direito penal - parte geral - 2013 - lfg

DIREITO PENAL

Bibliografia sugerida:

- “Curso de Direito Penal” - Rogério Greco - Ed. Ímpetus.

- “Tratado de Direito Penal” - Cezar Roberto Bitencourt - Ed. Saraiva.

- “Coleção de Ciências Criminais” - Coord.: Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches - Ed. RT.

- “Código Penal para Concursos” - Rogério Sanches Cunha - Editora Jus Podivm.

Blog do professor: www.atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches

LFG -‐ INTENSIVO 1 -‐ 2011 -‐ DIREITO PENAL -‐ Prof. Rogério Sanches/Prof. Luiz Flávio Gomes

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Sumário

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL .............................................................................................. 6

1. Direito Penal: conceito e finalidade ...................................................................................... 6

2. Direito Penal: missão ............................................................................................................ 6

3. Fontes do Direito Penal ......................................................................................................... 8

4. Interpretação da lei penal ................................................................................................... 12

4.1. Formas de interpretação .............................................................................................. 12

5. Princípios do Direito Penal .................................................................................................. 15

6. Aplicação da lei penal .......................................................................................................... 22

6.1. Princípio da legalidade (Art. 1º, CP) ............................................................................. 22

6.2. Lei penal no tempo ...................................................................................................... 27

6.3. Abolitio criminis (Art. 2º, caput, CP) ............................................................................. 29

6.4. Lex mitior (Art. 2º, parágrafo único, CP) ...................................................................... 31

6.5. Lei temporária (Art. 3º, CP) .......................................................................................... 33

6.6. Eficácia da lei penal no espaço ..................................................................................... 35

6.7. Princípio da territorialidade (art. 5º, CP) ...................................................................... 36

6.8. Extraterritorialidade (art. 7º, CP) ................................................................................. 40

TEORIA DA TIPICIDADE PENAL ................................................................................................... 43

1. Conceito de crime ............................................................................................................... 43

2. Causalismo .......................................................................................................................... 44

3. Neokantismo ....................................................................................................................... 45

4. Finalismo ............................................................................................................................. 45

5. Teoria do risco ..................................................................................................................... 47

TEORIA GERAL DO DELITO .......................................................................................................... 50

1. Introdução ........................................................................................................................... 50

FATO TÍPICO ................................................................................................................................ 51

1. Conceito .............................................................................................................................. 51

2. Elementos ........................................................................................................................... 51

CONDUTA ............................................................................................................................... 52

1. Conceito .............................................................................................................................. 52

2. Teorias ................................................................................................................................. 53

2.1. Teoria causalista ........................................................................................................... 53

2.2. Teoria neokantista ....................................................................................................... 53


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2.3. Teoria finalista .............................................................................................................. 54

2.4. Teoria finalista dissidente ............................................................................................ 55

2.6. Teoria funcionalista teleológica (moderada) à Roxin ................................................. 56

2.7. Teoria funcionalista sistêmica ou radical à Jakobs ..................................................... 56

3. Espécies de conduta ............................................................................................................ 59

3.1. Crime doloso ................................................................................................................ 59

3.2. Crime culposo .............................................................................................................. 62

3.3. Crime preterdoloso ...................................................................................................... 65

4. Erro de tipo ......................................................................................................................... 66

4.1. Conceito ....................................................................................................................... 66

4.2. Erro de tipo essencial ................................................................................................... 68

4.3. Erro de tipo acidental ................................................................................................... 69

5. Crime comissivo (praticado por ação) ................................................................................. 76

6. Crime omissivo (praticado por omissão) ............................................................................. 76

RESULTADO ............................................................................................................................ 78

1. Classificação do crime quanto ao resultado naturalístico ................................................... 78

1.1. Material ........................................................................................................................ 78

1.2. Formal (de consumação antecipada) ........................................................................... 78

1.3. Crime de mera conduta ............................................................................................... 79

2. Classificação do crime quanto ao resultado normativo ...................................................... 79

2.1. Crime de dano .............................................................................................................. 79

2.2. Crime de perigo ............................................................................................................ 79

NEXO DE CAUSALIDADE ......................................................................................................... 80

1. Conceito .............................................................................................................................. 80

2. Previsão legal ...................................................................................................................... 80

3. Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais ................................................ 80

4. Teoria da Imputação Objetiva ............................................................................................. 84

TIPICIDADE PENAL .................................................................................................................. 87

1. Evolução .............................................................................................................................. 87

2. Espécies de tipicidade formal ............................................................................................. 89

2.1. Adequação típica direta ou imediata ........................................................................... 89

2.2. Adequação típica indireta ou mediata ......................................................................... 89

ILICITUDE .................................................................................................................................... 89

1. Conceito .............................................................................................................................. 89


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2. Relação tipicidade X ilicitude .............................................................................................. 90

2.1. Teoria da autonomia ou absoluta independência ....................................................... 90

2.2. Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi ............................................................ 90

2.3. Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi ........................................................ 90

2.4. Teoria dos elementos negativos do tipo ...................................................................... 91

3. Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes/justificantes) .......................................... 92

3.1. Estado de necessidade ................................................................................................. 92

3.2. Legítima defesa ............................................................................................................ 96

3.3. Estrito cumprimento do dever legal ............................................................................ 99

3.4. Exercício regular de direito ........................................................................................ 100

3.5. Consentimento do ofendido ...................................................................................... 103

4. Descriminantes putativas .................................................................................................. 104

CULPABILIDADE ........................................................................................................................ 105

1. Conceito ............................................................................................................................ 105

2. Teorias da culpabilidade ................................................................................................... 107

3. Culpabilidade: elementos ................................................................................................. 107

3.1. Imputabilidade ........................................................................................................... 108

3.2. Potencial consciência da ilicitude ............................................................................... 113

3.3. Exigibilidade de conduta diversa ................................................................................ 115

PUNIBILIDADE ........................................................................................................................... 118

1. Conceito ............................................................................................................................ 118

2. Hipóteses de extinção ....................................................................................................... 118

Causas extintivas da punibilidade (art. 107, CP) ....................................................................... 119

ITER CRIMINIS (caminho percorrido pelo crime) ..................................................................... 127

1. Crime consumado ............................................................................................................. 129

2. Crime tentado ................................................................................................................... 130

3. Desistência voluntária/arrependimento eficaz (tentativa qualificada ou abandonada) .. 135

3.1. Desistência voluntária ................................................................................................ 135

3.2. Arrependimento eficaz (ou resipiscência) .................................................................. 136

4. Arrependimento posterior ................................................................................................ 137

5. Crime impossível ............................................................................................................... 139

CONCURSO DE PESSOAS .......................................................................................................... 140

1. Conceito ............................................................................................................................ 140

2. Classificação do delito quanto ao concurso de pessoas ................................................... 140


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2.1. Concurso eventual (monossubjetivo) ........................................................................ 140

2.2. Concurso necessário (plurissubjetivo) ....................................................................... 140

3. Delito de concurso eventual ............................................................................................. 140

PRESCRIÇÃO .............................................................................................................................. 150

1. Conceito ............................................................................................................................ 150

2. Fundamento ...................................................................................................................... 151

3. Imprescritibilidade ............................................................................................................ 151

4. Espécies de prescrição ...................................................................................................... 151


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24/01/12

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1. DIREITO PENAL: CONCEITO E FINALIDADE

Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Já sob o enfoque sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.

O Direito Penal é mais um ramo do Direito, porém, é o ramo que traz a consequência jurídica mais drástica de todos, qual seja, a privação da liberdade.

O Direito Penal é orientado pelo princípio da intervenção mínima.

2. DIREITO PENAL: MISSÃO

Atenção: A doutrina divide a missão do Direito Penal em duas (mediata e imediata).

§ Mediata:

a) controle social

b) limite ao poder punitivo estatal

OBS.: Se de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro lado, é necessário também limitar seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva.

§ Imediata:

Atenção: a doutrina diverge no que se refere à missão imediata do Direito Penal.

1ª corrente: proteger bens jurídicos (prevalece).

2ª corrente: assegurar o ordenamento, a vigência da norma.

Pergunta de concurso (MP-SC): Distinção entre Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo.

Direito Penal Objetivo

É o conjunto de leis penais em vigor no país.


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Cuidado: o Direito Penal Objetivo é expressão ou emanação do poder punitivo do Estado.

Direito Penal Subjetivo

É o direito de punir do Estado.

Atenção: o poder punitivo do Estado não é absoluto / ilimitado / incondicionado.

§ Limite temporal: Ex.: prescrição.

§ Limite espacial: Ex.: princípio da territorialidade (art. 5º, CP).

§ Limite quanto ao modo (modal): Ex.: dignidade da pessoa humana.

O monopólio do direito de punir não significa autorização para punições abusivas.

busca evitar a punição privada (justiça pelas próprias mãos)

Pergunta de concurso (MPF): Existe exceção tolerando a aplicação de sanção penal por ente não estatal?

R.: Sim, art. 57 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73).

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Atenção! A legítima defesa não é uma exceção, pois não é imposição de sanção penal, é alguém se defendendo de uma injusta agressão.

Direito Penal Substantivo

É sinônimo de Direito Penal Objetivo.

Direito Penal Adjetivo à classificação ultrapassada

Corresponde ao Direito Processual Penal.

* Essa classificação só tinha sentido na época em que o Direito Processual não era um ramo autônomo.

Direito Penal de Emergência

Utilizado para limitar ou derrogar garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta criminalidade (ex.: Lei 8.072/90 - Leis dos crimes hediondos).


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Direito Penal Simbólico

O Estado, na pretensão de dar rápida resposta aos anseios sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e de política criminal, criando uma ilusão. Acaba cumprindo uma função simbólica.

Direito Penal Promocional

Ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para a consecução de suas finalidades políticas. Acaba por ignorar o princípio da intervenção mínima. Ex.: utilizar o Direito Penal para efetivar a Reforma Agrária.

3. FONTES DO DIREITO PENAL

É o lugar de criação e a forma de revelação do Direito Penal.

fonte material fonte formal

à Fonte material: fonte de produção, órgão encarregado da produção de Direito Penal. É a União (art. 22, I, CF/88).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I -‐ direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Cuidado: art. 22, parágrafo único, CF/88.

Art. 22, Parágrafo único: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

O estado pode estar autorizado, desde que haja lei complementar. Ex.: uma vegetação merece uma proteção diferenciada. Lei complementar pode autorizar o estado a criar uma legislação para proteger essa vegetação.

à Fontes formais: fontes de conhecimento/revelação

a) Imediata: lei1.

b) Mediata: costumes2 e princípios gerais de direito3.

1 Aula 3. 2 Aula de hoje. 3 Próxima aula. 4 É a forma de interpretação que mais cai nos concursos.

2 Aula de hoje. 3 Próxima aula.


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Direito Penal X Costumes

§ Costumes: conceito

Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.

Cuidado: em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume não cria crime, não comina pena (veda-se o costume incriminador).

Pergunta de concurso: Admite-se costume revogar crime (costume abolicionista)?

Atenção: Nunca responda que o adultério foi revogado pelo costume! O adultério deixou de ser crime em razão do princípio da intervenção mínima.

R.: Tem doutrina admitindo costume abolicionista, dando como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho.

Discutindo a questão, temos três correntes:

1ª corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social.

Obs.: Para esta corrente, jogo do bicho deixou de ser infração penal.

2ª corrente: Não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o interesse social, o juiz não deve aplicar a lei.

Obs.: Para esta corrente, jogo do bicho permanece formalmente típico, cabendo ao Congresso revogar a infração.

3ª corrente: Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro).

Obs.: Para esta corrente, jogo do bicho permanece típico, aplicável no caso concreto.

Essa terceira corrente é a que prevalece.

OBS.: Para concurso da Defensoria Pública, adotar a segunda corrente (é adotada por Luiz Flávio Gomes).

Pergunta de concurso: Para aqueles que não admitem o costume abolicionista, para que serve o costume no Direito Penal?

R.: Admite-se o costume interpretativo (serve para aclarar o significado de uma palavra, expressão ou texto). Ex.: Havia a expressão “mulher honesta” (mas foi abolida); a expressão “repouso noturno” (depende do costume da localidade).


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Art. 155, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena -‐ reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º -‐ A pena aumenta-‐se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Fontes formais (reveladora) do D. Penal

Doutrina tradicional Doutrina moderna

- Imediata: lei

- Mediata: costumes e princípios gerais de direito.

E a CF/88?

E os tratados internacionais de direitos humanos?

E a jurisprudência?

E os atos administrativos complementos das normas em branco?

- Imediatas: a) Lei

b) Constituição Federal

c) Tratados internacionais de direitos humanos

d) Jurisprudência

e) Princípios

f) Complementos da norma penal em branco própria

- Mediata: doutrina

Cuidado: costumes configuram fontes informais do D. Penal.

à Fontes formais imediatas (para a doutrina moderna)

a) Lei

Única capaz de criar crime e cominar pena.

b) CF/88

Não pode criar crime e cominar pena - porque tem um processo de alteração rígido, ficaria difícil modificar o crime ou abolir a infração penal -, mas pode fixar alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir à mandados constitucionais de criminalização (exs.: art. 5º, XLI, XLII, XLIII).

Art. 5º, XLI -‐ a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII -‐ a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII -‐ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo


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evitá-‐los, se omitirem;

Pergunta de concurso: Existe mandado de criminalização implícito?

R.: De acordo com a maioria, ao lado das obrigações expressas de criminalização, existem as obrigações implícitas (ex.: a CF garante o direito à vida, portanto, o legislador deve punir o homicídio).

c) Tratados internacionais de direitos humanos

Podem entrar no ordenamento jurídico de dois modos.

Se o tratado internacional de direitos humanos for aprovado com o quórum de emenda, passa a ter status constitucional.

Se o tratado internacional de direitos humanos for aprovado com quórum comum, é infraconstitucional, porém, com status supralegal (abaixo da CF, acima da lei).

CF

infraconst. T.I.D.H. (aprovação com quórum de emenda)

supralegal T.I.D.H. (aprovação com quórum normal)

Lei ordinária

Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos não podem criar crime ou cominar pena para o direito interno, só para o direito internacional.

No crime de lavagem de dinheiro, a Lei 9.613/98 diz quais são os crimes antecedentes (tráfico de drogas, crimes contra a Administração Pública, crimes praticados por organização criminosa...). O problema é que a lei não define o que é organização criminosa. A organização criminosa está definida na Convenção de Palermo. Se eu usar a Convenção de Palermo para definir a organização criminosa e caracterizar crime antecedente na lavagem de dinheiro, um tratado internacional estará criando crime para o direito interno.

d) Jurisprudência

Apesar de igualmente não criar crime ou cominar pena, revela Direito Penal.

Ex.: Art. 71, CP: É a jurisprudência quem diz quais são as condições de tempo, as condições de lugar etc. do crime continuado.

Art. 71 -‐ Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou


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mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-‐se-‐lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Um exemplo célebre são as Súmulas Vinculantes.

e) Princípios

Vários são os julgados dos Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios.

f) Complementos da norma penal em branco

02/02/12

4. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

4.1. Formas de interpretação

a) Quanto ao sujeito

§ Autêntica ou legislativa: dada pela própria lei (a lei interpretando a si mesma). Ex.: art. 327, CP (a própria lei interpreta o conceito de funcionário público para fins penais).

§ Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos.

§ Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos nossos tribunais.

OBS.: Hoje pode ter força vinculante (súmula vinculante).

Pergunta de concurso (Analista Judiciário do STF/2008/CESPE): A Exposição de Motivos do Código Penal é típico exemplo de interpretação autêntica contextual.

R.: Errado, a Exposição de Motivos do Código Penal é um exemplo de interpretação doutrinária.

b) Quanto ao modo

§ Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras.

§ Teleológica: indaga-se a vontade objetivada na lei.

§ Histórica: procura-se a origem da lei.


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§ Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação/princípios gerais de direito.

§ Progressiva (adaptativa ou evolutiva): interpretação da norma de acordo com o avanço da ciência.

c) Quanto ao resultado4

§ Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada adicionando).

§ Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para que correspondam à vontade do texto.

§ Restritiva: reduz-se o alcance das palavras para que correspondam à vontade do texto.

Pergunta de concurso: Cabe interpretação extensiva contra o réu?

1ª corrente: o ordenamento jurídico brasileiro não proíbe.

2ª corrente: socorrendo-se do princípio do in dubio pro reo, não cabe interpretação extensiva maléfica (função garantista do Direito Penal) à Art. 22, 2, Estatuto de Roma: a interpretação deve ser sempre a favor da pessoa acusada.

3ª corrente: admite em casos excepcionais a interpretação extensiva contra o réu, em especial quando a interpretação restritiva gera um escândalo por sua notória irracionalidade (Zaffaroni).

Ex.:

Art. 157, § 2º, CP: A pena aumenta-‐se de um terço até metade:

I -‐ se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

O que significa “emprego de arma”? Uma corrente ampliou o alcance da palavra “arma”: até uma faca de cozinha pode ser uma arma. Uma segunda corrente adotou uma interpretação restritiva: só os instrumentos fabricados com finalidade bélica. Prevalece no Brasil a interpretação extensiva.

Cuidado: A interpretação extensiva não se confunde com interpretação analógica. Nesta, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador.

Ex.: Art. 121, CP

Art. 121, § 2°: Se o homicídio é cometido:

I -‐ mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

4 É a forma de interpretação que mais cai nos concursos.


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Há uma fórmula genérica (“ou por outro motivo torpe”), o legislador deixa um campo aberto para eventual interpretação extensiva. Veja a parte verde.

III -‐ com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV -‐ à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

O art. 306 do CTB é exemplo de interpretação analógica.

Art. 306, CTB (Lei 9.503/97): Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

As hipóteses de interpretação extensiva e analógica não se confundem com analogia (regra de integração). Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se daquilo que o legislador previu para outro similar.

Pergunta de concurso: Quais os requisitos para que exista analogia (modalidade de integração) no Direito Penal? R.: 1) Certeza de que sua aplicação é favorável ao réu; 2) Existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida à pressupõe falha, omissão na lei (se o legislador propositadamente não abrangeu uma situação, sem correspondente, não cabe analogia, nem mesmo em favor do réu).

Art. 2º, Lei 8.072/90: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de (...).

A lei diz que o crime de tráfico de entorpecentes é equiparado a crime hediondo. E a associação para o tráfico? É equiparada a crime hediondo?

OBS.: De acordo com o STJ, o crime de associação para o tráfico NÃO integra a Lei 8.072/90. Impossível analogia in malam partem com a finalidade de considerá-lo crime dessa natureza (HC 177.220/RJ).

Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia

Tem lei criada para o caso Não tem lei para o caso

Ampliação de um conceito legal (não importa no surgimento de nova norma).

Ex.: art. 157, § 2º I: expressão “arma”.

Depois de exemplos, a lei encerra o texto de forma genérica, permitindo alcançar outras hipóteses.

Ex.: art. 121, § 2º, I, III e IV, CP.

Criação de uma nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do todo do ordenamento jurídico (analogia juris).

à Forma de integração (não interpretação)


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Ex.: art. 181, CP (“cônjuge”: pode abranger o convivente na união estável)

5. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal

1.1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Bens jurídicos à todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens.

Nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado (impede que o Estado utilize o Direito Penal para proteger bens jurídicos ilegítimos).

O Direito Penal segue esse princípio, tanto que os Títulos do CP já exteriorizam o bem jurídico protegido.

Pergunta de concurso: O que vem a ser a espiritualização do bem jurídico?

Parte da doutrina critica a expansão inadequada e ineficaz da tutela penal em razão dos novos bens jurídicos de caráter coletivo e difuso. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização (espiritualização/liquefação) do bem jurídico penal.

1.2) Princípio da intervenção mínima

O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário (a intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle) e fragmentário (observa somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

Pergunta de concurso: O princípio da insignificância é desdobramento da subsidiariedade ou da fragmentariedade?

R.: É da fragmentariedade que se extrai o princípio da insignificância.

à Princípio da insignificância nos Tribunais Superiores

Requisitos:

a) Mínima ofensividade da conduta do agente;

b) Nenhuma periculosidade social;


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c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Consequência: exclui a tipicidade (material) do fato (não há crime).

Perguntas de concurso:

1) Aplica-se o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública?

R.: STF: aplica-se.

STJ: não aplica (considerando o bem jurídico tutelado: moralidade administrativa).

2) Aplica-se o princípio da insignificância no delito de moeda falsa (nota de pequeno valor)? (Magistratura Federal/TRF1/2009/CESPE)

R.: STF e STJ: não se aplica (tratando-se de delito contra a fé pública, sempre há interesse estatal na sua punição).

3) Aplica-se o princípio da insignificância para agente reincidente?

R.: A questão não está consolidada nos Tribunais Superiores, havendo decisões nos dois sentidos.

TJ-PR: considerou que os antecedentes do autor não devem ser levados em consideração para aplicação do princípio da insignificância.

O prof. Rogério concorda com esse entendimento, pois se observarmos somente critérios subjetivos haverá Direito Penal do Autor.

4) Aplica-se o princípio da insignificância no delito de descaminho?

R.: Tem decisões admitindo, desde que:

a) débito tributário apurado inferior a R$ 10.000,00 (valor mínimo para ajuizamento da ação fiscal: se é insignificante na esfera administrativa, é insignificante também na esfera criminal);

b) apreensão de todos produtos objeto do crime.

5) Aplica-se o princípio da insignificância no delito de apropriação indébita previdenciária?

R.: Prevalece que não, pois atinge bem jurídico de caráter supraindividual (previdência social).

6) Aplica-se o princípio da insignificância no delito de roubo?

R.: STF e STJ não admitem (mas é possível no furto, mesmo que qualificado).


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7) Aplica-se o princípio da insignificância nos delitos ambientais?

R.: A questão não está consolidada nos Tribunais Superiores, havendo decisões nos dois sentidos.

2) Princípios relacionados com o fato do agente

2.1) Princípio da exteriorização ou materialização do fato

Significa que o Estado só pode incriminar condutas humanas, isto é, fatos (ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos, por meras cogitações ou estilo de vida).

Art. 2º, CP: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

DIREITO PENAL DO AUTOR

DIREITO PENAL DO FATO

DIREITO PENAL DO FATO, LEVANDO EM

CONSIDERAÇÃO O SEU AUTOR

Marcado pela punição de pessoas que não tenham praticado nenhuma conduta.

Punição de fatos causados pelo homem.

Só devem ser incriminados fatos mas, na punição o juiz considera as condições pessoais do agente (art. 59, CP).

à Francisco de Assis Toledo: esse é o Direito Penal adotado pelo Brasil.

MP-GO/2005: “O Direito Penal não serve para a tutela da moral ou para a realização de pretensões pedagógicas”. Esta afirmação está vinculada a qual princípio? R.: Princípio da exteriorização ou materialização do fato.

O art. 60 da Lei de Contravenções Penais foi abolido com base nesse princípio.

A contravenção penal da vadiagem (art. 59) também deveria ser abolida, pois é um resquício do Direito Penal do Autor.

2.2) Princípio da legalidade (próxima aula)

2.3) Princípio da ofensividade (ou lesividade)

Para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.


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Os crimes de perigo abstrato foram recepcionados pela CF?

Lembrar:

- crimes de perigo abstrato: o perigo resultado da conduta é absolutamente presumido por lei;

- crimes de perigo concreto: o perigo resultado da conduta deve ser comprovado.

1ª corrente: O crime de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo recepcionado pela CF. Adotada pelo STF

2ª corrente: O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na tutela antecipada de bens jurídicos relevantes. Adotada pelo STF.

STF:

O STF adotou a primeira corrente, quando julgou atípica a conduta de porte de arma desmuniciada. Recentemente, no entanto, adotou a segunda corrente, quando decidiu ser crime condução embriagada de veículo automotor, mesmo sem gerar perigo concreto.

3) Princípios relacionados com o agente do fato

3.1) Princípio da responsabilidade pessoal

Proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem (não existe responsabilidade penal coletiva).

3.2) Princípio da responsabilidade subjetiva

Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis (não existe responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa).

Pergunta de concurso: Duas exceções admitindo responsabilidade penal objetiva no nosso ordenamento penal.

R.: 1) Embriaguez não acidental completa (no momento do crime não há dolo ou culpa, é preciso verificar se houve dolo no momento em que o agente se embriagou); 2) Rixa qualificada: todos respondem pela qualificadora independentemente de saber quem foi o agente da lesão grave.

3.3) Princípio da culpabilidade

O Estado só pode punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.

3.4) Princípio da igualdade (isonomia)


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Todos são iguais perante a lei.

Atenção: a igualdade é material (e não formal), admitindo distinções justificadas.

OBS.: Havia o entendimento de que estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus a pena restritiva de direitos.

A 1ª Turma do STF, ao aplicar o princípio da isonomia, concedeu HC em favor de cidadão paraguaio, em situação irregular no país, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 103.311).

14/02/12

3.5) Princípio da presunção de inocência (ou não culpa)

CF/88 CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

“Ninguém pode ser considerado culpado...”.

Princípio da presunção de não culpabilidade

Art. 5º, LVII, CF: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

“Todos devem ser presumidos inocentes...”.

Princípio da presunção de inocência (art. 8º, 2)

Art. 8º, 2, Convenção Americana de Direitos Humanos: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

STF: Princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade).

Deste princípio, decorrem 3 conclusões:

1) É cabível prisão provisória, desde que imprescindível.

Art. 312, CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Crítica: ninguém pode ser preso simplesmente por conveniência. Se é conveniente, não é imprescindível.


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2) Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu (e não a este comprovar sua inocência).

3) A condenação deve derivar da certeza do julgador (in dubio pro reo).

4) Princípios relacionados com a pena

Obs.: Serão aprofundados no Intensivo 2.

4.1) Princípio da proibição da pena indigna

4.2) Princípio da humildade das penas

Esses princípios decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5º, §§ 1º e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Artigo 5º -‐ Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

4.3) Princípio da proporcionalidade (princípio decorrente da individualização da pena)

A pena deve ser proporcional à gravidade da infração.

Princípio da proporcionalidade

proíbe excesso proíbe a intervenção estatal (evita a hipertrofia da punição) insuficiente (evita a impunidade)

Garantismo negativo Garantismo positivo (frear o poder punitivo do Estado) (fomentar eficiente intervenção estatal)

Ex.: Art. 319-A, CP.

Art. 319-‐A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.


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Essa pena demonstra uma violação ao princípio da proporcionalidade, há uma intervenção estatal insuficiente.

4.4) Princípio da pessoalidade da pena

A pena não passa da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF). Ex.: Pena de Multa. Não podem os herdeiros responderem por essa.

Art. 5º, XLV: nenhuma PENA passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Pergunta de concurso: O princípio da pessoalidade admite exceções?

1ª corrente: A pena de confisco pode ser estendida aos sucessores, exceção prevista na própria CF.

Essa corrente erra porque confisco não é pena.

2ª corrente (prevalece): O princípio da pessoalidade é ABSOLUTO, não admitindo exceções (confisco não é pena, mas efeito da condenação).

Artigo 5º, 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos:

Artigo 5º, 3: A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

OBS.: O art. 43, II, do CP fala da pena de perda de bens (não confunda com confisco!).

4.5) Princípio da vedação do bis in idem

Tem três significados:

a) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime.

b) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.

c) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Segundo a doutrina, é um princípio constitucional implícito. Porém, está expresso no art. 20 do Estatuto de Roma.

Artigo 20

No Bis in Idem


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1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

Exemplo: No dia 17/01/00, nasce o processo “A”, sobre o roubo X. Porém, no dia 25/02/00, é instaurado o processo “B”, também sobre o roubo X. No dia 10/05/02, no processo “B”, o acusado é condenado a uma pena de 4 anos. No dia 13/11/02, aquele processo que começou primeiro teve uma condenação à pena de 5 anos. Qual pena será aplicada? A do primeiro processo, porque houve litispendência e o segundo processo é nulo, ou a do segundo processo, que tem uma pena mais benéfica?

1ª corrente: Em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, deve se aplicar aquela mais benéfica ao réu (Min. Luiz Fux).

2ª corrente: A ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido, somente a primeira tem validade jurídica, independentemente da pena cominada em ambos os processos (Min. Marco Aurélio).

Atenção: a segunda corrente prevaleceu no julgamento do HC 101.131.

6. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

6.1. Princípio da legalidade (Art. 1º, CP)

O princípio da legalidade nasce da:

reserva legal + anterioridade

“Não há crime sem lei anterior...”

§ CF/88, art. 5º, XXXIX

§ Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 9º

§ Estatuto de Roma, art. 22

§ Convênio para a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950), art. 7º, § 2º

Conceito: Constitui uma real limitação de interferir na esfera de liberdades individuais.

Pergunta de concurso: Fundamentos do princípio da legalidade?

1º) Político: exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário às leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio).

2º) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes (o Parlamento deve ser o responsável pela criação de crimes).


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3º) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Princípio da legalidade

Desdobramentos:

1) Não há crime ou pena sem lei*

Cuidado: vale também para as contravenções penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurança.

* Lei ordinária (exceção: lei complementar).

Pergunta de concurso: Medida provisória pode versar sobre direito penal?

R.: Medida provisória, não sendo lei em sentido estrito, mas ato do Executivo com força normativa, não pode versar sobre direito penal incriminador.

Medida provisória pode versar sobre direito penal não incriminador?

1ª corrente: O art. 62, § 1º, I, “b”, CF/88, proíbe medida provisória versar sobre Direito Penal (incriminador ou não).

2ª corrente: O art. 62, § 1º, I, “b”, CF/88 proíbe medida provisória versar sobre direito penal incriminador, sendo possível matéria de direito penal não incriminador.

Essa segunda corrente prevalece na doutrina moderna.

O STF admite medida provisória versando sobre direito penal não incriminador?

Em duas oportunidades distintas, antes e depois da EC 32/01, o STF admitiu MP em favor do réu.

EC 32/01

ANTES DEPOIS

O STF, no RE 254.838/PR, discutindo os efeitos extintivos da punibilidade trazidos pela MP 1571/97, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

O STF não julgou inconstitucional a MP 417/08 (convertida na Lei 11.706/08), que autorizou a entrega espontânea de armas de fogo, afastando a ocorrência de crime.

Art. 62, CF: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-‐las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)


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§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001);

2) Não há crime ou pena sem lei anterior

Princípio da anterioridade (busca proibir a retroatividade maléfica).

Cuidado: a retroatividade benéfica é garantia constitucional do cidadão.

3) Não há crime ou pena sem lei escrita

Busca proibir o costume incriminador.

Cuidado: admite-se o costume interpretativo.

4) Não há crime ou pena sem lei estrita

Proíbe a utilização da analogia incriminadora.

Cuidado: a analogia em favor do réu é admitida.

Ex.:

Art. 155, § 3º, CP: Equipara-‐se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

E o sinal de TV a cabo?

A 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 97.261/RS, entendeu que a subtração de sinal de TV a cabo é atípica, reputando que a equiparação do sinal de TV a cabo à energia elétrica configura analogia in malam partem.

5) Não há crime ou pena sem lei certa

Princípio da taxatividade (exige dos tipos penais clareza).

Cuidado: o tipo penal não deve deixar margens a dúvidas.

Ex. de violação ao princípio da taxatividade:

Art. 41-‐B, Lei 10.671/03 (Estatuto do Torcedor): Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos:


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6) Não há crime ou pena sem lei necessária

Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

O princípio da legalidade é o ponto basilar do garantismo (negativo).

PODER PUNITIVO DO ESTADO LIBERDADE DO CIDADÃO

Não há crime sem:

lei anterior MINIMIZAR escrita estrita certa necessária

necessária MAXIMIZAR certa estrita escrita anterior lei

Lei penal: espécies

1) Lei penal completa: dispensa complemento normativo ou valorativo.

- normativo à dado por outra norma.

- valorativo à dado pelo juiz.

Ex.: art. 121, CP.

2) Lei penal incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.

2.1) Norma penal em branco: depende de complemento normativo.

Norma penal em branco é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto ao seu conteúdo, porém, determinável.

2.1.1) Norma penal em branco própria (em sentido estrito ou heterogênea)

O complemento normativo não emana do legislador.

complementa

Norma (≠ lei) Lei “A”


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Ex.: Lei de Drogas (a “norma que define “drogas” é uma Portaria do Ministério da Saúde, ou seja, do Executivo).

2.1.2) Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo ou homogênea)

O complemento normativo emana do legislador.

complementa

Lei Lei

Atenção: a norma penal em branco imprópria se divide em duas:

NORMA PENAL EM BRANCO IMPRÓPRIA

HOMOVITELINA/HOMÓLOGA HETEROVITELINA/HETERÓLOGA

O complemento emana da mesma instância legislativa. Ex.: Código Penal complementado pelo Código Penal. Ex.: Art. 312, CP (fala em funcionário público) à Art. 327, CP (conceito de funcionário público).

O complemento emana de instância legislativa diversa. Ex.: Código Penal complementado pelo Código Civil. Ex.: Art. 237 (fala em impedimentos matrimoniais) à CC (define os impedimentos matrimoniais).

