ADPF 45.

-MÍNIMO EXISTENCIAL:

A expressão surgiu na Alemanha no TFA Tribunal Federal Administrativo em 1953 e depois usado no TCF, quem trouxe para o Brasil foi RICARDO LOBO TORRES.

Mínimo Existencial surge a partir da conjugação de alguns direitos consagrados na CF.Ex: Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade Material e Princípio do Estado Social (aqui é Estado Democrático de Direito).

O Mínimo Existencial não tem um conteúdo definido.

Mínimo Existencial vai ser observado em cada Sociedade e em cada época, não existe um conteúdo pré-definido.

ME= Conjunto de Bens e Utilidades necessárias à uma vida digna.

É o núcleo dos Direitos Sociais.

Ana Paula de Barcellos, defende que tem o ME conteúdo sim, o direito à Saúde, Educação, Assistência aos Desamparados (Benefícios de prestação continuada da LOAS) e para que esses direitos não fiquem sem serem concretizados vem o 4º direito que é a Assistência Judiciária.

Alguns autores colocam o Direito a moradia também ao ME.Moradia aqui não é dar casa, é oferecer um lugar um abrigo para o cidadão dormir,s e alimentar e fazer sua higiene(mínimo mesmo).

O ME se submete à Reserva do Possível?

1ªConcepção:

INGO SARLET, sustenta que o ME não se submete à Reserva do Possível, ou seja em relação a esses direitos o Estado não pode alegar a Reserva do Possível, pois na hora de elaborar o orçamento ele tem que prever o ME.

2ªConcepção:

DANIEL SARMENTO, os D.Sociais quando aplicados tem que ser ponderado entre eles o Princípio Democrático, Princípio da Separação dos Poderes (pois o Judiciário não deve ficar intervindo) e os Direitos de Terceiros.

Porém o peso do ME tem um peso muito maior que os demais Direitos Sociais.Na prática o ônus argumentativo do Estado para não atender a demanda do ME vai ser muito maior.

-VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL:

Conhecido na França como “EFEITO CLIQUET”. Vem do alpinismo de quando o alpinista vai para frente ele não pode retroceder.

A concretização obtida por um direito Social, não pode ser objeto de um retrocesso.

Essa vedação é extraída do Princípio da Segurança Jurídica, DPH, Princípio da Máxima Efetividade (5º§ 1ºCF).

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

OBS: Retroagir é retirar de quem tem, retrocesso é não conceder a quem tinha perspectiva de ter.

Princípio do Estado Democrático de Direito.

-Gustavo ZAGREBELSKY, concepção Radical:

Essa Vedação de Retrocesso, ela impede qualquer redução no grau de concretização alcançada pelo direito (não pode se quer ser reduzida).

CRÍTICA, se o orçamento for o mesmo o primeiro governante não poderá investir em outro direito sem reduzir um pouco o outro.Ex: Diminuir lazer para aumentar saúde.

-Jorge Miranda/José Carlos Vereda de Andrade. (visão MODERNA).

A Vedação de Retrocesso proíbe a revogação de determinadas medidas a partir do momento que esta seja arbitrária ou manifestamente desarrazoada.

Ex: Se os Poderes Públicos retiram a concretização da Previdência Social e não elegem outra aí é retrocesso.

Diz Textura Aberta dos D.Sociais porque eles dependem do Poder Público para se concretizarem.

Lei infraconstitucional que levar os D.Sociais ao caso concreto passa a ser parte do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, daí essa lei começa a ser MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL. (subiu de nível).

Com isso o Poder Público não pode revogar essa lei de qualquer modo (arbítrio), tem que colocar outro direito no lugar, pois ele está constitucionalmente protegido.

Não quer dizer que todos os aspectos dos D.Sociais são imutáveis.

Vedação do Retrocesso recai sobre direitos de Consenso Profundo na Sociedade e não qualquer direito ou mudanças pequenas.


-PODER CONSTITUINTE.

-PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

PCO é o que vai inaugurar uma nova Ordem Jurídica, é quem elabora a CF.

Natureza do PCO é um Poder de Fato ou Político, não é poder de direito por não poder estar acima da CF.

É um Poder de Força Social.

Em uma versão Jus Naturalística o PCO é um Poder de Direito ou Jurídico, porque retira sua força das normas naturais e não da Energia Social.

Em uma prova objetiva o entendimento Positivista é o majoritário, ou seja, Poder Político.

1ª CLASSIFICAÇÃO:

Espécies:

1 PCO Histórico:

É o responsável pela 1ª Constituição, dentro de um determinado Estado.(Brasil a Constituição Monárquica de 1824).

2 PCO REVOLUCIONÁRIO:

É o que cria uma nova Constituição dentro de um Estado ( É a 2ª para frente) 1891.

3 PCO TRANSICIONAL:

É elaborado por um Poder que ao mesmo tempo é Constituinte e Constituído.

2ª CLASSIFICAÇÃO:

1 PCO MATERIAL:

É o responsável pela escolha do conteúdo a ser consagrado dentro da CF.(Separação das Funções dentro do Poder, Organização do Estado, conteúdo, substância em geral dentro do Texto Constitucional).

2 PCO FORMAL:

Ele irá formalizar em normas jurídicas a escolha feita pelo PCO MATERIAL.

Primeiro momento escolha do Conteúdo e o segundo momento a formalização em normas jurídicas.

PCO MATERIAL era o povo que escolhia e foi formalizado pela ANC que é o PCO FORMAL.

-FÊNOMENO CONSTITUINTE:

*Revolução.

*Transição Constitucional.

Para o direito Revolução é toda ruptura com o Ordenamento Jurídico anterior.

Revolução – Golpe de Estado (armadas) Poderes Constituídos tomam o poder à base da força e elaboram uma nova cf.

Insurreição é a revolução propriamente dita (revolução em Sentido Estrito), é a tomada do poder por grupos externos ao poder constituído.

EX: Uma revolução Popular. AI 5 67/69 foi feita uma Emenda Constitucional prevendo uma Assembleia Nacional Constituinte para elaborarem uma nova CF em 87/88.

É chamado de TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAL eles compunham o legislador e ao mesmo tempo compuseram a ANC.

Eram Poderes Constituído em relação a 69 e Poderes Constituinte em relação à de 88.

CARACTERÍSITICAS ESSENCIAIS DO PCO:

É um PODER INICIAL, pois não existe nenhum outro Poder antes ou acima dele.

É PODER AUTÔNOMO, pois cabe a ele escolher que ideia de direito irá ser consagrada na CF, se vai ser Estado Federal ou Estado Unitário, quais vão ser seus Direitos Fundamentais.

É PODER INCONDICIONADO, não se submete a nenhum conteúdo ou forma pré-existente.

Principal responsável pela criação da TEORIA DO PCO é ABADE SIEYÉS, era Jus Naturalista, viveu no período do Absolutismo.

Segundo SIEYÉS o PCO é um Poder INCONDICIONADO JURIDICAMENTE pelo Direito Positivo, mas pelo Direito Natural ele é CONDICIONADO.

É PERMANENTE, porque ele não se esgota no seu exercício, ou seja o povo que é titular do Direito Constituinte poderá exercê-lo à qualquer momento.

O PCO ficaria dormindo e a hora que necessitassem realizar uma nova CF era só despertá-lo. Ou seja, é permanente, pois não se esgota com seu exercício.

É INALIENÁVEL, nunca perderá sua titularidade, não será transferido a ninguém, é só do povo.

PCO: Incondicionado e às vezes Condicionado.

Permanente

Inalienável.

-LIMITAÇÕES AO PCO:

LIMITAÇÕES MATERIAIS:

É uma LEGITIMIDADE OBJETIVA em relação aos limites materiais.

LIMITES TRANSCENDENTES:

São impostos ao PCO MATERIAL, e derivam de Imperativos de Direito Natural, Valores Éticos, ou de uma concordância Jurídica Coletiva, valores que a Sociedade entende como importantes.

Ocorre dentro dos limites Transcendentes, a proibição do retrocesso, ou efeito cliquet, ou vedação do retrocesso dos Direitos Sociais.

Os Direitos Fundamentais conquistados por uma sociedade, não podem ser objeto de um retrocesso quando da elaboração de uma nova CF.Ex: Colocam pena de morte na nova CF, seria ilegítimo devido ao retrocesso de Direitos Fundamentais conquistados, mas porém seria legal.

“Todo poder que não encontra limites tende a ser abusado” (MONTESQUIÊ).

*LIMITES IMANENTES:

Impostos ao PCO FORMAL, para que consagre os valores escolhidas pelo PCO MATERIAL, não realizando Normas Jurídicas tendentes a eleger direitos de uma minoria ou determinado grupo.

*LIMITES HETERÔNOMOS:

Impostos por outros Ordenamentos Jurídicos.Ex: Direito Internacional, respeitando a cultura de cada povo.

TITULARIDADE E EXERCÍCO DO PCO:

LEGITIMIDADE:

É uma Legitimidade Subjetiva, e o seu titular de acordo com a visão democrática é o povo, o exercício é quem faz e não quem é o titular, ao exemplo da CF de 69 que o exercício foi realizado por uma Junta Militar, mas o titular era o povo.

Se não for exercido pelo titular ele é ilegítimo do ponto de vista subjetivo.

-PCO .DECORRENTE (CONSTITUÍDO).

Responsável pela elaboração das Constituições Estaduais.

PCODECORRENTE – 25 CF

- 11 ADCT

Tem que atender ao PRINCÍPIO DA SIMETRIA da CF, não é cópia, mas é um modelo.

Normas de Observância Obrigatória (P.Simetria), segundo JAS:

Princípios Constitucionais:

SENSÍVEIS, EXTENSÍVEIS e ESTABELECIDOS.

-PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS (criados por Pontes de Miranda).

Estão relacionados à essência da Organização da Federação brasileira.Art. 34 VII CF, se forem violados poderá haver uma Intervenção Federal.

Art. 34 - A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;b) direitos da pessoa humana;c) autonomia municipal;d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Representação Interventiva é a hipótese mais antiga de Controle Concentrado, ela foi o embrião da ADIN (que surgiu depois) ela é uma Ação de Controle Concentrado Concreto.(vai surgir a partir de um caso concreto).

A Representação Interventiva está prevista no Art. 36 III CF, é admitida na violação dos Princípios Constitucionais Sensíveis ou Recusa à Execução de Lei Federal.O único que pode propor a ADIN INTERVENTIVA é o PGR como Substituto Processual no interesse da coletividade.Se o STF der provimento à ADIN INTERVENTIVA o Presidente está obrigado a decretar sob pena de crime de responsabilidade, é um ato vinculado (lei 1079/50, art. 12 item 3).

DOS CRIMES CONTRA O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIÁRIAS;

Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias:

1 - impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder Judiciário;

2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo;

3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;

4 - Impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária.

Se o STF não der provimento a ADIN o Presidente não pode decretar a Intervenção Federal.

Trata-se de decisão de natureza Político Administrativo, não tem natureza Jurídica essa decisão.

-PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS (criados por JAS):Podem ser EXPLÍCITOS ou IMPLÍCITOS.

São Normas organizativas da União que a CF estabeleceu e que se estendem aos Estados.

EX: Princípios Constitucionais Explícitos: Art.28 e 75 CF.

Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver,

do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

EX: Princípios Constitucionais Extensíveis Implícitos: Art.59 CF (processo legislativo), 71 § 1º CF, 58 § 3º CF(requisito para criação da CPI).

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A recondução do §4º do 57 CF não é de Observância Obrigatória de acordo com o STF e o 81 § 1º CF também não é Norma de Observância Obrigatória de acordo com a Jurisprudência do STF.

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.

§ 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

(Curiosidades) O que se entende por "normasrepetidas"?Extraído de: Wiki-Iuspedia - 08 de Maio de 2008

Normas repetidas são normas trazidas da Constituição federal pelo constituinte estadual. Subdividem-se em obrigatórias e facultativas.

As normas de repetição obrigatória, também denominadas normas de observância obrigatória, ou de reprodução. São normas centrais, ou seja, que instituem a verdadeira federação. Um exemplo são as normas que dizem respeito à titularidade do poder. São, portanto, de inserção compulsória na Constituição estadual, bastando que tenham idêntico teor da regra da

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

Constituição federal, não sendo necessário que o texto legislativo seja idêntico. Cabe aqui a ressalva de que as normas não se confundem com o texto pelo qual são expressas.

Já as normas facultativas, as quais têm, também, mais de uma denominação como normas de imitação, são as que o Estado-membro não tem obrigação de repetir, porém, caso o faça, deverá observar o princípio da simetria, tratando a matéria da mesma forma prevista na Constituição Federal .

-PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS (JAS):

Princípios Constitucionais Estabelecidos Expressos são limites estabelecidos expressamente para os Estados.

PCE Expressos de REGRAS MANDATÓRIAS:

EX: 37 CF.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

PCE Expressos de REGRAS VEDATÓRIAS:

EX: 19 CF.

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

Podem vir na prova como “LIMITES À AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS MEMBROS” e não só na parte de Poder Constituinte.

-PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU REFORMANDOR:

PCDerivado é:



-Secundário.

-Limitado

*Limitação do PCDerivado:

- Temporal: (não existe para o PCD). Impede a modificação da Constituição Federal durante um determinado tempo, isso é feito para as Constituições pegarem estabilidade.

-Circunstâncial: Impede a modificação durante determinada circunstância, situação excepcional de extrema gravidade, pois a livre decisão constituinte pode ser precipitada perante essa situação.

As situações excepcionais são: Art. 60§ 1º, ED, ES e Intervenção Federal.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

-Limitação Formais ou Processuais ou Procedimentais:

(Para alguns Doutrinadores Limitações Implícitas), porque se a CF estabelece uma forma, implicitamente proíbe outra.

Iniciativa: São mais restritos os legitimados, pois ela é rígida.

(Somente o Presidente da República que pode propor tanto lei quanto Emenda à CF).

PR, 1/3 CD e 1/3 SF, mais de 50% Assembleias Legislativas, 14 assembleias pela maioria relativa de seus membros (mais de 50 % dos presentes).Não há previsão expressa de Iniciativa Popular de Emenda.

Pode haver Iniciativa Popular de Emenda mesmo não tendo previsão expressa?

1ª-Entendimento de JAS: Apesar de não haver previsão expressa, através de uma interpretação sistemática da CF, pode ser aplicado por analogia o Art. 61 § 2º CF.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

2º-Entendimento, Normas Excepcionais devem ser interpretadas Restritivamente, ou seja não cabe iniciativa Popular de Emenda, e se o Legislador Constituinte quisesse o teria feito como fez para a lei.Pois a regra é o 60 e o 61 é a exceção.


- DIFERENÇA DE SESSÃO LEGISLATIVA X LEGISLATURA:

SL, Prevista 57 CF é Anual vai de 2 de FEV a 17 de JUL (1º período legislativo) e 1 de AGO a 22 de DEZ (2º período legislativo), durante esse período ocorre a SL ORDINÁRIA, caso alguma SESSÃO venha a ocorrer fora desse período ocorre a SL EXTRAORDINÁRIA.

LEGISLATURA – previsão legal 44 CF Parágrafo Único – 4 anos, ou seja dentro de uma LEGSLATURA ocorrem 4 SL.

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

PEC e MProvisória não pode ser objeto de proposta na mesma Sessão Legislativa.

Projeto de lei 67 CF se for rejeitado, a matéria poderá ser proposta na mesma Sessão Legislativa, só que para isso terá que ser uma apresentação feita por Maioria Absoluta da CD ou do SF, o Presidente apresenta uma vez e não pode mais, pois só pode por maioria absoluta.

-LIMITAÇÃO MATERIAIS:

CONSTITUCIONALISMO X DEMOCRACIA:

Constituição é para assegurar Direitos e

Democracia é para assegurar a vontade da maioria.

DEMOCRACIA: Vontade da maioria (sentido formal)

Vontade da maioria + garantia de direito (sentido Amplo).

OBS: Atendendo a esse conceito de Democracia em Sentido Amplo temos o Respeito às Regras do Jogo.

Ex: Não é porque o Presidente tem Altíssima popularidade que pode ser reeleito 20 vezes, isso seria antidemocrático, pois tem que observar as Regras do Jogo, garantias de direito.

CONSTITUCIONALISMO: Muitas vezes é Antimajoritário, pois às vezes vai contra a vontade da maioria, Ex: Casos de Cláusulas Pétreas, pois se todos quiserem Pena de Morte mesmo assim não seria possível.

-FINALIDADE DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:

1ª- Preservam a Identidade Material da Constituição.

2ª-Proteger Institutivos Valores e Direitos Essenciais. Liberdade, Igualdade e etc.

3ª-Assegurar a continuidade do processo democrático, observar as “Regras do Jogo” para que quem detiver o Poder não faça o que quiser.

TEORIAS PARA EXPLICAR A LEGITIMAÇÃO DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:

*TEORIA DO PRÉ-COMPROMETIMENTO. (mesmo que amanhã alguém queira me levar pelo canto da sereia eu não poderei ir, pois estarei amarrado)Buscou na lenda de Ulysses.Foi criada por JON ELSTER.

Mesmo que amanhã queiram colocar pena de morte, não poderá devido às Cláusulas Pétreas.

É um pré-comprometimento do povo com ele mesmo.

*TEORIA DA DEMOCRACIA DUALISTA:

Política é dividida em 2 momentos:

Política Extraordinária: Grande mobilização cívica elabora uma CF.

Política Ordinária: Não há mobilização intensa da cidadania, só deliberações políticas comuns.

P.Extraordinária: Impõe regras a Política Ordinárias.

Art. 60§ 4º Cláusulas Pétreas Expressas:

Tendente a abolir é igual proteção do núcleo essencial de determinados direitos e princípios. (não significa intangibilidade literal do dispositivo e sim proteção do núcleo).

1º-Cláusula Pétrea é a forma Federativa: Princípio da Imunidade Tributária Recíproca (Art.150 VI “a”) é uma decorrência dessa Cláusula Pétrea, portanto imutável.

2º-Voto Direto, secreto, universal e periódico: Voto Obrigatório não é Cláusula Pétrea.

3º-Separação dos Poderes: A ideia de Segurança dos Poderes é que tem uma finalidade principal que é a limitação do Poder.

“Todo aquele que detém o Poder e não encontra limite tende a dele abusar” (Montesquieu).

Essa limitação do Poder tem a Finalidade de proteger os direitos de liberdade.

4º Direitos e garantias Individuais: Não são apenas os do Art. 5º CF, encontram-se espalhados por toda a CF.

-Direitos e garantias Individuais que o STF considera como Cláusulas Pétreas.

-Princípio Tributário da Anterioridade 150 III b CF, foi na ADI nº 939/DF – É uma garantia Individual do Cidadão Contribuinte.

-Princípio da Anterioridade Eleitoral 16 CF, ADI 3685/DF é uma garantia individual do cidadão eleitor, não pode ser alterado nem por Emenda, então a Emenda tem que respeitar a anterioridade.Emenda 52/06.

*Direito Adquirido e CF:

Art.5º XXXVI CF

-Retroatividade feita na Jurisprudência do STF:

Retroatividade:

MÍNIMA: (Automática) atinge os efeitos futuros de atos passados.Ex: A CF vem e acaba com um benefício, de acordo com a retroatividade mínima o cidadão para de receber mas não precisa devolver o que já pagou.

MÉDIA: Prestação Vencida e não pagas

Só se admite Retroatividade Média e Máxima somente quando há previsão expressa.

MÁXIMA: Fatos que já foram realizados (efeitos já produzidos) poderão ser atingidos por causa da Retroatividade Máxima.EX: Devolver a dinheiro que já recebeu .ART. 231 § 6º.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Existe direito adquirido em face de Emenda?

Não há pronunciamento na Jurisprudência do STF.

Direito Adquirido: Emenda Constitucional.

Lei (sentido amplo).

É uma vedação apenas ao legislador ordinário, em relação ao Constituinte não há restrição (era a decisão do STF até 88).Ou seja, podia ferir direito adquirido.

POSICIONAMENTO DA DOUTRINA:

Não pode ferir Direito Adquirido de maneira alguma, nem pela P.C.Derivado muito menos pelo Legislador comum.

-Cláusulas Pétreas Implícitas:

-Art.60 (limitação ao Poder Constituinte Derivado) foram limitações imposta pelo P.C.Originário.

Dupla Revisão:Ex: Pena de Morte.Fazem uma PEC para abolir o 60§ 4º IV CF e depois faz uma PEC permitindo Pena de Morte.(Essa Dupla Revisão não é admissível)

Bruno Buzim: A meu ver é uma forma de dar uma “VOLTA” na CF para atingir fim não permitido.

Tanto Paulo Bonavides(cearense) quanto para Ingo Sarlet (gaúcho), entendem que os Direitos Sociais são Cláusulas Pétreas, porque D.Sociais são pressupostos para o Exercício dos Direitos Individuais e Liberdade e Igualdade para se exercer precisa-se de D.Sociais.

Como falar em igualdade de participação, liberdade de escolha se o indivíduo não tem direito de educação e direito à moradia?

O Professor MARCELO NOVELINO, entende que só o Mínimo Existencial dos Direitos Sociais que seriam Cláusulas Pétreas.

-Direitos Fundamentais para alguns são Cláusulas Pétreas (não é posicionamento do STF).

-REFORMA E REVISÃO:

Reforma é a Via Ordinária (via comum) de Alteração da Constituição.

Revisão (ADCT 3º) é a Via Extraordinária de Alteração da CF, hoje em dia não pode ocorrer revisão mais, pois a própria é Norma Constitucional de Eficácia Exaurida.

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-NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO:

Há 4 teorias:

-TEORIA DA REVOGAÇÃO POR NOVAÇÃO GERAL:

Quando surge uma CF nova, ocorre uma revogação por Novação Geral (LICC várias hipóteses de revogação. EXPRESSA: Ex: CF/88 dizer que a de 67/69 fica inteiramente revogada.Isso não ocorreu.TÁCITA ocorre ou por incompatibilidade que é pelo fato de ter muitas normas em comum e outras incompatíveis; OU por REVOGAÇÃO POR NOVAÇÃO GERAL que é quando a lei nova trata inteiramente a matéria anterior, é o que ocorreu com a CF/88 em relação à de 67/69, ou seja ocorreu uma Ab-rogação da CF anterior (Revogação Total).

-TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO:

Carl SCHIMITT dentro de uma Concepção Política da CF, divide a CF em partes, uma parte que é CF Propriamente Dita e a outra parte que são Leis Constitucionais.

CF Propriamente Dita = são normas que decorre de Decisão Política Fundamental (Estrutura do Estado, organização dos Poderes e os Direitos Fundamentais).

A partir daí ESMEIN criou uma Teoria da Desconstitucionalização, segundo ele quando surge uma nova CF, tem-se que analisar o que é Decisão Política Fundamental e o que são Leis Constitucionais.Para ele o que é CF Propriamente Dita fica inteiramente revogada e no tocante as Leis Constitucionais, estas seriam apenas recepcionadas, mas porém como normas infraconstitucionais ocorrendo assim uma Desconstitucionalização.

Não é admitida no Brasil e nem na maioria dos Países.

-TEORIA DA RECEPÇÃO: (recepção material)

Se a CF é fundamento de validade de todos os Atos tantos os Normativos Primários (leis, Medidas Provisórias) e os Normativos Secundário ( decretos, regulamentos) , com a CF nova não precisa ter que fazer todas as leis de novo, pois com o surgimento da nova CF ela revoga a CF anterior e os Atos perdem o fundamento de validade; mas se forem compatíveis ganham de novo esse STATUS.

Quando surgiu uma nova CF as Normas Infraconstitucionais anteriores, que forem MATERIALMENTE compatíveis com ela serão recepcionadas, as demais não serão recepcionadas (não recepção não é revogação, pois são atos feitos por poderes distintos, uma pelo PCO e as demais pelo Poder Legislador).

A Incompatibilidade Formal Superveniente não impede a Recepção, mas faz com que o Ato adquira um novo Status, uma nova roupagem.

EX: Código Tributário Nacional CTN, quando foi feito, foi através de uma Lei Ordinária 5.172/66 (CF/46) veio a CF 67 e essa lei (CTN) passou a ter Status de Lei Complementar e foi mantida pela CF/88.

E o CTN só pode ser revogado por outra Lei Complementar, pois agora ele tem STATUS de Lei Complementar.

Quando são leis feitas por Entes Federativos do que atualmente possui a competência diversa, não se admite a recepção.Ex: Lei Estadual de Competência Estadual sendo recepcionada como Lei Federal.(Isso não é permitido).

-TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE:

Lei Inconstitucional é um Ato: Inexistente (SEABRA FAGUNDE).

Nulo (EUA)

Anulável (Kelsen)

Será Sentença Declaratória se for Ato Nulo ou Ato Inexistente.

Será Sentença Constitutiva se for Ato Anulável.

Se a Lei Inconstitucional for considerada um Ato Nulo ou Inexistente não poderá ser admitida a Constitucionalização Superveniente.

Agora se ela for um Ato Anulável pode ser admitida a Constitucionalização Superveniente.

O entendimento do STF é que a lei Inconstitucional é um Ato nulo, mesmo entendimento da Doutrina e da Jurisprudência Norte Americana (EUA).

Portanto o STF não admite a Constitucionalização Superveniente. RE 346.084/PR.


ATUALIZAÇÕES:

Informativo 581 STF.

Posicionamento de Celso de Melo, é bem próximo do de Ingo Sarlet, “não se pode alegar reserva do possível em relação ao Mínimo Existencial”.

Norma programática tem caráter cogente e obrigatório ou vinculante.

Karl Loewestein, fenômeno da Erosão da Consciência Constitucional é o preocupante processo da desvalorização funcional da Constituição escrita, ou seja, é um processo que vai colocar em risco a força normativa da CF.