2.1.3) Norma penal em branco ao revés (inversa ou ao avesso)

NORMA PENAL EM BRANCO NORMA PENAL EM BRANCO INVERSA

Preceito primário:

- incompleto

Preceito secundário (pena):

- completo

Preceito primário:

- completo

Preceito secundário (pena):

- incompleto

Ex.: Lei 2.889/56 (Lei do genocídio), art. 1º.

Art. 1º: Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de


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ocasionar-‐lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Cuidado: o complemento da norma penal em branco inversa só pode ser realizado por uma lei, sob pena de violação ao princípio da reserva legal.

2.2) Tipos abertos: depende de complemento valorativo.

Ex.: crimes culposos (a imprudência, a negligência e a imperícia vão ser valoradas pelo juiz na análise do caso concreto).

PERGUNTA DE CONCURSO: NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO ESTRITO VIOLA O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE?

1ª corrente: A N.P.B. em sentido estrito é inconstitucional, ofendendo o princípio da reserva legal, visto que o seu conteúdo é criado e modificado sem a participação do Parlamento (Rogério Greco).

2ª corrente: A N.P.B. em sentido estrito não viola o princípio da reserva legal, pois o legislador cria o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos. O que a autoridade administrativa pode fazer, é explicitar um dos requisitos dados pelo legislador (prevalece no STF).

08/03/12

6.2. Lei penal no tempo

- Teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão).

- Teoria do resultado (do evento ou do efeito): considera-se praticado o crime no momento do resultado.


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- Teoria da ubiquidade (mista): considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.

O art. 4º do CP adotou a teoria da atividade.

CP, Art. 4º: Considera-‐se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

O art. 4º do CP tem inteira aplicação não somente na fixação da lei que vai reger o caso, mas também para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.

Art. 4º, CP X Imputabilidade do agente

Tempo da conduta Tempo do Resultado

O agente era menor de 18 anos. O agente atingiu a maioridade.

PERGUNTA DE CONCURSO: APLICA-SE O ECA OU O CÓDIGO PENAL?

R.: O art. 4º revela que se considera praticado o crime no momento da conduta, não importando o momento do resultado.

Pergunta de concurso (Magistratura/RS/2009): Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabelecidas na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias após, em consequência das lesões recebidas.

R.: Errado, aplica-se o ECA, à luz do art. 4º do CP.

Art. 4º, CP X Sucessão de leis penais no tempo

Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização da conduta criminosa.

TEMPO DA REALIZAÇÃO DA CONDUTA

LEI POSTERIOR

- Fato era atípico. - Torna o fato típico.

Lei irretroativa (art. 1º, CP)

- Fato típico.

A lei anterior é ultrativa.

- Torna a pena mais rigorosa.

Lei irretroativa (art. 1º, CP)


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- Fato era típico.

retroativa (art. 2º, caput)

- Torna o fato atípico.

- Fato típico

retroativa (art. 2º, § único)

- Torna a pena menos rigorosa.

Pergunta de concurso (Magistratura - TJ/SP - 2011): Antônio, quando ainda em vigor o inciso VII, do art. 107, do CP, que contemplava como causa extintiva da punibilidade o casamento da ofendida com o agente, posteriormente revogada pela Lei 11.106, publicada em 29 de março de 2005, estuprou Maria, com a qual veio a casar em 30 de setembro de 2005. O juiz, ao proferir a sentença, julgou extinta a punibilidade de Antônio, em razão do casamento com Maria, fundamentando tal decisão no dispositivo revogado. Assinale, dentre os princípios adiante mencionados, em qual deles fundamentou tal decisão: a) Princípio da isonomia. b) Princípio da proporcionalidade. c) Princípio da retroatividade da lei penal benéfica. d) Princípio da ultratividade da lei penal benéfica. e) Princípio da legalidade.

R.: D (Princípio da ultratividade da lei penal benéfica).

6.3. ABOLITIO CRIMINIS (ART. 2º, CAPUT, CP)

Art. 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Abolitio criminis é a supressão da figura criminosa (o fato não é mais punível).

PERGUNTA: QUAL É A NATUREZA JURÍDICA DA ABOLITIO CRIMINIS?

1ª corrente: Causa de extinção da punibilidade.

2ª corrente: Causa de exclusão da tipicidade (e, por conseguinte, extinção da punibilidade).

Prevalece a 1ª corrente, que parece ter sido a corrente adotada pelo CP (art. 107, III).

Art. 107: Extingue-‐se a punibilidade:

III -‐ pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;


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OBS. 1: A abolitio criminis cessa a execução penal.

Conclusão: Lei abolicionista não respeita coisa julgada.

O art. 5º, XXXVI, da CF diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

PERGUNTA DE CONCURSO: O ART. 2º, CAPUT, CP VIOLA O ART. 5º, XXXVI, DA CF/88?

R.: O art. 2º do CP não infringe o art. 5º, XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual, e não o direito de punir do Estado.

OBS. 2: A abolitio criminis cessa os efeitos penais da condenação.

Conclusão: Os efeitos extrapenais permanecem (a sentença penal condenatória continua servindo como título executivo).

PERGUNTA DE CONCURSO: ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA?

Uma situação interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento, ao estabelecer um prazo para que os possuidores e proprietários de armas entregassem ou regularizassem o registro do objeto. Durante esse prazo, não houve a incidência do crime de posse de arma de fogo. Esse período foi chamado pela doutrina de “abolitio criminis temporária”.

Princípio da continuidade normativo-típica

LEI 11.106/05

ANTES DEPOIS

- Rapto violento (art. 219, CP).

- Rapto consensual (art. 220, CP)

Art. 148, § 1º, V, CP.

princípio da continuidade normativo-típica

Foi abolido (abolitio criminis)

ABOLITIO CRIMINIS PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

- Supressão da figura criminosa. - Migração do conteúdo criminoso para outro tipo penal.

- O fato deixa de ser punível. - O fato permanece punível.

- A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso.

- A intenção é manter o caráter criminoso do fato.


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OBS.: Um exemplo atual do princípio da continuidade normativo-típica é o atentado violento ao pudor, que estava no art. 214 e agora está no art. 213 do CP.

6.4. LEX MITIOR (ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, CP)

Art. 2º, Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-‐se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Lex mitior: lei posterior que de qualquer modo favorece o agente (também é retroativa).

OBS.: Não respeita coisa julgada (aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado).

PERGUNTA DE CONCURSO: DEPOIS DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUEM APLICA A LEI MAIS BENÉFICA?

R. (prova objetiva): Súmula 611 do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”).

R. (prova dissertativa):

1ª corrente: Súmula 611, STF: será sempre o Juízo da Execução.

2ª corrente: Se a aplicação da lei mais benéfica exigir simples raciocínio matemático, é o Juiz da Execução. Ex.: Lei posterior cria uma causa de diminuição de pena quando o agente do crime é idoso (com 60 anos ou mais).

Se a aplicação, no entanto, demandar juízo de valor, deve ser interposta revisão criminal. Ex.: lei posterior cria uma diminuição de pena no roubo quando a coisa é de pequeno valor.

Prevalece a 1ª corrente, até porque a aplicação de lei mais benéfica não está entre as hipóteses que autorizam revisão criminal.

PERGUNTA DE CONCURSO: É POSSÍVEL RETROAGIR LEI MAIS BENÉFICA QUANDO AINDA NA VACATIO LEGIS?

1ª corrente: A vacatio tem como finalidade principal dar conhecimento da lei promulgada. Aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova não podem ficar impedidos de lhe prestar obediência, em especial quando mais favorável (corrente minoritária).

2ª corrente: Lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social, não podendo ser aplicada enquanto nesse estado (prevalece).

Sucessão de leis penais X Crime continuado


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Ex.: Cinco furtos são praticados em continuidade delitiva.

155 155 155 155 155

art. 71, CP

Manda a lei aplicar a pena de um só dos crimes.

Se quando a cadeia criminosa começou tinha-se a Lei “A”, com pena de 1 a 4 anos, e posteriormente vem a Lei “B”, com pena de 2 a 5 anos, aplica-se a Lei “A” ou a Lei “B”?

Lei “A” Lei “B”

pena: 1 a 4 anos pena: 2 a 5 anos

155 155 155 155 155

art. 71, CP

R.: Aplica-se a última lei vigente antes da cessação da continuidade, mesmo que mais grave (Súmula 711 do STF).

PODE O JUIZ COMBINAR DUAS LEIS PARA FAVORECER O RÉU?

TEMPO DA CONDUTA MOMENTO DA SENTENÇA

Lei “A”

Pena: 1 a 4 anos

100 dias-multa

Lei “B”

Pena: 2 a 5 anos

10 dias-multa

O QUE O JUIZ DEVE FAZER? QUAL LEI ELE APLICA? ELE PODE APROVEITAR AS PARTES MAIS BENÉFICAS DAS DUAS LEIS PARA FAVORECER O RÉU?

1ª corrente: Não é possível, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando uma terceira lei (lex tertia) (corrente adotada por Nelson Hungria).

2ª corrente: se o juiz pode aplicar “o todo” de uma lei ou de outra para favorecer o agente, pode também escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim (corrente adotada por Basileu Garcia, seguido pela maioria da doutrina moderna).


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A tendência do STF é a primeira corrente, porém a questão ainda não está consolidada.

6.5. Lei temporária (Art. 3º, CP)

Art. 3º: A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-‐se ao fato praticado durante sua vigência.

à Lei temporária (temporária em sentido estrito)

É aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de vigência.

Ex.: Lei “A” SÃO

ULTRATIVAS 1/1/12 1/6/12

à Lei excepcional (temporária em sentido amplo)

É a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como guerra, calamidades, epidemias etc.

Ex.: Lei “A”

1/1/12 fim da epidemia

Essas leis são ultrativas, pois se assim não fossem, se sancionaria uma ineficácia preventiva (por serem de curta duração, se não tivessem a característica da ultratividade, perderiam sua força intimidativa).

PERGUNTA: O ART. 3º DO CP, ADMITINDO HIPÓTESES DE ULTRA-ATIVIDADE MALÉFICA, FOI RECEPCIONADO PELA CF/88?

1ª corrente: Zaffaroni, percebendo que a CF/88 não traz qualquer exceção à proibição da ultra-atividade maléfica, julga o art. 3º não recepcionado.

2ª corrente: Predomina o entendimento de que a ultra-atividade prevista no art. 3º não infringe princípios constitucionais. Nessas espécies de leis temporárias, não existe conflito no tempo, pois versam sobre matérias específicas.

Norma penal em branco X Sucessão no tempo de normas complementares

complementada pela alterada pela

Lei “A” Norma “B” Norma “C”


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AO SE ALTERAR A NORMA COMPLEMENTAR (EX.: ALTERAM A PORTARIA QUE DIZ QUAIS SUBSTÂNCIAS SÃO CONSIDERADAS DROGAS), ELA RETROAGE?

§ 1ª corrente: a alteração do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica (Paulo José da Costa Júnior).

§ 2ª corrente: a alteração do complemento da NPB, mesmo que mais benéfica, jamais retroage, pois não se alterou a norma principal (adotada por Frederico Marques).

§ 3ª corrente: só tem importância a variação da norma complementar quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata (não bastando mera atualização) (adotada por Mirabete).

§ 4ª corrente: a alteração de norma penal em branco homogênea (lei complementada por lei), se benéfica, retroage. Já na hipótese de norma penal em branco heterogênea, a alteração benéfica não retroage quando a complementação se reveste de excepcionalidade (adotada por Alberto Silva Franco e STF).

ART. 237, CP ART. 33, LEI DE DROGAS

ART. 2º, LEI 1.521/51

Contrair casamento com impedimento.

CC (norma penal em branco homogênea)

Tráfico de drogas

portaria

(NPB heterogênea)

Ex.: A Portaria é alterada para excluir do rol de drogas o lança-perfume.

Transgredir tabelas oficiais de preço

portaria

(NPB heterogênea) Ex.: O agente vendeu carne a R$25,00/kg quando só poderia ser até R$20,00/kg. Mas agora a tabela permite até R$30,00/kg.

1ª C - Se a alteração for benéfica, retroage.



2ª C - Mesmo que benéfica, a alteração não retroage.



3ª C - Havendo real modificação da figura criminosa, retroage.

3ª C - Havendo real modificação da figura criminosa, retroage.

3ª C - Não havendo real modificação da figura criminosa, não retroage.

4ª C - Tratando-se de alteração benéfica de norma penal em branco homogênea, retroage.

4ª C - Não se revestindo de excepcionalidade, retroage.

4ª C - Revestindo-se de excepcionalidade, não retroage.


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Retroatividade de jurisprudência mais benéfica

No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudência mais benéfica nos casos de súmula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.

12/03/12

6.6. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como, de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.

O estudo da lei penal no espaço busca saber as fronteiras de atuação da lei penal brasileira.

Quando um fato punível desperta o interesse de punir de mais de um país soberano, seis princípios são utilizados para resolver possível conflito.

A) Princípio da territorialidade REGRA

Aplica-se a lei penal do local do crime (não importando a nacionalidade do agente ou da vítima).

B) Princípio da nacionalidade ativa (ou personalidade ativa)

Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importando o local do crime, a nacionalidade da vítima ou do bem jurídico).

C) Princípio da nacionalidade passiva

1ª corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um bem jurídico do seu próprio Estado ou de um concidadão (não importando o local do crime). Adotam essa corrente: Damásio, Capez etc.

2ª corrente: Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima (não importando a nacionalidade do agente ou local do crime). Adotam essa corrente: Luiz Flávio Gomes, Flávio Monteiro de Barros e Cezar Roberto Bitencourt.

D) Princípio da defesa (ou real)

Aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurídico lesado (não importando a nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime).


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E) Princípio da justiça penal universal (ou cosmopolita)

O agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado (não importando a nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime).

Dica: são crimes previstos em tratados internacionais.

F) Princípio da representação

A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcações privadas quando no estrangeiro e aí não sejam julgados (não importando a nacionalidade do agente ou do bem jurídico).

O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra e os demais aplicados nas hipóteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.

6.7. Princípio da territorialidade (art. 5º, CP)

Art. 5º: Aplica-‐se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

PERGUNTA DE CONCURSO: O ART. 5º DO CP ADOTOU TERRITORIALIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA (TEMPERADA)?

R.: O art. 5º do CP adotou a territorialidade temperada, pois convenções, tratados e regras internacionais podem impedir a aplicação da lei brasileira ao crime cometido no território nacional (intraterritorialidade).

OBS.: Se o art. 5º dissesse somente que “Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional”, estaria adotando a territorialidade absoluta, mas há uma exceção (convenções, tratados e regras internacionais).

TERRITORIALIDADE EXTRATERRITORIALIDADE INTRATERRITORIALIDADE

Local: Brasil

Lei: brasileira

Local: estrangeiro

Lei: brasileira

Local: Brasil

Lei: estrangeira

Exs.: 1) Imunidade diplomática; 2) Tribunal Penal Internacional.

crime

lei lei

crime

lei

crime


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NA INTRATERRITORIALIDADE É O JUIZ BRASILEIRO QUEM APLICA A LEI ESTRANGEIRA?

R.: Diversamente do que ocorre no Direito Civil, em nenhuma hipótese o juiz criminal pode aplicar a legislação penal estrangeira (quem vai aplicar é o próprio país da lei estrangeira).

PERGUNTA DE CONCURSO: O T.P.I. VIOLA O MONOPÓLIO DE PUNIR DO ESTADO?

Lembrar: Art. 1º do Estatuto de Roma.

Artigo 1° O Tribunal

É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-‐se-‐ão pelo presente Estatuto.

R.: O art. 1º do Estatuto de Roma consagrou o princípio da complementaridade, isto é, o T.P.I. não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos no seu território, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos.

Conclusão: a lei brasileira, em regra, deve respeitar as fronteiras do território nacional.

PERGUNTA DE CONCURSO: O QUE SE ENTENDE POR TERRITÓRIO NACIONAL?

R.: Espaço físico (geográfico) + espaço jurídico (por ficção/equiparação/ extensão) previsto no art. 5º, §§ 1º e 2º.

§ 1º -‐ Para os efeitos penais, consideram-‐se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública OU a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-‐mar.

§ 2º -‐ É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-‐se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Conclusões:

1) Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, são considerados partes do nosso território, onde quer que se encontrem;


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2) Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentam;

OBS.: O conceito de liberdade em alto-mar está no art. 87 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982).

3) Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não serão considerados parte do nosso território (princípio da reciprocidade).

PERGUNTA DE CONCURSO: EMBAIXADA É EXTENSÃO DO TERRITÓRIO QUE REPRESENTA?

R.: Quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências entre alguns doutrinadores, prevalece que não fazem parte do território do país que representam, apesar de invioláveis.

1º Problema:

Uma embarcação brasileira em alto-mar naufraga. Sobre os destroços da embarcação, um italiano mata um holandês. Aplica-se a lei brasileira (porque os destroços pertencem a navio brasileiro), a lei italiana ou a lei holandesa?

R.: A lei brasileira, porque os destroços continuam ostentando a bandeira brasileira.

2º Problema:

Há duas embarcações em alto-mar: uma embarcação privada brasileira e uma embarcação privada portuguesa. As duas colidiram e dois sobreviventes constroem uma jangada, com destroços dos dois navios. Um norte-americano mata um argentino. Qual lei se aplica? A lei brasileira, a portuguesa, a americana ou a argentina?

R.: Como o Código brasileiro não prevê essa situação, na dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente (E.U.A.).

3º Problema:

Um navio público da Colômbia vem para o Brasil e um marinheiro colombiano pratica um crime, porém em solo brasileiro:

1) Se estiver a serviço do governo: lei da Colômbia;

2) Se não estiver a serviço: lei brasileira.

4º Problema:

Há um navio privado holandês onde se pratica abortos. Uma brasileira sai do território brasileiro, vai até esse navio e pratica aborto em alto-mar, sabendo que na


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Holanda determinados tipos de aborto estão regulamentados. Ela pode ser responsabilizada?

R.: Não, pois em alto-mar prevalece a lei holandesa.

OBS.: É necessário verificar aonde, em concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no território brasileiro. Na discussão do assunto, temos três teorias:

1ª) Teoria da atividade: considera-se lugar do crime aquele em que se desenvolveu uma conduta.

2ª) Teoria do resultado: considera-se lugar do crime aquele em que ocorreu o resultado (evento);

3ª) Teoria da ubiquidade (mista): considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a conduta, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

O CP adotou a terceira teoria (art. 6º, CP).

CP, Art. 6º -‐ Considera-‐se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-‐se o resultado.

Se a conduta ocorre no Brasil e o resultado no exterior à aplica-se a lei brasileira.

Se a conduta ocorreu no exterior e o resultado no Brasil à aplica-se a lei brasileira.

Se a conduta ocorreu no exterior e o resultado ocorreu fora do Brasil, mas o destino era o nosso território à aplica-se a lei brasileira.

Cuidado: se em território brasileiro ocorre unicamente o planejamento ou preparação do crime, não se aplica a lei brasileira (salvo quando a lei brasileira pune atos preparatórios, como quadrilha ou bando).

QUESTÃO: UM NAVIO PRIVADO SAI DE PORTUGAL COM DESTINO AO URUGUAI. PORÉM, QUANDO DE PASSAGEM NO MAR TERRITORIAL BRASILEIRO, OCORRE UM HOMICÍDIO. APLICA-SE A LEI BRASILEIRA?

R.: De acordo com o art. 5º, § 2º, do CP, aplica-se a lei brasileira, porque o navio privado está em mar territorial brasileiro (Obs.: essa redação é de 1984).

OBS.: Cuidado com a Lei 8.617/93 (criou o direito de passagem, prevendo hipóteses que excepcionam o art. 5º, § 2º)!

Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.


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§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.

Princípio da passagem inocente

à Previsão legal: art. 3º, Lei 8.617/93.

à Conceito: quando o navio atravessa o território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino, não se aplica o art. 5º, § 2º, do CP (não se aplica a lei brasileira).

CRIME À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO)

CRIME EM TRÂNSITO CRIME PLURILOCAL

- O delito percorre territórios de dois países soberanos.

- O delito percorre territorialidade de mais de dois países soberanos.

- O delito percorre territórios do mesmo país.

- Conflito internacional de jurisdição.

- Conflito internacional de jurisdição.

- Conflito interno de competência.

- Conflito resolvido no Brasil pela aplicação do art. 6º, CP (teoria da ubiquidade).

- Art. 6º, CP. - Art. 70, CPP (competência do juiz do local da consumação).

6.8. EXTRATERRITORIALIDADE (ART. 7º, CP)

Art. 7º -‐ Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I -‐ os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II -‐ os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.


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§ 1º -‐ Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º -‐ Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º -‐ A lei brasileira aplica-‐se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Art. 7º, CP:

I - a) Princípio da defesa

b) Princípio da defesa

c) Princípio da defesa

d) 1ª corrente: Princípio da Justiça Universal (Nucci) (prevalece) 2ª corrente: Princípio da defesa (Capez)

II - a) Princípio da Justiça Universal

b) Princípio da Nacionalidade Ativa

c) Princípio da Representação

§ 3º: 1ª corrente: Princípio da Nacionalidade Passiva 2ª corrente: Princípio da Defesa

OBS.: Art. 7º, I: extraterritorialidade incondicionada: a nossa lei alcança esses fatos, pouco importando se condenado ou absolvido no estrangeiro (§ 1º);

Art. 7º, II: extraterritorialidade condicionada: para a nossa lei alcançar esses fatos depende de algumas condições (§ 2º);

§ 3º: extraterritorialidade hipercondicionada (para a nossa lei alcançar esses fatos, além das condições do § 2º, depende de mais duas: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça).

Situação que mais cai em concurso: Crime praticado por brasileiro no estrangeiro.


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OBS.: Trata-se de contrapartida necessária à vedação de extradição do cidadão brasileiro. Caso não existisse essa hipótese de extraterritorialidade, o cidadão que cometesse o delito no estrangeiro e regressasse ao território nacional, teria sacramentada a sua impunidade.

§ 2º, “b”, “c” § 2º, “a”

Ex.: Brasileiro, nos EUA, mata um mexicano, regressando, em seguida, ao território nacional.


É CASO DE EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA?

R.: Sim, art. 7º, II, “b”, CP.

QUAL ESPÉCIE DE EXTRATERRITORIALIDADE?

R.: Extraterritorialidade condicionada (tem que estar presentes as condições do art. 7º, § 2º) à No exemplo, estão presentes todas as condições.

Art. 7º, § 2º -‐ Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

Obs. 1: Entrar não significa permanecer.

Obs. 2: Prevalece que o território nacional abrange o território jurídico do art. 5º, § 1º.

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

O crime que o brasileiro praticou deve ser um dos crimes em que o Brasil, em tese, autoriza a extradição de estrangeiro.

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA PROCESSO E JULGAMENTO?

R.: Em regra, Justiça Estadual.

Competência territorial.

R.: Art. 88, CP.

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver


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residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil.

Se nunca morou no Brasil, é a Capital da República (Justiça do Distrito Federal).

Atenção: Extraterritorialidade incondicionada.

Art. 7º, § 1º: O agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

BRASIL ESTRANGEIRO

- Processo - Processo pelo mesmo fato

- Condenado - Condenado pelo mesmo fato

- Cumprir pena - Cumprir pena pelo mesmo fato

BIS IN IDEM?

Art. 8º -‐ A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Apesar de Francisco de Assis Toledo ensinar que o art. 8º do CP impede a dupla punição (bis in idem), prevalece que apenas atenua. Trata-se de hipótese excepcional, em que o bis in idem serve para reforçar a soberania do nosso país.

08/09/11

TEORIA DA TIPICIDADE PENAL

Prof. Luiz Flávio Gomes (blogdolfg.com.br)

- Recomendação: “Teoria constitucionalista do delito e imputação objetiva” - Luiz Flávio Gomes.

- Dica: a banca examinadora do MP/SP é conservadora e não costuma cobrar essas teorias modernas.

1. Conceito de crime

Há pelo menos três teorias acerca do conceito de crime.


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1) Crime é:

1 - fato típico

2 - antijurídico

3 - culpável

Esta teoria é adotada por Cezar Roberto Bitencourt, entre outros.

2) Crime é:

1 - fato típico

2 - antijurídico

Para essa teoria, a culpabilidade é o puro juízo de reprovação sobre o agente, portanto está fora do conceito de crime.

Esta teoria é adotada por Damásio, Capez, Mirabete...

3) Teoria Constitucionalista do Delito: crime é o fato formal e materialmente típico + antijurídico

A culpabilidade não faz parte do conceito de crime, pois é a mera reprovabilidade do agente.

O que importa é que a tipicidade está em todos esses conceitos.

A tipicidade é o primeiro elemento do conceito de crime.

2. CAUSALISMO

- Dois nomes fundamentais dessa teoria: Franz Von Liszt e Beling

- Séc. XIX e XX.

- A tipicidade é objetiva e neutra.

Obs. 2: Para a Teoria Causalista, um tipo normal SÓ DEVE conter elementos objetivos (aqueles percebidos pelos sentidos). Se composto de outros elementos, é um tipo anormal.

- Conceito: tipicidade é a mera descrição abstrata do crime.

- Requisitos:

1 - conduta humana voluntária;

2 - resultado naturalístico (só nos crimes materiais);

3 - nexo de causalidade;

4 - adequação típica (o fato está descrito na lei).


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- Foi Beling quem estruturou a tipicidade dessa forma, em 1906.

3. NEOKANTISMO

- É a recuperação da teoria de valores de Kant.

- Nome expoente dessa teoria: Mezger.

- 1900-1930.

- Conceito: A tipicidade é objetiva e valorativa.

- Requisitos (são os mesmos):

1 - conduta humana voluntária

2 - resultado naturalístico (só nos crimes materiais)

3 - nexo de causalidade

4 - adequação típica (o fato está descrito na lei)

- A diferença é que o tipo não é neutro, ele é uma descrição valorativa feita pelo legislador: se a conduta está descrita no Código Penal é porque foi valorada negativamente pelo legislador.

- Miguel Reale: criou a teoria tridimensional à Direito é fato, valor e norma.

4. FINALISMO

- Teoria criada por Welzel.

- 1939-1960.

- Conceito: A tipicidade é objetiva e subjetiva. Welzel introduz uma grande mudança.

- Tipicidade objetiva (continuaram os mesmos requisitos):

1 - conduta humana

2 - resultado naturalístico


4 - adequação típica

- Tipicidade subjetiva: Dolo e culpa

- Antes de Welzel, dolo e culpa estavam na culpabilidade. Foi Welzel quem pela primeira vez tratou do dolo e culpa como pertencentes à tipicidade.

- O equívoco é que a culpa não é um elemento subjetivo, é um elemento normativo, depende de valoração.


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1970: ROXIN

- Desenvolveu a teoria da imputação objetiva.

- Teoria fundada na teoria do risco.

- A tipicidade ganhou uma nova dimensão.

1980: ZAFFARONI

- Desenvolveu a teoria da tipicidade conglobante.

- Se existe uma norma no ordenamento jurídico que fomenta, que autoriza ou que determina a conduta, o que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra norma. É preciso analisar todo o ordenamento jurídico para ver se alguma norma autoriza aquela conduta.

- Exemplo: aborto em caso de estupro. Existe uma norma que autoriza: art. 128, II, CP. O Código Penal brasileiro não diz que a mulher deve abortar, mas sim que ela pode abortar, é uma faculdade.

2007: TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (LUIZ FLÁVIO GOMES)

- Síntese e sistematização do que Roxin e Zaffaroni já haviam explicado.

- O crime e, consequentemente, a tipicidade, tem que ter um enfoque constitucional.

- A tipicidade tem um aspecto formal, material e subjetivo.

- O âmbito subjetivo envolve dolo + intenções especiais.

- A culpa não é subjetiva, mas depende de um juízo de valor.

- Elementos subjetivos especiais: Ex.: Art. 158, CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa.

Aspecto formal:

1 - conduta

2 - resultado naturalístico


4 - adequação típica

Aspecto material:


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1 - valoração da conduta

2 - valoração do resultado jurídico

Ø No HC 84.412 do STF, Celso de Mello fala sobre tipicidade material.

5. TEORIA DO RISCO

- Critério: teoria do risco de Roxin (faz parte da Teoria da Imputação Objetiva).

- Cabe ao juiz analisar se a conduta praticada pelo agente Criou ou Incrementou um Risco Proibido Relevante (CIRPR).

- Exemplo: se a pessoa dirige na Av. Paulista a 103 km/h, ela criou um risco proibido.

- Preenchidos os requisitos formais, se o risco é permitido, o fato é atípico; se o risco é proibido, o fato é típico.

- Essa teoria foi prevista inicialmente para os crimes culposos. Segundo Roxin, o crime é culposo quando a conduta gera um risco proibido.

- Exemplo: no caso da queda do avião da Gol, o juiz considerou que os dois pilotos do Legacy criaram um risco proibido, pois voavam com o transponder desligado.

- A culpa é analisada na tipicidade material.

- Essa teoria vale para todos os crimes, dolosos ou culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos.

- Trata-se de uma construção doutrinária, não está na lei.

- Há fatos que são formalmente típicos, mas materialmente atípicos. Ex.: princípio da insignificância, como no caso de uma mulher que furtou uma cebola e um tablete de caldo Knorr do estabelecimento comercial em que trabalhava (o dono do estabelecimento possuía uma mansão no Morumbi).

- Se o fato não gerou risco proibido, não é típico.

Situações de risco normal

- Exemplo 1: o dono da concessionária vendeu um carro para o agente que momentos depois causou um atropelamento. O dono da loja não responde por homicídio, pois criou um risco permitido.

- Exemplo 2: o vendedor de arma de fogo que tem uma loja devidamente regulamentada e vende uma arma para alguém que mata alguém não responde pelo crime de homicídio, pois criou um risco permitido. Ainda que a pessoa fale para o vendedor que está comprando a arma para matar alguém, o vendedor não responde por homicídio.


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- Pela teoria do risco evita-se regressos ad infinitum. Ex.: o vendedor ter vendido a arma ao agente é causa do resultado. Assim, pela teoria causal, todos que contribuíram para o crime deveriam responder pelo crime. Pela teoria do risco, o vendedor não responde pelo crime, pois gerou um risco permitido.

* Resposta à questão de aluno sobre cursos causais hipotéticos -> Ex.: uma pessoa seria executada naquele dia às 15h00. Ao meio-dia, o agente mata aquela pessoa e alega que de qualquer forma ele iria morrer. O agente responde por homicídio normalmente.

- Exemplo: o passageiro diz ao taxista “me leve até a Praça da Sé porque eu quero matar uma pessoa”. O taxista responde pelo crime? Não, pois ele praticou uma conduta estereotipada e inócua. No entanto, se o taxista indicou ao assassino onde a vítima morava e o levou até a casa dela, responderá pelo crime, pois a conduta não foi estereotipada, normal, foi uma conduta anormal.

- Se o sujeito se vale de conhecimentos especiais responde pelo crime.

- Exemplo: comprar uma passagem aérea para a sogra na esperança de que o avião caia é um risco permitido. Contudo, se ele descobriu que havia uma bomba no avião (tem conhecimentos especiais) e a convenceu a voar naquele dia, responderá pelo crime.

Ø HC 46.525/MT, STJ: trancou a ação penal, pois fazer festa de formatura é gerar risco permitido. Além disso, a vítima criou risco por conduta própria.

- Intervenção médico-cirúrgica gera risco permitido. Formalmente, houve uma lesão corporal, a conduta é típica. Porém, materialmente, a conduta é atípica. A velha doutrina falava em excludente de antijuridicidade por exercício regular de direito. De acordo com a nova doutrina, não há tipicidade.

- Lesões desportivas: quem pratica lesão no exercício de atividade esportiva (ex.: boxe), dentro das regras do jogo, cria risco permitido.

Ofendículos

- são meios de proteção de um bem jurídico, como cacos de vidro, cerca elétrica...

- se foi colocado de acordo com a regulamentação (ex.: a cerca elétrica deve ser colocada acima de certa altura e há uma voltagem permitida), é um risco permitido. Obs.: para defender o patrimônio, a pessoa não pode utilizar meio que provoque a morte de alguém (há patente desproporcionalidade).

Teoria da confiança

- Se o sujeito exerce uma atividade e segue as regras dessa atividade, pode confiar que as outras pessoas seguirão as mesmas regras.

Outra hipótese de aplicação da teoria do risco


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- Quem atua para diminuir o risco de maior dano não responde. Ex.: A está conversando com B e percebe que um carro desgovernado está vindo. A empurra B para evitar a morte dele, de modo que ele cai e quebra o nariz, ou seja, A praticou lesão corporal, mas não responderá por esse crime, pois agiu para evitar um dano. Mesmo que a vítima morra, o réu não responde, pois ele fez tudo para diminuir o risco.

Fato fora do domínio do agente

- Ex.: um sobrinho quer a morte do tio para receber a herança e planeja uma excursão do tio a uma floresta onde caem muitos raios. Um raio matou o tio dele. O sobrinho não responde por homicídio, pois ele não tem o domínio do raio.

Autocolocação em perigo por conduta própria

- Se a vítima se auto colocou em perigo por conduta própria, ninguém responde por esse fato. Ex.: o médico de Cuiabá que se colocou em risco (STJ, HC 46525/MT).

- O atirador de facas que acerta a mulher que trabalha no circo responderá por homicídio. Ela não se auto colocou em perigo por conduta própria, nesse caso a conduta foi de terceiro. O atirador de facas normalmente responderá por culpa consciente.

- Exemplo: o sujeito tem AIDS e informa isso à mulher, mas ela diz que aceita ter relação sexual sem preservativo. Ela contrai o vírus e morre. Ele responde por homicídio? Ela se auto colocou em risco, mas a transmissão da AIDS não foi conduta própria.

Resultado jurídico

- Resultado jurídico é a ofensa ao bem jurídico protegido pela norma.

- Há dois modelos de Direito Penal: Direito Penal da ofensividade e Direito Penal da periculosidade. O primeiro modelo é constitucional, enquanto o segundo modelo é legal.

- Direito Penal da ofensividade: crime é uma lesão ou perigo concreto ao bem jurídico (exige um perigo concreto).

- Direito Penal da periculosidade: crime é uma lesão, um perigo concreto ou um perigo abstrato ao bem jurídico (admite perigo abstrato).

- RHC 81.057, STF: arma sem munição não configura crime, pois não há perigo concreto. No entanto, em vários outros acórdãos o Supremo admitiu perigo abstrato.

- O resultado jurídico deve ser:

1 - concreto (conforme o modelo de direito penal da ofensividade);

2 - transcendental (deve afetar terceiros);


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3 - grave ou significativo (caso contrário, aplica-se o princípio da insignificância e exclui-se o resultado);

4 - intolerável (se o resultado for tolerado, não há tipicidade material). Exemplos de resultados tolerados:

▪ Ex. 1: maus tratos de animais em rodeios.

▪ Ex. 2: perfuração da orelha.

5 - nexo com o risco criado (nexo de imputação): entre o risco causado e o resultado deve ter um nexo.

▪ Ex.: A subtraiu o carro de B. B, ao tomar ciência de que o seu carro foi subtraído, morre de enfarto. A não responderá pelo homicídio, mas somente por furto, pois não há nexo entre a morte e o risco criado (o risco criado foi contra o patrimônio). Obs.: pela teoria causal ele responderia por homicídio.

6 - resultado que esteja no âmbito de proteção da norma

▪ Ex.: dois ciclistas andando à noite sem farol. O ciclista que estava na frente atropelou uma pessoa. O MP denunciou os dois por lesão corporal culposa: o primeiro porque atropelou e o segundo porque se tivesse farol teria iluminado a via e o outro não teria atropelado. O segundo ciclista foi absolvido pelo tribunal, por entender que a norma que exige farol busca a proteção do próprio ciclista e não de terceiros.

14/09/11

TEORIA GERAL DO DELITO

1. Introdução

Fatos da natureza do qual não participam o homem, não interessam para o Direito Penal. Para o Direito Penal interessam os fatos humanos.

Todos os fatos humanos interessam para o Direito Penal? Não, o Direito Penal é seletivo: seleciona atos humanos desejados de fatos humanos indesejados. Para o Direito Penal não interessam os fatos desejados, mas os indesejados, porém, nem todos os fatos humanos indesejados interessam, pois o Direito Penal é subsidiário e fragmentário.

Esses fatos consistem em condutas que geram um resultado, com ajuste formal e material ao tipo penal (tipicidade).

O fato típico é o primeiro substrato do crime. Contudo, ele tem um segundo substrato, que é a ilicitude. O terceiro é a culpabilidade.

Roxin

Roxin


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Desejados CRIME

Humanos Fato típico Ilicitude Culpabilidade

Fatos Indesejados à Causa

Princ. da exteriorização Natureza subsidiário Resultado

do fato (D. Penal do Fato) fragmentário Nexo causal

Ajuste formal

material

(TIPICIDADE)

FATO TÍPICO

1. Conceito

a) Analítico: primeiro substrato do crime.

b) Material: fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade (formal e material).

2. Elementos

a) Conduta

b) Resultado

c) Nexo causal

d) Tipicidade

Cuidado! Não se confunde tipicidade com tipo penal.

O tipo penal descreve o comportamento proibido pela norma.

A tipicidade é o ajuste do fato/norma.

Tipo penal: descritivo. Apresenta os seguintes elementos de descrição:

1) elementos objetivos/descritivos: percebidos pelos sentidos (visão etc.)

2) elementos subjetivos: espelham a finalidade especial que anima o agente (“com o fim de”).

3) elementos normativos: demandam juízo de valor (ex.: “sem justa causa”).


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Exemplo:

Art. 299, CP: Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

- “documento” - elemento normativo.

- “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante” - elementos subjetivos.

- “omitir” e “ou nele inserir ou fazer inserir”: elementos descritivos.

QUESTÃO DE CONCURSO: O QUE SÃO ELEMENTOS CIENTÍFICOS DO TIPO?

R.: não se confundem com elementos normativos (emissão de juízo de valor). Não há um juízo de valor a ser concretizado, mas apenas o recorrer-se ao significado (unívoco) do termo NA CIÊNCIA NATURAL.

Exemplo 1: Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança).

Art. 24: Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei.

“Embrião” é um elemento científico, a ciência natural diz qual é o seu significado.

Art. 25: Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano.

“Zigoto humano” é um elemento científico.

Art. 26: Realizar clonagem humana.

“Clonagem” é um elemento científico.

Exemplo 2: Lei Ambiental, art. 36: “vegetais hidróbios”

CONDUTA

1. Conceito

É um elemento que compõe o fato típico.


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2. TEORIAS

Há várias teorias acerca da conduta.

2.1. Teoria causalista

Crime

fato típico ilicitude culpabilidade

Pressupostos: - Imputabilidade Espécies: - dolo e culpa

Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (teoria tripartite).

O dolo e a culpa eram analisados na culpabilidade.

Fato típico: ação humana, voluntária, causadora de modificação no mundo exterior.

Obs. 1: dolo e culpa estão na culpabilidade, como espécies.

Obs. 2: Para a Teoria Causalista, um tipo normal SÓ DEVE conter elementos objetivos (aqueles percebidos pelos sentidos). Se composto de outros elementos, é um tipo anormal.

▪ Tipo normal:

Art. 121, CP: Matar alguém (elementos objetivos).

▪ Tipo anormal:

Art. 154, CP: Revelar alguém, sem justa causa (elementos normativos), segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.

Críticas:

1) O conceito de conduta não abrange os crimes omissivos.

2) Dolo e culpa na culpabilidade.

3) Há requisitos subjetivos e normativos fora da culpabilidade, não reconhecidos como normais pelos causalistas.

2.2. TEORIA NEOKANTISTA


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Crime


Pressupostos: - Imputabilidade - Exigibilidade de conduta diversa - Dolo e culpa

Tem base na teoria causalista.

Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (também é tripartite).

A culpabilidade tem os seguintes pressupostos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa.

Conduta: comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.

Obs. 1: Dolo e culpa ainda permanecem na culpabilidade (não mais como espécies, mas como pressupostos da culpabilidade).

Obs. 2: abrange no conceito de conduta os delitos omissivos, trocando “ação humana” por “comportamento humano”.

Obs. 3: admite elementos não objetivos no tipo (embora tenha mantido dolo e culpa na culpabilidade).

Críticas:

1) Dolo e culpa na culpabilidade;

2) Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos no tipo.

2.3. Teoria Finalista

Crime


Conduta Pressupostos (elementos) Resultado - imputabilidade Nexo causal - exigibilidade de conduta diversa Tipicidade à Ajuste formal - potencial consciência da ilicitude material

Essa teoria nasce tripartite: Crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade.

A culpabilidade tem os seguintes pressupostos (elementos): imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.


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Conduta: comportamento voluntário, psiquicamente dirigido a um fim ilícito (conceito inicial). No entanto, há crimes em que não há um comportamento dirigido a um fim ilícito (os crimes culposos). Portanto, o conceito passou a ser o de comportamento voluntário, psiquicamente dirigido a um fim.

Obs.: Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico.

“O causalismo é cego, o finalismo é vidente”.

Críticas:

1) Centraliza a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado;

2) A finalidade não explica os crimes culposos (razão pela qual os finalistas aboliram do conceito de conduta a expressão “fim ilícito”, mantendo apenas “dirigida a um fim”).

2.4. Teoria finalista dissidente

Crime


Crime é fato típico e ilícito. A culpabilidade não integra o crime. É mero pressuposto de aplicação da pena (juízo de censura).

Obs.: No mais, ela é idêntica ao finalismo.

Crítica: retirando do crime a culpabilidade, esta teoria reconhece ser possível a existência de crime (fato típico e ilicitude) sem censura (não culpável).

2.5. Teoria social da ação

Crime


Pressupostos (elementos) - imputabilidade - exigibilidade de conduta diversa - potencial consciência da ilicitude

Conduta: comportamento humano, voluntário, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente relevante.

Obs.: dolo e culpa pertencem ao fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade.

Crítica: Não há clareza no que significa fato socialmente relevante.


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Teorias funcionalistas

1970 à Funcionalismo penal.

Forma de submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal.

Não analisam o que é conduta, mas o que vem a ser conduta de acordo com os fins do Direito Penal.

2.6. TEORIA FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA (MODERADA) à ROXIN

Crime

fato típico ilicitude reprovabilidade

- imputabilidade - potencial consciência da ilicitude - exigibilidade de conduta diversa - necessidade da pena

Exemplo: perdão judicial

Art. 121, § 5º, CP: Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Para Roxin, o perdão judicial exclui a necessidade, a reprovabilidade, o próprio crime.

A culpabilidade é funcional, MERO LIMITE DA PENA. No momento de fixar a pena o juiz atentará ao princípio da culpabilidade como seu limite.

QUESTÃO DE CONCURSO: CONCEITUE CULPABILIDADE FUNCIONAL.

Conduta: comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (esse conceito está ligado ao que Roxin considera como fim do Direito Penal).

Obs. 1: dolo e culpa no fato típico.

Obs. 2: o Direito Penal tem por finalidade proteger bens jurídicos INDISPENSÁVEIS ao homem.

Crítica: reprovabilidade como elemento integrante do crime.

2.7. TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICA OU RADICAL à JAKOBS


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Crime


- imputabilidade - potencial consciência da ilicitude - exigibilidade de conduta diversa

Conduta: comportamento humano, voluntário, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

Obs. 1: dolo e culpa no fato típico.

Obs. 2: o Direito Penal tem como finalidade RESGUARDAR o sistema.

QUESTÃO DE CONCURSO: A QUEM ATRIBUIR QUE CONDUTA É FRUSTRAR AS EXPECTATIVAS NORMATIVAS?

Para Jakobs, quando a pena é aplicada, ela faz um exercício de fidelidade ao Direito, e comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção (perpetua o sistema).

Aquele que viola o sistema deve ser tratado como inimigo (Direito Penal do Inimigo).

Crítica: esta teoria serve aos Estados totalitários.

DIREITO PENAL DO INIMIGO: CARACTERÍSTICAS

1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios

No Brasil - Regra: atos preparatórios não são puníveis. - Exceções: art. 288 (quadrilha ou bando) e art. 291 (petrechos para falsificação de moeda), CP.

2) Criação de tipo de mera conduta e de perigo abstrato

No Brasil, temos delitos de mera conduta (ex.: omissivos puros, violação de domicílio) e crimes de perigo abstrato (ex.: tráfico de drogas).

3) Preponderância do Direito Penal do Autor

No Brasil, prepondera o Direito Penal do Fato. No entanto, há, punição pelo autor. Ex.: contravenção penal da vadiagem, que é um resquício do Direito Penal do Autor (a pessoa é punida pelo que é).

4) Inobservância dos princípios da ofensividade e exteriorização do fato

Inobservância do princípio da ofensividade -> admite perigo abstrato.

Inobservância do princípio da exteriorização do fato -> prepondera o Direito Penal do Autor.


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5) Flexibilização do princípio da legalidade em detrimento de conceitos vagos

Descrição vaga dos crimes e das penas.

Será que no Brasil existem crimes descritos de forma vaga?

Exemplo: art. 20, Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional).

Art. 20: Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Há uma descrição genérica, vaga.

6) Desproporcionalidade das penas

No Brasil: Ex.: falsificação de medicamento é crime hediondo.

7) Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”

Leis que surgem por pressão popular.

No Brasil: um exemplo é a Lei dos Crimes Hediondos.

8) Restrição de garantias penais e processuais.

No Brasil, p. ex., há interceptação telefônica por tempo ilimitado, há agente infiltrado, delação premiada etc.

9) Endurecimento da execução penal

No Brasil, temos como exemplo o R.D.D.

O Código Penal Militar é causalista.

Art. 33. Diz-‐se o crime: Culpabilidade I -‐ doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-‐lo; II -‐ culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-‐o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-‐lo.

O Código Penal, após a reforma de 1984, é finalista.

A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo moderado com adaptações (não reconhece a reprovabilidade como integrante do crime).


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29/09/11

3. ESPÉCIES DE CONDUTA

3.1. CRIME DOLOSO

3.1.1. PREVISÃO LEGAL DO DOLO

Art. 18, I, CP.

Art. 18. Diz-‐se o crime:

I -‐ doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-‐lo.

3.1.2. CONCEITO DE DOLO

Dolo: é a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador à conceito normalmente encontrado na doutrina.

OBS.: Esse conceito não contou com a concordância do examinador do MP-MA, pois o fato de a vontade ser livre ou não ser livre não é matéria de dolo, e sim de culpabilidade.

De acordo com parcela da doutrina, a liberdade da vontade não interfere no dolo, mas na culpabilidade!!!

De acordo com essa corrente da doutrina, dolo é a vontade consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

3.1.3. NATUREZA JURÍDICA DO DOLO

De acordo com a maioria, trata-se de elemento subjetivo implícito da conduta.

3.1.4. ELEMENTOS DO DOLO

1) Volitivo (vontade)

2) Intelectivo (consciência)

OBS.: Dolo não se confunde com desejo.

No dolo, o agente QUER o resultado delitivo como consequência de sua própria conduta. Isso não acontece no simples desejo.


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3.1.5. TEORIAS DO DOLO

1. Teoria da vontade: Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

OBS.: só abrange o dolo direto, não abrange o dolo eventual.

2. Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta.

OBS.: conceito amplo, que acaba por abranger também a culpa consciente.

3. Teoria do consentimento ou assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta, assumindo o risco de produzir o evento.

OBS.: é uma evolução em relação à teoria anterior, não mais alcançando a culpa consciente, mas somente o dolo eventual.

TEORIA DA VONTADE TEORIA DA ASSENTIMENTO DOLO DIRETO DOLO EVENTUAL

“quis o resultado“ “assumiu o risco de produzi-lo“

3.1.6. ESPÉCIES DE DOLO

Dolo normativo: também conhecido como dolo híbrido, é adotado pela teoria neokantista. Essa espécie de dolo integra a culpabilidade, tendo como elementos a consciência, a vontade e a consciência ATUAL da ilicitude (elemento normativo).

Crime fato típico ilicitude culpabilidade - Imputabilidade - Exigibilidade de conduta diversa - Dolo normat consciência vontade consciência atual da ilicitude - Culpa

Dolo natural: também conhecido como dolo neutro, é adotado pela teoria finalista, compondo a conduta (elemento implícito), DESPIDO da consciência da ilicitude, pressupondo apenas consciência e vontade (elementos do dolo).

Crime


- Conduta - imputabilidade Dolo consciência - exigibilidade de conduta diversa vontade - potencial consciência da ilicitude


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Dolo determinado (ou direto): configura-se quando o agente prevê um resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizar esse mesmo evento.

Art. 129

busca/realizar Art. 129

Dolo indeterminado (ou indireto): o agente, com sua conduta, não busca realizar resultado certo e determinado. Possui duas formas:

1) Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar um ou outro.

Art. 129/121 Art. 121 ou a mesma é vontade busca realizar Art. 129 em relação aos dois.

2) Dolo eventual: o agente também prevê pluralidade de resultados, mas dirigindo sua conduta na busca de realizar um, assumindo o risco de causar o outro.

Art. 129/121 Art. 129 a vontade busca realizar Alerta! é diferente Assume o risco do 121

Dolo de 1º grau: é a mesma coisa que dolo direto.

Dolo de 2º grau (ou de consequências necessárias): consiste na vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido.

Ex.: eu quero matar um passageiro que entrou em um avião e então eu coloco uma bomba no avião. No entanto, desse modo, eu não vou matar só aquele passageiro (dolo de 1º grau), mas também matarei toda a tripulação (dolo de 2º grau). Isto não era o que eu imediatamente queria, mas será a consequência necessária para atingir o resultado almejado.

DOLO DE 2º GRAU DOLO EVENTUAL

- o resultado paralelo é certo e necessário. - as consequências secundárias são inerentes aos meios escolhidos.

- o resultado paralelo é incerto, desnecessário, possível.

- as consequências secundárias não são inerentes aos meios escolhidos.


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Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados, em sequência (caso de progressão criminosa).

Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplos: art. 121, 122, 123 etc. (o dolo do agente é ceifar vida).

Dolo de perigo: o agente atua com intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado. Exemplos: art. 130, 131, 132 etc. (dolo de expor a vida a risco).

Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no classificação tipo penal sem um fim específico.

ultrapassada Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal com um fim específico.

Dolo presente nos tipo penais que geralmente trazem a expressão “com o fim de” à elemento subjetivo do tipo.

OBS.: não diferenciamos mais dolo genérico de dolo específico. O fim específico não é dolo (dolo é a vontade de realizar a conduta descrita no tipo), é um elemento subjetivo do tipo alcançado pelo dolo.

Dolo geral (erro sucessivo): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca.

Obs.: esse dolo será melhor estudado da aula “Erro de tipo”.

Dolo de propósito: é o dolo refletido (crime premeditado).

Dolo de ímpeto: dolo repentino.

Obs.: presente nos delitos de multidões.

Cuidado: de acordo com a maioria da doutrina, o inimputável tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo (portanto, tem dolo).

3.2. CRIME CULPOSO

3.2.1. PREVISÃO LEGAL DA CULPA

Art. 18, II, CP.

Art. 18, CP: Diz-‐se o crime:

II -‐ culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.


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3.2.2. CONCEITO DA CULPA

Consiste em uma conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

Art. 33, CPM: Diz-‐se o crime:

II -‐ culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-‐o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-‐lo.

OBS.: De acordo com a maioria da doutrina, trata-se de elemento normativo (psicológico) da conduta (implícito).

3.2.3. ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA CULPA

1) Conduta humana voluntária

Cuidado! É importante frisar que a vontade do agente circunscreve-se à realização da conduta, e não dirigida à produção do resultado (o resultado é sempre involuntário).

2) Violação de um dever de cuidado objetivo

O agente atua em desacordo com o que era esperado pela lei e pela sociedade.

Obs.: nas mesmas condições um homem prudente e de discernimento evitaria o resultado.

A violação desse dever de cuidado pode manifestar-se de várias formas (modalidades de culpa):

a) imprudência: afoiteza (o agente atua com precipitação).

b) negligência: ausência de precaução.

c) imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão.

3) Resultado involuntário

Em regra, os delitos culposos são materiais (consumam-se com a produção/ modificação no mundo exterior).


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Exceções: hipóteses em que o crime culposo dispensa resultado naturalístico.

Ex.: art. 38, Lei 11.343/06 (“Prescrever ou ministrar...”): o delito se consuma com a simples entrega da receita ao paciente.

4) Nexo entre conduta voluntária e resultado involuntário

5) Previsibilidade (possibilidade de conhecer o perigo)

Cuidado! Não se confunde com previsão. Previsão nada mais é do que o efetivo conhecimento do risco. Utiliza-se a previsibilidade objetiva.

6) Tipicidade

Art. 18, Parágrafo único, CP: Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

No silêncio da lei, a regra é o dolo. A exceção é a culpa, o que significa que deve haver previsão expressa.

Art. 180, § 3º, CP: Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-‐se obtida por meio criminoso.

Nesse caso, pune-se a receptação culposa sem trazer a expressão “culpa”.

OBS.: a previsibilidade subjetiva (analisando o prisma subjetivo do autor, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais) não é elemento da culpa, mas será considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade.

3.2.4. ESPÉCIES DE CULPA

Culpa consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com a sua habilidade (culpa com previsão). Não se confunde com a culpa inconsciente.

Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era previsível (culpa sem previsão, com previsibilidade).

Culpa própria: é aquele em que o agente não quer, nem assume o risco de produzir o resultado.

Culpa imprópria (por extensão, por assimilação ou por equiparação): é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo


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estar agindo acobertado por uma descriminante (putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, se assim prever o crime (art. 20, § 1º, 2ª parte, do CP).

Art. 20, § 1º, CP: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (CULPA IMPRÓPRIA).

A ESTRUTURA DO CRIME É DOLOSA, PORÉM ELE É PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE. DAÍ O NOME DE CULPA IMPRÓPRIA.

Culpa presumida (culpa in re ipsa): tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal antes de 1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar (hoje a culpa não se presume, devendo ser comprovada).

CONSCIÊNCIA VONTADE Dolo direto previsão quer

Dolo eventual previsão assume o risco (não quer) ≠ = ≠

Culpa consciente previsão supõe poder evitar o resultado (não quer, nem assume o risco)

Culpa inconsciente previsibilidade -------------------

O STF, no HC 107.801, no dia 31.05.11, decidiu que a morte em razão de embriaguez ao volante é culpa consciente e não dolo eventual.

Já no que diz respeito ao “racha” (competição de veículo automotor em via pública, sem autorização), prevalece nos Tribunais Superiores tratar-se de dolo eventual.

OBS.: O Direito Penal não admite compensação de culpas, como admite o Direito Civil.

3.3. CRIME PRETERDOLOSO

3.3.1. FORMAS DE CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO

1. Crime doloso agravado dolosamente

Ex.: homicídio qualificado.

2. Crime culposo agravado culposamente

Ex.: incêndio culposo qualificado pela morte culposa.


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3. Crime culposo agravado dolosamente

Ex.: homicídio culposo agravado pela omissão de socorro.

4. Crime doloso agravado culposamente

Ex.: lesão corporal dolosa qualificada pela morte culposa.

delito preterdoloso

Portanto, conclui-se que o crime preterdoloso é uma forma de crime agravado pelo resultado.

No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrência de culpa.

Cuida-se de espécie de crime qualificado pelo resultado, havendo concurso de dolo (no antecedente) e culpa (no consequente). FIGURA HÍBRIDA.

Art. 19, CP: Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

3.3.2. ELEMENTOS DO PRETERDOLO

1. Conduta dolosa visando determinado resultado

2. Resultado culposo mais grave do que o projetado

Quando o resultado culposo advém de caso fortuito ou força maior, não se aplica a qualificadora, ainda que haja o nexo causal. Esse resultado culposo exige pelo menos previsibilidade.

3. Nexo causal entre conduta e resultado.

03/10/11

4. ERRO DE TIPO

4.1. CONCEITO

Falsa percepção da realidade. É o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos/normativos do tipo legal. No erro de tipo o agente não tem consciência (ou plena consciência) de sua conduta.

Ex. 1: agente subtrai ferro velho pensando tratar-se de sucata abandonada (não sabe que subtrai coisa alheia móvel).


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Ex. 2: quem transporta droga sem ter consciência da natureza da substância transportada, age em erro de tipo.

Cuidado! Erro de tipo não se confunde com erro de fato (antes da Reforma de 1984 falava-se em erro de fato e erro de direito).

ERRO DE FATO ERRO DE TIPO

- recai puramente sobre situação fática.

- recai sobre:

a) requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (dispensam juízo de valor);

b) requisitos jurídico-normativos do tipo (exigem juízo de valor).

Ex.: Art. 297, CP: Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Antes o erro de fato não poderia recair sobre o “documento”. Agora, com a Reforma de 1984, se a pessoa ignorava que aquilo era um documento, há erro de tipo.

Erro de tipo também não se confunde com erro de proibição.

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO*

- há falsa percepção da realidade que circunda o agente (o agente não sabe o que faz). Falta dolo no seu comportamento.

- o agente percebe a realidade que o rodeia, equivocando-se sobre regra de conduta (o agente sabe o que faz, mas ignora ser ilícito).

* assunto que será estudado na Culpabilidade.

Ex.: eu encontro uma caneta perdida e pergunto de quem é, mas ninguém assume ser o dono da caneta. Desse modo, eu guardo e levo para a minha casa, pois evoco a máxima “achado não é roubado”. Nesse caso, não há falsa percepção da realidade, eu conhecia perfeitamente a realidade e sabia que estava me apropriando de coisa perdida, só não sabia que essa conduta era proibida.

ERRO DE TIPO:

1) essencial

Recai sobre dados relevantes do tipo penal. (se alertado do erro, o agente deixa de agir ilicitamente).

Ex.: O agente, ao ser alertado de que está subtraindo guarda-chuva alheio, desculpa-se, pois pensava que aquele guarda-chuva era o seu e o devolve ao dono.


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Ex.: um caçador vê um arbusto se mexendo, pensa que é um animal e atira naquela direção. No entanto, na verdade era um homem. Nesse caso, há erro de tipo essencial (se ele soubesse que havia um homem ele não atiraria, a intenção era a de matar um animal e não de matar alguém).

Se divide em:

1.1) inevitável (escusável)

1.2) evitável (inescusável)

2) acidental

Recai sobre dados irrelevantes (secundários) do tipo penal (se alertado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente).

Ex.: a pessoa subtrai um pacote de açúcar pensando que era sal. Nesse caso, há erro de tipo acidental (se alguém o avisasse que aquilo era açúcar ele iria subtrair o sal).

Se divide em:

2.1) sobre o objeto

2.2) sobre a pessoa

2.3) na execução

2.4) resultado diverso do pretendido

2.5) sobre o nexo causal

4.2. ERRO DE TIPO ESSENCIAL

a) Previsão legal: art. 20, caput, CP.

Art. 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

b) Conceito: Erro sobre elementares, dados principais e relevantes do tipo penal.

Ex.: Fulano, ao sair de uma festa, apodera-se de um guarda-chuva, pensando ser seu. Quando chega em casa, percebe que o objeto era do anfitrião da festa (não sabia que estava subtraindo coisa alheia móvel, o qual é elemento constitutivo do tipo penal). Sua conduta é isenta de dolo.

c) Consequências:


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ERRO INEVITÁVEL ERRO EVITÁVEL

- exclui dolo (não há consciência)

- exclui culpa (não há previsibilidade)

- exclui dolo (não há consciência)

- pune-se a culpa, se típica (se houver previsibilidade e o crime prescrever).

QUESTÃO DE CONCURSO (MP/MA): COMO SABER SE O ERRO É EVITÁVEL OU INEVITÁVEL?

1ª corrente: na análise da evitabilidade ou não do erro, deve ser considerada no caso a prudência do homem médio.

2ª corrente: sabendo que o parâmetro “homem médio” é incerto, gerando insegurança, devem ser analisadas as circunstâncias, do caso concreto, pois a idade, o grau de instrução etc. do agente podem interferir na previsibilidade.

4.3. ERRO DE TIPO ACIDENTAL

4.3.1. SOBRE O OBJETO

a) Previsão legal: não tem (debatido somente na doutrina).

b) Conceito: o agente, por erro, representa mal o objeto visado, atingindo outro diverso do pretendido.

Ex.: quer subtrair açúcar, mas, por erro, acaba subtraindo sal.

c) Consequências:

- não exclui dolo / não exclui culpa.

- não isenta o agente de pena.

- o agente responde pelo crime, considerando o objeto efetivamente ATACADO (no exemplo, sal e não açúcar) e não o pretendido. Em suma responde pelo objeto concreto e não virtual.

Cuidado! No erro sobre a pessoa é o contrário. Responde pelo virtual.

OBS.: Para Zaffaroni, o impasse deve ser resolvido com a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Cuidado: só haverá erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime.

Ex.: apoderar-se de cocaína – tráfico –, pensando ser açúcar – furto – (nesse caso, responderia por furto, jamais por tráfico de drogas por interferir na essência do crime).


70

4.3.2. SOBRE A PESSOA

a) Previsão legal: art. 20, § 3º, CP.

Art. 20, § 3º, CP: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

b) Conceito: o agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo outra, diversa da pretendida. Considera a qualidade da vítima.

CUIDADO: NÃO EXISTE ERRO NA EXECUÇÃO, MAS ERRO DE REPRESENTAÇÃO.

ERRO SOBRE A COISA ERRO SOBRE A PESSOA OBJETO REAL VÍTIMA VIRTUAL

Ex.: Pensando ser o seu pai que entra em casa, Fulano dá um tiro certeiro, mas percebe que quem entrava era o vizinho.

c) Consequências:



- o agente responde pelo crime, considerando as qualidades da pessoa visada, e não da pessoa efetivamente atingida.

- No exemplo, o agente responde por homicídio contra o pai, mesmo o pai estando vivo.

QUESTÃO: QUEM QUER MATAR UM POLICIAL CIVIL, MAS POR ERRO DE REPRESENTAÇÃO ACABA MATANDO UM POLICIAL FEDERAL, DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO?

Nesse caso, para fins de D. Penal, consideram-se as qualidades da vítima pretendida (policial civil). O instituto do erro é um instituto de D. Penal.

R.: O erro sobre a pessoa não tem relevância para efeito de determinação de competência. Nesse caso, não vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a da pessoa efetivamente lesada. Competência da Justiça Federal.

4.3.3. ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS)

a) previsão legal: art. 73, CP.


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Art. 73, CP: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-‐se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-‐se a regra do art. 70 deste Código.

b) Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida

CUIDADO: A PESSOA VISADA FOI CORRETAMENTE REPRESENTADA, HAVENDO ERRO NA EXECUÇÃO.

Ex.: por erro na pontaria, atiro contra o meu pai, mas acabo atingindo minha mãe, que estava ao seu lado.

ERRO SOBRE A PESSOA ERRO NA EXECUÇÃO

- o agente representa mal - o agente representa corretamente

- executa corretamente o crime - executa mal o crime

- Responde pelas qualidades da vítima virtual

- Responde pelas qualidades da vítima virtual

c) Consequências (as mesmas do art. 20, § 3º, CP):



- o agente responde pelo crime, considerando as qualidades da vítima pretendida, e não da pessoa atingida.

Cuidado: Se atingida também a pessoa visada, aplica-se o concurso formal de delitos (art. 70, CP).

Situações possíveis

1ª) Atiro para matar “A” – vitima virtual –, mas acabo atingindo de morte “B” – vítima real.

R.: respondo por homicídio de “B” com as qualidades de “A“ (art. 73, CP).

2ª) Atiro para matar “A”. “A” é atingido, mas não morre. Por erro na execução, culposamente, acabo também por ferir “B”.


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R.: já que acertei os dois, respondo por tentativa de homicídio de “A” e lesões culposas de “B”, em concurso formal.

3ª) Atiro para matar “A”. “A” morre, mas, por erro na execução, acabo por atingir culposamente “B”, que não morre.

R.: respondo por homicídio de “A” e lesões culposas de “B”, em concurso formal.

4ª) Atiro para matar “A”. “A” fica ferido. Por erro na execução, acabo atingindo “B”, que morre.

R. (prevalece): respondo por tentativa de homicídio de “A”, mais homicídio consumado de “A” (considerando as qualidades da vítima pretendida), em concurso formal.

Aberratio ictus: espécies

Art. 73, CP: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-‐se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-‐se a regra do art. 70 deste Código.

a) Por acidente: não há erro no golpe (de pontaria), mas desvio na execução, podendo a pessoa visada estar ou não no local. Responde pelas qualidades da vítima virtual.

Ex.: “A” quer matar “B”, seu amigo, e resolveu então coloca uma bomba no veículo dele para que quando fosse ligado explodisse. No entanto, neste dia, a mulher de “A“ resolveu já ir ligando o carro. Responderá pelo homicídio de “A“ com as qualidades de “B“.

b) Por erro no uso dos meios de execução: ocorre erro no golpe (de pontaria), estando a pessoa visada no local.

Ex.: “A” quer matar o seu pai, mas por erro de pontaria atinge a sua mãe. Note que não há erro na representação e nem tampouco erro na execução.

QUESTÃO DE CONCURSO: A MULHER QUER MATAR O MARIDO E ENTÃO COLOCA VENENO NA MARMITA DELE PARA QUE NO DIA SEGUINTE ELE COMA A MARMITA ENVENENADA. NO ENTANTO, O FILHO ACORDOU PRIMEIRO E COMEU A MARMITA ENVENENADA à ABERRATIO ICTUS POR ACIDENTE.

4.3.4. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS)

a) Previsão legal: art. 74, CP.

Art. 74, CP: Fora dos casos do artigo anterior (ou seja, não deixa de ser um erro na execução),


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quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-‐se a regra do art. 70 deste Código.

b) Conceito: o agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido.