Informativo 577 STF:

Prisão do Arruda, HC 102.732/DF, segundo o STF para que o Governador seja processado criminalmente, há necessidade de autorização da Câmara Legislativa, e isso não ocorreu, segundo Marco Antônio só é necessário a autorização para instauração de processo penal, mas em relação à prisão e inquérito policial não há necessidade. O art. 86 §§ 3º e 4º não pode ser reproduzido por CEs ou Leis Orgânicas, só CF é que pode prever isso.

Art. 86 - Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções:I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

§ 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

§ 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão.§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

-NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO:

-REPRISTINAÇÃO:

O Direito brasileiro admite a repristinação se ela for Expressa e tem que haver disposição em contrário, a Tácita não é admitida.

Princípio da Estabilidade das Relações Sociais e Princípio da Segurança Jurídica, com base nesta, a repristinação tácita não são admitida.

-EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO:

1ªHipótese: Lei “A” que tenha sido revogada por lei “B”, só que ao invés de ser revogada por lei “C”, essa lei “B” é suspensa por uma cautelar concedida em uma ADI pelo STF. Se isso ocorrer e o STF não falar nada da legislação anterior, só suspende a lei “B” inconstitucional e a lei “A” restaura sua eficácia, essa hipótese está prevista na lei 9868/99 Art. 11 §2º.

2ªHipótese: Ocorre Efeito Repristinatório quando lei “A” também revogada por lei “B”, em uma ADIN, o STF julgar procedente declarando a lei “B” Inconstitucional no caso dele não falar nada em relação a lei “A” e seus efeitos temporais, pois sendo o efeito “ex tunc” quer dizer que a lei “B” é nula, se é nula não pode revogar a lei “A”. Agora se for efeito “ex nunc” ou “pro futuro” não ocorre o Efeito Repristinatório.

-FENÔMENO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL:

LABAND criou essa Teoria que foi tratada por uma forma mais ampla por JELLINEK, essa expressão foi criada para diferenciar a mudança Constitucional de Reforma Constitucional, apenas de serem ambas processos da alteração da CF.

A Reforma é um processo formal de Alteração da CF, mas a Mutação é um processo informal de Alteração da CF.

-1ª Possibilidade : Através da Interpretação, interpretação esta feita pelo STF. (Ex: Tem posicionamento “A” e depois passa a ter “B”) o Mandado de Injunção tem o texto mantido desde 1988 e com o passar dos anos mudaram essa interpretação, outro exemplo é Art. 52 X da CF.

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Suspender a execução é interpretado hoje como dar publicidade a suspensão.

-2ª Possibilidade: É através dos costumes constitucionais, no Brasil isso é meio difícil para a nossa CF, haja vista ser muito prolixa.

Mutação Constitucional é processo informal de alteração no conteúdo da Constituição, sem que ocorra qualquer modificação em seu texto.

Muda o sentido sem mudar o texto.

OBS: A Mutação é legítima?

Segundo Canotilho a legitimidade da Mutação Constitucional vai depender de 2 aspectos:

1º Aspecto, essa mudança de interpretação tem que ser comportada pelo programa normativo.

2º Aspecto, são os princípios estruturantes (Princípio Republicano, Princípio Federativo, Estado Democrático de Direito e Separação dos Poderes).

-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

HIERARQUIA DAS NORMAS:

Segundo a Doutrina Majoritária, não existe hierarquia entre normas de uma CE, sejam originárias ou derivadas, direitos fundamentais ou não, princípios ou regras.Princípio da Unidade Constitucional afasta a tese da hierarquia.

Se uma Norma Constitucional feita sem observar o Art. 60 CF pode ser objeto de controle.

STF e STJ entende que não existe hierarquia entre Leis Complementares e Leis Ordinárias, porque ambas possuem matérias distintas estabelecidas pela CF.

Lei Complementar pode tratar de matéria de Lei Ordinária, sem ser invalidada por uma questão de economia legislativa. Neste caso ela será formalmente Complementar, mas materialmente Ordinária; ela poderá ser revogada por uma Lei Ordinária futuramente.

A Lei Ordinária pode revogar Lei Complementar, desde que esta seja formalmente Complementar mas materialmente Ordinária.

-SUPREMACIA- MATERIAL (conteúdo).

FORMAL .

A supremacia Formal só ocorre em constituições rígidas, não pode em constituição flexíveis; tem que ser em Constituição Escrita, pois não é admitida nas Constituiçaoes Costumeiras.

A supremacia Material é pelo fato dela conter os fundamentos do Estado e do Direito, por isso que ela tem essa Supremacia Material (Direitos Fundamentais, Estrutura do Estado e Organização dos Poderes).

-PARÂMETRO OU NORMA DE REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL:

Faz o controle do OBJETO que é a lei, em face do parâmetro que é a CF.

Preâmbulo não serve de parâmetro para o Controle de Constitucionalidade, pois segundo o STF ele não é Norma Jurídica. Toda a CF serve como parâmetro, exceto o Preâmbulo. OS Tratados Internacionais de Direitos Humanos (3/5 em 2 turnos) servem de parâmetro.

-BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, (Louis Favoreu).

Louis Favoreu criou com a finalidade de atribuir a todas as normas do ordenamento que tinha Status Constitucional.

-BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:

Segundo Canotilho seria sinônimo de parâmetro para o controle.

-BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO:

São tanto as Normas Constitucionais, também ao Preâmbulo, inclusive Normas Infraconstitucionais, desde que essas normas sejam reconduzíveis a CF.

-FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADES:

-QUANTO AO OBJETO:

Por AÇÃO: O Poder Público faz algo que não deveria fazer.

Por OMISSÃO: A CF manda o Poder Público fazer algo e ele não faz.

-QUANTO A NORMA OFENDIDA (quanto ao parâmetro).

- Inconstitucionalidade FORMAL SUBJETIVA: É quando uma norma que estabelece um sujeito competente for violada.

-Inconstitucionalidade FORMAL OBJETIVA: É quando você tem uma violação de uma Norma Constitucional quanto ao procedimento.

-Inconstitucionalidade MATERIAL: Fere o Art. 5º CF, não é uma inconstitucionalidade de forma e sim em um direito.

-QUANTO A EXTENSÃO:

-Inconstitucionalidade Total.

-Inconstitucionalidade Parcial (que é não tem nada haver com veto parcial), pode abranger apenas uma palavra ou uma expressão, desde que não altere o sentido.

-QUANTO AO MOMENTO:

-Inconstitucionalidade Originária: O Objeto surge após o parâmetro, sendo, portanto inconstitucional desde sua origem.

-Inconstitucionalidade Superveniente: O Objeto que originalmente era Constitucional, em razão da mudança do parâmetro, se torna Inconstitucional (Não utilizar essa expressão superveniente e sim NÃO RECEPÇÃO).

-QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO:

-INCONSTITUCIONALIDADE ANTECEDENTE OU DIRETA: Decorre de violação direta e imediata de princípio ou determinação constitucional.

-INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA:

-Inconstitucionalidade Indireta Consequente:

Ocorre quando um vício de um ato decorre da inconstitucionalidade de outro do qual dependa.

A Inconstitucionalidade do Objeto é uma consequência da Inconstitucionalidade do Ato que ela regulamentar.

Nessa hipótese o decreto poderá ser analisado na ADIN, não de forma Direta, mas em razão da Inconstitucionalidade por Arrastamento ou Inconstitucionalidade por Atração ou Inconstitucionalidade Consequente.

-Inconstitucionalidade Indireta Reflexa ou Obliqua:

A indireta, reflexa ou oblíqua, a qual incide quando há violação de norma constitucional interposta entre o ato violador e a constituição.

É o caso da Lei Constitucional ou Decreto Ilegal, esse decreto fere a lei, mas reflexamente também à CF, ele não pode ser objeto de ADIN, só declarada a ilegalidade dele.


-CRITÉRIOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

1)-CRITÉRIOS QUANTO A COMPETÊNCIA:

*Difuso.

*Concentrado.

-DIFUSO: Competência aberta à qualquer órgão do Poder Judiciário (Sistema Norte-Americano de Controle), é o mais antigo, surgiu em 1803 nos EUA no caso MARBURY X MADISON (juiz John Marshall, foi introduzido no Direito Brasileiro na Constituição da República em 1891)

-CONCENTRADO: Concentrado em apenas 1 Tribunal, se o parâmetro de controle for a CF a competência é do STF, se o parâmetro de controle for a CE a competência é do TJ.

É o sistema Austríaco de Controle, também chamado de Sistema Europeu, (pelo fato de ser adotado na maioria dos países europeus).

O Controle Concentrado surge em 1920 na Áustria por criação intelectual de Hans Kelsen, que trabalhava para o governo Austríaco e criou para este o controle.

No Brasil, surgiu na emenda 16 de 65 que incorporou a CF/46.

Nos países da COMMON LAW (que tem como base o Direito Costumeiro, que é o caso dos E.U.A, adotou o Controle Difuso.

E no CIVIL LAW adota-se o Controle Concentrado.

E no Brasil adota-se os 2.

2)-CRITÉRIOS QUANTO A FINALIDADE DO CONTROLE: (Objeto do Controle).

*Concreto.

*Abstrato.

-CONCRETO: Proteger primariamente DIREITOS SUBJETIVOS e secundariamente a Supremacia da CF, se dá através de um processo Constitucional Subjetivo. É conhecido como Controle Incidental, pois a norma é declarada inconstitucional incidentalmente,

porque o objetivo principal é a proteção de Direitos Subjetivos, só que para isso, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma será analisada.

É um Controle por Via de Defesa ou de Exceção (é errôneo pois é por ação, mas é muito usado este termo).

-ABSTRATO: É a proteção da ORDEM CONSTITUCIONAL OBJETIVA. (Supremacia da Constituição Federal). A pretensão é deduzida em juízo através de um processo Constitucional Objetivo.

3)-CRITÉRIO QUANTO AO MOMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

*Controle Preventivo.

*Controle Repressivo.

-CONTROLE PREVENTIVO: É realizado por todos os Poderes (PL,PE e PJ).

Poder Legislativo, exerce-o através das CCJ, esta dá um parecer terminativo, mas admite-se recurso para o plenário.

Poder Executivo, exerce-o através do VETO JURÍDICO, art. 66 § 1º CF, se for contrário ao Interesse Público será Veto Político e não será controle preventivo.

Art. 66 - A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (VETO JURÍDICO) ou contrário ao interesse público (VETO POLÍTICO), vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Poder Judiciário, exerce-o Controle Preventivo de forma excepcional, somente nos casos de MS (Impetrado por Parlamentares) no caso de inobservância do devido Processo Legislativo Constitucional. Não é qualquer Parlamentar, tem que ser o que está participando naquele Processo Legislativo (da casa na qual o projeto esteja tramitando).

É um Controle Concreto ou incidental ou por via de defesa ou de exceção, pois quem tem direito líquido e certo é o parlamentar, é um Controle Difuso. A

Competência depende do Parlamentar.(Se for Parlamentar Estadual é o TJ, se for Parlamentar Federal é o STF, se for Parlamentar Municipal é o Juiz de 1ª Instância).

-CONTROLE REPRESSIVO: Todos os poderes exercem, principalmente o Poder Judiciário.

.Poder Legislativo:

Acontece em 3 situações:

1ª-Art. 49 V CF, Decreto Regulamentar e Lei Delegada, o que exorbitar o Congresso Nacional SUSTA.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

2ª-Medida Provisória:

Requisitos: Tem que se atender aos requisitos da MP, senão ela se torna passível de controle repressivo pelo PL.

Conteúdo: Se for matéria reservada ao CN ele pode sustar a medida.

Restrição do art. 62 § 10 CF: Quando for realizada na mesma Sessão Legislativa.

Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

3ª- TCU – Súmula 347 STF – somente dentro de seu âmbito de atuação, suas atribuições.

Súmula 347

../jurisprudencia/l

O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIARA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.

.Poder Executivo:

O Chefe do Executivo e apenas ele, poderá negar cumprimento a uma lei que entender ser inconstitucional, pois ele está subordinado à CF e não ao Poder Legislativo, deve observar 2 requisitos para negar cumprimento à uma lei:

1º-Tem que motivar o ato (Decreto).

2º- Tem que dar publicidade a ele.

Essa negativa só pode durar até a decisão do STF, depois que ele disser que é Constitucional não pode o Poder Executivo negar cumprimento até de tal lei.

Argumentos Contrários: Presidente da República e Governadores de Estados, tem legitimidade para propor ADI e ADECON, não justifica negar cumprimento, se entende-a inconstitucional, que entre com a ADI então.

Porém, o STF e o STJ entendem que eles podem e devem negar cumprimento caso entendam ser a lei inconstitucional, mas com a negativa de cumprimento, devem ajuizar referida ADIN.

.Poder Judiciário:

-Difuso.

-Concentrado.

4)-CRITÉRIO QUANTO A NATUREZA DO ÓRGÃO QUE REALIZOU O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Controle: Político,

Jurisdicional.

Misto.

-Sistema de Controle Político: É exercido por um órgão que não tem natureza jurisdicional.

Pode ser, por exemplo:

EX1: Específico criado para esse fim, é o caso da França (Conselho Constitucional Francês).