Ex.: Fulano quer danificar o veículo de Beltrano. Depois de jogar uma pedra, por erro na execução, acaba por atingir a cabeça do motorista, que vem a falecer.

ART. 73 ART. 74

SÃO ESPÉCIES DE ERRO NA EXECUÇÃO

- o agente atinge o mesmo bem jurídico visado (pessoa X pessoa)

- o resultado provocado é o mesmo do pretendido

- o agente atinge bem jurídico diverso do pretendido (coisa X pessoa)

- o resultado provocado é diverso do pretendido

c) Consequências:

Art. 74, CP: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-‐se a regra do art. 70 deste Código.

- O agente responde pelo resultado produzido (diverso do pretendido) a título de culpa.

1) Resultado pretendido: dano no veículo.

Resultado produzido: morte do motorista. culpa: homicídio culposo

2) Resultado pretendido: morte do motorista

Resultado produzido: dano no veículo não há dano culposo. O agente não responde por nada??

OBS.: Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos grave que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Nesse caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido (tentativa de homicídio).


74

ERRO SOBRE A COISA ERRO SOBRE A PESSOA OBJETO REAL VÍTIMA VIRTUAL

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

ERRO SOBRE A EXECUÇÃO

VÍTIMA VIRTUAL

4.3.5. ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL (ABERRATIO CAUSAE5)

a) Previsão legal: não tem (debatido na doutrina).

b) Espécies:

1 - Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade.

Ex.: Quero matar Beltrano afogado. Depois de lhe ministrar sonífero empurro o corpo de um penhasco para cair no mar. Durante a queda, a vítima bate a cabeça e morre de traumatismo craniano e não em razão do afogamento.

2 - Dolo geral: o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso.

Ex.: Atiro para matar Fulano. Ao vê-lo desacordado, imagino que está morto. Jogo o corpo no mar, vindo então, Fulano a morrer afogado.

c) Consequências:

- não exclui dolo / não exclui culpa

- não isenta o agente de pena

- o agente responde pelo crime. Qual nexo? Pretendido ou realizado?

1ª corrente: O agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido (evitando responsabilidade penal objetiva);

2ª corrente: O agente responde pelo crime considerando o nexo real (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim) - corrente que prevalece;

3ª corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico (in dubio pro reo) - corrente adotada por Zaffaroni.

Questão de concurso: O que são delitos aberrantes?

a) “aberratio ictus” (art. 73, CP)

b) “aberratio criminis” (art. 74, CP)

5 pronúncia: “cause”.


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c) “aberratio causae” (erro sobre o nexo causal)

Erro de subsunção

a) Previsão legal: não tem.

b) Conceito: não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre interpretações jurídicas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento.

Exemplos: Conceito de documento público por equiparação; conceito de funcionário público.

Ex.: Falsificação de cheque do Banco Itaú é crime de falsificação de documento público, pois cheque é equiparado a documento público (segundo o § 2º, do art. 297, equipara-se a documento público o título ao portador ou transmissível por endosso). Se o agente alega que falsificou o cheque, mas não sabia que este era equiparado a documento público, há erro de subsunção.

c) Consequências

- não exclui dolo / não exclui culpa

- não isenta o agente de pena

- o agente responde pelo crime, podendo o erro caracterizar atenuante de pena (art. 66, CP).

Art. 66, CP: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO

a) Previsão legal: art. 20, § 2º, CP.

Art. 20, § 2º, CP: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

b) Conceito: No erro de tipo, o agente erra por conta própria (por si só). Já na hipótese do art. 20, § 2º do CP, existe uma terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo).

Ex.: Médico, buscando matar o paciente, induz a enfermeira a ministrar a droga errada, com dose letal. A enfermeira agiu ignorando tais circunstâncias.


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c) Consequências:

- quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime doloso.

- quem determina culposamente o erro de outrem responde por crime culposo.

- Cuidado: o induzido não responde por crime algum, se não agiu com dolo ou culpa (se a enfermeira percebeu que se tratava de droga letal e mesmo assim quis ministrá-la, responde por dolo; se era possível que a enfermeira previsse que a substância era droga letal, responde por culpa).

19/10/11

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

(DELITO DE ALUCINAÇÃO)

Falsa percepção da realidade

O agente imagina estar agindo licitamente (Ex.: atira contra alguém, imaginando ser um animal)

O agente imagina estar agindo ilicitamente (Ex.: atira contra cadáver, imaginando ser pessoa viva)

O agente ignora a presença de uma elementar

O agente ignora a ausência de uma elementar

Pratica-se um fato típico sem querer Pratica-se um fato atípico sem querer

5. CRIME COMISSIVO (PRATICADO POR AÇÃO)

O agente infringe um tipo proibitivo, fazendo o que a lei proíbe.

Tipo proibitivo: o Direito Penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas desvaliosas.

6. CRIME OMISSIVO (PRATICADO POR OMISSÃO)

O agente infringe um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina.

Tipo mandamental: o Direito Penal protege bens jurídicos, determinando a realização de condutas valiosas.

A norma mandamental (determina um “fazer”) pode decorrer:

a) do próprio tipo penal (o tipo descreve a omissão) à omissão própria ou pura;

Ex.: omissão de socorro

Art. 135, CP: Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-‐lo sem risco pessoal, à


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criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

b) de uma cláusula geral (art. 13, § 2º, CP) à omissão imprópria ou impura.

Ex.: a mãe que deixa de alimentar o filho (sendo que ela tinha o dever de agir) e ele morre, responde por homicídio.

Art. 13, § 2º, CP: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

CRIME OMISSIVO PRÓPRIO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

O agente tem o dever genérico de agir (dever que atinge a todos, indistintamente)

O agente tem o dever jurídico de evitar o resultado (dever que atinge determinadas pessoas - as do art. 13, § 2º)

O agente responde por um tipo omissivo (a omissão está descrita no tipo)

O agente responde por um tipo comissivo (como se tivesse agido)

Subsunção direta fato/norma

lei: descreve uma omissão

fato: é uma omissão

Subsunção indireta (se não fosse o art. 13, § 2º, não conseguiria ajustar o fato à norma)

lei: ação

art. 13, § 2º

fato: omissão

Hipóteses do art. 13, § 2º

a) Dever legal

b) Garante ou garantidor Garante/garantidor

c) Ingerência na norma

Na doutrina, encontramos o enquadramento das três alíneas como “garante ou garantidor”.

ERRO MANDAMENTAL

Conceito: É o erro do agente que recai sobre os requisitos objetivos de uma norma mandamental (erro de tipo na omissão imprópria).


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Crimes omissivos

- crime omissivo próprio

- crime omissivo impróprio (comissivo por omissão)

- crime de conduta mista

Crime de conduta mista

O tipo penal descreve uma ação seguida de uma omissão.

Ex.: apropriação de coisa achada.

Art. 169, II, CP: quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-‐la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-‐la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

OBS.: é chamado de “crime à prazo”, pois a omissão depende de já terem decorrido 15 dias.

RESULTADO

a) Resultado naturalístico (ou material): da conduta resulta alteração física no mundo exterior (morte, diminuição do patrimônio etc.)

b) Resultado normativo (ou jurídico): da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Todo crime prevê resultado normativo.

1. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NATURALÍSTICO

1.1. Material

O tipo penal descreve:

conduta + resultado naturalístico

indispensável para a consumação

1.2. Formal (de consumação antecipada)

O tipo penal descreve:

conduta + resultado naturalístico


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consuma-se dispensável para a consumação (mero exaurimento)

Ex.: art. 158, CP à Súmula 96 do STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

1.3. CRIME DE MERA CONDUTA

O tipo penal descreve uma mera conduta (sem resultado naturalístico).

Ex.: omissão de socorro.

TODOS OS CRIMES MATERIAIS TEM RESULTADO NATURALÍSTICO?

R.: Os crimes materiais descrevem resultado naturalístico indispensável; os formais dispensam resultado naturalístico descrito no tipo; os de mera conduta sequer tem resultado naturalístico descrito no tipo.

TODOS OS CRIMES TEM RESULTADO NORMATIVO?

R.: Não há crime sem resultado normativo.

2. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO NORMATIVO

2.1. CRIME DE DANO

A consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

2.2. CRIME DE PERIGO

A consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma situação de perigo.

2.2.1. Abstrato: o perigo é presumido por lei.

Nesse caso, basta o MP comprovar que houve a conduta, não precisa comprovar que houve exposição do bem jurídico a perigo, já que este é presumido.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO É CONSTITUCIONAL?

1ª corrente: ofende o princípio da lesividade, sendo, portanto, inconstitucional.

2ª corrente: trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. É constitucional. O que o Estado não pode fazer é abusar dos crimes de perigo abstrato.

Essa questão não está consolidada no STF.

2.2.2. Concreto: a situação de perigo deve ser comprovada.


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NEXO DE CAUSALIDADE

1. CONCEITO

Vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta, e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

2. PREVISÃO LEGAL

Art. 13, caput, CP.

Art. 13, CP: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-‐se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

O art. 13, caput, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non).

Causa: é toda conduta pretérita ao resultado sem a qual o resultado não ocorreria como ocorreu (= conduta determinante).

conduta “A” conduta “C” conduta “E” regresso

ao infinito conduta “B” conduta “D” venecídio (morte por veneno)

Atenção: para saber se determinada conduta foi ou não determinante (causa), aplica-se a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais.

Se eliminando a conduta “A”, o resultado deixa de ocorrer, ela é causa.

Se eliminando a conduta “B”, o resultado ocorre do mesmo jeito, ela não é causa.

3. TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS

No campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do sujeito ativo, para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo o resultado, a conduta eliminada não é causa; desaparecendo, é causa.

A responsabilidade penal pelo fato pressupõe causalidade objetiva (relação de causa e efeito) e causalidade subjetiva (dolo e culpa).


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A causalidade objetiva regressa ao infinito, mas a causalidade subjetiva limita a responsabilidade penal (graças ao dolo e à culpa a responsabilidade penal não regressa ao infinito).

Ex.: pela causalidade objetiva, se o Fernandinho Beiramar comete um homicídio, os pais dele são causa para o resultado. No entanto, como eles não agiram com dolo ou culpa, não respondem pelo crime.

CONCAUSAS

São causas que concorrem (paralelamente) na produção do resultado.

“A” queda de atira p/ matar um lustre

causa concorrente causa efetiva “B” morre por traumatismo craniano

CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

A causa efetiva (CE) do resultado não se origina da causa concorrente (CC).

Pode ser:

a) preexistente: CE antecede a CC;

b) concomitantes: CE é simultânea à CC;

c) superveniente: CE é posterior à CC.

A causa efetiva (CE) do resultado origina-se da causa concorrente (CC).

Pode ser:

a) preexistente

b) concomitantes

c) superveniente

CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES

A) PREEXISTENTE

Ex.: às 19h00, “A” envenenou “B” e, às 20h00, “C” atirou para matar “B”. “B” morreu às 22h00 envenenado. O envenenamento foi a causa efetiva. O disparo de arma de fogo é uma causa concorrente. A causa efetiva não se origina da causa concorrente (eliminando-se o disparo, haveria o envenenamento do mesmo jeito). Logo, o resultado não pode ser imputado à causa concorrente. O atirador responde por tentativa.

19h00 20h00 “A” “B” envenenou atirou

causa efetiva causa concorrente


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“B” morre por envenenamento

B) CONCOMITANTES

Ex.: às 20h00, “A” envenenou “B” e, às 20h00, “B” foi atingido por uma bala perdida. “B” morreu em face do disparo de arma. Portanto, a bala perdida foi a causa efetiva. O disparo não se originou da causa concorrente (são causas absolutamente independentes). Logo, o resultado não pode ser imputado à causa concorrente. “A” responde por tentativa.

20h00 20h00 “A” envenenou bala perdida

causa concorrente causa efetiva “B” morre em face do disparo

C) SUPERVENIENTE

Ex.: às 20h00, “A” dá veneno para “B” e, às 21h00, há a queda de um lustre. “B” morre às 22h00 de traumatismo craniano. Portanto, a queda do lustre foi a causa efetiva. O envenenamento é uma causa concorrente. A causa efetiva não se originou da causa concorrente, elas são absolutamente independentes, pois a queda do lustre não se originou do envenenamento (causalidade simples). Logo, o resultado não pode ser atribuído à causa concorrente. “A” vai responder por tentativa.

20h00 21h00 “A” queda de envenenou um lustre

causa concorrente causa efetiva “B” morre de traumatismo craniano

CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES

A) PREEXISTENTE

Ex.: “A” é portador de hemofilia. “B” dá um golpe de faca contra “A”, para matar. Porém, gera um pequeno ferimento. Apesar de ser um pequeno ferimento, foi suficiente para matar “A”, pois ele era hemofílico e morreu em razão da grande quantidade de sangue que perdeu. A hemofilia foi a causa efetiva. O golpe de faca é a causa concorrente. A causa efetiva origina-se, ainda que indiretamente, da causa concorrente. Se tirarmos a causa concorrente, o resultado não ocorreria. Logo, o resultado pode ser imputado à causa concorrente. “B” responde por crime consumado.

“A” “B” portador de hemofilia golpe de faca para matar



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OBS.: a doutrina moderna ensina que a enfermidade (hemofilia) deve ser conhecida ou possível de ser conhecida pelo agressor, para evitar responsabilidade penal objetiva.

B) CONCOMITANTES

Ex.: “A” atira contra “B” que, em razão do susto, tem um ataque cardíaco e morre. O ataque cardíaco foi a causa efetiva da morte e o disparo é a causa concorrente. A causa efetiva origina-se da causa concorrente. Logo, o resultado pode ser imputado à causa concorrente. O atirador responderá por crime consumado.

OBS.:

Concausas absolutamente independentes

a) preexistente

b) concomitantes Art. 13, caput

c) superveniente (causalidade simples)

Concausas relativamente independentes

a) preexistente

b) concomitantes

c) superveniente Art. 13, § 1º, CP

(causalidade adequada)

C) SUPERVENIENTES (ART. 13, § 1º, CP)

Causalidade adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado concorrente.

25/10/11

Art. 13, § 1º, CP: A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-‐se a quem os praticou.

Há duas espécies de concausa relativamente independente superveniente:

1) aquela que por si só produziu o resultado


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O resultado (causa efetiva) sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (resultado = evento imprevisível).

A causa concorrente não é adequada ao resultado.


Ex.: Eu dou um tiro na pessoa, ela vai para o hospital e o médico consegue salvá-la. Porém, enquanto a vítima está no quarto de hospital, o teto cai na cabeça dela e ela morre. A queda do teto é uma causa relativamente independente (se não fosse o tiro ela não estaria no hospital) superveniente que por si só produziu o resultado. Nesse caso, o resultado não pode ser atribuído à causa concorrente. O atirador não vai responder pelo resultado. Os fatos anteriores, entretanto, imputam-‐se a quem os praticou.

2) aquela que não por si só produziu o resultado

O resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (resultado = evento previsível).

causa causa concorrente efetiva Ex.: eu dou um tiro numa pessoa, ela vai para o hospital e, em razão de um erro médico, ela morre. O erro médico é uma concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado (a pessoa que atirou sabe que será um ser humano quem tentará salvar a vida da vítima e o ser humano é passível de erro). O resultado deve ser atribuído à causa concorrente. O atirador vai responder pelo resultado.

Ex.: Eu dou um tiro numa pessoa, ela vai para o hospital e, em razão de uma infecção hospitalar, ela morre. Prevalece que a infecção hospitalar tem que ter o mesmo tratamento do erro médico.

4. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

OBS.: Surgiu para colocar um “freio” na causalidade objetiva. Insurge-se contra o regresso ao infinito.


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DP BASEADO NO DOGMA DA TEORIA DA EQUIVALÊNCIA

DP BASEADO NA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Causalidade objetiva - nexo causal (físico): relação de causa e efeito regresso ao infinito Causalidade subjetiva - dolo e culpa (filtro)

▪ era o que impedia a responsabilidade objetiva

Causalidade objetiva nexo causal (físico) + nexo normativo (evita o regresso ao infinito) a) criação ou incremento de um risco não permitido b) realização do risco no resultado c) resultado dentro do alcance do tipo Causalidade subjetiva - dolo e culpa Conclusão: Há dois “filtros” para impedir a responsabilidade objetiva: o nexo normativo e o dolo e culpa.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo, este composto de:

a) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade);

b) realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta);

OBS.: PARA MUITOS, O ART. 13, § 1º DO CP É A PORTA DE ENTRADA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NA NOSSA LEI.

c) Abrangência do resultado pelo tipo penal.

Atenção: A imputação objetiva NÃO SUBSTITUI a teoria do nexo causal, apenas a complementa (resolve o problema da distinção entre ação e acaso).

DIREITO PENAL QUÂNTICO

A ciência penal, através da teoria da imputação objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, preferindo condição, segundo critérios probabilísticos. O Direito Penal Quântico é a prova de que o Direito Penal moderno não se contenta com a mera relação de causa e efeito, mas também com elementos indeterminados, como, p. ex., o nexo normativo.

O Direito Penal não pode trabalhar com a física pura (o que é e o que não é), deve trabalhar com a física quântica, com o que é provável (trabalha com elementos normativos e valorativos).

Imputação objetiva: aplicação prática


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a) Diminuição do risco

Não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal, de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando a situação do objeto da ação.

Ex.: Fulano, percebendo que Beltrano será atropelado por veículo em alta velocidade, empurra o amigo ao solo, provocando nele lesões leves.

De acordo com:

Teoria da equivalência: o empurrão é causa, fato típico, porém, não ilícito (alega-se estado de necessidade de terceiro).

Teoria da Imputação Objetiva: o empurrão não é causa, não havendo fato típico.

b) Risco não realizado no resultado

O resultado não é atribuído ao autor. Como realização do risco de lesão ao bem jurídico, nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado.

Ex.: erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de matar.

Nesse caso, a Teoria da Imputação Objetiva diferencia duas situações:

a) se o resultado é produto exclusivo do risco posterior (erro médico), então, deve ser atribuído somente ao autor desse risco (médico). Nesse caso, o atirador responde por homicídio tentado e o médico responde por homicídio culposo.

b) se o resultado é produto combinado de ambos os riscos (lesão + erro médico), então, pode ser atribuído aos respectivos autores.

Problema:

“A” atira em “B” para matar. Ao ser socorrido, “B” morre em face de acidente envolvendo a ambulância que o transportava.

- Doutrina tradicional: o acidente fatal é concausa relativamente independente superveniente ao tiro que não por si só produz o resultado (é previsível). Conclusão: o atirador responde pelo resultado morte.

- Teoria da Imputação Objetiva: não é objetivo do tipo do art. 121 prevenir as mortes causadas por acidentes de veículo que não estejam sob o domínio direto ou indireto do autor de um disparo. O resultado (acidente) está fora do alcance do tipo. Conclusão: o atirador responde por tentativa.


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CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS (Questão do concurso de Delegado de Polícia - MG)

Causalidade nos crimes omissivos próprios (a omissão está descrita no tipo penal, como na omissão de socorro): há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando relação de causalidade (delitos de mera conduta). Logo, dispensa resultado naturalístico.

* Não há nexo de causalidade. Há um dever de agir, se não agiu, já está caracterizado o crime. Dispensa resultado naturalístico.

Causalidade nos crimes omissivos impróprios (o agente responde como se tivesse provocado o resultado): no crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto (crime de resultado), exigindo, consequentemente, um nexo entre a ação omitida e o resultado.

Esse nexo, entretanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito, apesar de não ter causado o resultado, como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do evento (nexo de não impedimento ou nexo de evitação).

TIPICIDADE PENAL

1. EVOLUÇÃO

DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA

Fato típico

a) conduta

b) resultado

c) nexo causal

d) tipicidade penal = tipicidade formal (mera operação de ajuste fato-lei)

Fato típico

a) conduta

b) resultado

c) nexo causal

d) tipicidade penal à tipicidade formal + tipicidade material (relevante ou intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado)

Ex.: a subtração de bem alheio móvel tem tipicidade formal mas pode não ter tipicidade material necessariamente (ex.: subtrair uma caneta BIC).

O princ. da insignificância exclui o fato típico porque ele desaparece com a tipicidade material.

ZAFFARONI COM A TIPICIDADE CONGLOBANTE


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Fato típico

a) conduta

b) resultado

c) nexo causal tipicidade formal

d) tipicidade penal + tipicidade material

tipicidade conglobante +

atos antinormativos (atos não determinados ou não incentivados por lei)

Para a doutrina tradicional, se a pessoa agiu em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, exclui-se a ilicitude, porém há fato típico.

Para Zaffaroni, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são atos normativos, e logo mexeria em um dos elementos da tipicidade conglobante, a qual compõe a tipicidade (e não a ilicitude). Por essa razão, a que desaparece é a tipicidade e não a ilicitude para este autor.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal (doutrinária). Tem como requisitos a tipicidade material e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).

Consequência: adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para servirem como causa de atipicidade (migram da ilicitude para o fato típico).

QUESTÃO DE CONCURSOS (MP E DELEGADO DE POLÍCIA/MG): QUAL A RELAÇÃO ENTRE A TIPICIDADE CONGLOBANTE E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL?

R. A teoria da tipicidade conglobante migrou o estrito cumprimento do dever legal da ilicitude para o fato típico.

Atenção: a legítima defesa e o estado de necessidade permanecem na ilicitude, pois configuram atos antinormativos permitidos ou tolerados por lei (não determinados, não incentivados).

Raciocínio de Zaffaroni: Um ordenamento jurídico pressupõe ordem. Se o Direito Penal proíbe determinados comportamentos, outros ramos do Direito não podem determinar ou incentivar a conduta proibida. Se eu tenho outro ramo determinando a conduta proibida, não há uma ordem jurídica, há uma desordem jurídica. Se algum ramo determina a conduta, então ela não pode ser proibida pelo Direito Penal.


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07/11/11

2. ESPÉCIES DE TIPICIDADE FORMAL

2.1. ADEQUAÇÃO TÍPICA DIRETA OU IMEDIATA

Existe subsunção (ajuste) perfeito fato/norma.

Há um só dispositivo para fazer a adequação típica.

Ex.: norma: art. 121, CP: matar alguém subsunção fato: “A” matou “B” direta

2.2. ADEQUAÇÃO TÍPICA INDIRETA OU MEDIATA

Não existe subsunção (ajuste) perfeito fato/norma.

Para ocorrer o ajuste, necessitamos de dispositivo auxiliar.

Dispositivo auxiliar à norma de extensão.

Ex. 1: norma: 121, CP: matar alguém art. 14, II (tentativa)

fato: “A” tentou matar “B”

norma de extensão temporal

Ex. 2: norma: art. 155, CP: subtrair coisa alheia móvel art. 29, CP

fato: “A” induziu alguém a subtrair um veículo

norma de extensão pessoal

(estende para pessoa que não realizou o tipo penal)

Ex. 3: art. 13, § 2º, CP norma de extensão causal

ILICITUDE

No Brasil tratamos antijuridicidade e ilicitude como sinônimos (ilicitude = antijuridicidade). No estrangeiro, há países tratando a ilicitude como fato típico + antijurídico.

1. CONCEITO

É o segundo substrato do crime (Bettiol). Entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,


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inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.

OBS.: Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico (atos antinormativos que compõem o tipicidade penal) e o ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção permitindo a conduta típica. (ver).

2. RELAÇÃO DO FATO TÍPICO X ILICITUDE

2.1. TEORIA DA AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA

A tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude. São absolutamente independentes:

crime

fato típico / ilicitude

2.2. TEORIA DA INDICIARIEDADE OU RATIO COGNOSCENDI

Se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito. O fato típico é indício de ilicitude.

crime

fato típico ilicitude

indícios

O ônus da prova de existência de descriminante é da defesa.

2.3. TEORIA DA ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI

A ilicitude é levada para o campo da tipicidade. A ilicitude é a essência da tipicidade. São extremamente dependentes.

crime


tipo total do injusto

O fato típico só permanece típico se também ilícito.


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2.4. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO

Obs.: alcança o mesmo resultado da teoria anterior, porém com bases diferentes.

Tipo penal - elementos positivos: elementos que devem estar presen- Ex.: art. 121, CP tes para que o fato seja típico.

“Matar alguém”

- elementos negativos: elementos (implícitos) que não devem estar presentes para que o fato seja típico. Leia-se: excludentes de ilicitude!

Estado de necessidade/legítima defesa/estrito cumprimento do dever legal/exercício regular de direito.

QUAL A TEORIA ADOTADA NO BRASIL? A TEORIA ADOTADA É A TEORIA DA INDICIARIEDADE TEMPERADA.

LEI 11.690/08

ANTES DEPOIS

R.: Teoria da indiciariedade.

- O ônus da prova de uma descriminante é da defesa.

- Havendo dúvida quanto à existência de uma descriminante, o juiz condena (não se aplica o in dubio pro reo).

Obs.: a jurisprudência autorizava a aplicação do in dubio pro reo quando a dúvida era razoável.

Art. 386, CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

V -‐ existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal);

R.: Teoria da indiciariedade.

- O ônus da prova de uma descriminante continua sendo da defesa.

- Contudo, o art. 386, VI, do CPP autoriza a absolvição quando houver dúvida razoável quanto à sua existência.

Art. 386, CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência (teoria da indiciariedade temperada). Logo, fato típico é indício de ilicitude!

QUESTÃO (MP/GO): QUAL A DIFERENÇA ENTRE ANTIJURIDICIDADE FORMAL E ANTIJURIDICIDADE MATERIAL?


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Classificação (ultrapassada) Hoje, prevalece:

Antijuridicidade formal: Relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.

Antijuridicidade material: Relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Antijuridicidade Tipicidade material

3. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE (DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES)

Ø Parte Geral do Código Penal à Ex.: art. 23.

Ø Parte Especial do Código Penal à Ex.: art. 128 (aborto permitido).

Ø Legislação extravagante à Lei 9.608/98.

Ø Supralegal (não prevista em lei) à consentimento do ofendido.

Art. 23, CP: Não há crime quando o agente pratica o fato:

I -‐ em estado de necessidade;

II -‐ em legítima defesa;

III -‐ em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

3.1. ESTADO DE NECESSIDADE

3.1.1. PREVISÃO LEGAL: ARTS. 23, I E 24, AMBOS DO CP.

3.1.2. Conceito: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Obs.: Se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.

Art. 24, CP: Considera-‐se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-‐se. § 1º -‐ Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

3.1.3. REQUISITOS


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1) O perigo deve ser ATUAL

presente/acontecendo

O ART. 24 DO CP ABRANGE O PERIGO IMINENTE?

1ª corrente: apesar do silêncio da lei, o perigo iminente está abrangido (analogia in bonam partem). Corrente defendida por Luiz Flávio Gomes.

2ª corrente: diante do silêncio da lei, o perigo iminente não está abrangido. O perigo iminente é uma conjectura (perigo do perigo), algo muito distante para autorizar sacrifício de bem jurídico alheio.

Tem prevalecido a segunda corrente.

O perigo pode advir de conduta humana, comportamento de animal ou fato da natureza.

Atenção: o perigo não tem destinatário certo.

Se o perigo é imaginário, temos o estado de necessidade putativo (art. 20, §1º, CP), o qual não exclui a ilicitude.

2) que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente

1ª corrente: não pode alegar estado de necessidade quem provocou dolosamente o perigo. Atenção: quem provocou culposamente pode alegar estado de necessidade.

2ª corrente: não pode alegar estado de necessidade o provocador doloso ou culposo do perigo (Mirabete).

Fundamento: art. 13, § 2º, “c”, CP.

Prevalece a primeira corrente.

3) inevitabilidade do comportamento lesivo

No estado de necessidade existe o requisito do “commodus discessus”, isto é, obrigação de procurar uma cômoda fuga do local, sem sacrificar bem jurídico alheio.

4) salvar direito próprio ou alheio

Salvar direito próprio à estado de necessidade próprio.

Salvar direito alheio à estado de necessidade de terceiro.

QUESTÃO: NO ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO, EXIGE-SE O CONSENTIMENTO DO TERCEIRO?


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1ª corrente: na defesa de interesse de terceiro, o agente não depende de autorização daquele ou posterior ratificação.

2ª corrente: na defesa de interesse de terceiro, o agente não depende de autorização daquele somente quando o bem jurídico em risco for indisponível.

Diante do silêncio da lei (que não diferencia se o bem é disponível ou não), prevalece a primeira corrente.

5) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

I - Teoria Diferenciadora:

a) Estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude).

b) Estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade).

BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO

ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE

(exclui a ilicitude)

+ (vale mais.

Ex.: vida)

- (vale menos.

Ex.: patrimônio)

ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE

(exclui a culpabilidade)

= -

(vale igual ou menos)

= +

(vale igual ou mais)

II - Teoria Unitária:

BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO

ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE

(exclui a ilicitude)

+ =

(vale mais ou igual)

- =

(vale menos ou igual)

Pode diminuir a pena - (vale menos)

+ (vale mais)

O Código Penal adotou a Teoria Unitária.

Art. 24, § 2º, CP: Embora seja razoável exigir-‐se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O Código Penal Militar adota a Teoria Diferenciadora.


95

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39, CPM: Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

6) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade. não é absoluto

1ª corrente: “dever legal” abrange somente as hipóteses do art. 13, § 2º, “a”, do CP.

Atenção: não abrange o dever contratual (§ 2º, “b”).

2ª corrente: “dever legal” abrange as três alíneas do art. 13, § 2º.

Atenção: abrange o dever contratual (§ 2º, “b”).

* Exposição de motivos do Código Penal.

7) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)

O estado de necessidade tem de ser objetivamente necessário e subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento.

3.1.4. FURTO FAMÉLICO COMO ESTADO DE NECESSIDADE

Requisitos:

1) que seja praticado para mitigar a fome;

2) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);

3) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (o STJ não tem entendido como furto famélico a subtração de botijão de gás, p. ex.);

4) insuficiência dos recursos adquiridos com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.

Obs.: furto de medicamentos não configura furto famélico, mas pode configurar estado de necessidade.

3.1.5. ESTADO DE NECESSIDADE: CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA


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1. Quanto à titularidade do interesse ameaçado

1.1. Estado de necessidade próprio

1.2. Estado de necessidade de terceiro

2. Quanto à proporcionalidade

2.1. Estado de necessidade justificante

2.2. Estado de necessidade exculpante (adotado pelo C.P.M.)

3. Quanto ao elemento subjetivo do agente

3.1. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo (exclui a ilicitude).

3.2. Estado de necessidade putativo: o agente age em face de perigo imaginário (não exclui a ilicitude).

4. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

4.1. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo.

4.2. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de terceiro que não criou a situação de perigo. É o nada haver na historia.

Não evita a responsabilidade civil, mas com direito de ação regressiva.

08/11/11

3.2. LEGÍTIMA DEFESA

3.2.1. PREVISÃO LEGAL: ARTS. 23, II E 25, CP.

3.2.2. CONCEITO: ART. 25, CP (CONCEITO LEGAL).

Art. 25, CP: Entende-‐se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA

- Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo;

- Existe ameaça ou ataque a um bem jurídico;


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- O perigo decorre de conduta humana, comportamento de um animal ou fato da natureza;

- Trata-se de uma agressão humana;

- O perigo não tem destinatário certo; - Agressão dirigida, tem destinatário certo;

- Os interesses em conflito são legítimos;

- O interesse do agressor é ilegítimo;

- É possível estado de necessidade real X estado de necessidade real (ex.: dois náufragos lutando pela única boia);

- Não é possível legítima defesa real X legítima defesa real;

- Admite-se legítima defesa real X legítima defesa putativa (esta é uma agressão injusta);

- Admite-se legítima defesa putativa X legítima defesa putativa

3.2.3. REQUISITOS

Art. 25, CP: Entende-‐se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

1) agressão injusta

Não se confunde com mera perturbação (provocação).

Entende-se por agressão injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém.

Atenção: a agressão pode ser ativa ou passiva.

QUESTÃO DE CONCURSO: É POSSÍVEL LEGÍTIMA DEFESA CONTRA UMA OMISSÃO?

R.: Sim. Exemplo: agente penitenciário que por vingança se recusa a cumprir alvará de soltura.

ATAQUE DE UM ANIMAL CONFIGURA AGRESSÃO INJUSTA? É PRECISO VERIFICAR SE O ATAQUE FOI:

Espontâneo perigo atual (estado de necessidade)

Provocado pelo dono agressão injusta (legítima defesa)

A agressão deve ser injusta, independente da consciência da ilicitude por parte do agressor. Assim, quem se defende de agressão atual e injusta praticada por inimputável, age em legítima defesa.


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Atenção: para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face a agressão de um inimputável, de modo que a excludente em estudo não se aplica a todas as situações (como, p. ex., agressão praticada por criança de 5 anos contra um adulto).

Por conta desse impasse, alguns autores preferem aplicar no caso de agressões de inimputáveis os requisitos do estado de necessidade, em especial a inevitabilidade do comportamento lesivo.

A AGRESSÃO INJUSTA TEM QUE SER NECESSARIAMENTE UM FATO TÍPICO?

Nem sempre corresponde a um fato típico. Ex.: reação moderada para impedir furto de uso (este é um fato atípico).

Cuidado: se a agressão for imaginária, temos legítima defesa putativa, não exclui a ilicitude.

2) atual ou iminente

Agressão atual à presente.

Agressão iminente à está prestes a ocorrer.

Obs. 1: reação contra agressão passada = vingança (não configura legítima defesa).

Obs. 2: agir para evitar agressão futura e incerta = mera suposição (não configura legítima defesa).

3) A direito seu ou de outrem

Direito seu à legítima defesa própria.

Direito de outrem à legítima defesa de terceiro.

Atenção: O direito protegido pode ser a vida, saúde, honra, patrimônio...

4) Uso moderado dos meios necessários

Por meio necessário entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão. Como lembrava Nelson Hungria, não se trata de pesagem em balança de farmácia, mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso concreto.

Em suma, o agredido tem que usar moderadamente do meio necessário, evitando excessos.

3.2.4. REAÇÃO COM ABERRATIO ICTUS


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1ª corrente: o caso será de estado de necessidade e não de legítima defesa, pois falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta.

2ª corrente: o fato, conforme a regra do art. 73 do CP, deve ser considerado como se praticado contra o agressor, caracterizando legítima defesa.

Prevalece a segunda corrente.

5) Conhecimento da situação de fato justificante

Ciência de que está agindo diante de agressão injusta.

3.2.5. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA

É POSSÍVEL LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA?

Ocorre legítima defesa sucessiva na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).

Ex.: “A” começa a espancar “B”, “B” dá um tiro em “A”, ele cai no chão, mas “B” continua atirando. “A” passa a ser vítima de agressão injusta.

3.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

3.3.1. PREVISÃO LEGAL: ARTS. 23, III, PRIMEIRA PARTE, CP.

Art. 23 -‐ Não há crime quando o agente pratica o fato:


3.3.2. CONCEITO

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido amplo). Esta intervenção pode redundar em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física ou até mesmo a vida.

Dentro de limites aceitáveis (razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo de estrito cumprimento do dever legal:

Art. 301, CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.


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Obs.: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na presente justificativa.

Atenção: para configurar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal é imprescindível que o agente tenha conhecimento da situação de fato justificante.

Obs.: Uma lei incompleta que precisa ser complementada por outra norma é uma norma penal em branco. O estrito cumprimento do dever legal depende de uma norma que vai complementar e dizer quais são os deveres impostos ao agente, portanto, o estrito cumprimento do dever legal é uma descriminante em branco.

Norma penal em branco: complementação Tipo penal Norma (incompleto) (complementa)

Descriminante em branco: complementação Est. Cump. do Dever Legal Norma (tipo permissivo) (enunciando os deveres)

Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal deixa de excluir a ilicitude, para servir como causa de atipicidade.

3.4. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

3.4.1. PREVISÃO LEGAL: ARTS. 23, III, SEGUNDA PARTE, CP.

Art. 23 -‐ Não há crime quando o agente pratica o fato:


3.4.2. CONCEITO

O exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

agente público

cidadão comum


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É imprescindível a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais e proporcionalidade.

3.4.3. HIPÓTESES DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

a) Exercício regular de direito pro magistratu

Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública.

Exs.: flagrante facultativo (art. 301, CPP); desforço imediato; penhor legal.

Art. 301, CPP: Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

b) Exercício regular de direito de castigo (educação, exercício do poder familiar)

Ex.: a mãe que castiga o filho impedindo-o de sair de casa não pratica crime.

Mas tem que agir com proporcionalidade.

O exercício regular de direito também é uma descriminante em branco.

Norma penal em branco: complementação Tipo penal Norma (incompleto) (complementa)

Descriminante em branco: complementação Exerc. Regular de Direito Lei (enunciando os direitos) (tipo permissivo)

Adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular de direito incentivado deixa de excluir a ilicitude para servir como causa de atipicidade.

3.4.4. OFENDÍCULOS

Aparato preordenado para a defesa do patrimônio.

Ex.: cerca elétrica, vidros no muro, lanças no muro etc. O animal também pode ser encarado como ofendículo.

Natureza jurídica:

1ª corrente: legítima defesa.


102

2ª corrente: exercício regular de direito.

3ª corrente:

▪ na colocação do ofendículo: exercício regular de direito.

▪ quando acionado: legítima defesa

4ª corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta.

OFENDÍCULO DEFESA MECÂNICA PREDISPOSTA

- aparato visível - caso de exercício regular de direito

- aparato oculto

- caso de legítima defesa

Prevalece a terceira corrente.

Obs.: Apesar do uso dos ofendículos caracterizar direito do cidadão de defender seu patrimônio, tal direito deve ser utilizado com prudência e consciência, para que não sejam ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais pessoas.

A maioria da jurisprudência não reconhece a defesa mecânica predisposta exatamente por ser aparato oculto, podendo gerar maior risco de lesão a terceiros inocentes.

DESCRIMINANTES: EXCESSOS

1) Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais.

Ex.: matar uma criança que está furtando uma laranja do seu pomar.

2) Excesso extensivo (excesso na causa): ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão futura, porém esperada. Não exclui a ilicitude (que pressupõe agressão atual ou iminente), mas pode configurar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.

agressão passada (vingança) atual

futura (incerta) (mera suposição) iminente

futura (esperada/certa) pode excluir a culpa

3) Excesso intensivo: ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa


103

os limites permitidos (de reação moderada, passa para imoderada). Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se não agiu com dolo, nem culpa, é um excesso exculpante (erro inevitável).

4) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por acidente, causa lesão além da reação moderada

Obs.: não se confunde com excesso exculpante, pois neste a reação é imoderada).

Ex.: “A” vai agredir “B” com um soco, “B” reage também com um soco (reação moderada), mas “A” cai, bate a cabeça e morre. O resultado extrapola a moderação.

Obs.: Se era imprevisível o resultado, o agente não responde. Se previsível, o agente responde.

01/12/11

3.5. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Previsão legal: não tem.

Trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude, tendo como requisitos:

1) O dissentimento (não consentimento) da vítima não pode figurar como elementar do tipo (no caso de integrar o tipo, o consentimento exclui, desde logo, a tipicidade.

Ex.: no crime de estupro, o não consentimento da vítima é elementar. Se houver o consentimento da vítima, nem sequer houve estupro.

2) O ofendido tem que ser capaz de consentir.

Essa capacidade é analisada no caso concreto.

3) O consentimento deve ser válido (livre e consciente)

4) Consentimento versando sobre bem disponível.

Por isso que eutanásia é crime, pois a vida é um bem indisponível.

5) Consentimento recaindo sobre bem próprio.

Não se pode consentir lesão em bem alheio.

6) Consentimento deve ser dado antes ou durante a execução da lesão.

Atenção: se o consentimento for posterior à lesão, não exclui a ilicitude (mas, tratando-se de crime de ação privada, pode extinguir a punibilidade pela renúncia ou perdão).

7) O consentimento deve ser expresso

Obs.: Já existe doutrina admitindo consentimento tácito.


104

4. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

causas excludentes imaginárias de ilicitude

Descriminantes putativas: excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.

A descriminante, quando associada à situação de putatividade, não exclui a ilicitude.

Atenção: o erro pode ocorrer, na mente do autor, de duas maneiras, gerando duas espécies de descriminantes putativas:

1ª ESPÉCIE

O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limites da descriminante.

Atenção: não há qualquer equívoco quanto à situação fática.

Dica: o agente supõe estar autorizado a agir.

Ex.: homem traído pela esposa supõe ter o direito de agredi-la para defender sua honra.

Consequência: erro de proibição (é chamado de erro de proibição indireto ou de permissão).

2ª ESPÉCIE

O agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fáticos do evento (descriminante putativa sobre situação fática).

Atenção: diferentemente do que ocorre com a espécie anterior, aqui existe falsa percepção da realidade fática (o erro recai sobre os pressupostos fáticos e não sobre a existência ou limites da descriminante).

Dica: o agente supõe situação de fato inexistente.

Exemplo: atirar contra desafeto imaginando-se na iminência de sofrer injusta agressão.

Consequência:

- 1ª corrente: teoria limitada da culpabilidade

O erro deve ser equiparado ao erro de tipo (é o chamado erro de tipo permissivo):


105

▪ Se inevitável, exclui dolo e culpa.

▪ Se evitável, exclui dolo, mas pune-se a culpa.

- 2ª corrente: teoria extremada da culpabilidade

O erro deve ser equiparado ao erro de proibição (erro de proibição indireto):

▪ Se inevitável, isenta o agente de pena.

▪ Se evitável, diminui a pena.

- 3ª corrente: teoria extremada sui generis

O erro deve ser equiparado ao erro de proibição, mas quando evitável, não se diminui a pena, mas pune-se na forma culposa por razões de política criminal.

Essa corrente é adotada por Luiz Flávio Gomes, Rogério Greco.

QUAL CORRENTE PREVALECE NO BRASIL? PREVALECE A PRIMEIRA CORRENTE.

De acordo com a maioria, o CP/84 adotou a teoria limitada da culpabilidade.

Fundamentos:

1) A Exposição de motivos é expressa ao adotar a teoria limitada.

2) O art. 20 traz o erro de tipo e o art. 21 traz o erro de proibição. A descriminante putativa sobre situação fática está no §1º do art. 20 (esse §1º poderia ter sido colocado no art. 20 ou no art. 21, se o legislador colocou esse parágrafo no art. 20, é porque quis equiparar ao erro de tipo, pois o parágrafo segue o caput).

Art. 20, § 1º, CP: É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

CULPABILIDADE

1. Conceito

Cuidado: vai depender da teoria adotada.

1ª) Teoria bipartite: a culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com


106

os requisitos fato típico e ilicitude. Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável.

A culpabilidade é mero pressuposto da pena, juízo de reprovação.

Para essa teoria, o crime é formado por fato típico e ilicitude:

Crime


2ª) Teoria tripartite: A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação extraído da análise como sujeito ativo se posicionou no episódio.

Tipicidade, ilicitude e culpabilidade são pressupostos da pena.

A teoria tripartite critica a bipartite, pois esta admite a existência de crime (fato típico e ilícito) sem censura (culpabilidade).

Para essa teoria:

Crime


Tem doutrina lecionando que o CP (com a reforma de 1984) adotou a teoria bipartite, assim justificando:

Quando há causas excludentes do fato típico e da ilicitude, o CP utiliza a expressão “não há crime”, mostrando que esses elementos são indispensáveis para a configuração do crime. No entanto, quando estamos diante de uma causa de exclusão da culpabilidade, o CP utiliza a expressão “isento de pena”, porque a culpabilidade não interessa para o crime.

Mesmo diante dessa crítica, prevalece na doutrina a teoria tripartite.

QUESTÃO DE CONCURSO (MP-MG): FALAR SOBRE A CRISE DA CULPABILIDADE.

- Culpabilidade: pressuposto de aplicação da pena.

- Temos os abolicionistas: dizem que a pena não serve para nada, negam utilidade para as penas. Logo, a culpabilidade, pressuposto de algo inútil, entra em crise.


107

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE

- Tem base causalista

- Pressuposto (ou elemento): ü imputabilidade

- Espécies:

dolo e culpa

(A culpabilidade confunde-se com dolo e culpa)

liame psíquico entre

autor e resultado

- Tem base neokantista

- Pressuposto (ou elemento): ü imputabilidade ü exigibilidade de conduta diversa ü dolo consciência da vontade

normativo consciência atual da ilicitude

ü culpa

reprovação

TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

TEORIA DA COINCIDÊNCIA (CONGRUÊNCIA OU DA SIMULTANEIDADE)

- Tem base finalista

- Pressupostos (ou elementos): ü imputabilidade ü exigibilidade de conduta diversa ü potencial consciência da ilicitude

Cuidado: dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico.

Migra para o fato típico somente com a consciência e vontade (é o dolo natural), despido do elemento consciência da ilicitude, o qual passa ser um dos pressupostos da culpabilidade.

Consciência da ilicitude: passa a integrar a culpabilidade.

Atenção: Essa teoria divide-se em:

a) Limitada da culpa: art. 20, §1º à erro de tipo.

b) Extremada da culpa: art. 20, §1º à erro de proibição.

Divergem apenas quanto ao tratamento do erro previsto no art. 20, § 1º, do CP.

Exige que todos os elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade), encontrem-se presentes ao mesmo tempo no momento da conduta.

3. CULPABILIDADE: ELEMENTOS

▪ Imputabilidade


108

▪ Potencial consciência da ilicitude

▪ Exigibilidade de conduta diversa

QUESTÃO: A CULPABILIDADE É DO FATO OU DO AGENTE? É OBJETIVA OU SUBJETIVA?

R.: Prevalece na doutrina que a culpabilidade, no direito penal é do fato.

Obs.: A imputabilidade é do agente, não é do fato; quem tem a consciência da ilicitude é o agente, não o fato; há exigibilidade de conduta diversa em relação ao agente que pratica a conduta.

Tem minoria, no entanto, reconhecendo que a culpabilidade é do agente, não significando que o direito penal não seja do fato.

3.1. IMPUTABILIDADE

3.1.1. CONCEITO

É o conjunto de condições pessoais que conferem ao agente a capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

DIREITO PENAL DIREITO CIVIL

imputável .....

inimputável...

... capaz

... incapaz

Obs.: nem sempre o capaz para o Direito Civil é imputável. Ex.: o menor de 18 anos emancipado.

3.1.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE

a) Biológico: leva em conta somente o desenvolvimento mental do agente, independentemente se tinha ou não, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação (para esse sistema, todo louco é inimputável).

b) Psicológico: considera apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, independente da sua condição mental.

c) Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (é inimputável aquele que no momento da conduta não sabia o que estava fazendo).


109

CRITÉRIOS BIOLÓGICO PSCOLÓGICO

DEPENDE DO ESTADO MENTAL INDEPENDE DO ESTADO MENTAL INDEPENDENTEMENTE CAPACIDADE

DE ENTENDIMENTO E AUTODETERMINAÇÃO

DEPENDE DA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E

AUTODETERMINAÇÃO BIOPSICOLÓGICO

DEPENDE DO ESTADO MENTAL DEPENDE DA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E AUTODETERMINAÇÃO

3.1.3. HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE (CAUSAS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE OU DIRIMENTES)

1) INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DE ANOMALIA PSÍQUICA

- Previsão legal: art. 26, caput, do CP à adotou o sistema biopsicológico.

Art. 26, CP: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-‐se de acordo com esse entendimento.

Atenção: no Brasil, para o doente mental ser considerado inimputável, não basta apenas a doença mental, pois associado a isso deve-se ainda levar em conta também se no momento da ação ele tinha como ter o entendimento do caráter ilícito da conduta. A soma deste dois fatores gera a inimputabilidade.

Doença mental: eu tomo essa expressão no sentido amplo ou sentido estrito? Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.

- Consequências:

Denúncia à processo à absolvição + medida de segurança (espécie de sanção penal).

Como é imposta uma sanção penal, esta não é uma absolvição propriamente dita, é uma absolvição imprópria.

Cuidado: o art. 26, § único, não traz hipótese de inimputabilidade (a hipótese de inimputabilidade está só no caput). Nele nós temos o caso de imputabilidade com responsabilidade diminuída (semi-imputável).

CP, Art. 26, Parágrafo único: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-‐se de acordo com esse entendimento.


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Consequências:

Denúncia à Processo à Condenação

diminui a pena OU substitui esta por medida de segurança

(sistema vicariante)

2) INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE DO AGENTE

- Previsão legal: art. 27, CP e art. 228, CF à sistema biológico.

Art. 27, CP: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 228, CF: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Quando dizemos “o maior de 18 anos é inimputável”, seguimos postulados científicos ou critérios de política criminal? Seguimos critérios de política criminal (depende da política criminal de cada país).

Art. 5º, 5, Convenção Americana de Direitos Humanos: Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

A Convenção Americana se referiu apenas aos “menores”, pois cada país dirá quem são os menores.

Atenção: eventual emancipação civil não retira a presunção absoluta de inimputabilidade na órbita penal.

QUESTÃO: O MENOR DE 18 ANOS PODE SER JULGADO PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL? NÃO, ART. 26, ESTATUTO DE ROMA.

Art. 26, Estatuto de Roma: Exclusão da jurisdição relativamente a Menores de 18 anos. O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoa que, à data da prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

05/12/11

3) INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA EMBRIAGUEZ ACIDENTAL E COMPLETA


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Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool (ou substâncias de efeitos análogos) que pode gerar desde uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma (Manzini).

CP, Art. 28: Não excluem a imputabilidade penal: II -‐ a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Obs.: O art. 28, § 1º exclui a culpabilidade (está para o art. 26, caput), enquanto o art. 28, § 2º apenas reduz a pena (está para o art. 26, § único).

- Previsão legal: art. 28, § 1º, CP à sistema biopsicológico.

CP, Art. 28, § 1º: É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato OU de determinar-‐se de acordo com esse entendimento.

Não basta estar embriagado, deve estar embriagado de forma que, no momento da conduta, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato.

Cuidado: art. 28, § 2º à embriaguez incompleta.

CP, Art. 28, § 2º: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-‐se de acordo com esse entendimento.

isenta o agente de pena

1) EMBRIAGUEZ ACIDENTAL

1.1) Caso Fortuito: o agente desconhece a capacidade inebriante da substância. 1.2) Força maior: o agente é obrigado a ingerir a substância inebriante.

- Completa: exclui a capacidade de entendimento e autodeterminação;

- Incompleta: não exclui a plena capacidade (só reduz a pena).

2) EMBRIAGUEZ

NÃO ACIDENTAL

1.1) Voluntária: o agente quer se embriagar (d ou e).

1.2)Culposa: negligência (não queria se embriagar, mas bebeu mais do que deveria)

- Completa não isenta de pena pena

e

- Incompleta nem reduz a pena

3) EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA

Doença - Completa (art. 26, caput, CP)

- Incompleta (art. 26,§único, CP).


112

4) EMBRIAGUEZ

PREORDENADA

Ex.: propósito: o agente se embriaga para cometer o crime.

- Completa não isenta ou reduz a pena

- Incompleta (agravante - art. 61, II, “l”, CP)

Obs.: Na embriaguez patológica, o que isenta o agente de pena não é a embriaguez, é o fato de ele ser considerado doente.

TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA

O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento a constatação da imputabilidade (e da vontade). É por meio desta teoria que se justificar a “falta“ da imputabilidade, transferindo-a para um momento anterior. Desta forma, ainda que alegue que não tinha imputabilidade no momento da conduta, ele não escapará, pois esse pressuposto da culpabilidade será aferido no momento anterior da conduta.

Ex.: um motorista, completamente bêbado, atropela e mata pedestre:

ATO ANTECEDENTE LIVRE NA VONTADE (anterior)

ATO TRANSITÓRIO REVESTIDO DE INCONSCIÊNCIA

(após)

O agente não tem capacidade de entendimento e autodeterminação

(embriaguez completa)

1)

▪ Agente imputável

▪ Agente previu e quis o resultado

(previsão + querer o resultado)

Homicídio doloso (dolo direto)

2)


▪ Agente previu e assumiu o risco de produzir o resultado

(previsão + assumiu o risco)

Homicídio doloso (dolo eventual)

3)


▪ Agente previu o resultado, mas acreditou que poderia evitar

(previsão + acreditar poder evitar) (o agente previu que estando bêbado poderia atropelar alguém, mas continuou bebendo, pois

Homicídio culposo (culpa consciente)


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acreditou que mesmo bêbado não faria isso)

4)


▪ Agente não previu o resultado (mas este era previsível)

Homicídio culposo(culpa inconsciente)

5)


▪ Agente não previu o resultado (o resultado era imprevisível)

Fato atípico (evitando responsabilidade penal objetiva)

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA IMPUTABILIDADE (DIRIMENTES)

1ª) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput, CP)

2ª) Inimputabilidade em razão da menoridade (art. 27, CP)

3ª) Inimputabilidade em razão da embriaguez acidental (art. 28, § 1º, CP)

QUESTÃO DE CONCURSO: O ÍNDIO É IMPUTÁVEL?

R.: O índio não necessariamente é inimputável. Para ser inimputável, tem que apresentar anomalia psíquica, menoridade ou embriaguez voluntária e completa, como qualquer outra pessoa. O simples fato de ser índio não gera inimputabilidade.

QUESTÃO DE CONCURSO: E A EMOÇÃO E A PAIXÃO?

R.: Não excluem a imputabilidade penal (art. 28, I, CP).

EMOÇÃO PAIXÃO

▪ Estado súbito e passageiro

▪ Não exclui a imputabilidade (mas pode interferir na pena. Ex.: art. 121, § 1º, CP (homicídio privilegiado por domínio de violenta emoção)

▪ Sentimento crônico e duradouro

▪ Não exclui a imputabilidade

Atenção: dependendo do grau, pode ser considerada doença (art. 26, CP).

3.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A culpabilidade, além da imputabilidade, tem como elemento (ou pressuposto) a potencial consciência da ilicitude, isto é, a possibilidade de o agente conhecer que o seu comportamento contraria o ordenamento jurídico.


114

3.2.2. CAUSA DE EXCLUSÃO OU DIRIMENTE

Só há uma causa de exclusão: erro de proibição (art. 21, CP).

Art. 21, CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-‐la de um sexto a um terço. Parágrafo único -‐ Considera-‐se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

1ª SITUAÇÃO 2ª SITUAÇÃO 3ª SITUAÇÃO

O agente...

ü ignora a lei, ü O agente conhece a lei,

ü O agente desconhece a

lei

ü sabe da ilicitude do seu comportamento

ü mas ignora a ilicitude do comportamento

ü a ilicitude do comportamento

▪ (Ex.: alguém queima uma bandeira e, apesar de não saber se é crime, sabe que ele está agindo contra o Direito).

▪ Não há erro de proibição

▪ Responde pelo crime, com a pena atenuada

▪ (Ex.: o agente sabe que estupro é crime, mas pensou que se a esposa se recusasse a cumprir o débito conjugal, poderia estuprá-la).

▪ Erro de proibição

a) Inevitável: isenta de pena

b) Evitável: reduz a pena

▪ (Ex.: o agente não sabia que fabricar açúcar em casa sem autorização legal é crime e muito menos desconfiava da ilicitude desse comportamento).

▪ Erro de proibição

Atenção: o conhecimento da ilicitude é valorado na esfera do profano (dispensa um conhecimento técnico). O injusto deve ser analisado do ponto de vista do leigo, e não do técnico.

3.2.3. ERRO DE PROIBIÇÃO

Ø Se inevitável: isenta o agente de pena

Não tem consciência atual.

Não tem consciência potencial.

Ø Se evitável: reduz a pena

Não tem consciência atual.


115

Porém, tem consciência potencial.

TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE

TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

Culpa:

- imputabilidade

- exigibilidade de conduta diversa

consciência

- dolo vontade

consciência atual da ilicitude

Culpa:

- imputabilidade

- exigibilidade de conduta diversa

- potencial consciência da ilicitude

Para a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, a consciência da ilicitude era atual. Logo, evitável ou inevitável, o erro de proibição excluía a culpabilidade.

Já para a teoria normativa pura, a consciência da ilicitude basta ser potencial. Logo, somente quando inevitável, o erro de proibição exclui a culpabilidade (a consciência potencial permanece no erro evitável).

3.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social. Além dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

3.3.1. CAUSAS DE EXCLUSÃO OU DIRIMENTES

1) INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DA COAÇÃO IRRESISTÍVEL (ART. 22, 1ª PARTE, CP)

CP, Art. 22: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Requisitos:

a) coação moral

Cuidado: coação física não exclui a culpabilidade, exclui a própria conduta.

b) irresistível

Se resistível, serve como atenuante de pena (art. 65, III, “c”, CP).


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Consequências:

Só é punível o autor da coação (autoria mediata).

QUESTÃO DE CONCURSO: CAIO, MEDIANTE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, OBRIGA TÍCIO A MATAR MÉVIO. TÍCIO, COAGIDO, EXECUTA A MORTE DE MÉVIO.

Tício: inexigibilidade de conduta diversa. Exclui a culpabilidade.

Caio: art. 121, CP (autor mediato) + tortura (art. 1º, I, “b”), em concurso material.

2) INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART. 22, 2ª PARTE, CP)

CP, Art. 22: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Requisitos:

a) ordem de superior hierárquico

Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta.

Obs.: não abrange a subordinação doméstica (ex.: ordem do marido para a esposa), eclesiástica (ex.: bispo para sacerdote) ou da iniciativa privada (ex.: diretor para gerente).

b) ordem não manifestamente (claramente) ilegal

Atenção: deve ser entendida segundo as circunstâncias de fato, levando em consideração a inteligência e cultura do subordinado.

Consequências:

Só é punível o autor da ordem.

1ª SITUAÇÃO 2ª SITUAÇÃO 3ª SITUAÇÃO

Ordem ilegal

Superior: crime

Subordinado: crime, com pena atenuada.

Ordem legal

Superior estrito cumprim.

Subordinado dever legal

Ordem não manifestamente ilegal

Superior: crime (autor mediato)

Subordinado: inexig. de


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conduta diversa

CULPABILIDADE: ELEMENTOS

DIRIMENTES

1º) IMPUTABILIDADE ▪ anomalia psíquica (art. 26)

▪ menoridade (art. 27)

▪ embriaguez acidental (art. 28, § 1º)

ROL TAXATIVO

2º) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

erro de proibição (art. 21)

ROL TAXATIVO

3º) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

▪ coação irresistível (art. 22)

▪ obediência hierárquica (art. 22)

ROL EXEMPLIFICATIVO (admite-se causa supralegal de exclusão da culpabilidade)

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto em lei, servindo como causa excludente da culpabilidade.

Exemplo: abortamento do feto anencefálico (segundo Cezar Roberto Bitencourt), pois a mãe pode estar diante de exigibilidade de conduta diversa.

3) DIRIMENTES SUPRALEGAIS: EXEMPLOS

Exemplo 1: Cláusula de consciência. Estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, praticar fato típico e ilícito, desde que não ofenda direitos fundamentais individuais. Ex.: pai que impede a transfusão de sangue no filho, por ser Testemunha de Jeová (o prof. Rogério não concorda com essa hipótese como excludente de culpabilidade).

Exemplo 2: Desobediência civil. Fato que objetiva mudar o ordenamento, sendo mais inovador do que destruidor. Deve estar fundada na proteção de direitos fundamentais, não provocando dano relevante (invasões pacíficas do MST) (por isso que não prendem os líderes do MST por formação de quadrilha ou bando, além de outros crimes).


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Crime


Causa supralegal de exclusão

Ex.: Princípio da insignificância


Ex.: Consentimento do ofendido


Ex.: Desobediência civil

Crime


Consequência jurídica: punibilidade

(não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica)

PUNIBILIDADE

1. CONCEITO

É o direito que tem o Estado de aplicar a pena contra quem praticou a conduta típica, causando relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado.

Cuidado: a punibilidade não é absoluta, não é in condicionada, não é eterna, pode ser extinta.

2. HIPÓTESES DE EXTINÇÃO

- Código Penal, art. 107 (rol exemplificativo);

Art. 107, CP: Extingue-‐se a punibilidade: I -‐ pela morte do agente; II -‐ pela anistia, graça ou indulto;

III -‐ pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV -‐ pela prescrição, decadência ou perempção;

V -‐ pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI -‐ pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX -‐ pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.


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- Outras:

▪ art. 312, § 3º, CP. CP, Art. 312, § 3º: No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

▪ Lei 9.099/95: cumprimento da transação penal ou da suspensão condicional do processo extingue a punibilidade.

▪ hipótese supralegal: Súmula 554, STF.

Súmula 554, STF: o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal (a contrario sensu: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, antes do recebimento da denúncia, extingue a punibilidade).

21/12/11

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE (ART. 107, CP)

a) Morte do agente

Art. 107, CP: Extingue-‐se a punibilidade: I -‐ pela morte do agente;

Agente: pode significar indiciado, acusado e reeducando (ou seja, a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo).

QUESTÃO. POR QUE A MORTE EXTINGUE A PUNIBILIDADE? É UM DESDOBRAMENTO DE QUAL PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL? É UM DESDOBRAMENTO LÓGICO DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA, OU SEJA, A PENA NÃO PODE PASSAR DA PESSOA DO AGENTE.

A morte do agente extingue a punibilidade e todos os efeitos penais da condenação, mas os efeitos extrapenais permanecem, podendo a sentença condenatória definitiva ser executada contra os herdeiros, observando-se a força da herança.

Obs.: É uma causa extintiva personalíssima, só extingue a punibilidade de quem morreu, não extingue a dos demais coautores ou partícipes.

Como se comprova a morte para extinguir a punibilidade? A morte do agente, conforme o artigo 62 do CPP, é provada com a certidão de óbito. Não importa a declaração de testemunhas ou qualquer outra prova. Trata-se de “prova vinculada”, pois o artigo é claro ao utilizar a expressão “somente”. Segundo a doutrina, tem que ser certidão de óbito original.


120

MAS, E SE HOUVER A DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA DO AGENTE? É VÁLIDO NESSE CASO? É VÁLIDA ESSA DECLARAÇÃO DO JUIZ QUE DECLARA A MORTE PRESUMIDA DO AGENTE?

R: Apesar de não haver previsão legal, a doutrina moderna admite como prova a sentença civil que declara a morte do ausente.

Ex: e se o juiz declarar a extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa? O agente consegue certidão de óbito falsa e que chega nas mãos do promotor. Ele sem desconfiar de nada notifica ao juiz pedindo a extinção da punibilidade.

QUESTÃO DE CONCURSO: EFEITOS DA SENTENÇA QUE DECLARA EXTINTA A PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA.

R.: TEMOS DUAS CORRENTES SOBRE ISSO:

1ª corrente: Se depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da punibilidade ficar constatada a falsidade da certidão de óbito, não mais poderá ser revista, pois está vedada a revisão criminal “pro societate”, remanescendo a possibilidade de se punir o autor pelo uso de documento falso. (ideal para a defensoria)

Adotada por Fernando Capez.

2ª corrente: a decisão que reconheceu a extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa é inexistente, insuscetível de sofrer os efeitos da coisa julgada material. O agente deve ser processado pelo crime sobre o qual recaiu a decisão extintiva da punibilidade, bem como pelo delito de uso de documento falso. (ideal para promotoria)

Adotada por Mirabete e Eugênio Pacelli.

Essa foi a corrente adotada pelo STF (que coincide com as últimas decisões sobre o caso- Ministro Celso Veloso).

A morte do condenado impede revisão criminal? E a reabilitação?

R.: A morte do agente não impede a revisão criminal, porém veda a reabilitação.

Qual é a única hipótese em que a morte da vítima extingue a punibilidade?

R.: quando o crime o for de ação penal privada personalíssima, a morte da vítima extingue a punibilidade do agente.

b) Pela anistia, graça ou indulto

Art. 107, CP: Extingue-‐se a punibilidade: II -‐ pela anistia, graça ou indulto;


121

Aqui estamos diante de formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir.

QUESTÃO DE CONCURSO: CABE ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO EM DELITO DE AÇÃO PRIVADA?

Para responder, temos que entender que existem dois direitos:

DIREITO DE AÇÃO DIREITO DE PUNIR

- pode ser transferido ao particular - este é monopólio do Estado, não pode ser transferido.

- a vontade da vítima não interfere na execução penal.

R.: Assim, a resposta aqui é sim!! Porque o direito de punir é monopólio do Estado.

b.1) Anistia (é uma forma de renuncia estatal ao direito de punir).

Conceito: ato do legislativo FEDERAL, ou seja, lei penal, devidamente sancionada pelo Executivo, através do qual o Estado, em razão de clemência, política, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais.

Obs.: “lei penal”: não se concede anistia por meio de Decreto, tem que ser por Lei genuinamente falando; chamada de “lei penal anômala” (onde se legisla buscando esquecer o fato criminoso). O executivo pode vetar!

Ex. caso de greve dos bombeiros do Rio de janeiro: o Congresso já sancionou a anistia deles!!!

Cuidado: é ato do executivo FEDERAL!! Não poderia a Assembleia do Rio fazê-lo, porque é matéria penal, privativa da União.

Obs.: “esquece um fato criminoso”: essa é a grande diferença para a abolitio criminis. Ela não vai abolir o crime, ele existe, mas ela esquece aquele caso em si, apagar da história aquele caso.

Não confundir esses institutos:

ANISTIA ABOLITIO CRIMINIS

Ela atinge o fato preservando a lei Ela atinge a própria lei (supressão da figura criminosa)

Obs.: “apagando os efeitos penais”: ela só apaga os efeitos penais, principais e secundários, permanecendo os efeitos extrapenais.