EX2: Poder Legislativo, pois não tem natureza jurisdicional.

-Sistema de Controle Jurisdicional: É exercido pelo judiciário, é o Sistema Jurisdicional, e dentro desse sistema temos o Controle Misto que é tanto o C. Difuso como o C.Concentrado (É o caso do Brasil).

-Sistema Misto: Tanto o Sistema de Controle Político como o Sistema de Controle Jurisdicional (É caso da Suécia).

Controle Político= quando se tratar de LEI FEDERAL (quem exerce o controle é o PL).

Controle Jurisdicional= quando se tratar de LEIS LOCAIS (quem exerce o controle é o PJ).

OBS: Somente o Sistema Jurisdicional que pode ser Difuso ou Concentrado.

-FORMAS DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE:

1)CRITÉRIOS QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO.

CONTROLE DIFUSO E CONCRETO (porque é feito a partir de um caso concreto).

RELATÓRIO

FUNDAMENTAÇÃO ---Inconstitucionalidade é apenas a Causa de Pedir.

DISPOSITIVOS --- Vão julgar o pedido procedente ou improcedente, é o Direito Subjetivo.

O efeito aqui é INTER PARTES.

CONTROLE CONCENTRADO (competência é só do STF) E ABSTRATO (não é Direito Subjetivo é a Supremacia Constitucional Objetiva).

ADIN/ADECON/ADPF.

DECISÃO:

RELATÓRIO

FUNDAMENTAÇÃO

DISPOSITIVOS ---- Declaração de Inconstitucionalidade.

Efeito VINCULANTE e ERGA OMNES.

Vinculante, só atinge o Poder Público (particulares não) ART. 102 § 2º CF, menos para o STF e para o Poder Legislativo, o correto é dizer que a FUNÇÃO LEGISLATIVA é que não fica vinculada, pois se o Poder Legislativo for exercer Função Administrativa ele estará vinculado.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Quando diz demais órgãos o STF se exclui e ele não se refere ao Poder Legislativo não.

No tocante ao STF não estar vinculado à sua própria decisão, é em relação ao PLENÁRIO, o Plenário do STF que estará vinculado pela decisão, o PLENO do STF não ficará vinculado somente o plenário.

Ex1: STF diz que a lei é constitucional (efeito erga omnes e vinculante), daqui a 5 anos alguém questiona de novo por situações fáticas a constitucionalidade e o STF pode mudar seu entendimento.

Ex2: O CN pode fazer uma nova lei igual aquela e esta vir a ser questionada e o STF agora não entender que ele seja inconstitucional.

EFEITO VINCULANTE (ADIN/ADECON/ADPF) é o mesmo da SÚMULA VINCULANTE.

EX: Súmula Vinculante 13 o STF está vinculado, mas pode revogá-la.

Quando o legislador faz uma nova lei que o STF declarará inconstitucional, é o que se chama de “DIÁLOGO INSTITUCIONAL ENTRE OS PODERES”.

Enfim, o que a corrente do “diálogo institucional” acrescenta a essa história? Ela relembra que, independentemente de qual instituição tenha a última palavra, não há nada que impeça que a outra instituição responda. Num exemplo concreto: o STF, conforme o desenho da constituição brasileira, tem a última palavra na interpretação da constituição; entretanto, mesmo depois da declaração de inconstitucionalidade de uma lei, nada impede que o parlamento


responda, reaja, desafie a posição do STF. É claro que tal resposta, na maioria das vezes, não ocorre no dia ou no mês seguintes, mas numa escala temporal mais espaçada, o que acaba diluindo e obscurecendo nossa percepção. Há vários exemplos disso ocorrendo na prática, e isso não pode passar despercebido. O que isso mostra? A meu ver, que a última palavra, se não é necessariamente um mito ou uma questão irrelevante, é relativa. A última palavra é, no máximo, “provisória”, e não há como escapar disso. Pensar em termos de diálogo não perde de vista a continuidade inexorável da política, a circularidade da separação de poderes. Trata-se de uma percepção da política no longo prazo. A última palavra é uma preocupação de curto prazo.

Com essa Função Legislativa evita a “Fossilização da Constituição” para evitar que fique petrificada é que se permite essa abertura do “Diálogo Institucional entre os Poderes”.

OBS: O TCU fica vinculado pelas decisões do STF.

O Chefe do Executivo, somente não fica vinculado no exercício da Função Legislativa, POIS se a iniciativa for exclusiva do Poder Executivo e ele se ele estivesse vinculado, indiretamente iria atingir o Poder Legislativo, pois não poderia se ter lei sobre aquela matéria, EX: Iniciativa, sanção ou veto, assinatura de tratados, Medidas Provisórias e Leis Delegadas.

OBS: Vale lembrar que o correto é que a função legislativa não fica vinculada.

O Efeito ERGA OMNES só atinge o Dispositivo da decisão, e Efeito VINCULANTE Fundamentação e atinge também o Dispositivo.

EFEITO TRANSCEDENTAL DOS MOTIVOS DETERMINANTES:

Ocorre quando o Efeito Vinculante atinge também a Fundamentação da Decisão em seus Motivos Determinantes.

Motivos Determinantes é o “RATIO DECIDENDI”, razões que levaram o Tribunal à decidir daquela forma.

OBS: Só a “RATIO DECIDENDI”, as razões da decisão que estão vinculadas, as razões “OBTER DICTA” são aquelas secundárias ou acessórias dos julgados (questões ditas de passagem).

2)-CRITÉRIOS QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL:

-Lei Inconstitucional – Segundo o STF, que adota a Teoria Norte-Americana, uma Lei Inconstitucional é UM ATO NULO.

REGRA: EX TUNC (Maioria Absoluta dos membros do STF para ter esse efeito).

EXCEÇÃO:

“MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO”

Pode conferir um efeito “EX NUNC” ou um efeito chamado “PRO FUTURO”.

1ª) Segurança Jurídica.

OU

2ª)Excepcional Interesse Social.

Necessita para tanto de Maioria Qualificada de 2/3 dos membros do STF.

OBS: Se não falar nada é efeito EX TUNC, para ser dado o efeito EX NUNC ou PRO FUTURO, tem que haver manifestação na decisão.

O Controle Difuso não tem previsão legal, mas só que o STF por analogia aplica os requisitos do Controle Concentrado. (art. 27 da lei 9868/99).

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.


3-CRITÉRIO QUANTO À EXTENSÃO: (Não se aplica ao Controle Difuso só ao Controle Concentrado).

-DECLARAÇÃO DE NULIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE: (DN)

DN Com Redução de Texto – Total

Parcial (de Palavra Isolada

ou Expressão)

DN Sem Redução de Texto.

DNCRT:

Exclui todo o texto ou apenas parte dele. O Tribunal atua como legislador Negativo (Kelsen), pois é como se ele estivesse revogado uma lei anterior (ele não cria lei nova só declara inconstitucional a lei anterior).

DNSRT:

Exclui uma interpretação do texto e não exclui o texto – O STF trata essa declaração como o Princípio da Interpretação Conforme a CF, é uma técnica de Decisão Judicial que só pode ser utilizada no Controle Concentrado, pois no Controle Difuso ele não declara inconstitucionalidade ele apenas afasta no caso concreto a aplicação da lei.

Interpretação Conforme a CF é um Princípio Instrumental ou Princípio Interpretativo.

Norma Polissêmica ou Plurissignificativa é a que tem + de 1 significado.

Ex: Determinada lei tem o significado A e o significado B, com o advento da CF o significado B passa a ser incompatível com a CF, e somente o significado A fica compatível.

DNSRT: juízo de INCONSTITUCIONALIDADE, exclui uma Interpretação e permite as demais.

P.I.C.CF: juízo de CONSTITUCIONALIDADE, permite uma interpretação e exclui as demais.

Pontos em comum entre DNSRT e PICCF:

1-Não há alteração do texto da norma.

2-Há uma redução no âmbito de aplicação do dispositivo.

OBS: Limites ao PICCF:

1º-Clareza do Texto Legal. (Pois se o texto é claro não tem várias interpretações).

2º-O Juiz não pode substituir a vontade da lei pela sua própria vontade.

-CONTROLE JURISDICIONAL: (âmbito do Poder Judiciário).

-Controle Difuso: Concreto (Todos os Juízes e Tribunais tem competência) por isso é Difuso e chama-se Concreto porque visa assegurar Direito Subjetivo a partir de um caso concreto e não à CF.

A Inconstitucionalidade não será objeto do pedido, será uma questão incidental, fundamento do pedido, pois o pedido é um caso concreto.

Pode uma Ação Civil Pública ser utilizada como Instrumento de Controle?

Segundo o STF e o STJ, a ACP pode ser utilizada como Instrumento de Controle de Constitucionalidade desde que esta inconstitucionalidade seja apenas uma questão incidental. Só pode ser instrumento de Controle Difuso Concreto.

Ex: Objeto de pedido ser o fechamento dos Bingos, e a causa de pedir seja a inconstitucionalidade da norma que autorizou o funcionamento.

O Pedido deve ser de efeitos Concretos (Fechamento dos Bingos) a Inconstitucionalidade é apenas a causa de pedir. Resp 557.646 STJ e Resp 294.022 STJ, Resp 227 159 STF.

-CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO (Regra da “FULL BENCH” = Tribunal Completo)

Algumas matérias são reservadas apenas ao Pleno do Tribunal. Art. 97 CF.

Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

-Pleno- poder delegar essa competência a algum órgão Especial do Tribunal (Quem pode ter Órgão Especial são os Tribunais que tenham mais de 25 membros art.93 XI CF).

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais

delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Alterado pela EC-000.045-2004)

-Uma das Competências da CRP é Declaração de Inconstitucionalidade. Essa CRP só se aplica no âmbito dos tribunais (obviamente, pois é onde há pleno).

Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (> 50% dos membros) podem os tribunais declarar a Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo do Poder Público.

Nos casos de Não recepção, precisa observar a Regra da “FULL BENCH”?

Não, porque lei anterior Não Recepcionada não é Inconstitucional (Jurisprudência do STF), pois o que é Inconstitucional não é a Lei e sim a Interpretação.

Casos de Declaração de Constitucionalidade não obervará também a Regra da FULL BENCH.

OBS: Turma recursal dos Juizados Especiais não observará a Regra da FULL BENCH, porque não é tribunal.

OBS: SÚMULA VINCULANTE Nº10 é para evitar a Declaração Escamoteada da Inconstitucionalidade, porque afasta a aplicação da lei, mas não declara ela inconstitucional expressamente.

Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão deórgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Os autos chegam ao Tribunal não vão para o Pleno, vão para a Turma ou Câmara, elas tem 2 opções ou entendem que a Lei é Inconstitucional ou Constitucional, se entender que é Constitucional não precisa remeter ao Plenário, mas se entenderem para Inconstitucionalidade, lavra-se um acórdão e remete ao Pleno (Não o Caso Concreto, só a análise da Inconstitucionalidade).

Lei Inconstitucional- Acórdão – Repartição Funcional de Competência - Pleno/órgão Especial – (Se decidir pela Inconstitucionalidade) a questão volta para a Câmara e esta irá decidir o caso concreto partindo do pressuposto, da premissa que a lei é inconstitucional. É a declaração de Inconstitucionalidade sendo um antecedente para

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/ec045.htm


decidir o consequente que é o Caso Concreto. Dentro do Tribunal todos os Órgãos Fracionários ficam vinculados (porém o Juiz Singular não).

Há casos que não precisa remeter ao Pleno.

1º) Quando o STF já analisou a questão no Controle Difuso, apesar da decisão não ser Vinculante.

2º) O Pleno não analisa o Caso Concreto só a inconstitucionalidade da lei, então quando já é uma própria decisão do Tribunal, não precisa remeter toda vez que chegar processos discutindo a Constitucionalidade de determinada lei.

OBS: Inobservância da Regra “Full Bench” gera Nulidade Absoluta da decisão Atrs. 480 e 481 CPC.

Título IXDo Processo nos Tribunais

Capítulo IIDa Declaração de Inconstitucionalidade

Art. 480 - Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481 - Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.Parágrafo único - Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Acrescentado pela L-009.756-1998)

-SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO: Art. 52 X CF.

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

PAPEL DO SENADO:

Através de uma Resolução o Senado suspende a execução de uma lei estendendo a todos (Erga Omnes) uma decisão cujo efeito é apenas Inter Partes. (Somente decisão definitiva proferida no Controle Difuso) (Regimento Interno RI STF art. 178).

Art. 178 - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou

http://www.dji.com.br/processo_civil/declaracao_de_inconstitucionalidade.htm

http://www.dji.com.br/processo_civil/processo_nos_tribunais.htm

órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do Art. 42, VII, da Constituição. (Constituição anterior)

Essa competência do Senado não se aplica no caso de Norma Anterior ao parâmetro, pois será caso de Não Recepção.

Em relação a DNSRT não se admite porque ela só ocorre no Controle Concentrado.

O Senado pode suspender somente um pedaço da Lei?

O Senado tem que se ater aos exatos limites da decisão do STF (pacífico na Doutrina e Jurisprudência) ele não pode ir além nem ficar a quem.