Espécies de anistia


122

a) A primeira se divide em anistia:

• própria (quando concedida antes da condenação)

• imprópria (quando concedida após a condenação- os efeitos extrapenais não desaparecem)

b) A segunda espécie se divide em:

• restrita: exige certas condições pessoais do agente para obter o benefício. Ex. primário (só vale a anistia quem é primário)

• irrestrita: quando não exige condições especiais do agente para a concessão.

c) A terceira espécie ou terceiro grupo, a anistia pode ser:

• Condicionada: a lei exige que o agente cumpra algumas condições ou requisitos não pessoais. O agente deve respeitar requisitos objetivos. Ex. reparação do dano.

• Incondicionada: a lei não impõe qualquer requisito para a obtenção do benefício.

d) Quarto e último grupo: a anistia se divide em:

• Comum: incide sobre delitos comuns

• Especial: incide sobre delitos políticos

Obs.: Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado.

Ex.: Congresso concede anistia ao mensalão! Mas com a repercussão na sociedade resolve criar outra lei para cancelar a anistia. Não pode! Pois não pode retroagir.

b.2) Graça e indulto

Conceito em comum para os dois institutos: benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via Decreto Presidencial, atingindo somente os efeitos executórios penais da condenação (subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários penais e extrapenais).

Observações:

“ato do Executivo”: Presidente da República ou a quem ele delega (AGU, Ministro). É concedido via decreto presidencial.

“apaga os efeitos executórios”: os demais efeitos penais e extrapenais permanecem.


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ANISTIA GRAÇA/INDULTO

Apaga os efeitos da reincidência (porque extingue todos os efeitos penais,

executórios ou não)

Não apagam os efeitos da reincidência (porque estes só extinguem os efeitos

executórios)

Obs.: Graça ≠ indulto. Diferenças:

GRAÇA INDULTO

É um benefício individual É um benefício coletivo

Depende de provocação do interessado Não depende de provocação do interessado

Pode ser chamada de “indulto individual” Pode ser chamada de “graça coletiva”

Cabe em execução penal provisória “pro reo”

Cabe em execução penal provisória “pro reo”

Espécies de graça e indulto:

a) Podem ser restrita ou irrestrita (repete a da anistia)

b) Podem ser condicionada ou incondicionada (repete a da anistia)

c) Podem ser comum ou especial (repete a da anistia)

d) Podem ser plenos ou parciais: (esse é o diferencial das espécies para a anistia)

• Plenos: extinguem totalmente a pena. • Parciais: diminuem ou comutam a pena.

Obs.: quando a CF proíbe o indulto, ela se refere ao pleno e ao parcial!!

É possível graça ou indulto em se tratando de medida de segurança?

R.: Apesar de incomum, não existe proibição de indulto em medida de segurança. (conforme os poucos livros que tratam do assunto).

C) DECADÊNCIA

Previsão legal: artigo 103 CP, e artigo 38 CPP. (no CP + CPP? Sim, isso porque se trata de uma norma mista)


124

Conceito: é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado pela lei para oferecimento da queixa ou da representação, demonstrando claramente a inércia do titular.

Obs.: diferenças entre decadência X prescrição X perempção X preclusão

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO PRECLUSÃO

Perda em face do decurso do tempo do direito de ação.

Perda em face do decurso do tempo do direito de punir ou de executar punição já imposta.

Sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente.

(ex. faz alegações finais sem pedir a condenação)

Perda do exercício de uma faculdade processual.

Pode ser:

- lógica,

- consumativa

- ou temporal.

Obs.: Nem sempre acarreta a perda do direito de ação, só se ela ocorrer na fase de inquérito (pré-processual)

Prazo: 6 meses (em regra), “salvo disposição expressa em sentido contrário”.

Ex.: O adultério tinha o prazo decadencial de 01 mês (foi abolido, não serve mais de exemplo). Por que foi revogado? Princípio da intervenção mínima do Estado.

Exemplo atual diferente de 06 meses: crime contra a propriedade material tem prazo de 30 dias após a homologação do laudo; e pode ser de 08 dias (Artigo 529 e 530 do CPP).

QUESTÃO. ESSE PRAZO DE 06 MESES É PENAL OU PROCESSUAL PENAL? (PORQUE ELE ESTÁ NO CP E NO CPP, E A DIFERENÇA ESTÁ NO DIA DO CÔMPUTO DELE) R.: EM CASO DE NORMA MISTA, PREVALECE A QUE FOR MELHOR AO RÉU, NESSE CASO, O DO CP. ASSIM, O PRAZO DECADENCIAL É COMPUTADO NOS TERMOS DO ARTIGO 10 DO CP (INCLUI DIA DO INÍCIO E EXCLUI O DIA DO FIM).

Assim, não se suspende, não se interrompe e não se prorroga. Se o último dia para o oferecimento da queixa for domingo, deverá ser feito até sexta-feira.

Antes, só havia um caso onde se suspendia o prazo, mas não mais existe: na lei de imprensa, onde a ação penal necessitava da cópia do jornal ou revista com a notícia. Se não fosse possível, entrava-se com uma ação para obrigação de entrega da copia, suspendendo-se a ação penal.

Quando começa o prazo decadencial? Qual seu termo inicial?


125

R: de acordo com o artigo 103, temos 2 termos iniciais:

NA AÇÃO PENAL PRIVADA OU PÚBLICA CONDICIONADA:

NA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA:

Início: do dia da ciência da autoria

Em caso de inércia da vítima: a consequência será a extinção da punibilidade.

Início: do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.

Em caso de inércia da vítima: a consequência será que o MP retoma a titularidade exclusiva.

Questão de concurso: há uma decadência que não extingue a punibilidade:

Porque o MP continua o titular da ação penal.

D) RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA E PERDÃO DO OFENDIDO (ART. 107, V)

d.1) Renúncia do direito da vítima

Obs.: Ela existe como desdobramento lógico do princípio norteador da ação privada, qual seja, “princípio da oportunidade da ação penal privada”.

Conceito: ato unilateral do ofendido ou do representante legal abdicando do direito de promover a ação penal extinguindo a punibilidade do agente.

QUESTÃO DE CONCURSO: CABE RENÚNCIA EM CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA?

R.: ver antes e depois da Lei 9.099/95:

ANTES DA LEI 9.099/95 DEPOIS DA LEI 9.099/95

Não, não se admitia. Em regra não.

Exceção: artigo 74, § único dessa lei

(acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação)

QUESTÃO. QUAL É O MOMENTO PARA A VÍTIMA OU SEU REPRESENTANTE LEGAL RENUNCIAR? PODE SER A QUALQUER MOMENTO? DEPOIS DE OFERECIDA A AÇÃO PENAL QUANDO EXERCIDO O DIREITO?

R.: A RENÚNCIA SEMPRE ANTECEDE O INÍCIO DA AÇÃO PENAL (SEMPRE EXTRAPROCESSUAL).

A renúncia pode ser:

• Expressa: nos termos do artigo 50, CPP


126

• Tácita: prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa ou representação.

Ex.: convidar meu caluniador para ser padrinho do meu casamento.

QUESTÃO: SE FIZER UM ACORDO COM O AGRESSOR GERA A RENÚNCIA TÁCITA? COMPOSIÇÃO CIVIL DE DANOS GERA A RENÚNCIA TÁCITA? VER A LEI 9099/95:

ANTES DA LEI 9.099/95 DEPOIS DA LEI 9.099/95

Não, conforme artigo 104, §único do CP Em regra não.

Exceção: se for infração de menor potencial ofensivo (artigo 74 §único da Lei)

QUESTÃO: COMO FICA A RENÚNCIA DA VÍTIMA EM CASO DE COAUTORIA?

Ex.: Há a vítima, o autor 1 e o autor 2. Ela renuncia somente em relação ao autor 1, mas oferece queixa com relação ao autor 2. Ela pode fazer isso?

R.: Não, ela não pode fazer isso, observando o princípio da indivisibilidade da ação penal. O juiz não recebe essa queixa e vai interpretar como renúncia tácita. Se ela renunciou com relação a um, o fez também para os outros; chamado de critério de “extensibilidade da renúncia” (artigo 49, CPP).

QUESTÃO. E QUANTO À RENÚNCIA NO CASO DE PLURALIDADE DE VÍTIMAS?

Ex.: Vítima 1, vítima 2 e um só autor. A vítima 1 renuncia quanto ao autor, mas a vítima 2 move a ação. Pode?

R.: Sim, com base nos direitos autônomos e independentes das vítimas! A renúncia de uma vítima não pode prejudicar a outra.

D.2) PERDÃO DO OFENDIDO

Obs. 1: Ele é desdobramento lógico do princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada.

Conceito: ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor.

Obs. 2: Só o “perdão aceito” é que extingue a punibilidade! Assim, é um ato bilateral (“dado por alguém e recebido por alguém”).

QUESTÃO. É POSSÍVEL PERDÃO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA? R.: NÃO, NÃO SE ADMITE, SENDO SOMENTE CABÍVEL EM CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA. POIS NA AÇÃO PENAL PÚBLICA VIGORA O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE.


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QUESTÃO. O PERDÃO PODE SER CONDICIONADO? E O ATO DE ACEITAR PERDÃO PODE SER CONDICIONADO? EX.: EU ACEITO SEU PERDÃO DESDE QUE VOCÊ NÃO PEÇA DANOS MORAIS CONTRA MIM. R.: OBSERVA MAGALHÃES NORONHA QUE TANTO O PERDÃO QUANTO A ACEITAÇÃO SÃO “ATOS INCONDICIONAIS”. PERDOA-SE SEM EXIGÊNCIAS E ACEITA-SE SEM CONDIÇÕES!!

Se o perdão tiver alguma exigência, o juiz vai ler só o perdão ignorando as condições.

QUESTÃO. ATÉ QUANDO PODE HAVER O PERDÃO? R.: ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO (ARTIGO 106, §2º, CP)

FORMAS DE PERDÃO E DE ACEITAÇÃO

PERDÃO ACEITAÇÃO RECUSA

Pode ser:

- Extraprocessual (a vítima perdoa fora do processo, mas com o processo em curso).

Ex. numa entrevista de TV.

- Endoprocessual. No bojo dos autos

- expresso

- tácito

Pode ser:

- extraprocessual

- processual

- expressa

- tácita (ex. silêncio)

Pode ser:

- extraprocessual

- processual

- Deve ser expressa.

Não existe recusa tácita!!

PERDÃO E A COAUTORIA:

Ex.: Há uma vítima; acusado 1 e acusado 2. A vítima perdoa o acusado 2. Ela pode prosseguir com relação ao acusado 2? Não, houve perdão tácito.

Extingue a punibilidade do 2? Cuidado: não falou que 2 aceitou!

Se o 2 não aceitar, a ação prossegue em relação a ele; mas, se o outro aceitar, ele que não seria perdoado acaba sendo!!

ITER CRIMINIS (CAMINHO PERCORRIDO PELO CRIME)

É o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito.

Esse conjunto de fases é dividido pela doutrina em duas macrofases (interna/externa).


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MACROFASE INTERNA

É constituída de:

▪ Cogitação: simples ideia do crime

Cuidado: não implica necessariamente a premeditação.

Atenção: por força do princípio da materialização do fato, a mera cogitação é impunível.

▪ Atos preparatórios (conatus remotus): o agente procura criar condições para a realização da conduta delituosa.

Obs.: Bitencourt ensina que os atos preparatórios estão na macrofase externa (para ele, a macrofase interna se resume à cogitação).

Atenção: em regra, os atos preparatórios são impuníveis.

Exceções (hipóteses de atos preparatórios puníveis):

1) formação de quadrilha ou bando (art. 288, CP)

2) petrechos para falsificação de moeda (art. 291, CP)

* Tem doutrina que nega a punição de atos preparatórios e enxerga nos arts. 288 e 291 verdadeiros atos executórios (a doutrina diz que quando se forma a quadrilha ou bando, está se executando o crime de quadrilha ou bando que, por sua vez, é preparatório de crimes futuros). No entanto, para concursos públicos, considerar essas duas exceções.

Obs.: No Direito Penal do Inimigo, a punição de atos preparatórios é regra. Para nós, é exceção.

MACROFASE EXTERNA

▪ Atos executórios: traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo.

Atenção: inauguram a possibilidade de punição.

Na busca da diferença entre atos preparatórios e de execução, existem várias teorias:

1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria). Ex.: o agente está na esquina esperando você sair da sua casa para que ele entre.


129

* O problema é que essa teoria acaba chamando de atos executórios atos muito distantes da consumação. Essa teoria é muito abrangente.

2) Teoria objetiva-formal: ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo (Frederico Marques). Ex.: Se o núcleo do tipo é “subtrair”, só se considera ato executório quando o agente começa a subtrair.

* Crítica: essa teoria só considera como atos executórios atos muito próximos da consumação.

3) Teoria objetivo-individual: atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da realização do núcleo típico (Zaffaroni). Ex.: escalar o muro da casa já configura ato executório.

* Essa corrente é a que prevalece na doutrina moderna.

* Flávio Monteiro diz que nenhuma dessas teorias sozinhas satisfaz.

▪ Consumação: assinala o instante da composição plena do fato criminoso.

1. CRIME CONSUMADO

à Previsão legal: art. 14, I, CP (conceito legal de consumação).


Crime consumado

I -‐ consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Súmula 610, STF X Art. 14, I, CP

Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

Rogério Greco ensina que a Súmula 610 desconsidera o conceito legal de crime consumado (pois considera o crime consumado mesmo que não se reúnam todos os elementos de sua definição legal).

DIFERENÇA ENTRE CRIME CONSUMADO E CRIME EXAURIDO

Crime exaurido: são os atos posteriores à consumação. Considera-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do “iter criminis”.

exaurimento


130

COGITAÇÃO - PREPARAÇÃO – EXECUÇÃO - CONSUMAÇÃO

Crime permanente: sua consumação se protrai no tempo, perdurando até que cesse o comportamento do agente. Ex.: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP).

à CLASSIFICAÇÃO DO DELITO QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO

1) Material: o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico. Este resultado naturalístico é indispensável.

Ex.: art. 121, CP.

2) Formal (ou de consumação antecipada): o tipo penal descreve: conduta + resultado naturalístico, porém, a consumação ocorre com a conduta. O resultado naturalístico é dispensável. No crime formal o resultado naturalístico passa a ser o simples exaurimento.

Ex.: art. 158, CP (Súmula 96 do STJ).

3) Mera conduta: o tipo penal descreve: conduta (sem resultado naturalístico). Ex.: art. 135, CP (omissão de socorro), art. 150, CP (violação de domicílio).

2. CRIME TENTADO

à Previsão legal: art. 14, II, CP (conceito legal de tentativa).


Tentativa

II -‐ tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

QUESTÃO DE CONCURSO: O CORRETO É DIZER “TENTATIVA DE CRIME” OU “CRIME DE TENTATIVA”?

A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.

à ART. 14, II, CP: NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de norma de extensão temporal, ampliando a proibição contida nas normas penais incriminadoras (adequação típica de subordinação mediata).

* em regra, os tipos penais descrevem comportamentos humanos completos. Graças ao art. 14, II, consegue-se alcançar os comportamentos humanos incompletos.


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à Elementos do crime tentado

1) Início da execução;

2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;

3) Dolo de consumação.

à Consequências do crime tentado

Dois são os sistemas possíveis:

1) Sistema objetivo: a tentativa é punida com a mesma pena da consumação, reduzida de determinada fração;

* No aspecto subjetivo, o dolo no crime consumado e no crime tentado é o mesmo, não haveria razão para reduzir a pena da tentativa. No entanto, enquanto o crime consumado esgota o núcleo; o crime tentado não. Portanto, se ele é um crime menor, ele merece uma pena menor, proporcionalmente ao que ele percorreu.

Crime consumado Crime tentado subjetiv. objetiv. completo completo

subjetiv. objetiv. completo incompleto

2) Sistema subjetivo: a tentativa é punida com a mesma pena da consumação, sem redução;

* Está preocupado com o aspecto subjetivo do crime. Se eles são subjetivamente idênticos, não tem porque a tentativa ser punida com pena menor. O dolo de quem matou é o mesmo dolo de quem tentou matar.

Crime consumado Crime tentado subjetiv. objetiv. completo completo

subjetiv. objetiv. completo incompleto

O art. 14, parágrafo único, do Código Penal adotou o critério objetivo como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.

Regra: A pena será diminuída de 1/3 a 2/3.

CP, Art. 14, Parágrafo único: Salvo disposição em contrário, pune-‐se a tentativa com a pena


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correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.


1) QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO PELO JUIZ PARA VARIAR A REDUÇÃO DE 1/3 A 2/3?

R.: QUANTO MAIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO, MENOR A REDUÇÃO; QUANTO MAIS DISTANTE DA CONSUMAÇÃO, MAIOR A REDUÇÃO.

2) O QUE VEM A SER O TIPO MANCO?

NO SISTEMA OBJETIVO, A TENTATIVA TEM UMA LINHA SUBJETIVA COMPLETA E UMA LINHA OBJETIVA INCOMPLETA, PORTANTO, ELA “TEM UMA PERNA MENOR DO QUE A OUTRA”.

R.: É SINÔNIMO DE CRIME TENTADO.

3) O QUE É CRIME DE ATENTADO OU EMPREENDIMENTO?

R.: CRIME CUJA FORMA TENTADA É PUNIDA COM A MESMA PENA DA CONSUMADA, SEM REDUÇÃO (SISTEMA SUBJETIVO). EX.: ART. 352, CP (EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA).

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352, CP: Evadir-‐se ou tentar evadir-‐se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena -‐ detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

4) Qual crime só se pune a tentativa, pois a consumação é atípica?

Crimes de lesa-pátria.

Art. 11, Lei 7.170/83 (Lei dos crimes contra a segurança nacional): Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.

Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Só se pune a tentativa, porque se a pessoa conseguir desmembrar e criar um território independente, não haverá como ser punido.

Art. 17, Lei 7.170/83: Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.


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Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

Parágrafo único.-‐ Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-‐se até a metade; se resulta morte, aumenta-‐se até o dobro.

É crime tentar golpe militar. O golpe militar é fato atípico.

à FORMAS DE TENTATIVA

1) Quanto ao iter criminis percorrido

- Tentativa imperfeita (inacabada)

O agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executórios à sua disposição.

- Tentativa perfeita (acabada)

O agente, apesar de esgotar todos os atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime.

TENTATIVA IMPERFEITA TENTATIVA PERFEITA o agente tinha cinco projéteis no revólver, pretendia matar alguém e, para tanto, pretendia esgotar os cinco tiros. Ele dá um tiro, mas antes de dar os outros quatro, uma pessoa consegue imobilizá-lo e ele não consegue matar a vítima

o agente tinha cinco projéteis no revólver e, pretendendo matar alguém, deu cinco tiros, porém, no hospital, conseguiram salvar a vítima

* Crime falho: é sinônimo de tentativa perfeita.

Obs.: A tentativa perfeita é compatível com os crimes materiais, pois nos formais ou de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios configura consumação.

2) Quanto ao resultado produzido na vítima

- Tentativa não cruenta (tentativa branca): o golpe não atinge o corpo da vitima;

- Tentativa cruenta (tentativa vermelha): o golpe atinge o corpo da vítima.

3) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado

- Tentativa idônea: o resultado era possível de ser alcançado;

- Tentativa inidônea (crime impossível): o resultado era absolutamente impossível de ser alcançado.


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à INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA

1) Crime culposo: neste tipo de crime não existe dolo de consumação.

Cuidado: na culpa imprópria, havendo dolo de consumação, tem doutrina admitindo a tentativa. Ex.: a pessoa imagina que será agredida e mata o suposto agressor (a estrutura do crime é dolosa, mas a pessoa responde por crime culposo).

2) Crime preterdoloso: também não há dolo de consumação.

Cuidado: o preterdolo é um misto de dolo e culpa. Se a parte dolosa ficar frustrada, mas a parte culposa concretiza-se, admite tentativa.

Ex.: aborto qualificado pela morte da gestante.

Aborto Morte da gestante

Dolo

não ocorre

Culpa

ocorre

Tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante

Se o agente praticou as manobras abortivas, mas o aborto não ocorreu e a gestante morreu, o agente vai responder por tentativa de aborto qualificado pela morte da gestante.

3) Contravenção penal

Cuidado: o art. 4º da Lei das Contravenções Penais diz que não se pune a tentativa, e não que a tentativa não é possível.

4) Crime habitual: tipificando a lei reiteração de atos, não ocorrendo, o fato será atípico.

5) Crime de atentado

Cuidado: para Rogério Greco, existe tentativa, porém punida com a mesma pena da consumação (o que não admite é a redução da pena na tentativa).

6) Crime unissubsistente: cuja execução não admite fracionamento em vários atos

Ex.: a) delito omissivo puro (art. 135, CP etc.); b) delito de mera conduta (ex.: ato obsceno).


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Cuidado: a doutrina enxerga uma hipótese de crime de mera conduta que admite tentativa, qual seja, violação de domicílio na modalidade entrar.

7) Crime que só é punível quando há determinado resultado

Ex.: art. 122, CP (participação em suicídio): só é punível quando há morte ou lesão grave.

8) Dolo eventual: existe minoria não admitindo tentativa no dolo eventual, pois o resultado paralelo, possível, é apenas aceito pelo agente, não fazendo parte da vontade imediata.

Cuidado: de acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente porque se trata de crime doloso. A não consumação do crime, mesmo no dolo eventual, deriva do acaso ou circunstâncias exteriores à vontade do agente.

3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA/ARREPENDIMENTO EFICAZ (TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA)

à Previsão legal: art. 15, CP.

Art. 15, CP: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução [desistência voluntária] ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados [arrependimento eficaz].

3.1. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

à Conceito: O sujeito ativo abandona a execução do crime, quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

à Desistência voluntária: Elementos

ART. 14, II (TENTATIVA) ≠ DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Início da execução...

Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente

Dolo de consumação

“Eu quero prosseguir, mas não posso”

Abandona-se o dolo da consumação

“Eu posso prosseguir, mas não quero”

Cuidado: a desistência deve ser voluntária, não necessariamente espontânea.

admite interferência externa


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Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.

Ex.: Velho não faça isso. O agente criminoso assimila e desiste. Ou ainda: Não quero mais.

Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa (toque de alarme, sirene de Polícia etc.), que compele/força o agente a renunciar, caracteriza a tentativa e não a desistência voluntária.

Obs.: A jurisprudência não diferencia entre a interferência subjetiva e a interferência objetiva (como acender uma luz, disparar um alarme).

à DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA: CONSEQUÊNCIAS

ART. 14, II (TENTATIVA) ≠ DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Pena de consumação, reduzida de 1/3 a 2/3

O agente responde pelos atos até então praticados.

Ex. 1: o agente começa a subtrair um veículo, consegue abrir a porta do carro e é surpreendido pela Polícia: há tentativa (pena do furto, reduzida de 1/3 a 2/3).

Ex. 2: o agente começa a subtrair um veículo mas, após conseguir destruir a maçaneta do carro e abrir a porta, fecha a porta e vai embora: há desistência voluntária (responde por dano, pois destruiu a fechadura do veículo).

3.2. ARREPENDIMENTO EFICAZ (OU RESIPISCÊNCIA)

à Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa (esta é a diferença da desistência voluntária).

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ

Início da execução...

Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente

Abandono do dolo de consumação

O agente responde pelos atos até então praticados

execução consumação

Desiste quando ainda tinha atos executórios para serem praticados

execução consumação

Abandona o intento depois de praticados todos os atos de execução e passa a agir de forma inversa, evitando


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a consumação (Ponte de Ouro).

Ex.: o agente dá cinco tiros na vítima, mas quando ela está quase morrendo ele a leva ao hospital para salvá-la.

Obs.:

1) O arrependimento eficaz só é compatível com os crimes materiais, pois o esgotamento dos atos executórios nos crimes formais e de mera conduta caracteriza consumação;

2) O arrependimento deve ser voluntário, mas não necessariamente espontâneo;

3) O arrependimento ineficaz não exclui o crime, mas pode configurar atenuante.

à DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA/ARREPENDIMENTO EFICAZ: NATUREZA JURÍDICA

- 1ª corrente: causas de atipicidade da tentativa

Impedem a incidência da norma de extensão do art. 14, II, CP.

- 2ª corrente: causas de extinção da punibilidade da tentativa

Não se pune a tentativa nesses casos por razão de política criminal.

* Prevalece a segunda corrente.

4. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

à Previsão legal: art. 16, CP

Arrependimento posterior

Art. 16, CP: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços [o juiz se baseia na rapidez da restituição ou reparação].

Obs. 1: O arrependimento posterior pressupõe crime consumado.

Obs. 2: Trata-se de causa geral de diminuição de pena.

à Requisitos

1) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa


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- A violência culposa não impede o benefício (somente a dolosa).

- De acordo com a maioria, a violência imprópria também não impede (somente a própria).

* Adotada a maioria, se admite o arrependimento eficaz no roubo, quando houver violência imprópria (ex.: “Boa noite Cinderela”).

Art. 157, CP: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-‐la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena -‐ reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

2) Reparação do dano ou restituição da coisa

- Deve ser integral

Cuidado: se a vítima concorda com a restituição ou reparação parcial, de acordo com o STF, não impede a minorante.

3) Até o recebimento da inicial

- Termo final do arrependimento

Atenção: arrependimento posterior ao recebimento da inicial pode configurar atenuante de pena.

4) Por ato voluntário do agente

- Dispensa espontaneidade

QUESTÃO DE CONCURSO: O ARREPENDIMENTO DE UM CORRÉU SE COMUNICA AOS DEMAIS?

1ª corrente: exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, incomunicável.

2ª corrente: o arrependimento é circunstância objetiva, comunicável a todos os concorrentes. Logo, se um se arrepende, todos se beneficiarão. Prevale.

Obs.: Súmulas ou leis podem retirar certos crimes da incidência do art. 16 do CP, por serem mais favoráveis:

Ex. 1: O estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo não observa o art. 16 do CP, pois é objeto de Súmula mais favorável (Súmula 554 do STF), que não diminui, mas extingue a pena.


139

Súmula 554, STF: o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Ex. 2: A reparação do dano na sonegação fiscal extingue o crime.

5. CRIME IMPOSSÍVEL

à Teorias

1) Teoria sintomática: com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.

* Essa teoria tem resquícios de Direito Penal do Autor (está preocupada com o perigo que o agente representa para a sociedade).

2) Teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossível de ser consumado.

* Essa teoria também tem predicados de Direito Penal do Autor

3) Teoria objetiva: a execução deve ser idônea, pois se inidônea temos configurado o crime impossível. Se divide em duas teorias:

3.1) Teoria objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa;

3.2) Teoria objetiva temperada: não há tentativa quando a inidoneidade for absoluta.

O Brasil adotou a teoria objetiva temperada: art. 17, CP.

Crime impossível

Art. 17, CP: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-‐se o crime.

O crime impossível também é chamado de “crime oco”.

à Elementos

1) Início da execução

2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

3) Resultado absolutamente impossível de ser alcançado por: inidoneidade do meio ou inidoneidade do objeto material.

INIDONEIDADE ABSOLUTA DO MEIO INIDONEIDADE ABSOLUTA DO OBJETO

falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta

a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à


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são absolutamente ineficazes consumação. Ex.: praticar manobras abortivas em mulher que apresenta gravidez psicológica.

Ex.: querer praticar abortamento com reza.

Ex.: praticar manobras abortivas em mulher que apresenta gravidez psicológica.

CONCURSO DE PESSOAS

1. CONCEITO

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

2. CLASSIFICAÇÃO DO DELITO QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

2.1. CONCURSO EVENTUAL (MONOSSUBJETIVO)

Pode ser cometido por uma ou várias pessoas (é a regra no CP). Ex.: arts. 121, 155, 157, 213 etc.).

2.2. CONCURSO NECESSÁRIO (PLURISSUBJETIVO)

Só pode ser praticado por número plural de agentes (o concurso passa a ser elementar do tipo).

Se subdivide em:

2.2.1. CONCURSO NECESSÁRIO DE CONDUTAS PARALELAS

As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex.: art. 288, CP (quadrilha ou bando).

2.2.2. CONCURSO NECESSÁRIO DE CONDUTAS CONTRAPOSTAS

As condutas são praticadas umas contra as outras. Ex.: art. 137, CP (rixa).

2.2.3. CONCURSO NECESSÁRIO DE CONDUTAS CONVERGENTES

As condutas se encontram e desse modo nasce o crime. Ex.: art. 235, CP (bigamia).

3. DELITO DE CONCURSO EVENTUAL

Pode ser praticado por:


141

a) uma só pessoa (autor)

b) número plural de pessoas (autor + partícipe OU vários autores)

coautores

AUTOR

O seu conceito depende da teoria adotada.

1) TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA)

Autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo (ex.: é quem mata, é quem subtrai, é quem constrange etc.).

2) Teoria extensiva (subjetiva/unitária)

Todos que de alguma forma colaboram para a prática do fato são considerados autores (ex.: autor não é só quem mata, mas todos que colaboram, como quem empresta a arma).

3) Teoria do domínio do fato

Autor é quem tem o domínio final do fato, tem poder de decisão (não é necessariamente quem pratica o verbo núcleo do tipo).

Atenção: só tem aplicação nos delitos dolosos.

A teoria do domínio do fato tem base na teoria finalista. Traz as seguintes consequências:

a) É autor aquele que, possuindo todo o domínio da conduta, pratica diretamente o fato (autor direto ou executor).

b) Também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o fato, possui uma atividade indispensável no plano global (autor ou coautor funcional).

c) Aquele que se vale de um terceiro (agente-instrumento) para executar o fato também é autor (autor mediato).

COAUTOR

Obs.: É o número plural de autores.


1) QUEM É O COAUTOR SUCESSIVO?


142

A regra é que todos os autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém ou um grupo adira subjetivamente à conduta criminosa depois de começado o iter criminis. É o caso da coautoria sucessiva.

2) É possível coautoria em crimes de mão própria?

▪ Crime comum: a) o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente; b) admite coautoria e participação. Ex.: art. 121, 155 etc.

▪ Crime próprio: a) o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente; b) admite coautoria e participação Ex.: art. 312, 316 etc.

▪ Crime de mão própria: a) o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente; b) só admite participação. Fora co-autoria! É chamado de delito de conduta infungível (ninguém pode praticá-lo por você). Ex.: art. 342 (falso testemunho).

Ex.: “A”, advogado, induz a testemunha “B” a mentir em Juízo. “B” responde por falso testemunho. “A” também responde por falso testemunho, mas na condição de partícipe (essa era a resposta ordinária).

Cuidado: nesse caso, o STF tem decidido que o advogado é coautor do falso testemunho, ou seja, admitiram coautoria em delito de mão própria. Assim, adotaram a teoria do domínio do fato.

PARTÍCIPE

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime.

Fato determinado praticado por autor conhecido e individualizado

à Espécies

a) Induzir ou instigar (partícipe moral)

▪ induzir: fazer nascer a ideia

▪ instigar: reforçar ideia já existente

b) Auxiliar (partícipe material)

Atenção: se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o ato nuclear. A ADEQUAÇÃO SERÁ POSSÍVEL GRAÇAS A NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DO ART. 29.

à Punição do partícipe: teorias


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A conduta do partícipe é acessória.

1) Teoria da acessoriedade mínima

Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica.

2) Teoria da acessoriedade média ou limitada

Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica + ilícita.

Cuidado: se o agente cria situação de descriminante para atingir o resultado delituoso, nesta hipótese, será um autor mediato, sendo os demais participantes instrumentos seu.

Ex.: Eu quero matar “A”. Assim, eu crio uma situação onde eu faço “A’ agredir “B” e induzo “B” a matar “A” em legítima defesa.

3) Teoria da acessoriedade máxima

Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita + culpável.

4) Teoria da hiperacessoriedade

Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita, culpável + punível.

Prevalece no Brasil a teoria da acessoriedade média.

Exemplo: Caio, mediante coação moral irresistível, obriga Tício a matar Mévio.

Caio é autor de homicídio? Não, pois Caio não realizou o núcleo do tipo.

Caio é partícipe de homicídio? Não, pois a conduta de Caio não é simplesmente acessória.

Conclusão: Caio é autor mediato.

Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.

Atenção: aproxima-se do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois não se trata de conduta acessória.

AUTOR MEDIATO PARTÍCIPE

Não realiza o núcleo do típico Não realiza o núcleo do típico


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Comportamento não acessório (principal) Comportamento acessório

à HIPÓTESES DE AUTORIA MEDIATA NO CÓDIGO PENAL

1) ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO (ART. 20, § 2º, CP)

Quem determina o erro é autor mediato.

Erro determinado por terceiro

Art. 20, § 2º, CP: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

2) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22, 1ª PARTE, CP)

O coator é autor mediato (o coato é o seu instrumento).

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22, CP: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

3) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (ART. 22, 2ª PARTE, CP)

O superior é autor mediato (o subordinado é seu instrumento).

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22, CP: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

4) Instrumento impunível (art. 62, III, CP)

Ex.: agente que se vale de um incapaz.

Art. 62, CP: A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

III -‐ instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-‐punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

Ex.: um menor inimputável subtrai um veículo contando com a ajuda de um maior capaz. Esse maior capaz é partícipe ou autor mediato? Depende se é um mero acessório ou se é o principal e fez do menor o seu instrumento. Se o menor quer furtar e pede minha ajuda, eu sou partícipe do furto, eu sou mero acessório (teoria da


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acessoriedade limitada). Mas se eu me valho da incapacidade desse menor para praticar o furto, eu sou principal e ele é meu instrumento, eu sou autor mediato.


1) É POSSÍVEL AUTORIA MEDIATA EM CRIMES PRÓPRIOS?

1ª corrente: admite-se.

2ª corrente: é possível, desde que o autor mediato reúna as qualidades especiais exigidas pelo tipo.

Ex.: se o tipo penal exige a qualidade “homem”, o autor mediato só pode ser homem.

Quando o estupro era um crime praticado somente por homem contra mulher (a partir de 2009, passou a ser um crime comum), perguntava-se se a mulher poderia ser autora mediata. O TJ-SC entendeu que sim, se a mulher se vale de um homem como seu instrumento para estuprar outra mulher. Mas a segunda corrente dizia que não, pois o estupro só poderia ser praticado por homem.

Essa segunda corrente prevalece na doutrina moderna.

2) É POSSÍVEL AUTORIA MEDIATA EM CRIME DE MÃO PRÓPRIA?

Por se tratar de crime de conduta pessoal ou infungível, não admite autoria mediata.

Cuidado: Rogério Greco enxerga uma exceção: testemunha que sofre coação moral irresistível para mentir em Juízo (quem coagiu é autor mediato).

3) O QUE VEM A SER AUTOR DE ESCRITÓRIO?

Autor de escritório: Forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de poder, determinando a ação de funcionários, aos quais, no entanto, não podem ser considerados como meros instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus soldados.

Exs.: chefes das organizações criminosas.

à CONCURSO DE PESSOAS: REQUISITOS

1) Pluralidade de agentes

2) Relevância causal das várias condutas

É o nexo causal entre os vários comportamentos.

3) Liame subjetivo entre os agentes


146

É o nexo psicológico (deve o concorrente estar animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes).

Obs. 1: É imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos (só existe participação dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo).

Obs. 2: Liame subjetivo não significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem (ex.: uma empregada deixa a porta da casa aberta para facilitar ação do furtador. Ela responderá por furto mesmo não existindo acordo de vontades entre eles, pois houve uma adesão subjetiva da vontade dela à dele).

Se eu tenho: pluralidade de agentes + concorrendo para o mesmo evento, mas sem liame subjetivo à não existe concurso de pessoas.

Ex.: Caio dispara para matar Mévio e Tício dispara para matar Mévio, mas entre Caio e Tício não há liame subjetivo. Nesse caso, não há concurso de agentes. Poderá haver:

- autoria colateral ou - autoria incerta

Autoria colateral: fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.

Atenção: o agente responsável pelo resultado responde por crime consumado; o outro, pela tentativa.

No exemplo, se Mévio morreu por causa do tiro de Caio, Caio responde por homicídio consumado e Tício responde por homicídio tentado (se houvesse concurso de pessoas, ambos responderiam por homicídio consumado).

Autoria incerta: nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.

Atenção: Na dúvida, os dois concorrentes respondem por tentativa (in dubio pro reo).

Obs.: Não se confunde com autoria desconhecida (matéria de processo penal, onde não se apura a identidade do autor).

4) Identidade de infração penal

Obs.: A doutrina moderna trata a “identidade de infração penal” como consequência regra do concurso de agentes (e não como requisito).

à Consequências do concurso de pessoas: teorias


147

1) Teoria monista (unitária) à Regra

Os vários concorrentes respondem pela mesma infração penal.

2) Teoria dualista

Os autores respondem por infrações penais distintas dos partícipes.

3) Teoria pluralista à exceção

Os vários concorrentes respondem por infrações diversas, não há identidade de infrações.

O Brasil adotou a teoria monista como regra (art. 29, CP)

Art. 29, CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Excepcionalmente, o Brasil adota a teoria pluralista.

Ex. 1: corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333): o corrupto responde pelo art. 317 e o corruptor pelo art. 333.

Ex. 2: gestante consente no abortamento e terceiro o provoca: a gestante responde pelo art. 124 e o provocador pelo art. 126.

à ART. 29, § 1º: PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

Art. 29, § 1º, CP: Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

É uma causa geral de diminuição de pena.

“Menor importância”: de pequena eficiência para a execução do crime.

Atenção: não se aplica para o caso de coautoria (não existe caso de coautoria de menor importância), só para a participação.

à ART. 29, § 2º: COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE)

Art. 29, § 2º, CP: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-‐lhe-‐á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.


148

Ex.: Caio e Tício combinam furtar objetos da residência de Mévio. Enquanto Caio vigiava do lado de fora a aproximação de estranhos, Tício entrou no imóvel para subtrair seus pertences. Tício, surpreso, se depara com Mévio, empregando violência para subtrair os objetos desejados (o furto se transformou em roubo).

Tício responde por roubo.

Caio:

a) desdobramento era imprevisível: responde por furto;

b) desdobramento era previsível: responde por furto, porém com a pena aumentada pela metade;

c) desdobramento previsto (e aceito): responde por roubo (dolo eventual).

à Art. 30: circunstâncias incomunicáveis

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30, CP: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES OBJETIVAS SUBJETIVAS

Dados agregados ao tipo que interferem na pena.

Ex.: art. 121

+ domínio de violenta emoção

(circunstância)

= art. 121 com pena reduzida

Dados agregados ao tipo que interferem na tipicidade.

Ex.: art. 155

+ violência à pessoa

(elementar)

= art. 157

Ligada ao meio/modo de execução

Ligada ao motivo, estado anímico ou condição pessoal do agente.

objetiva: comunica-se aos demais concorrentes Circunstância subjetiva: não se comunica aos demais (ex.: reincidência)

objetiva: comunica-se aos demais concorrentes Elementar subjetiva: comunica-se aos demais concorrentes



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1) OS EFEITOS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ ALCANÇAM O PARTÍCIPE?

Lembrar:

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA/ARREPENDIMENTO EFICAZ

1ª corrente 2ª corrente (esta prevalece)

São hipóteses de atipicidade da tentativa

De acordo com a teoria da acessoriedade limitada, beneficia o partícipe (se o fato principal não é típico, se o autor principal não vai responder por tentativa, eu não posso punir o partícipe)

Se considerarmos que são hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa, o partícipe será beneficiado. De acordo com a teoria da acessoriedade limitada, não alcança o partícipe.

2) E SE O ARREPENDIMENTO FOR DO PARTÍCIPE?

Ex.: Tício, depois de induzir Caio a matar Mévio, se arrepende.

R.: Somente não será responsabilizado pelo resultado morte se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (lembrando que o arrependimento deve ser eficaz).

3) É POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO?

R.: Sim, desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, CP);

b) O omitente deve aderir subjetivamente à conduta do executor (tem que haver consciência e vontade);

Ex.: a mãe mora com o padrasto da filha dela. Se o padrasto estupra a filha, ela só pode ser partícipe se, além de se omitir, quiser ou assumir o risco do estupro.

c) Relevância da omissão

QUESTÃO: E SE O OMITENTE NÃO TEM O DEVER JURÍDICO DE AGIR?

A abstenção de atividade pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condição para o êxito da ação criminosa.

Ex.: o vizinho prometeu omissão ao furtador.

Cuidado: se o omitente não tinha o dever jurídico de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, temos mera conivência impunível (chamada participação negativa).


150

Ex.: o vizinho vê a casa sendo furtada e não faz nada.

CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS

Obs. 1: A doutrina admite participação em crime omissivo próprio (Ex.: “A” induz “B” a não socorrer “C” à “A” é partícipe do crime de missão de socorro).

Obs. 2: A doutrina diverge quanto à possibilidade de coautoria em crime omissivo próprio.

1ª corrente: Juarez Tavares não admite, lecionando que cada omitente é autor do crime omissivo isoladamente;

2ª corrente: Bitencourt admite.

Obs. 3: A doutrina admite participação em crimes omissivos impróprios (Ex.: “A” instiga “B” a não alimentar o próprio filho à “A” é partícipe do homicídio por omissão imprópria praticado pelo pai “B”).

Obs. 4: Prevalece ser possível coautoria em crime omissivo impróprio (Ex.: o casal “A” e “B” deixa de alimentar o filho à “A” e “B” são coautores).

CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS

Ex. 1: Dois operadores de obra que lançam na rua uma tábua, atingindo e matando um pedestre.

Ex. 2: Passageiro instiga motorista a acelerar o veículo (existe aqui a figura do partícipe?).

A maioria da doutrina admite coautoria, mas não participação em crime culposo. O crime culposo é normalmente definido por um tipo aberto, e nele se encaixa todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Logo, a concausação culposa importa sempre em autoria.

* Nos dois exemplos houve violação do dever de cuidado objetivo: em ambos houve coautoria.

PRESCRIÇÃO

1. Conceito

É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar punição já imposta (prescrição da pretensão executória).


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2. Fundamento

O tempo faz desaparecer o interesse social de punir (o tempo destrói provas, faz desaparecer uma das finalidades da pena, transforma a pena em algo meramente vingativo...).

3. Imprescritibilidade

A CF/88 traz duas espécies excepcionais de crimes que não prescrevem (jamais desaparece o interesse social de punir):

1) Racismo (art. 5º, XLII, CF)

2) Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CF)

Art. 5º, XLII: a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIV: constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Trata-se de Mandados de criminalização: o mínimo de criminalização ou de estado punitivo que quer o legislador constituinte.

4. Espécies de prescrição

Prescrição da pretensão punitiva Prescrição da pretensão executória

- Ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.

- Faz desaparecer todos os efeitos (penais ou extrapenais) de eventual condenação.

- Se divide em:

1) em abstrato

2) retroativa

3) superveniente

4) em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual

As quatro espécies ocorrem antes do trânsito em julgado da sentença e fazem desaparecer todos os efeitos da condenação.

- Ocorre depois do trânsito em julgado da sentença.

- Impede o Estado de executar a punição (subsistindo os demais efeitos, penais e extrapenais).


152

4.1. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato (ou propriamente dita)


Art. 109, CP: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-‐se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-‐se:

I -‐ em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II -‐ em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III -‐ em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV -‐ em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V -‐ em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI -‐ em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

O interesse social de punir varia conforma a gravidade do delito. Quanto mais grave o delito (quanto maior a pena), maior o período do interesse social de punir. Quanto menos grave o delito (quanto menor a pena), menor o período de interesse social de punir.

à Regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (Teoria “da pior das hipóteses”).

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer quando essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.

Sendo incerta a quantidade da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima abstratamente prevista no tipo e a escala do art. 109 do CP.

Pergunta de concurso: Na busca da pena máxima em abstrato (norte da prescrição da pretensão punitiva em abstrato), consideram-se as causas de aumento e de diminuição de pena?

R.: Sim.

Tratando-se de causa de aumento variável, aplica-se o maior aumento possível. Ex.: se há causa de aumento de 1/6 a 2/3, eu tenho que aumentar o máximo (2/3).


153

Tratando-se de causa de diminuição variável, aplica-se a menor redução possível. Ex.: se há causa de diminuição de 1/6 a 2/3, eu tenho que diminuir o mínimo (1/6).

Cuidado: Não se aplica, na prescrição, a consequência do concurso de crimes (art. 119, CP). Cada crime prescreve isoladamente.

Art. 119, CP: No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Pergunta de concurso: Na busca da pena máxima em abstrato, consideram-se as agravantes e atenuantes?

R.: Não, pois o patamar de aumento ou diminuição não está previsto em lei, ficando a critério do juiz.

Cuidado: A atenuante da menoridade e do maior de 70 anos interfere no prazo prescricional (art. 115, CP).

Art. 115, CP: São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

à Consequências da prescrição da pretensão punitiva em abstrato:

1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir

2) Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal)

3) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais

4) Terá direito à restituição integral da fiança

à Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (quando começa a correr o prazo de prescrição)

Art. 111, CP.

Art. 111, CP: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I -‐ do dia em que o crime se consumou;

II -‐ no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;


154

III -‐ nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV -‐ nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

- No caso de crime consumado, no dia em que o crime se consumou;

- No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (do último ato executório);

- No crime permanente, do dia em que cessou a permanência (ex.: no crime de sequestro, a prescrição só começa a correr a partir do momento em que a vítima é libertada).

- Nos crimes de bigamia e nos de falsificação de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Pergunta de concurso: Qual é o termo inicial da P.P.P.A. nos crimes habituais? (Exige a reiteração de atos. Ex.: casa de prostituição).

R.: De acordo com o STF, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que constituem o fato típico.

à Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (causas que “zeram” o cronômetro)

- Art. 117, I, II, III e IV, CP (Atenção: os incisos V e VI se referem à prescrição da pretensão executória).

Art. 117, CP: O curso da prescrição interrompe-‐se:

I -‐ pelo recebimento da denúncia ou da queixa

II -‐ pela pronúncia;

III -‐ pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV -‐ pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

I - Recebimento da denúncia ou queixa

Pergunta de concurso: Recebimento do aditamento da denúncia interrompe a prescrição?

R.: O recebimento do aditamento da denúncia, por si só, não interrompe a prescrição, por ausência de previsão legal.

Excepcionalmente, o aditamento à denúncia que acrescenta fato novo, gera a interrupção, mas tão-somente em relação a este novo fato (STF).


155

II - Pronúncia (Rito do Júri)

III - Decisão confirmatória da pronúncia (Rito do Júri)

IV - Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis

No caso de acórdão condenatório, a publicação se dá na própria sessão de julgamento.

1ª situação

sentença acórdão condenatória confirmatório da cond.

interrompe acórdão meramente confirmatório da condenação não interrompe a prescrição

2ª situação

sentença acórdão absolutória condenatório (reforma decisão de 1º grau)

não interrompe interrompe a prescrição a prescrição

3ª situação

sentença acórdão confirmatório da condenação, condenatória mas que majora substancialmente a pena

interrompe De acordo com o STF, também interrompe a prescrição (HC 155.290/SP)

à Balizas prescricionais

Art. 111 c.c. art. 117, CP.

- Rito diverso do Júri

P.P.P.A. Ø P.P.P.A. Ø P.P.P.A.


156

início 1 recebimento 2 publicação 3 trânsito em (art. 111, CP) da inicial da condenação julgado final

- Rito do Júri

P.P.P.A. Ø P.P.P.A. Ø P.P.P.A. Ø P.P.P.A. Ø P.P.P.A.

início 1 recebimento 2 pronúncia 3 sent. confirm. 4 publicação 5 trânsito em (art. 111, CP) da inicial da pronúncia cond. julgado final

Atenção: Súmula 191 do STJ.

Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.

Se o Júri desclassificar de homicídio doloso para homicídio culposo, a pronúncia (que jamais existiria no homicídio culposo) continua com força interruptiva da prescrição.

Problema:

- furto simples (pena: 1 a 4 anos) à c.c. art. 109, CP = prazo de 8 anos

Qual o prazo da P.P.P.A.?

R.: 8 anos (art. 109, IV, CP).

P.P.P.A. Ø P.P.P.A. Ø P.P.P.A.

início 8 anos recebimento 8 anos publicação 8 anos trânsito em da inicial da condenação julgado final

O juiz pode reconhecer de ofício a prescrição?

Sendo matéria de ordem pública, o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição da pretensão punitiva (art. 61, CPP).

Art. 61, CPP: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-‐lo de ofício.

Pergunta de concurso: Existe prescrição de ato infracional?

Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”.

4.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa


157

à Previsão legal: art. 110, § 1º, CP.

Art. 110, § 1o, CP: A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-‐se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

P.P.P.A. P.P.P.A. P.P.P.A.

início recebimento publicação trânsito em (art. 111, CP) da inicial da condenação julgado final

P.P.P.R. P.P.P.R.

Não existe mais a P.P.P.R. antes do recebimento da inicial. Essa hipótese foi revogada com o advento da Lei 12.234/10.

A prescrição retroativa vai da publicação da condenação ao recebimento da inicial.

à A P.P.P.R. regula-se pela pena aplicada na sentença (não mais a pena em abstrato).

Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade da pena a ser fixada pelo magistrado, razão pela qual regula-se o prazo prescricional de acordo com a pena máxima prevista em lei.

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, qual seja, a pena recorrível efetivamente aplicada.

à Características da prescrição da pretensão punitiva retroativa

1) Pressupõe sentença ou acórdão condenatório;

2) Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada;

3) Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP;


158

4) Regula-se pela pena aplicada na sentença;

5) Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até a data do recebimento da inicial (contagem retroativa);

6) Tem as mesmas consequências da P.P.P.A.

Problema:

1 - Furto simples (pena: 1 a 4 anos) à c.c. art. 109, CP = prazo de 8 anos

P.P.P.A. Ø P.P.P.A.

início 8 anos recebimento 8 anos publicação da inicial da condenação (demorou 3 anos) (demorou 5 anos) (1 ano) MP não recorreu

P.P.P.R.?

Como o MP não recorreu, a pena de 1 ano passou a ser a pena máxima.

Pena aplicada (1 ano) c.c. art. 109 = 4 anos.

Como o Estado demorou mais de 4 anos, ocorreu a P.P.P.R.

2 - Furto simples (pena: 1 a 4 anos) à c.c. art. 109, CP = prazo de 8 anos

P.P.P.A. Ø P.P.P.A.

início 8 anos recebimento 8 anos publicação da inicial da condenação (1 ano) MP recorre contra P.P.P.R.? a substituição da pena por restritiva de direito

Pergunta de concurso: O recurso do MP contra a substituição (concordando com a quantidade da pena) impede a P.P.P.R.?

R.: De acordo com a doutrina (e jurisprudência) moderna, eventual recurso da acusação só evita a P.P.P.R. se, buscando o aumento da pena, for provido (se o recurso não se volta contra a pena, a pena passou a ser a máxima em abstrato, não poderá ser alterada para maior).

Pergunta de concurso: A P.P.P.R. pode ser reconhecida em primeiro grau?


159

1ª corrente (Capez): O juiz de 1º grau não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou a sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.

2ª corrente (Luiz Flávio Gomes): Sendo a prescrição matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo juiz, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação (corrente que prevalece).

4.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente

à Previsão legal: art. 110, § 1º, CP.

Art. 110, § 1o, CP: A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-‐se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

P.P.P.A. P.P.P.A. P.P.P.A. início RI pub. s. cond. t. julgado

P.P.P.R. P.P.P.S. (conta-se da condenação p/ trás) (conta-se da cond. p/ frente)

trânsito para o MP

Tanto a P.P.P.R. como a P.P.P.S. pressupõem o trânsito em julgado para o MP, mas a contagem se dá da publicação da sentença condenatória.

à Características

São as mesmas da P.P.P.R., com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional da condenação até o trânsito em julgado final.

Problema:

- Furto simples (pena: 1 a 4 anos) à c.c. art. 109, CP = prazo de 8 anos

P.P.P.A. P.P.P.A. P.P.P.S. início (8 anos) RI (8 anos) pub. sent. cond. (1 ano de reclusão) c.c. art. 109 = 4 anos

Quanto tempo tem o Estado para o trânsito em julgado final?


160

1) Se o MP recorre, buscando o aumento da pena: P.P.P.A. = 8 anos (a pena ainda não transitou em julgado para a acusação: não se pode falar em P.P.P.R., nem em P.P.P.S).

2) Se o MP não recorre da pena imposta: P.P.P.S. = 4 anos.

3) Se o MP recorre somente contra a substituição da pena: P.P.P.S. = 4 anos.

4.4. Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, por prognose, virtual ou antecipada

à Cuidado: não tem previsão legal (criação da jurisprudência).

Ex.: furto simples (pena de 1 a 4 anos)

P.P.P.A. P.P.P.A. início (8 anos) RI (8 anos) pub. sent. cond. (1 ano) P.P.P.R.= 4 anos já decorreram 5 anos sem condenação

- Réu primário + bons antecedentes - Não existem agravantes (Provavelmente a pena será de 1 ano à PPPR 4 anos) Não há interesse de agir, pois fatalmente ocorrerá a P.P.P.R.

à A prescrição virtual nada mais é do que uma antecipação do reconhecimento da P.P.P.R., considerando as circunstâncias do caso concreto (o juiz reconhece antecipadamente a P.P.P.R., pois falta ao autor interesse de prosseguir com a ação).

Atenção: Os Tribunais Superiores não admitem essa espécie de prescrição (Súmula 438 do STJ).

Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

4.5. Prescrição da pretensão executória

à Previsão legal: art. 110, caput, CP.

Art. 110, CP: A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-‐se pela pena aplicada e verifica-‐se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

à Regula-se pela pena aplicada na sentença.


161

P.P.P.A. P.P.P.A. P.P.P.A. P.P.E.

início RI pub. SC trânsito em julg. trânsito em para o MP julgado final

P.P.P.R. P.P.P.S.

pressupõem trânsito em julgado para a acusação

A prescrição, depois do trânsito em julgado final, vem tratada no art. 110, caput, do CP.

Trata-se de prescrição de pena efetivamente imposta, que pressupõe trânsito em julgado para ambas as partes (porém, com termo inicial no trânsito em julgado para a acusação) e que se verifica dentro dos prazos estabelecidos pelo art. 109, os quais são aumentados de 1/3, se o condenado é reincidente.

Ex.: se a prescrição executória, caso primário, fosse de 12 anos, se reincidente, será de 16 anos.

Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, reincidir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).

A PPE não evita a reincidência em crime futuro.

à Termo inicial da P.P.E.

- Art. 112, CP.

Art. 112, CP: No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I -‐ do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II -‐ do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-‐se na pena.

P.P.P.R. P.P.P.S. P.P.E. publ. da sent. cond.

Conta-se da publicação da sentença condenatória para trás.

publ. da sent. cond. Conta-se da publicação da sentença condenatória para frente.

trâns. p/ acusação

publ. da trâns. sent. cond. p/ defesa

Obs.: as duas pressupõem trânsito em julgado para a acusação.

Obs.: pressupõe trânsito em julgado para as duas partes.


162

Cuidado: Temos decisão na 5ª Turma do STJ entendendo que o início do prazo da P.P.E. se dá com o trânsito em julgado para as duas partes (na verdade, pressupõe trânsito em julgado para as duas partes, mas inicia-se com o trânsito em julgado para a acusação).

à Causas interruptivas do prazo de prescrição executória

- Art. 117, V e VI, CP (lembrando que os incisos I a IV se referem à prescrição da pretensão punitiva).

Art. 117, CP: O curso da prescrição interrompe-‐se: V -‐ pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI -‐ pela reincidência.

No momento em que a pessoa começa a cumprir a pena, zera o cronômetro.

Ex.: O Estado tinha o prazo de 8 anos para capturar o indivíduo e fazê-lo começar a cumprir a pena.

Se durante a captura a pessoa praticar novo crime, também zera o cronômetro, pois ela é considerada reincidente.

Problema:

P.P.E.

pub. sent. cond. trans. em julg. trans. em julg. (5 anos) p/ MP (10/01/90) defesa (7/2/94) c.c. art. 109 = 12 anos

Quanto tempo tem o Estado para iniciar o cumprimento da pena?

R.: 12 anos (09/01/2002).

Atenção: Se no dia 05/03/2000 o procurado pratica novo crime, interrompe a prescrição. Do dia 05/03/2000, o Estado tem mais doze anos (até 04/03/2012).

Obs.: Quando a pessoa for condenada e tiver que cumprir esse novo crime, o prazo da P.P.E. será aumentado de 1/3, pois ela será reincidente.

- Art. 113, CP.

Art. 113, CP: No caso de evadir-‐se o condenado ou de revogar-‐se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.


163

Exemplo:

Condenação: 5 anos

P.P.E.= 12 anos

O condenado cumpre 2 anos e foge.

P.P.E.= 5 - 2 = 3 anos

c.c. art. 109, CP = 8 anos

à Prescrição: Causas suspensivas (não zeram, apenas param o cronômetro)

- Art. 116, I e II (prescrição da pretensão punitiva

- Art. 116, parágrafo único (prescrição da pretensão executória)

Art. 116, CP: Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I -‐ enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II -‐ enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Parágrafo único -‐ Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Atenção: a que mais cai em concurso é a causa suspensiva do art. 116, inciso I, do CP (trata das questões prejudiciais).

Exemplo: Réu, processado por bigamia, questiona no juízo cível a validade do primeiro casamento (enquanto não resolvida a questão no cível, suspende o curso do prazo prescricional da bigamia).

Atenção: Resolvida a causa suspensiva em prejuízo do réu, a prescrição torna a correr considerando-se o tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão prejudicial.

OBS.: O art. 116 do CP traz um rol exemplificativo. Existem outras causas suspensivas da prescrição no ordenamento jurídico. Exemplos: 1) quando o Congresso Nacional suspende andamento de processo contra parlamentar (art. 54, §§ 3º, 4º e 5º da CF); 2) quando o réu citado por edital não comparece e não constitui advogado; 3) réu citado por carta rogatória (art. 368, CPP).


164

26/07/12

AULA 01

TEORIA GERAL DA PENA

1. CONCEITO DE PENA

à É espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança).

à Resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível.

2. FUNDAMENTOS OU JUSTIFICAÇÃO DA PENA

à A pena conta com tríplice fundamentação:

1) Político-estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo, capaz de reagir com eficácia diante das infrações.

2) Psicossocial: a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade.

3) Ético-individual: a pena permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de culpa.

3. FINALIDADES DA PENA

TEORIA ABSOLUTA (RETRIBUCIONISTA)

TEORIA PREVENTIVA (UTILITARISTA)

TEORIA ECLÉTICA (UNIFICADORA OU

MISTA)

Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. Pena dissociada de fins. Obs.: Introduz a ideia de proporcionalidade (ex.:

A pena passa a ser algo instrumental (meio de combate à ocorrência e reincidência de crimes). Obs.: A pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime

A pena é retribuição6 proporcional ao mal culpável do delito, mas também orienta-se à realização de outros fins de prevenção geral e especial, sem ignorar a

6 Bitencourt afirma que: “Em resumo, as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado” (Tratado de direito penal: parte geral, 1, 2011, p. 113).


165

Lei do talião) praticado (pode redundar em penas indefinidas).

ressocialização.

De acordo com a doutrina, o Brasil adotou a teoria eclética (conclusão extraída do art. 59, CP).

CP, Art. 59 -‐ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

No Brasil, a pena tem tríplice finalidade:

a) Retribuição

b) Prevenção polifuncional (HC 97.256)

c) Ressocialização

Cuidado: as várias finalidades não surtem efeitos ao mesmo tempo. Cada uma é enxergada ao seu tempo.

A pena, enquanto abstratamente prevista no CP (cominação), tem uma finalidade. Quando o juiz aplica a pena no caso concreto, essa pena tem outra finalidade. Por fim, quando a pena é executada, tem outra finalidade.

Pena em abstrato

Finalidade: prevenção geral.

Atua antes mesmo da prática do crime e visa à sociedade.

Prevenção geral positiva: afirma a validade da norma desafiada pelo crime.

Prevenção geral negativa: evitar que o cidadão venha a delinquir.

Aplicação da pena

Finalidades: prevenção especial

Visa o delinquente e busca evitar a reincidência.

retribuição


166

Retribuir com um mal, o mal causado.

PERGUNTA DE CONCURSO: E A PREVENÇÃO GERAL (VISA À SOCIEDADE)?

Nesta fase não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, em nome da prevenção geral de futuros delitos, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros.

PERGUNTA DE CONCURSO: APLICAÇÃO DA PENA: FINALIDADES DE ACORDO COM JAKOBS.

Para Jakobs, quando a pena é aplicada ocorre um fortalecimento, um exercício de fidelidade ao Direito, e comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção, ou seja, forma de perpetuar o sistema (a principal finalidade é a prevenção geral positiva).

EXECUÇÃO DA PENA

Finalidades: concretizar as finalidades da sentença

+

ressocialização (art. 1º, LEP)

Art. 1º, Lei 7.210/84: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

A tendência hoje é não mais falar em justiça retributiva, ganha força a denominada justiça restaurativa.

JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA

O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

O interesse na punição é público. O interesse de punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso.

Predomina a indisponibilidade da ação penal.

Predomina a disponibilidade da ação penal.


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Foco punitivo. Foco conciliador.

Predomínio das penas privativas de liberdade.

Predomínio da reparação do dano e as penas alternativas.

Consagra pouca assistência à vítima. O foco da assistência é voltado à vítima.

Ex.: Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos).

Ex.: Lei 9.099/95.

4. PRINCÍPIOS NORTEADORES

1) Princípio da reserva legal

+ Princípio da legalidade7

2) Princípio da anterioridade (art. 1º, CP)

3) Princípio da personalidade da pena (pessoalidade ou intransmissibilidade)

Art. 5º, XLV, CF.

CF, Art. 5º, XLV -‐ nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

PERGUNTA DE CONCURSO: O PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE É ABSOLUTO OU RELATIVO?

1ª corrente: Trata-se de princípio relativo, admitindo exceções constitucionalmente previstas (ex.: pena de confisco). Posição de Flávio Monteiro de Barros.

2ª corrente: Trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções (confisco não é pena, mas efeito da sentença). Posição de Luiz Flávio Gomes, Mirabete etc. (a maioria).

Cuidado: A pena de multa, apesar de executada como dívida de valor (art. 51, CP), não perde o caráter penal, não se transmitindo aos sucessores.

7 Já estudamos no Intensivo I.


168

4) Princípio da individualização da pena

Art. 5º, XLVI, CF:

CF, Art. 5º, XLVI -‐ a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

A pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente.

Atenção: A individualização deve ocorrer em três momentos:

a) Na cominação em abstrato (dever do legislador);

b) Na aplicação (pelo juiz na sentença);

c) Na execução da pena (art. 5º, LEP: prevê uma comissão técnica de classificação para individualizar o cumprimento da pena).

Art. 5º, Lei 7.210/84: Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

O principio da individualização da pena, dentre outros, serviu para o STF declarar inconstitucional o regime integralmente fechado na Lei 8.072/90.

Acaba de servir para o STF declarar inconstitucional o regime inicial obrigatoriamente fechado.

Sistema de penas relativamente determinadas: o juiz tem espaço para a individualização da pena.

Sistema de penas relativamente determinadas

Sistema de penas fixas

As penas são fixadas considerando o mínimo e o máximo. Ex.: Art. 121, CP. Pena: 6 a 20 anos.

mínimo máximo O juiz individualiza a pena.

As penas são fixadas sem variação. Ex.: Crime x. Pena: 1 ano.

Esse sistema não admite quantificação. Não permite ao juiz individualizar.

O Brasil jamais adotará o sistema de penas fixas, continuará trabalhando com o sistema de penas relativamente determinadas.


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5) Princípio da proporcionalidade

Princípio constitucional implícito (decorrência do princípio da individualização da pena).

A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal (meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena).

retribuição

Pena suficiente para a prevenção

ressocialização

Atenção: importante vetor do princípio da proporcionalidade está no princípio da suficiência da pena alternativa. Com isso, o STF admitiu restritiva de direitos em crimes hediondos e equiparados (inclusive declarando inconstitucional a vedação de pena restritiva de direitos na Lei de Drogas).

Dupla face do princípio da proporcionalidade:

Evitar excesso (impedir a hipertrofia da punição)

Impedir a proteção deficiente do Estado (imperativo de tutela)

Garantismo negativo (proteção do indivíduo contra o Estado).

Garantismo positivo (direito do indivíduo a uma proteção eficiente)

De acordo com o STF, os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição de excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente.

Exemplo de garantismo positivo: crime de perigo abstrato.

O STF entendeu que o crime de perigo abstrato é importante para o Estado garantir uma proteção eficiente aos cidadãos em casos de relevante bem jurídico. Ex.: Embriaguez ao volante.

6) Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena

Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida.


170

Atenção: Esse princípio não é absoluto. Transação penal, suspensão condicional da pena etc. acabam por excepcionar esse princípio.

Pergunta de concurso (TJ-MS): Diferença entre o princípio da bagatela própria e princípio da bagatela imprópria.

PRINCÍPIO DA BAGATELA PRÓPRIA

(PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA)

PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA

- A conduta não gera relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (o fato já nasce insignificante). - Hipótese de atipicidade. Ex.: Furto de uma caneta “Bic”.

- Apesar de a conduta gerar relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado, a pena, no caso concreto, mostra-se desnecessária (o fato nasce de forma relevante). - Hipótese de falta de interesse de punir. Ex.: Perdão judicial no homicídio culposo.

7) Princípio da dignidade da pessoa humana

Art. 1º, III, CF.

CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-‐se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III -‐ a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º, XLIX, CF.

CF, Art. 5º, XLIX -‐ é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

A pena não pode violar a integridade física e moral do condenado, vedando-se tratamento desumano, cruel e degradante.

à Vivemos em um Estado constitucional e humanista.

Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.