O Ato de Suspensão é vinculado ou Discricionário?

Segundo o STF é um Ato Discricionário, mas Zeno Veloso entende que é vinculado.

É cediço que o Senado pode suspender lei (em sentido amplo) ou qualquer Ato Normativo, Lei Estadual, Federal e Municipal ou Distrital, sem ofender o Princípio Federativo. Por que não viola o Princípio Federativo?

Porque o Senado é também Órgão de Caráter Federal e Nacional.

Federal, porque pertence à União, defendendo seus interesses.

E é Nacional porque cuida dos interesses da Federação Brasileira e não só da União, defendendo também os Estados, Municípios e DF, justamente pelo fato do Senado ter em sua composição os representantes dos Estados.

Quais os Efeitos da Suspensão?

Gilmar Mendes entende que é Ex Tunc, e José Afonso da Silva e vários outros entendem ser Ex Nunc. O Decreto 2.346/97 diz que a suspensão feita pelo Senado terá efeito Ex Tunc (por ser Decreto Federal só se aplica dentro da Administração Pública Federal).

Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.

§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.

§ 3º O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto.

-CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO:

ADI/ADC/ADPF/ADO.

1)-ADI/ADC:

Tem a mesma Natureza, mas possuem o sinal trocado, tem o caráter dúplice ou ambivalente, são regulamentadas pela lei 9868/99.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

PECULIARIDADES: (ADI/ADC/ADPF) Leis 9868/99 e 9882/99.

*Não há partes propriamente ditas (tem-se interessados e não Autor e Réu) é um processo de Índole Objetiva, não é a finalidade principal defender Direitos Subjetivos de alguém.

*Não de aplicam determinados Princípios Processuais, como Contraditório, Ampla Defesa, Duplo Grau de Jurisdição (Não tem Estatura Constitucional o Duplo Grau de Jurisdição, há casos de Competência Originária, mas sem Duplo Grau)

*Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros.

OBS: Amicus Curiae seria uma exceção à proibição da intervenção de Terceiros.

*Não admite desistência porque não se ajuíza com interesses próprios e sim de Supremacia Constitucional.

*Possui Natureza Híbrida, porque tem tanto Natureza Judicial quanto Natureza Legislativa (em razão da Extensão da Decisão).

*A decisão de Mérito é irrecorrível. Exceção aos Embargos de Declaração.

*Não se admite Ação Rescisória.

Qual a diferença do Controle Difuso para o Controle Concentrado?

No Controle Difuso a Inconstitucionalidade não é Objeto do Pedido, é a Causa de Pedir, questão que vai ser analisada Incidentalmente, e o Juiz pode reconhecê-la de Ofício, mas nunca Declarada.

No Controle Concentrado tem que haver provocação e a observância do Princípio da Adstrição ao Pedido, se uma ADI é proposta para declarar a Inconstitucionalidade de um artigo da Lei, o STF só pode se ater aquele artigo e não aos outros, se limitar ao que foi pedido. Exceto se houver uma interdependência dos artigos, é o caso de Declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento ou por Atração.

A Causa de Pedir é Aberta (Adstrição é só ao Pedido) é no caso de pedir para declarar a Inconstitucionalidade de um artigo do Código Civil por causa do artigo 5 X CF, porém o Legislador entende que o parâmetro escolhido (5º X CF) na verdade é o 5º L CF, ele pode apreciar e não estará adstrito, pois se trata da Causa de Pedir e não do Pedido que no exemplo seria do Código Civil.

No Controle Abstrato as decisões se tornam obrigatórias a partir da Publicação da Ata da Sessão de Julgamento no DOU/DJU (diário oficial e diário da justiça da União), sem necessidade de trânsito em julgado, tanto que a Cautelar Não Transitada em Julgada já se torna obrigatória.

-LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOR: ADI/ADC

Art.103 CF:

Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

De acordo com o art. 103 CF e com a jurisprudência do STF, ela divide em Legitimados Ativos universais e Legitimados Ativos Especiais.

O que diferencia um do outro é a questão da Pertinência Temática, que é uma exigência apenas para os Legitimados Especiais.

Todas as autoridades da União são Legitimados Universais, já aos Estaduais são Legitimados Especiais.

São Legitimados Universais o Conselho da OAB (pois não defende só interesse de advogados), Partidos Políticos com Representação no CN.

São Legitimados Especiais, Confederação Sindical e Entidades de Classe de âmbito Nacional. (1/3 dos Estados da Federação=9).

OSB: Vice não tem legitimidade (exceto na condição de presidente em exercício) e em relação aos Partidos Políticos com representação no CN é só na época da propositura da Ação, se perder a representação no decorrer da ação mesmo assim ele continuará Legitimado.

OBS: Associação de Associação que são associações formadas por Pessoas Jurídicas o STF entende que estão Legitimadas.


-OBJETO DA ADI/ADC:

Parâmetro é a Norma Constitucional violada.

Objeto é o Ato que violou esse Parâmetro.

-Natureza do Objeto:

Tem que ser Lei ou Ato de Caráter Normativo.

-Requisitos do Objeto de acordo com o STF no ano de 2009:

-GERAL

-ABSTRATO

-VIOLAÇÃO DIRETA, tem que violar diretamente a CF.

Hoje em dia o STF na ADI 4048/DF, modificou seu entendimento em relação aos requisitos do objeto.

Lei de Efeito Concreto não tem Generalidade e nem Abstração, então não poderia ser objeto de ADI/ADC.

Posição atual, o importante é que a controvérsia Constitucional seja suscitada em abstrato, independentemente do Caráter Geral ou Específico, Abstrato ou Concreto do Objeto.

-Requisitos do Objeto para o STF EM 2010:

-GERAL ou ESPECÍFIO (refere ao Destinatário da Norma).

-ABSTRATO OU CONCRETO (refere ao objeto em si da Norma).

-VIOLAÇÃO DIRETA à CF.

OBS: Lei de Efeitos Concretos é aquela lei que tem a Natureza de um Ato Administrativo.

STF: Não admite como objeto de ADI ou ADC:

1ª Espécie:

Atos Tipicamente Regulamentares.

CF/Lei/Dec, Se um decreto incompatível com o Ordenamento Jurídico, regular uma lei, não haverá Violação Direta à CF.

CF/Dec, Decreto Presidencial que regulamenta diretamente a CF, mesmo sendo um Decreto poderá ser objeto de Controle Concentrado, pois a Violação à CF será Direta.

O Decreto que exorbitar os limites da Regulamentação Legal, poderá ser objeto de ADI ou ADC?

Não, pois se existe lei ele viola a Lei e não Diretamente à CF.

Em portaria de Ministro não pode, por estar abaixo do Decreto que regulamenta uma Lei.

Exceção: Se ela for editada regulamentando uma Norma Constitucional poderá, pois aí violaria diretamente a CF.

2º Espécie:

Normas Constitucionais originárias:

No Brasil não se admite, mas na Alemanha já se admitiu (OTTO BACHOF na obra “Normas Constitucionais Inconstitucionais”). O Princípio que apoia essa tese de que não há Normas Constitucionais Inconstitucionais é o Princípio da Unidade Constitucional, pelo argumento de que como que uma norma que criou o Poder Reformador pode ser reformada por ele?

3º Espécie:

Leis revogadas ou que já exauriram sua eficácia (Lei Temporária ou Excepcional):

E se ADI/ADC for proposta antes da revogação da lei a ADI/ADC deve ser extinta por Perda do Objeto.

E no tocante a Lei Penal Temporária ou Excepcional quem tem Ultratividade, não poderá ser objeto de ADI/ADC, o réu que se defenda no Controle Difuso como forma de Defesa, mas não no Controle Concentrado.

-ASPECTO TEMPORAL:

O Objeto tem que ter surgido após o parâmetro invocado, se for anterior é caso de Não Recepção.

Nenhum Objeto feito antes da CF/88 (05/10/88) pode ser Objeto de ADI ou ADC.

Só que podemos ter a seguinte situação.

Ex:Lei/02, veio a Emenda 45/04 e torna essa lei incompatível com esse novo parâmetro da CF, também não poderá ser objeto de ADI ou ADC, pois à época que a Lei fora promulgada estava em total compatibilidade com a CF.

-ASPECTO ESPACIAL:

ADI Lei ou Ato Normativo Federal ou Estadual.

ADC Lei ou Ato Normativo Federal.

A ADC não pode ter como objeto Lei ou Ato Normativo Estadual por que?

Quando a ADC foi criada ECnº3/93, os Legitimados eram mais restritos (só Autoridades Federais), depois veio a ECnº45/04, tornando os Legitimados os mesmos da ADI. Hoje em dia tem uma PEC que visa atribuir à ADC o Objeto de Lei ou Ato Normativo Estadual também.

ADC Lei/Ato Normativo Federal.

ADI Lei/Ato Normativo Federal ou Estadual.

E Lei ou Ato Normativo do Distrito Federal?

Competência Híbrida, produz Normas com conteúdo de Lei Estadual como Normas de Conteúdo Municipal.

Se o conteúdo for de Norma Estadual, pode ser Objeto de ADI se for de conteúdo de Norma Municipal não pode.(Só controle Difuso)

Também não pode ser Objeto de ADC, pois ADC é só Lei/Ato Normativo Federal. Súmula 642 STF.

STF Súmula nº 642 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2.Cabimento - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei do Distrito Federal Derivada da Sua Competência Legislativa Municipal Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal

-PARTICIPAÇÃO DO PGR NA ADI/ADC/ADPF/ADO:

Art. 103 § 1º, ele desempenhará uma função de “CUSTOS CONSTITUTIONIS” (Fiscal da Constituição). Defende a Constituição Federal.

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

Em relação a ADI/ADC/ADPF/ADO, ele necessariamente terá que se MANIFESTAR formalmente.

Em relação aos todos os outros processos de competência do STF, ele não necessariamente terá que se manifestar formalmente neles, bastando que ele tenha CIÊNCIA da Tese Jurídica que está sendo discutida.

-PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO:

Art.103 § 3º CF, atua como “DEFENSOR LEGIS” defenderá a constitucionalidade da Lei, zelará pela observância do Princípio da Presunção de Constitucionalidade de determinado ato.

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Somente no Controle Abstrato Concentrado, pois o art. fala em inconstitucionalidade em tese.

Só ocorrerá a citação na ADI de Lei Federal ou Lei Estadual.

No caso da ADC/ADPF/ADO ele irá se manifestar (intimado para manifestar), mas não será citado para defender o ato impugnado, somente manifestação.

O AGU sempre está obrigado a defender o Ato Impugnado?

Jurisprudência do STF admite 2 exceções:

1ª Exceção: Quando a tese jurídica (não a lei) já tiver sido considerada inconstitucional pelo STF.

2ª Exceção: Interesse da União, quando o ato impugnado violar interesse da União.

OBS: O Prof. Marcelo Novelino não concorda com a 2ª Exceção, pois o AGU nas ações constitucionais ele funciona como DEFENSOR LEGIS, está expresso no art. 103 § 3º CF. E não como na forma do art. 131 CF defendendo seus interesses.

Art. 131 - A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

-REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DA ADC:

Art. 14 III da Lei 9868/99, Controvérsia Judicial Relevante.

Art. 14. A petição inicial indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

II - o pedido, com suas especificações;

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

A parte Dispositiva da Decisão no DOU/DJU sendo publicada passará a MC a ser obrigatória.

Na ADC a MC é cabível e o seu efeito é de suspender o Julgamento dos Processos no Controle Difuso. (Evitando decisões contraditórias e futuras rescisórias)

-MEDIDA CAUTELAR:

Na ADC:

Suspende o Julgamento dos processos.

A não concessão de MC não possui efeito vinculante.

MC tem prazo de 180 dias.

Na ADI:

Efeitos Erga omnes/vinculante

Regra: Ex Nunc (Porque MC não declara inconstitucionalidade, só suspende a validade da lei).

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

Efeito Represtinatório Tácito (É no caso da lei que se questiona a constitucionalidade tiver revogado outra norma, que agora com a suspensão da validade desta aquela volta a vigir).

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Suspende os Julgamentos dos Processos para evitar decisões contraditórias.

Não estipula prazo.

A não concessão de MC não possui efeito vinculante.

-DECISÃO DE MÉRITO:

Tem Efeito Erga omnes (a todos, pois não tem partes formais).

Tem Efeito Vinculante (para as decisões dos órgãos do Poder judiciário, da Administração, incluindo o Presidente da República, não vincula a Função Legislativa).

Art. 27 e 28 da Lei 9868/99, por Segurança Jurídica ou de Excepcional Interesse Público, poderá o STF por mais de 2/3 (maioria qualificada) modificar os efeitos.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Efeitos em regra Ex Tunc, podendo ser Ex Nunc ou até mesmo Pro Futuro.

2-ADPF:

Prevista na CF/88, 102, §1º, e na Lei 9882/99.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

-Descumprimento (+ Amplo que a Inconstitucionalidade)

Lei anterior á CF que seja incompatível, não admite ADI, mas admite ADPF, pois o Juiz que aplica referida lei está descumprindo as Normas da CF.

-Não é o Descumprimento de qualquer Norma da CF, mas de um Preceito Fundamental que é o parâmetro para o Controle de Constitucionalidade por meio de ADPF.

Para saber quais são os Preceitos Fundamentais temos que analisar a Jurisprudência do STF.ADPF nº 1. (questão de ordem).

Preceito Fundamental é aquele imprescindível à identidade e ao regime adotado pela CF.

Exs: Título I da CF, pois se são Princípios Fundamentais obviamente são Preceitos Fundamentais.

Título II, trata dos Direitos Fundamentais.

Princípios Constitucionais Sensíveis Art. 34 VII CF.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

-CARACTERÍSTICAS DA ADPF:

-Caráter Subsidiário Art. 4º § 1º 9882/99:

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc29.htm#art34viie



§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

(não qualquer meio existente) A jurisprudência do STF diz que para que o outro meio seja considerado eficaz tem que ter 3 características:

-Mesma AMPLITUDE da ADPF.

-Mesma IMEDIATICIDADE da ADPF.

-Mesma EFETIVIDADE da ADPF.

Ex: Súmula Vinculante, pois atende aos 3 requisitos.

-HIPÓTESES DE CABIMENTO:

1ª) ADPF Autônoma (9882/99 art. 1 caput), que se subdivide em e 2 espécies:

Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

-ADPF Autônoma Preventiva – Evitar Lesão.

-ADPF Autônoma Repressiva – Reparar Lesão, o Preceito Fundamental resulta de ato do Poder Público (qualquer um, o objeto é diferente do da ADI e ADC, aqui é qualquer ato mesmo).

2ª) ADPF Incidental. (Lei 9882/99 Art. 1 Parágrafo único)

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Tem que ter Controvérsia Constitucional Relevante.

Ex: Aborto no caso de Acrania e Anencefalia.

Caso concreto---abre-se uma Questão Constitucional- STF

A petição inicial no art. 3º.

Art. 3o A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

-OBJETO DA ADPF:

Lei/Ato Normativo

Ato do Poder Público.

-Aspecto Temporal: Pode ser Ato Posterior ao parâmetro.

Pode ser Ato Anterior ao Parâmetro.

(Inclusive de Lei que exauriu sua eficácia e de Lei revogada, Lei Excepcional, Lei Temporária, Lei Não Recepcionada, em razão do Caráter Subsidiário que a ADPF possui.)

-Aspecto Espacial:

Federal

Estadual

Municipal- pode ser objeto de Controle Abstrato, mas não de ADI.


- MEDIDA CAUTELAR NA ADPF: Art. 5º § 1º 9882/99.

Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.

§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

Se houver coisa julgada não há suspensão da Decisão Judicial. Tem como efeitos, Erga Omnes e Vinculante.


-Erga Omnes / Vinculante.

Regra: “Ex Tunc”

Admite-se Modulação Temporal dos Efeitos da Decisão, (2/3) por Segurança Jurídica ou Excepcional Interesse Social.

O STF atua como guardião da CF a quem cabe dar a última palavra sobre como a CF deve ser interpretada.

Para André Ramos Tavares, na ADPF haveria uma vinculação também do Legislador.

Argumentos contrários à vinculação do Legislador:

1)- Interpretação conforme a CF, porque se ela quando fala dos efeitos da decisão na ADI e ADC excluí o Legislador, então não poderia a Lei Ordinária fazê-lo.

2)- Em um Estado Democrático de Direito o Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de legislar, evitando assim a Fossilização, a Petrificação da CF, e respeitando também as Vias do Diálogo Constitucional.

É possível a Modulação e a Restrição dos Efeitos em determinadas situações.

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-INSTRUMENTO DE CONTROLE DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS.

A.D.I.OMISSÃO (103 § 2º CF) e Lei 9868/99

MANDADO DE INJUNÇÃO: Art. 5º LXXI CF.

ADI.OMISSÃO:

Tem como Finalidade:

Proteger a Ordem Constitucional Objetiva.

É uma Ação de Controle Abstrato.

Sua pretensão se dá através de um Processo Constitucional Objetivo.

Competência para julgar:

STF, e somente ele.

Legitimidade Ativa:

Art. 103 CF, possui Legitimados Universais e Legitimados Especiais que terão que demonstrar Pertinência Temática.

Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Alterado pela EC-000.045-2004)I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Alterado pela EC-000.045-2004)V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Alterado pela EC-000.045-2004)VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Legitimidade Passiva:

Autoridade ou Órgão responsável pela medida para tornar efetiva a Norma Constitucional.

OBS: Não se admite Litisconsórcio Passivo nestas Ações (ADO e MI) é o entendimento do STF.

Parâmetro para o Controle:

Normas Constitucionais não Auto-Aplicáveis (Normas Constitucionais de Eficácia Limitada).

Medida Cautelar.




Art. 12 f da Lei 9868/99.

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

Decisão de Mérito.

Tem que dar Ciência ao Legislador, e ele não possui prazo para cumprir.

Tem que dar Ciência ao Órgão do Poder Público e ele tem o prazo de 30 dias para cumprir ou terá outro prazo razoável.

OBS: Com a Decisão proferida na ADI 3682 foi sugerida um parâmetro de 18 meses.

OBS: O art. 12 h teve recente alteração.

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

MADADO DE INJUNÇÃO: Art. 5º LXXI.

Tem como Finalidade:

Viabilizar exercício de Direitos.

É uma Ação de Controle Concreto.

Sua pretensão se dá através de um Processo Constitucional Subjetivo .

Competência para julgar:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm#art1



Pelo fato de ser Controle Concreto, a competência está prevista na CF ou na CE ou em Lei Federal (apesar de que atualmente não existe lei atribuindo competência).

OBS: Por não existir regulamentação legal específica utiliza-se por analogia a Legislação do MS.

STF art. 102 I, q CF.

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

STJ art. 105 I, h CF.

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente:

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

TSE/TRE Art. 121 § 4º, inciso V CF.

Art. 121 - Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

É um Controle Difuso Limitado, pois não é aberto a qualquer órgão do Judiciário.

Legitimidade Ativa.

-MI Individual, qualquer pessoa cujo direito constitucional seja inviabilizado. (Tem que ser direito previsto na CF, se for na lei não cabe MI).

-MI Coletivo, (não tem lei regulamentadora, então o STF pegou, por analogia, os Legitimados do MS Coletivo Art. 5º LXX CF).

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Legitimidade Passiva:

Autoridade ou Órgão responsável pela medida para tornar efetiva a Norma Constitucional.

OBS: Não se admite Litisconsórcio Passivo nestas Ações (ADO e MI) é o entendimento do STF.

Parâmetro para o Controle:

Normas Constitucionais não Auto-Aplicáveis (Normas Constitucionais de Eficácia Limitada).

Segundo o STF no MI somente Normas de Direito Fundamentais.

MEDIDA CAUTELAR

Não cabe Liminar em MI.

DECISÃO DE MÉRITO

1ª)-Corrente, Não-concretista, não cabe ao Tribunal Suprir a Omissão ( Somente dar Ciência).

2ª)-Corrente, Concretista: -Geral. (Erga Omnes)

-Individual. (Inter Partes)

-Intermediária. Ela dá o prazo e caso esse não seja cumprido aí então ela estipulará a Norma.

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-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO NO ÂMBITO ESTADUAL. Art. 125 § 2º CF.

OBS: É Representação de Inconstitucionalidade e não ADI Estadual.

Pode os Estados adotarem em seus âmbitos ADOS?

Segundo o STF é legítima a adoção de ADO pelas CEs. (RE 148.283/MA).

E ADC?

Apesar de não haver CE com ADC, e nem na Jurisprudência do STF e nem na Doutrina, nos parece tranquilo poder haver, pois ela e a ADI são ambivalentes.

E ADPF?

ADPF no âmbito Estadual, apesar da Doutrina, Jurisprudência se manterem silentes e nenhuma CE ter adotado, entendemos que não seria possível por no mínimo 3 fortes motivos:

1º)- Preceitos Fundamentais são os que estão na CF e já na CE discuti-se muito se teria ou não Preceitos Fundamentais.

2º)- Estado não tem competência para legislar sobre matéria processual, daí o fato de não poder uma Lei estipular um procedimento de uma ADPF.

3º)- Caráter subsidiário da ADPF, não se encontraria a subsidiariedade para a ADPF Estadual já que a ADPF Federal a supriria.

-LEGITIMIDADE ATIVA DA REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:

A CF só proíbe a atribuição de Legitimação Ativa para um único órgão.

Pode adotar tanto o Modelo de Introversão quanto o Modelo de Extroversão, não precisa adotar o 103 CF como parâmetro.

Modelo de Introversão: Somente Órgãos do Poder Público.

Modelo de Extroversão: Fora do Poder Público.

A Jurisprudência e a Doutrina admite que possa ser atribuída a qualquer cidadão.

-COMPETÊNCIA:

Somente o TJ, segundo o STF a Competência não pode ser atribuída a nenhum outro Órgão do Poder Judiciário, nem ao próprio STF (ADI 717, ADI 1669).

-PARÂMETRO:

Normas da CE se dividem em:

Normas de observância obrigatória. (Tem que ter na CE)

Normas de mera Repetição ou mera Imitação. (não são obrigatórias, cópia da CF).

Normas Remissivas. (faz remissão a artigos da CF).

OBS: O STF admite todas os tipos de Normas da CE serem usados como parâmetro para o Controle de Constitucionalidade no âmbito Estadual.

-OBJETO:

.Leis ou Atos Normativos Estaduais.

.Leis ou Atos Normativos Municipais.


Efeitos Erga Omnes (porque não tem partes).

O STF entende que não há necessidade de Comunicação da decisão do TJ à Assembleia Legislativa, e a CE que exigir isso, será Inconstitucional.

Quando o TJ no Controle Difuso decide, ele tem que comunicar a quem ache mais conveniente, a grande maioria dos Estados comunica à Assembleia em caso de Lei Estadual ou Municipal, já alguns Estados adotaram a medida de que ser for lei Estadual comunica-se à Assembleia (caso do RS, RN, TO e outros), já se for lei Municipal comunica-se às Câmaras Municipais . É entendimento do STF que ambos estão corretos.


OBS: Imagine no caso de uma Lei Estadual estar sofrendo uma ADI no STF tendo como parâmetro a CF e estar sofrendo uma ADI no TJ tendo como parâmetro a CE. Ocorreria o “SIMULTANEUS PROCESSUS” que é o Processo Simultâneo.

Deve o TJ suspender o andamento de sua ADI até que o STF dê sua decisão:

Caso o STF declare a Lei Estadual inconstitucional, haverá Perda do Objeto, a Ação deverá ser extinta sem julgamento do mérito.

Caso o STF declare a Lei Estadual Constitucional, nada impede que o TJ a declare Inconstitucional, uma vez que se trata de parâmetro diverso.

Se for Norma Constitucional de Observância Obrigatória, será aplicada a Teoria da Trasncedência dos Motivos ou Efeito Transcendentes dos Motivos Determinantes, sendo os parâmetros idênticos, a decisão também terá que ser a mesma e o TJ então não poderá dar decisão diferente do STF.

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-DIREITOS DA NACIONALIDADE:

1- ESPÉCIES: - Originária ou Primária.

- Adquirida ou Atribuída.

-Originária: (Art. 12, I CF). É a do brasileiro Nato.

É adquirida com o nascimento.

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

-Critério Territorial: “JUS SOLIS” (Art. 12, I, “a” CF).

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

OBS: Mesmo que um dos pais esteja a serviço de seu país e o outro venha acompanhado não será atribuída a Nacionalidade Brasileira.

-Critério Sanguíneo ou “JUS SANGUINIS” (Art. 12, I, “b” CF) + Critério Funcional:

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)

Na alínea “c” é Jus Sanguinis + Registro na Repartição Competente ou que venha a residir no Brasil e opte pela Nacionalidade Brasileira. (Essa opção é Personalíssima).

Antes de completar os 18 anos, quando a criança vier residir no Brasil será atribuída a Nacionalidade Brasileira a ela, e esta será suspensa a partir dos 18 anos, até que a pessoa faça a opção.

-ADQUIRIDA: Art. 12 I CF.É a do Brasileiro Naturalizado.

-Tácita – No Brasil ocorreu na Constituição (Constituição do Império) de 1824 e na CF de 1891.

-Expressa – É a adotada no Brasil.

Expressa: Ordinária art.12 II “a” CF.

Extraordinária art. 12 II “b” CF.

Ordinária:

Art. 12. São brasileiros:

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; (ATO DISCRICIONÁRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO) Não há Direito Público Subjetivo.

Entende o STF que na hipótese do art. 12 II “a” CF (Naturalização Ordinária) não é Direito Público Subjetivo, trata-se de um Ato Discricionário do Chefe do Poder Executivo, ele não está obrigado a conceder esta Naturalização Expressa.



Extraordinária:

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) (ATO VINCULADO DO CHEFE DO EXECUTIVO) Há Direito Público Subjetivo.

Residir 15 anos no Brasil ininterrupto, sem Condenação Penal e ter optar pela Nacionalidade Brasileira.

Entende o STF que nesta hipótese de Naturalização Extraordinária é Direito Público Subjetivo, é um ato Vinculado, pois está expresso na CF que basta requerer.

2- QUASE-NACIONALIDADE: Art. 12 § 1º CF.

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

Aplica-se só aos Portugueses + que haja uma reciprocidade em favor de brasileiros.

Quase-nacionalidade porque a eles lhe atribuem Direitos e não a nacionalidade.

OBS: A Equiparação que se refere o § 1º são os Brasileiros Naturalizados, uma vez que a CF excluí os casos previstos nela, (que são os direitos dos Brasileiros Natos).

3- DIFERENÇA DE TRATAMENTO:

A lei pode estabelecer diferença de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados?

Não, art. 12 § 2º CF.

1ª Diferença)

Em razão de Cargos (12 § 3º CF) – Segurança Nacional.

- Soberania Nacional.

Segurança Nacional – Oficial das Forças Armadas.

- Diplomata.

- Ministro de Estado.

Soberania Nacional: - Todos que estão na Linha Sucessória do Presidente da República, ou seja, os que podem substituí-lo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12iib

O Presidente do CNJ pode ser um Brasileiro Naturalizado ou um Português Equiparado?

Não, pois para ser Presidente do CNJ tem que ser Presidente do STF, e somente os Brasileiros Natos o podem.

2ª Diferença) 6 assentos reservados para os Brasileiros Natos no Conselho da República (art.89, VII CF).

Art. 89 - O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

3ª Diferença) Propriedade de Empresa Jornalística de Radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222 CF).

Natos, e para Naturalizados + 10 anos.

Art. 222 - A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

4ª Diferença) Extradição só de Brasileiros Naturalizados, os Natos de forma alguma mesmo que tenham Dupla Nacionalidade.

Os Naturalizados poderão ser extraditados por crime comum antes da Naturalização ou de comprovado envolvimento em Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Drogas afins. (antes ou depois da Naturalização).

-EXTRADIÇÃO, DEPORTAÇÃO, EXPULSÃO E ENTREGA:

-EXTRADIÇÃO:

A pessoa pratica um crime no Estado requerente.

*Extradição Passiva é quando o Brasil que irá conceder ou não a Extradição, são observados as Regras Brasileiras.

-DEPORTAÇÃO:

Consiste na Devolução Compulsória de alguém que tenha entrado ou esteja de forma irregular no território brasileiro.

-EXPULSÃO:

É a retirada à força do Território Brasileiro de um estrangeiro que tenha praticado atos tipificados no art. 65 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Imigrante).

-ENTREGA ou “SURRENDER”:

Hipóteses prevista no TPI (Estatuto de Roma), se diferencia da Extradição porque na Extradição a pessoas irá ser julgada por um outro país e na Entrega se submete ao TPI e pelas leis dele.

OBS: Não há no Surrender diferença no tratamento de Brasileiros Natos ou Naturalizados como na Extradição, pois qualquer um pode ser entregue à Jurisdição do TPI.

O STF admite a Extradição, de quem é casado com Brasileiro ou tem filho com Brasileiro?

Sim, é o que elenca a Súmula 421 do STF.

STF Súmula nº 421 Impedimento - Extradição - Circunstância - Extraditado Casado com Brasileira ou Ter Filho Brasileiro Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro.

O STF admite a Expulsão, de quem é casado com Brasileiro ou tem filho com Brasileiro?

Não, é o que elenca a Súmula nº 1 do STF.

STF Súmula nº 1 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 33.Expulsão de Estrangeiro Casado com Brasileira ou Tenha Filho Brasileiro - Dependentes É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.

OBS: STF, havendo Entrelaçamento ou Contaminação entre crimes comuns e políticos ou de opinião, a Extradição deve ser indeferida. Extradição (Questão de Ordem) 1.085/STF.

OBS: O Presidente da República não está vinculado pela decisão do STF, mas ele está vinculado pelo Tratado Internacional de Extradição, e se a pessoa não se enquadrar em nenhuma das ressalvas desse Tratado a Extradição deverá ser concedida, é o que aconteceu com o italiano Cesare Batisti.

-PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A EXTRADIÇÃO:

-PRINCÍPIO DA CONTENCIOSIDADE LIMITADA:

O STF não analisa o Mérito nem a questão Fática Probatória, ele analisa apenas se os requisitos para a Extradição foram observados.

-PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE:

O país Requerente só pode julgar o Extraditando pelo crime Objeto do Pedido de Extradição, ou seja, não pode requerer a Extradição pelo crime “A” e julgá-lo pelo crime “B”. Mas pode, contudo, fazer um Pedido de Extensão por razões de novos crimes.

-PRINCÍPIO DA DUPLA PUNIBILIDADE OU DUPLA INCRIMINAÇÃO DO FATO OU PRINCÍPIO DA IDENTIDADE:

O fato tem que ser punível tanto no Brasil quanto no Estado Requerente. Punível não é referente apenas a fato típico não, se não houver punição (devido a causas de extinção da punibilidade) não poderá se operar a Extradição.

OBS: Se a pena prevista no ordenamento do Estado Requerente for vedada pelo art. 5º inciso XLVII CF o país tem que se comprometer a substituí-la por uma privativa de liberdade não superior a 30 anos .

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

-RETROATIVIDADE DOS TRATADOS:

A partir do momento que o tratado for celebrado ele poderá retroagir (tratamento de lei processual e não lei penal).

Ex: Antes da celebração do Tratado não poderia se extraditar, e a pessoa cometeu o crime antes da assinatura deste, com o advento dele esse criminoso poderá ser Extraditado, pois será alcançado pela retroatividade da Extradição.

4-PERDA DA NACIONALIDADE: Art. 12 § 4º CF.

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

1ªHipótese: Ação de Cancelamento da Naturalização (inciso I), se cancelada a Naturalização nunca mais poderá readquiri-la, exceto por uma Ação Rescisória que rescinda a sentença.

2ªHipótese: Naturalização Voluntária (inciso II) que vale tanto para Natos e Naturalizados.

OBS: O Brasil admite tantas Nacionalidades quando a pessoa quiser, salvo nos casos de o outro país fazer exigência diferente.

OBS: Na alínea “b”, mesmo que a lei estrangeira não admita a Nacionalidade brasileira, o indivíduo não irá perdê-la. (pois não é hipótese de Naturalização Voluntária).

OBS: No caso de Naturalização Voluntária, a pessoa poderá readquiri-la.

No caso de ser readquirida a Nacionalidade ele será Brasileiro Nato ou Naturalizado?

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr3.htm#art12%C2%A74ii





Há discussão na Doutrina, JAS entende que será Brasileiro Nato, para Marcelo Novelino será Brasileiro Naturalizado, porque ele readquire a Nacionalidade Brasileira por um ato de vontade e não por nacionalidade originária.

-DIREITOS POLÍTICOS: São atribuídos aos Brasileiros Natos, Naturalizados e aos Equiparados.

-Espécies: -Positivos.

-Negativos.

-Positivos:-Sufrágio.

- Alistabilidade.

Positivos:

Permite a participação do cidadão na vida política do Estado.

Ex: Votar, ser votado, participar de iniciativa popular, referendo e etc.

Direito de Sufrágio:

É a essência do Direito Público, divide-se em:

Sufrágio Universal: Que é o adotado, é com a participação de todos.

Sufrágio Restrito, é quando só algumas pessoas podem participar.

OBS: SUFRÁGIO é diferente de VOTO que é diferente de ESCRUTÍNIO.

O Voto é um exercício do Sufrágio, se divide em Direto e Indireto.

O Escrutínio é o modo como esse exercício se realiza e se divide em Secreto e Aberto.

OBS: As condições previstas na CF (Ex: maior de 16 anos) não retira a Universalidade do Sufrágio.

*Sufrágio Restrito pode ser o Sufrágio Censitário (ter certa renda ou patrimônio para votar), pode ser o Sufrágio Capacitatório (capacidade especial ex: Intelectual), pode ser o Sufrágio em razão do Sexo (mulher não vota). CF/37 acabou com esse Sufrágio.

ALISTABILIDADE:

Capacidade Eleitoral Ativa, Direito de Votar.

Quais são as Características do Voto no Brasil?

-O voto é Direto, excepcionalmente Indireto.

-O valor do Voto é o mesmo.

-Periódico, (Característica da República é a alternância de Poder).

-Livre, e o que assegura a liberdade do Voto é o Escrutínio Secreto.

-O Voto é Personalíssimo (nem através de procuração pode se transferir o direito de voto).

(AULA DO DIA 01.07.2010)

ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS:

1) DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS:

São aqueles consubstanciados em normas assecuratórias do direito de participação do indivíduo no processo político e nos órgãos governamentais, ou seja, são aqueles que permitem o indivíduo a participar da vida política do Estado, são eles:

a) Direito ao sufrágio – é a própria essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger, ser eleito e, de uma forma geral, participar da vida política do Estado.

b) Elegibilidade – consiste no direito de pleitear, mediante eleição, certos mandatos políticos.

c) Alistabilidade – consiste na participação do indivíduo na democracia representativa, por meio do direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos.

Art. 14, §3º- São condições de elegibilidade, na forma da lei:I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;III - o alistamento eleitoral;IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;V - a filiação partidária;VI - a idade mínima de (contada a partir da posse):a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da

República e Senador;b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do

Distrito Federal;c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou

Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;d) dezoito anos para Vereador.

No Brasil a nacionalidade é pressuposto da cidadania.

Domicílio eleitoral é diferente do domicílio civil.

A idade mínima é exigida na data da posse (lei 9.504/97, art. 11, §2º).

*Idade mínima para ter condição de elegibilidade:

35 anos PR/vice e Senador;

30 anos – governador de Estado e Vice;

21 anos – qualquer deputado, Prefeito/vice; Juiz de Paz;

18 anos – vereador.

2) DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

São aqueles que impedem o individuo de participar da vida política do Estado.

Espécies (3):

a) Inelegibilidade: duas espécies:

i) Absoluta – só pode ser prevista pela própria constituição e é relacionada a alguma condição pessoal, atingindo todos os cargos eletivos e não podendo ser afastada por meio da desincompatibilização. (art. 14, §4º).

Art. 14, § 4º - São inelegíveis os inalistáveis (conscritos e estrangeiros) e os analfabetos.

ii) Relativa – podem ser estabelecidas por lei complementar e estão relacionadas em geral a determinados cargos.

Em razão de determinados cargos:

• relativas a cargos não eletivos (militar – art. 14, §8º; membros do MP art. 128, §5º, II, “e”; e membros do Poder Judiciário – art. 95, § único, III);

• relativas a cargos eletivos – estão sempre relacionadas ao cargo de chefe do poder executivo. Duas espécies: Mesmo cargo (art. 14, §5º); outro cargo (art. 14, §6º). Não existe essa restrição para cargos do legislativo.

Art. 14- § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído (STF entende que a simples substituição não deve ser considerada para fins de reeleição) no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente (mesmo cargo).

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito (outro cargo).

OBS: STF entende que a simples substituição não deve ser considerada para fins de reeleição.

Mesmo não havendo uma vedação expressa na CF, o chefe do executivo em duas eleições, não pode concorrer à vice na terceira eleição subsequente.

OBS: É entendimento do STF que vice do chefe do executivo, mesmo que tenha sido por dois mandatos, e tenha substituído o chefe do executivo, ele pode na terceira eleição subsequente concorrer a Chefe do executivo. sendo este o entendimento do STF.

OBS: No caso de cônjuge ou parente até o segundo grau conta-se como se fosse o do titular.

O STF entendeu que no caso da reeleição a desincompatibilização não é exigida uma vez que o objetivo da norma é a continuidade administrativa.

Em razão do parentesco (art. 14, §7º).

É também chamada de inexigibilidade reflexa. Está sempre ligada ao poder executivo. É reflexa porque não atinge diretamente o titular do cargo, e sim o cônjuge (sentido amplo) e os parentes até o segundo grau.

Art. 14, § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Face ao disposto no parágrafo retro, o cônjuge e os parentes até o segundo grau não podem se candidatar dentro do território de jurisdição do titular, salvo se candidato a reeleição.

Súmula vinculante nº18 A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.

OBS: A súmula 18 não se aplica no caso de morte do titular.

Lei complementar estabelece outros casos de inexigibilidade (LC 64/90). Regulamenta o art. 14, §9º da CF.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato (por isso que a lei da ficha limpa não é inconstitucional), e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Lei Complementar 135/2010 que alterou a lei complementar 64 trouxe como principais mudanças:

• A inelegibilidade passou de três para oito anos.

• São inelegíveis os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado.

• Houve ampliação dos crimes que tornam inelegíveis.

OBS: TSE entende que a inelegibilidade se aplica aos que forem condenados antes ou depois da referida LC 135.

Vide art. 16 da CF.

Para o TSE o processo eleitoral só começa no dia 05 de julho (data limite de registro das candidaturas). Antes do dia 05 de julho é um pré-processo eleitoral. Com base nesse entendimento a lei complementar não alterou o processo eleitoral, por ter entrado em vigor antes do processo eleitoral. Assim a lei é aplicada na eleição deste ano sem infringir o Princípio da Anterioridade.

b) Perda

É a privação definitiva dos direito políticos. Só ocorre no caso de cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado (CF, art. 15, I).

c) Suspensão

É uma privação temporária dos direitos políticos.

OBS: Cassação dos direito políticos é vedada expressamente pela CF.

Cassação – é a retirada arbitrária dos direito políticos (viola o devido processo legal).

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:I - cancelamento da naturalização (art. 12, §4º) por sentença transitada em julgado (é hipótese de perda dos direitos políticos);II - incapacidade civil absoluta; (hipótese de suspensão)III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. (É até a extinção da punibilidade) (hipótese de suspensão);IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; (a maior parte da doutrina fala

que é hipótese de perda. O argumento é deque não existe o prazo para readiquiri-la).V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. (Deve haver sentença judicial transitada em julgado) (hipótese de suspensão)

SISTEMAS ELEITORAIS

1) Sistema majoritário

É adotado para os cargos do poder executivo. Para o cargo do executivo, em regra, exige-se a Maioria Absoluta. Essa regra vale para o Presidente da República e para o Governador.

Para Prefeito, se o Município estiver mais de duzentos mil eleitores é necessária Maioria Absoluta, se estiver menos de duzentos mil eleitores o candidato se elege pela Maioria Relativa, por isso, que nesses casos, não possui segundo turno.

OBS: Além dos cargos do executivo o cargo de Senador é regido pelo sistema majoritário. Neste caso a maioria é relativa.

2) Sistema proporcional

É o sistema para os cargos do legislativo exceto o de Senador como visto acima.

Adota-se o sistema de listas que se dividem em:

• fechada ou bloqueada - antes das eleições os partidos políticos fazem uma lista com seus candidatos em uma determinada ordem. O eleitor não tem como influenciar esta lista. O eleitor vota na legenda e os candidatos são eleitos pela ordem estipulada pelo partido. (É o sistema usado na Alemanha).

• Flexível – o partido político também elabora uma lista antes das eleições, mas a ordem dos candidatos pode ser alterada pelos eleitores através de um segundo voto.

• Livre – os eleitores podem votar em tantos nomes quantas sejam as cadeiras.

• Aberta (é a adotada pelo Brasil) – tem uma lista feita pelo partido, mas é o eleitor quem decide a ordem dos candidatos.

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

FORMAS DE ESTADO

a) Estado unitário – tem apenas um centro de poder incidindo sobre a população e o território. (no Brasil se deu no período de 1500 a 1889)

b) Estado federal – mais de um centro de poder incidindo sobre a mesma população e território. (de 1889 até os dias atuais).

FORMAS DE GOVERNO

a) Monarquia (poder de um só) – tem uma irresponsabilidade política. O poder é vitalício. Hereditariedade do poder.

b) Aristocracia (poder de alguns).

c) República (governo do povo) – existe responsabilização política dos governantes. Temporariedade do poder. Eletividade.

SISTEMAS DE GOVERNO

a) Sistema presidencialista – a figura do chefe de Estado e de Governo se concentra na mesma pessoa que é o Presidente da República.

b) Sistema parlamentarista – estas duas funções são distintas, chefe de Estado é a figura simbólica (Monarca ou Presidente da República) e chefe de Governo que é o Primeiro Ministro.


-Características do Estado Federal:

1)Descentralização Político Administrativo previsto na CF.

Descentralização Política é a Descentralização da Competência para elaborar leis.

Descentralização Administrativa é Descentralizar os comandos contidos na lei.

2)Participação das vontades parciais na formação da vontade geral. (O Senado que materializa esta exigência).

3)Autonomia dos Estados Membros, é uma autonomia organizatória.

-Requisitos para a manutenção da Federação:

-Rigidez Constitucional: (Para ter Supremacia Formal).

-Formas Federativas (Cláusula Política).

-Controle de Constitucionalidade.

-Soberania: Poderes Políticos Supremo (Ordem Interna) e Independente (Ordem Internacional).

Soberania: Na Ordem Interna, não pode ser limitada por nenhum outro Poder.

Poder Soberano: Não está obrigado a acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas.

Ordem Internacional: Está no mesmo nível da Igualdade dos demais Poderes Supremos dos outros povos.

Quem tem Soberania é a República Federativa Do Brasil e não a União.

O Titular da Soberania é o Povo.

-Autonomia: (“Autos”=Próprio/ “Nomos”= Norma).

Elaboração de Normas Próprias.

Autonomia encontra Limitação pela CF.

Que tipo de Autonomia os Estados Federativos do Brasil possuem?

São 4 espécies de Autonomia para esses Entes:

Autonomia:

1ª Obrigatória: União pela CF,

Estados Membros pela CE,

DF pela Lei Orgânica.

Município pela Lei Orgânica.

OBS: Faz-se distinção entre CF e Const.Nacional; CF refere-se a união e Const.Nacional refere-se a todos os Estados.

2ª Legislativa:

3ª Administrativa: Execução dos Comandos Legislativos.

4ª De Governo: Cada um dos Entes escolhe seu próprio representante sem a interferência do outro.

-Tipo de Federalismo ou Federação:

TIPOS DE FEDERAÇÃO EXISTENTES

1) Quanto Ao Surgimento (quanto a formação da Federação)

1.1) Agregação - surge a partir da união de Estados Soberanos que sedem uma parcela de sua soberania para formação de um ente único. Ex. EUA.

É um movimento centrípeto. O poder central concentrou poderes cedidos pelos Estados Soberanos.

1.2) Segregação – surge a partir da divisão de um estado unitário em vários domínios parcelares autônomos. Ex. Brasil.

É um movimento centrifugo. O poder central dividiu o seu poder.

2) Quanto À Repartição De Competências

2.1) Federalismo dualista – a União e os Estados encontram-se em uma relação de coordenação, é caracterizado pela repartição horizontal de competências constitucionais entre União e os Estados. Um não está subordinado ao outro. (é o federalismo norte-americano).

2.2) Federalismo por integração – tem como nota característica a sujeição dos Estado federados à União. A relação é de subordinação dos Estados em relação à União.

2.3) Federalismo cooperativo – a idéia de competências verticais é veiculada pelo exercício coordenado das competências, sob a tutela da união, com o objetivo de tornar mais eficiente o desempenho das tarefas públicas, por meio da colaboração entre as pessoas estatais. Consagrado na Alemanha e no Brasil (CF, art. 24, entre outros), este modelo passou a ser adotado nos Estados Unidos após a crise da bolsa de Nova Iorque (1929).

Busca uma cooperação entre os entes federativos. Têm-se algumas competências atribuídas pela CF apenas para a União (art. 22 na CF brasileira) e outras apenas para os Estados (art. 25, §1º da CF brasileira).

No art. 24 da CF tanto a União quanto o Estado tem competência para legislar sobre a matéria. Neste caso, a União estabelecerá as normas gerais e o Estado exercerá a competência suplementar.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;II - orçamento;III - juntas comerciais;IV - custas dos serviços forenses;V - produção e consumo;VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;IX - educação, cultura, ensino e desporto;X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;XI - procedimentos em matéria processual;XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;XV - proteção à infância e à juventude;XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

Se a lei Estadual violar a lei Federal caberá uma ADI? Não porque a violação é da legislação Federal e não direta da Constituição.

3) Quanto à Concentração Do Poder

3.1) Federalismo Centrífugo – consiste em uma reação ao fortalecimento excessivo do ente Federativo central.

3.2) Federalismo Centrípeto - fortalecimento excessivo do poder central. Ocorre quando a concentração do poder está na União. É o caso do Brasil.

No Brasil há o federalismo centrípeto, mas a federação brasileira surgiu através de um movimento centrífugo.

4) Quanto às características dominantes

4.1) Federalismo simétrico (homogêneo) – é aquele no qual é possível a identificação de certas características dominantes no modelo de Estado Federal, são elas: a) possibilidade de intervenção federal nos Estados; b) composição plural dos Estados; c) poder legislativo bicameral. É para possibilitar a participação dos Estados na formação da vontade nacional. d) poder constituinte originário com sede na União e poder constituinte decorrente dos Estados membros, e) repartição de competências entre o Governo Central e os Governos Locais, abrangendo legislação e tributação; f) Poder judiciário Dual, repartido entre União e os Estados, distribuído entre Tribunais e Juízes, assegurada a existência de um Supremo Tribunal, para exercer a função de guarda da Constituição, aplacar dissídios de competências e oferecer a interpretação conclusiva da Constituição Federal.

4.2) Federalismo assimétrico (heterogêneo) – há um rompimento com as linhas tradicionais definidoras do Federalismo simétrico, em razão do funcionamento do sistema federal. As rupturas podem consistir em deformações no estilo e nas regras federais, em razão do funcionamento do sistema federal ou em criações novas, estranhas ao conjunto identificador do federalismo simétrico.

A CF/88 apesar de consagrar um federalismo simétrico, possui algumas regras assimétricas em seu corpo para atender as peculiaridades de determinados Estados e regiões. A expansividade da assimetria pode ser visualizada em dispositivos que conferem ao Município a qualidade de ente federativo ou que reconhecem as diferenças e buscam o equilíbrio ou a diminuição das desigualdades.

Para alguns o Federalismo brasileiro seria assimétrico, para outros um federalismo simétrico, mas que faz algumas concessões ao federalismo assimétrico (maioria).

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

A CF irá atribuir a competência de acordo com a predominância do interesse (Princípio da predominância do interesse).

Em regra, se o assunto for de interesse predominantemente geral a competência é da União, de interesse regional a competência estadual e de interesse local a competência é do Município.

A partir da predominância do interesse a CF adota 4 critérios para repartição das competências (esses 4 critérios não são exclusivos da CF Brasileira estando consagrados também em diversas constituições modernas):

1) Campos específicos de competência legislativa e administrativa – para alguns entes federados a CF atribuirá poderes enumerados, para outros atribuirá poderes remanescentes ou residuais.

A CF estabelece poderes enumerados para a União (art. 21 e 22) e para os Municípios (art. 30).

Art. 30. Compete aos Municípios:I - legislar sobre assuntos de interesse local (esse interesse local não precisa ser exclusivamente local, pode ser predominantemente local – princípio da predominância dos poderes);II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Quando a CF estabelece diretamente uma competência administrativa indiretamente ela está atribuindo também uma competência legislativa e vice-versa.

Poderes residuais ou remanescentes forma atribuídos aos Estados (art. 25, §1º CF).

A competência do DF está no art. 32, §1º. Como o DF não pode ser dividido em Municípios, ele acumula as competências dos Estados e dos Municípios.

2) Possibilidade de delegação

A União só pode delegar essas matérias aos Estados e ao DF, não pode delegar aos Municípios.

Essa delegação tem como único instrumento Lei Complementar (art. 22, § único). Trata-se de uma competência privativa.

Obs) competência exclusiva não admite delegação.

Em razão da inexistência de disposição expressa acerca da possibilidade de delegação, as competências administrativas deve ser consideradas exclusivas.

3) Competências administrativas comuns

Art. 23 CF. a competência comum é administrativa.

São comuns a todos os entes da federação (União, Estados, DF e Municípios).

A competência comum (competência material) não implica, de forma imediata, competência para legislar. No entanto, isso não significa que os entes federativos estejam impedidos de legislar sobre o tema, porquanto se em um Estado de direito tudo deve ser feito em conformidade com a lei, negar a competência legislativa acabaria por tornar inócua a competência material.

4) Competências legislativas concorrentes

Art. 24 CF. Trata-se de uma competência legislativa.

Os Municípios não estão incluídos nesta competência.

obs) O município não tem competência concorrente, mas isso não significa que ele não possa legislar sobre as matérias do art. 24 (art. 30, II, CF).

Art. 30. Compete aos Municípios:II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

*Atenção para §§ 1º ao 4º do art. 24 (caem muito em prova).

Art. 24 - § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. (Uma lei Federal não pode revogar lei estadual, por isso que neste caso a lei federal suspende a eficácia da lei estadual).

Alguns autores dividem a competência suplementar em competência complementar e supletiva. A primeira ocorre quando existe uma lei federal e o estado complementa essas normas gerais (art. 24, §2º). Já a

competência supletiva ocorre quando o Estado supre a competência da União (art. 24, §3º).

ORGANIZAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO

A CF/88 adotou uma federação tricotômica ou de terceiro grau (três níveis – união, Estados e Municípios). Antes da CF/88 a federação brasileira era dicotômica (União e Estados).

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união (está em minúsculo porque se refere a união dos entes federativos) indissolúvel (princípio da indissolubilidade do pacto federativo. Esse princípio veda o direito de secessão aos Estados) dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (tem natureza: STF distrito federal não é Estado nem Município, trata-se de uma unidade federada com competência parcialmente tutelada pela União. É o que defende também José Afonso da Silva. PJ, MP, Defensoria Pública, Policia Civil, Militar e Bombeiros e a União que custeia), constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

FALTA A e 9 de julho (última aula do intensivo I, que está xerocada dentro da minha mochila).

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