171

5. TIPOS DE PENAS

5.1. PENAS PROIBIDAS NO BRASIL

Art. 5º, XLVII, CF.

Art. 5º, XLVII -‐ não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

A) PENA DE MORTE

Em regra, não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.

Exceções:

1) Guerra declarada

Cuida da guerra legalmente declarada, por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso.

Conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que não configurem a guerra, nos termos constitucionalmente estabelecidos, não permitem a pena capital.

2) Lei do abate (Lei 7.565/86, art. 303);

Art. 303, § 1°, Lei 7.565/86: A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.

É uma pena de morte autorizada.


172

3) Lei dos crimes ambientais (art. 24)

Art. 24, Lei 9.605: A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

É uma pena de morte para a pessoa jurídica.

Para Zaffaroni, pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização.

Atenção: Zaffaroni, através da teoria agnóstica da pena, questiona a eficácia das finalidades da sanção penal, em especial a ressocialização, acreditando tratar-se, na realidade, de medida política.

B) PENA DE CARÁTER PERPÉTUO

Discute-se se a medida de segurança é ilimitada no tempo de duração.8

O Brasil aprovou o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.

QUESTÃO. O Estatuto de Roma permite prisão perpétua. No entanto, a nossa CF proíbe. Como resolver esse conflito?

(Aparente) conflito entre o Estatuto de Roma e a CF/88

Artigo 77, parágrafo 1º, Estatuto de Roma.

O conflito é apenas aparente, a CF, quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está direcionando seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando o legislador estrangeiro e tampouco o legislador internacional.

C) PENA DE TRABALHOS FORÇADOS

E o trabalho carcerário? O trabalho penitenciário não tem sido considerado trabalho forçado.

Ninguém pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento de pena. Não se confunde com o trabalho estabelecido no CP e na LEP, exercido

8 Analisaremos isso em uma das próximas aulas.


173

concomitantemente com a pena, como meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração.

D) PENA DE BANIMENTO

Banimento: expulsão do nacional nato ou naturalizado.

E) PENAS CRUÉIS

5.2. Penas permitidas no Brasil

Reclusão

a) Privativa de liberdade Detenção

Prisão simples (arts. 5º e 6º, LCP)

Obs.: O Projeto do novo Código Penal vai abolir essa classificação e vai falar somente em prisão.

b) Penas restritivas de direitos

c) Pena de multa

Diferenças entre reclusão e detenção:

DETENÇÃO RECLUSÃO

Interceptação telefônica Não admite* Admite

Regime inicial de cumprimento de pena

Semiaberto Aberto

Fechado Semiaberto Aberto

Medida de segurança Admite tratamento ambulatorial.

Internação

* Obs.: O STF decidiu que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma legal, as informações e provas coletadas podem subsidiar denúncia com base em crimes punidos com detenção, desde que conexos com o de reclusão.

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Aula 02

6. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

São as etapas percorridas pelo juiz na imposição da sanção penal.

à 1ª etapa: Cálculo da pena.

à 2ª etapa: Fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

à 3ª etapa: Substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa ou suspensão condicional da pena - sursis.

1ª ETAPA 2ª ETAPA 3ª ETAPA

Cálculo da pena. Pena simples/qualificada.

1ª fase: pena-base (S/Q) Art. 68, CP 2ª fase: agravantes/ atenuantes

3ª fase: causas de aumento e diminuição.

Fixação do regime inicial.

Possibilidade de substituição da pena por pena alternativa.

7. PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA

Duas correntes discutiam qual o melhor método para o juiz calcular a pena:

Roberto Lyra Nelson Hungria

à Método bifásico: o juiz tem que calcular a pena considerando somente duas fases. - 1ª fase - 2ª fase - pena definitiva

à Método trifásico: a pena tem que ser calculada seguindo três fases e só na última fase se chega na pena definitiva.

O art. 68 do CP seguiu Nélson Hungria (método trifásico).

CP, Art. 68 -‐ A pena-‐base será fixada atendendo-‐se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.


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Obs.: O método trifásico visa viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais presentes.

Quanto mais detalhada a sentença, melhor para o réu saber o que o juiz considerou ao seu favor ou em seu desfavor.

Art. 68, CP: critério trifásico (ou Nélson Hungria).

7.1. 1ª FASE: PENA-BASE

à Finalidade: fixar a pena-base.

à Instrumentos: circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

à Ponto de partida: preceito secundário do crime, que pode ser simples ou qualificado.

SIMPLES QUALIFICADO

Ex.: Art. 121, CP. 6 a 20 anos. 12 a 30 anos.

É exatamente analisando esse preceito secundário de 6 a 20 ou de 12 a 30 que o juiz vai trabalhar a pena-base.

Atenção: As qualificadoras não entram nas fases seguintes de fixação da pena, pois são consideradas como ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mínimo e o máximo por ela previsto.

Obs.: Sempre partimos da pena mínima.

à Circunstâncias judiciais: art. 59, CP.

CP, Art. 59 -‐ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos [circunstâncias judiciais subjetivas], às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I -‐ as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II -‐ a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III -‐ o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV -‐ a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena,


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se cabível.

O art. 59 é um instrumento colocado à disposição do juiz para MENSURAR a pena-base (mas também é utilizado em outras etapas: quando o juiz for fixar o regime inicial, quando for estudar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos...).

Essas circunstâncias devem ser consideradas não apenas na fixação da pena-base, mas também:

a) Na escolha do tipo de pena;

b) Fixação do regime inicial;

c) Substituição da pena por pena alternativa.

PERGUNTA DE CONCURSO: PODE O JUIZ CONSIDERAR AS CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS EM PREJUÍZO DO RÉU?

R.: 1ª corrente: Adotando a CF um direito penal garantista, compatível com um direito penal do fato, não pode o magistrado considerar, em prejuízo do réu, as circunstâncias subjetivas do art. 59, CP (entendimento de Saulo de Carvalho e Paulo Queiroz).

2ª corrente: O magistrado deve considerar as circunstâncias subjetivas, ainda que em prejuízo do réu, obedecendo o princípio constitucional da individualização da pena.

É perfeitamente constitucional as circunstâncias subjetivas. O Brasil adota o Direito Penal do Fato, sem esquecer a pessoa do autor. É importante considerar a pessoa do autor na fixação da pena.

Obs.: Projeto de lei que está no Senado vai eliminar do art. 59 as circunstâncias subjetivas, seguindo a primeira corrente.

7.1.1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59, CP)

7.1.1.1. CULPABILIDADE DO AGENTE

Atenção: Não se confunde com a “culpabilidade” substrato do crime.

O que vem a ser a culpabilidade?

1ª corrente (Nucci): Conjunto de todos os fatores do art. 59 do CP.


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2ª corrente (Luiz Flávio Gomes): O juiz deve observar:

a) Posição do agente frente ao bem jurídico tutelado. Se é uma:

b) Posição de menosprezo;

c) Posição de indiferença;

d) Posição de descuido.

Para muitos, Luiz Flávio Gomes está preso àquela definição antiga de intensidade de dolo e de culpa.

3ª corrente (STJ): Leva-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente. Em resumo: “grau de reprovabilidade”.

Ex.: A Lu, que é funcionária da Anhanguera, está dirigindo seu carro e é parada em uma blitz. Ela apresenta uma carteira de habilitação falsa. Rogério, que é promotor de justiça, é parado na mesma blitz e também apresenta uma carteira de habilitação falsa. O fato de ele ser promotor de justiça e utilizar documento falso é ainda mais reprovável. A pena-base dele certamente ficará acima da pena-base da Lu.

No HC 194.326/RS, o STJ decidiu não haver constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente, ocupante de cargo público relevante, com alto grau de instrução, por ter apresentado documento falso em barreira policial.

7.1.1.2. ANTECEDENTES DO AGENTE

É a vida pregressa do agente.

Atenção: Fato posterior ao crime não pode ser considerado antecedentes do agente.

Cuidado: Súmula 444, STJ.

Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Pergunta de concurso: O que gera maus antecedentes?

R.: Apenas sentença condenatória definitiva incapaz de caracterizar a reincidência (porque já passou o prazo de 5 anos entre o cumprimento da pena e o novo crime).

Pergunta de concurso: Atos infracionais geram maus antecedentes?


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R.: De acordo com orientação do STJ, os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes. Entretanto, aceita que sejam considerados na 1ª fase como personalidade desajustada (HC 146.684/RJ).

7.1.1.3. PERSONALIDADE DO AGENTE

Retrato psíquico do delinquente.

De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.

Como o juiz vai trabalhar:

Ex.: Homicídio simples (pena de 6 a 20 anos).

Mínimo: 6 anos; máximo: 20 anos.

- 1ª hipótese: Não há circunstâncias judiciais relevantes.

A pena-base deve ser fixada no mínimo.

- 2ª hipótese: Só há circunstâncias judiciais favoráveis.

A pena-base deve ser fixada no mínimo (a pena-base não pode ficar aquém do mínimo, nem além do máximo, deve ficar atrelada aos limites previstos em lei).

Nesta etapa (1ª fase), o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário (art. 59, II, CP).

CP, Art. 59, II -‐ a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

- 3ª hipótese: Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A pena-base deve ser fixada acima do mínimo.

Atenção: Na fixação da pena-base, a lei não determina o “quantum” de aumento ou de diminuição, ficando a critério do juiz, que deve fundamentar sua decisão.

- 4ª hipótese: Circunstâncias judiciais favoráveis concorrendo com circunstâncias desfavoráveis.


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1ª corrente: O juiz está autorizado a compensar as circunstâncias favoráveis com as desfavoráveis, fixando a pena no mínimo, se não restar circunstâncias desfavoráveis relevantes.

2ª corrente: O juiz deve aplicar o art. 67 do CP, por analogia.

Obs.: Esse artigo trabalha o conflito entre circunstâncias agravantes e atenuantes.

CP, Art. 67 -‐ No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-‐se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-‐se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Cuidado: A aplicação do art. 67 do CP, por analogia, só é possível para beneficiar o réu (caso contrário, haveria analogia in malam partem).

Obs.: Se o juiz não fundamenta a sua decisão, ela é nula.

à Pena fixada no mínimo sem fundamentação: tolera-se.

à Pena fixada acima do mínimo sem fundamentação: torna a sentença nula no ponto (não anula a sentença toda, somente a fixação da pena).

7.2. 2ª FASE: AGRAVANTES E ATENUANTES

à Finalidade: Fixar a pena intermediária.

à Instrumentos: circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66, CP) e circunstâncias agravantes (art. 61 e 62, CP).

Cuidado: Existem circunstâncias agravantes e atenuantes fora do Código Penal (na legislação extravagante).

à Ponto de partida: pena-base.

Pena simples/qualificada (ponto de partida p/ pena-base)

Pena-base (ponto de partida p/ pena intermediária) Art. 68, CP Pena intermediária

A fase anterior é sempre o ponto de partida da fase seguinte.


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7.2.1. AGRAVANTES (ART. 61)

PERGUNTAS DE CONCURSO (TRF5): AS AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA?

R.: Em regra sim, salvo:

a) Quando já constituem ou qualificam o crime (para evitar bis in idem).

CP, Art. 61 -‐ São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime(...)

Ex.: Art. 61, CP à Agravante: vítima mulher grávida. Pode incidir essa agravante no crime de aborto? Não, pois mulher grávida já é elementar do crime de aborto.

b) Quando a circunstância atenuante for preponderante (art. 67, CP).

Quando, no concurso de atenuante e agravante, a atenuante for preponderante. Neste caso não incide a agravante.

c) Quando a pena-base foi fixada no máximo.

Atenção: também nesta fase o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário (construção jurisprudencial).

7.2.2. Atenuantes (art. 65, CP)

As atenuantes sempre atenuam a pena?

R.: Em regra sim, salvo:

a) Quando constituem ou privilegiam o crime.

Quem constrói isso é a doutrina, mas ela erra (não há que se pensar em bis in idem, pois aqui não há prejuízo).

Atenção: Zaffaroni, com razão, discorda, não havendo proibição legal de aplicar atenuante quando também constitui ou privilegia o crime.

Criar proibição que não está na lei é ferir o princípio da legalidade.

b) Quando a agravante for preponderante (art. 67, CP).


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c) Quando a pena base foi fixada no mínimo.

Nesta fase o juiz também deve observar os limites mínimos e máximos. Se a pena-base foi fixada no mínimo, a pena intermediária não pode ficar aquém do mínimo; se a pena-base foi fixada no máximo, a pena intermediária não pode ir além do máximo.

Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Obs.: Não há previsão legal a esta proibição, é construção jurisprudencial.

Súmula 231, STJ: Críticas

1) Não havendo previsão legal, viola o princípio da legalidade.

Atenção: Na 1ª fase, existe determinação legal (art. 59, II, do CP). Na 2ª fase é determinação jurisprudencial.

2) Viola o princípio da individualização da pena;

3) Pode violar o princípio da isonomia.

Ex.: “A” de 22 anos e “B” de 19 anos matam “C”. O juiz deve aplicar a pena para “A” e para “B”. A pena-base é aplicada em 6 anos para “A” e para “B”. Na 2ª fase, “A” não tem nenhuma atenuante. “B” tem direito a uma atenuante, mas o juiz mantém a pena em 6 anos, pois a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal (está desprezando o princípio da individualização da pena e ferindo a isonomia, pois está tratando duas pessoas desiguais de maneira igual).

“A” “B”

1ª fase 6 6

2ª fase 6 6 à atenuante

A exemplo das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), o “quantum” do aumento em razão de uma agravante ou da diminuição por conta de uma atenuante fica a critério do juiz, que deve fundamentar sua decisão.

Dica:

Ex.: Homicídio (pena de 6 a 20 anos):

Na 1ª fase, há um portador de maus antecedentes. Aumenta a pena de 1/6 à pena-base = 7 anos.


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Na 2ª fase, há uma agravante. Aumenta a pena de 1/7 à 7 + 1/7 = 8 anos.

7.2.3. CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES


CP, Art. 67 -‐ No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-‐se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-‐se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

A jurisprudência fez uma tabela.

à TABELA JURISPRUDENCIAL DE PREPONDERÂNCIA

1º LUGAR: CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE

Se o agente é menor de 21 anos na data do fato, o juiz vai atenuar a pena mesmo se presente uma agravante (Isso porque a atenuante prepondera sobre a agravante neste caso). Logo, ao invés de se anularem, uma prepondera sobre a outra.

Ex.:

- 1ª situação: agente menor de 21 anos à o juiz atenua a pena de 1/6.

- 2ª situação: agente menor de 21 anos e motivo fútil (agravante) à o juiz atenua a pena de 1/8 (o juiz tem de atenuar, pois é circunstância preponderante, porém, atenua menos, porque existe o motivo fútil).

Obs.: Neste exemplo não se trabalha com o homicídio (pois neste caso o motivo fútil é uma qualificadora e já mensurado logo na primeira fase).

2º LUGAR: CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Ex.:

- 1ª situação: réu reincidente à o juiz agrava a pena de 1/6.

- 2ª situação: réu reincidente + violenta emoção à agrava-se de 1/8 (o juiz tem de agravar em razão da reincidência, mas como houve violenta emoção, o juiz agrava menos).

Obs.: Neste exemplo não se trabalha com o homicídio.


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3º LUGAR: CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE OU ATENUANTE SUBJETIVA (ligada ao motivo ou estado anímico do agente).

4º LUGAR: CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE OU ATENUANTE OBJETIVA (ligada ao meio/modo de execução).

Ex.: Há uma circunstância agravante subjetiva concorrendo com uma circunstância atenuante objetiva: prevalece a agravante subjetiva.

O juiz pode compensar as agravantes? Se previstas em “degraus” (1 lugar x 2 lugar) diferentes, não pode compensar. Porém, a compensação é possível se previstas no mesmo “degrau”.

Ex.: Não se pode compensar a menoridade com outras circunstâncias, uma vez que ela é preponderante, mas se pode compensar agravantes e atenuantes subjetivas.

PERGUNTA DE CONCURSO: POSSO COMPENSAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (ESTÁ EM 2º LUGAR) COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ESTÁ EM 3º LUGAR)?

R.: 1ª corrente: A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, não admitindo compensação (STF, HC 102.486/MS).

Atenção: Essa corrente prevalecia no STJ (HC 143.699/MS). Recentemente, a 3ª Seção do STJ mudou de opinião.

2ª corrente: É possível compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, para fins de adequação da pena imposta na sentença (atual posição da 3ª Seção do STJ).

PERGUNTA DE CONCURSO: QUAL A PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE - AGENTE COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA?

R.: Com o Estatuto do Idoso, a jurisprudência tem colocado essa circunstância ao lado da atenuante da menoridade.

É possível aplicar atenuante/agravante em crime culposo?

ATENUANTES AGRAVANTES

São aplicáveis em crimes dolosos, culposos e preterdolosos.

Em regra, são aplicáveis somente nos crimes dolosos. Excepcionalmente, aplicam-se aos


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crimes culposos e preterdolosos. Qual agravante, no CP, se

aplica aos crimes culposos e preterdolosos? R.: Reincidência. Cuidado: Em legislações especiais têm agravantes aplicáveis aos crimes culposos (ex.: no CTB).

No HC 70.362/RJ, o STF entendeu compatível crime culposo com a agravante do motivo torpe (obtenção de lucro fácil), circunstância que teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro (caso de homicídio culposo: os agentes desconsideraram a segurança exigida pelas normas para obter maior lucro).

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Aula 03

7.2.4. PRINCIPAIS AGRAVANTES

7.2.4.1. REINCIDÊNCIA (ART. 61, I, CP)


CP, Art. 63 -‐ Verifica-‐se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

à Requisitos

1) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;

2) Cometimento de novo crime.

Obs.: Basta a prática do novo crime para ser considerado reincidente.

Atenção: O art. 63 do CP deve ser complementado pelo art. 7º da Lei das Contravenções Penais.

SENTENÇA COMETIMENTO DE CONSEQUÊNCIA


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CONDENATÓRIA DEFINITIVA

NOVA INFRAÇÃO

Crime (não importa se no Brasil ou no estrangeiro)

Crime. Reincidente (art. 63, CP).

Crime (no Brasil ou no estrangeiro)

Contravenção penal. Reincidente (art. 7º, LCP).

Contravenção penal no Brasil.

Contravenção penal. Reincidente (art. 7º, LCP).

Contravenção penal no Brasil.

Crime. Maus antecedentes. * Atenção: não existe previsão legal de reincidência.

Obs. 1: O cometimento de novo crime no dia em que transita em julgado a sentença condenatória por crime anterior não é capaz de gerar a reincidência, pois a lei é expressa ao mencionar “depois do trânsito em julgado”.

Ex.: No dia 10/01/12 há o trânsito em julgado da condenação. Nesse dia, o agente comete novo crime. Se a lei fala “depois”, ele só é reincidente a partir do dia 11/01/12. No dia 10/01/12 ele não é reincidente e, para alguns, nem mesmo portador de maus antecedente.

Obs.. 2: O crime processado e julgado no Brasil ou no estrangeiro, seguido de novo crime, gera reincidência. A sentença estrangeira, para gerar reincidência, deve ser homologada pelo STJ?

A sentença estrangeira só precisa ser homologada no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, restituições ou outros efeitos civis e para sujeitá-lo à medida de segurança, o que não é o caso. Portanto, dispensa homologação.

Art. 9º -‐ A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

I -‐ obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II -‐ sujeitá-‐lo a medida de segurança.

Obs. 3: Condenado por crime no estrangeiro e cometimento de novo crime no Brasil. O crime cometido no estrangeiro é fato atípico no Brasil. Gera reincidência?


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Ex.: Nos EUA, perjúrio é crime (réu mentir em juízo). Já no Brasil se o réu mentir é fato atípico.

Se o crime no estrangeiro é atípico no Brasil, não há reincidência se o agente cometer um crime aqui no nosso país.

Obs. 4: Condenação por crime anterior e cometimento de novo crime. Importa saber qual foi a pena imposta no crime anterior? Pena de multa gera reincidência? Pouco importa o tipo ou a quantidade da pena imposta no crime anterior, bastando condenação definitiva (multa gera reincidência).

Art. 77, CP: trata da suspensão condicional da pena (sursis), sendo que um dos requisitos é que o condenado não seja reincidente.

Só para aqueles que entendem que multa gera reincidência é que o § 1º do art. 77 tem razão de ser:

CP, Art. 77 -‐ A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I -‐ o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II -‐ a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III -‐ Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º -‐ A condenação anterior a pena de multa, APESAR DE GERAR REINCIDÊNCIA, não impede a concessão do benefício.

Obs. 5: Crime anterior e novo crime. E se houve extinção da punibilidade com relação à infração anterior? Depende.

SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA

ANTES DEPOIS

Se a extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado, não gera reincidência. Ex.: Prescrição da pretensão punitiva.

Se a extinção da punibilidade ocorreu depois do trânsito em julgado, em regra, gera reincidência (isso porque já o requisito do trânsito em julgado). Ex.: Prescrição da pretensão executória. Exceções: 1) Anistia; 2) Abolitio criminis. * Apagam todos os efeitos penais da


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condenação.

Obs. 6: Art. 120, CP.

CP, Art. 120 -‐ A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Para o Prof. Rogério, esse artigo é a maior prova de que a sentença que concede o perdão judicial é condenatória. Se ela fosse meramente declaratória, não precisaria do art. 120 dizendo que ela não gera reincidência (sentença declaratória não gera reincidência).

No entanto, Súmula 18 do STJ diz o contrário.

O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência (art. 64, CP, I, CP).

CP, Art. 64 -‐ Para efeito de reincidência:

I -‐ não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

marco 5 anos: período depurador da reincidência

TJ da condenação cumprimento da pena agente comete novo crime: condenado pratica agente pratica maus antecedentes novo crime: reincidência ficta novo crime: reincidência real

Entre o trânsito em julgado da condenação e o cumprimento da pena o condenado comete novo crime à reincidência ficta.

Após o cumprimento da pena o agente comete novo crime à reincidência real.

Se o agente comete o novo crime após os 5 anos à é portador de maus antecedentes.

A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 74, I, do CP pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para a caracterização dos maus antecedentes (STJ, HC 86.415/PR).


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Em resumo: maus antecedentes não têm período depurador.

Cuidado: o período de 5 anos computa o período de prova do sursis ou do livramento condicional.

Ex.: Se o agente já cumpriu 2 anos de sursis, o período depurador não é mais de 5 anos, mas sim de 3 anos.

Período depurador = 5 - 2 = 3 anos.

Art. 64, II, CP: crimes não sujeitos à reincidência.

CP, Art. 64 -‐ Para efeito de reincidência:

II -‐ não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

O cometimento de novo crime militar não gera reincidência no caso de crime futuro. A mesma coisa se aplica aos crimes políticos.

CRIME ANTERIOR NOVO CRIME

Crime militar próprio à crimes descritos no CPM, só podendo ser praticado por militar (Ex.: deserção). Cuidado: crime militar próprio com condenação transitada em julgado seguido de crime militar próprio: é reincidente, nos termos do art. 71, CPM.

Pratica novo crime. à Não é reincidente.

Crime político à art. 2º, Lei 7.170/83 (deve ter motivação e objetivos políticos).

Pratica novo crime. à Não é reincidente.

O fato de crime militar próprio e crime político não gerar reincidência não significa que não podem ser considerados como maus antecedentes.

Obs.: Transação penal e suspensão condicional do processo não geram maus antecedentes ou reincidência (nesses casos não existe sentença penal condenatória transitada em julgado).

Como se prova a reincidência?

R.: Por certidão cartorária


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Atenção: o STJ admitiu como prova de reincidência a certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação ou mesmo FA (folha de antecedentes).

PERGUNTA DE CONCURSO (MP-SP): FOLHA DE ANTECEDENTES PODE COMPROVAR REINCIDÊNCIA?

R.: Sim.

CONDENAÇÃO DEFINITIVA NOVA INFRAÇÃO

à Art. 155, CP.

O agente comete um estelionato (art. 171, CP).

Art. 155: 1ª fase (maus antecedentes) + Art. 155: 2ª fase (reincidência)?

O art. 155 só serve como reincidência. Súmula 241, STJ (visa impedir o bis in idem): A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante (2 fase) e, simultaneamente, como circunstância judicial. (1 fase)

à Art. 155, CP. à Art. 171, CP.

O agente comete um roubo (art. 157, CP). Art. 155: 1ª fase (maus antecedentes) Art. 171: 2ª fase (reincidência). Não se aplica a Súmula 241 do STJ.

Obs.: O projeto de novo Código Penal acaba com a reincidência.

PERGUNTA DE CONCURSO: NA REINCIDÊNCIA HÁ BIS IN IDEM?

Condenação definitiva Nova infração

- Art. 155, CP. Pena: 1 ano (1ª vez).

- Comete o art. 157, CP. Reincidência (2ª vez). É considerar uma segunda vez o furto em prejuízo do réu? Está sendo utilizado duas vezes o furto em prejuízo do réu (para condená-lo e


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para agravar a pena do roubo)?

R.: Apesar de haver doutrina criticando o instituto da reincidência, por enxergar nessa agravante bis in idem, de acordo com o STJ, a reincidência é constitucional, pois visa somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena).

7.2.5. ATENUANTES NOMINADAS

7.2.5.1. ART. 65, I, CP: MENORIDADE (MENOR DE 21 ANOS) E IDOSO COM MAIS DE 70 ANOS.

CP, Art. 65 -‐ São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I -‐ ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

- Agente menor de 21 anos na data do fato.

Obs. 1: A atenuante não foi revogada pelo CC/02 (que considera a pessoa capaz aos 18 anos), pois para o Direito Penal importa a idade biológica.

Obs. 2: Súmula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- Agente maior de 70 anos na data da sentença.

Obs. 1: Não foi alterado pelo Estatuto do Idoso (prevê que é idoso quem tem idade igual ou superior a 60 anos). Só o idoso com mais de 70 anos merece a atenuante.

Pergunta de concurso: “Na data da sentença” abrange a data de acórdão meramente confirmatório da condenação?

Interesse prático dessa pergunta: Imagine que na data da condenação de 1º grau: agente não maior de 70 anos. Porém, na data do acórdão confirmatório: agente maior de 70 anos. Incide a atenuante ou não?

A questão não está consolidada nos Tribunais Superiores. Há duas correntes:


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1ª corrente: O agente deve ser maior de 70 anos até a data da prolação do decreto condenatório como limite temporal inultrapassável, não importando a sua idade, quando do acórdão confirmatório.

2ª corrente: Se o agente tiver menos de 70 anos na data da sentença condenatória e completá-los somente na data do acórdão confirmatório, pode incidir a atenuante.

A mais recente decisão do STF está de acordo com a 1ª corrente (mas há decisões no outro sentido).

7.2.5.2. ART. 65, III, “D”, CP: CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Art. 65 -‐ São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III -‐ ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A confissão espontânea atenua a pena porque tranquiliza o espírito do julgador.

Requisitos:

a) Espontaneidade;

Tem que partir do agente, sem interferência externa.

b) Confissão simples e completa;

PERGUNTA DE CONCURSO: ABRANGE A CONFISSÃO QUALIFICADA (O AGENTE CONFESSA O FATO TÍPICO, MAS ALEGA CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE - EX.: LEGÍTIMA DEFESA - OU DA CULPABILIDADE - EX.: COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL)?

R.: 1ª corrente: A atenuante não abrange a confissão qualificada (assim decidiu o STJ no HC 129.278/RS) à adotar essa corrente no concurso do MP.

2ª corrente: É permitida a incidência da atenuante, ainda que a confissão seja qualificada (assim decidiu o STF no HC 99.436).

A questão não está consolidada.


192

PERGUNTA DE CONCURSO: CONFISSÃO POLICIAL POSTERIORMENTE RETRATADA EM JUÍZO PERMITE A ATENUANTE DA CONFISSÃO?

A confissão policial considerada pelo magistrado como fundamento para a condenação deve servir como atenuante, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo (é o que prevalece no STJ e no STF).

7.2.6. ATENUANTES INOMINADAS (ART. 66)

CP, Art. 66 -‐ A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Não tem previsão legal, o juiz analisa o caso concreto.

Ex.: O juiz tem dois processos a respeito de tráfico para julgar. Um deles traz um jovem de classe média alta, que teve estudo, que sempre teve tudo. O outro traz um jovem que cresceu no morro, é filho de traficante, não teve estudo... Aquele que tinha tudo na vida e traficou merece uma pena maior; aquele que não tinha nada e acabou traficando merece uma pena menor.

COCULPABILIDADE

O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente e marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, atenuando a reprovação do agente.

Obs.: Aquele que desfruta de oportunidades, conta com status social, diploma, boa educação, merece maior reprovação (coculpabilidade às avessas).

Essa teoria vem sendo criticada e não tem aceitação.

Críticas:

1) Parte da premissa que a pobreza é causa do delito;

2) Pode conduzir à redução de garantias quando se trata de réu rico;

3) Continua incentivando a seletividade do poder punitivo.

Na verdade, você não tem que olhar se a pessoa é pobre ou rica, mas se ela é mais vulnerável à prática de crimes (ex.: uma pessoa rica em uma família desestruturada).


193

A teoria da coculpabilidade, hoje, perdeu espaço para a teoria da vulnerabilidade, que considera a maior ou menor vulnerabilidade do agente de sofrer a incidência do Direito Penal, e esse é o caso de quem não tem família estruturada, instrução etc.

Esta teoria vem hoje ganhando espaço em detrimento da teoria da coculpabilidade.

Pergunta de concurso (MP-GO - 2ª fase): Falar sobre a teoria da coculpabilidade e da vulnerabilidade.

7.3. 3ª FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

à Finalidade: fixar a pena definitiva.

à Instrumentos: causas aumento e de diminuição de pena.

à Ponto de partida: pena intermediária.

1ª fase: tem como ponto de partida a pena simples/qualificada.

Art. 68, CP 2ª fase: tem como ponto de partida a pena-base.

3ª fase: tem como ponto de partida a pena intermediária.

Não podemos confundir:

AGRAVANTES/ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO

- Consideradas na 2ª fase. - Considerada na 3ª fase.

- O quantum não tem previsão legal (fica a critério do juiz, que deve fundamentar sua decisão).

- O quantum tem previsão legal. Pode ser: à Fixo (ex.: aumenta-se a pena de ½) à Variável (ex.: aumenta-se a pena de 1 a 2/3).

Na aplicação da atenuante o juiz não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário. Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Não há limites (a pena pode ficar aquém do mínimo ou além do máximo).


194

Também não podemos confundir:

CAUSA DE AUMENTO DE PENA QUALIFICADORA

- É considerada na 3ª fase. - É o ponto de partida da 1ª fase.

- Incide sobre a pena intermediária. 1ª fase:

Art. 68, CP 2ª fase:

3ª fase: causa de aum.

- Substitui o preceito secundário simples.

1ª fase: pena qualificada Art. 68, CP 2ª fase

3ª fase

7.3.1. CONCURSO DE CAUSA DE AUMENTO E/OU CAUSA DE DIMINUIÇÃO

Esse concurso pode ser:

- Homogêneo: duas causas de aumento ou duas causas de diminuição.

- Heterogêneo: uma causa de aumento e uma causa de diminuição.

A) CONCURSO HOMOGÊNEO

1ª situação

Duas causas de aumento, ambas na Parte Especial.

O juiz aplica as duas?

R.: Art. 68, parágrafo único, do CP.

CP, Art. 68, Parágrafo único -‐ No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-‐se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

2ª situação

Duas causas de diminuição, ambas na Parte Especial.


R.: Art. 68, parágrafo único, do CP.

Art. 68, Parágrafo único -‐ No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-‐se a um só aumento ou a uma só


195

diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

3ª situação

Uma causa de aumento na Parte Geral e outra na Parte Especial ou ambas na Parte Geral.


Só se aplica o art. 68, § único se as duas estão na Parte Especial.

R.: Não se aplica o art. 68, § único, CP, devendo o juiz considerar as duas causas de aumento.

O juiz vai considerar as duas em uma incidência isolada ou cumulativa?

Ex.: Há um aumento de metade e um aumento de 1/3. A pena intermediária está fixada em 6 anos.

à Incidência isolada

6 + ½ 6 = 9 + 1/3 6 = 11 anos.

à Incidência cumulativa

6 + ½ 6 = 9 + 1/3 9 = 12 anos.

Portanto, tratando-se de causas de aumento, trabalha-se com a incidência isolada (as frações incidem sobre a pena intermediária e depois são somadas).

4ª situação

Duas causas de diminuição, uma na Parte Geral e outra na Parte Especial ou ambas na Parte Geral.

R.: Não cabe o art. 68, § único, CP. Devendo o juiz considerar as duas.

Ex.: Há duas causas de diminuição, uma diminui de ½ e a outra também diminui de ½. Há uma pena intermediária de 6 anos.

à Incidência isolada

6 - ½ 6 = 3 - ½ 6 = Ø.


196

A incidência isolada corre o risco de pena zero.

à Incidência cumulativa

6 - ½ 6 = 3 - 3 ½ = 1 ano e 6 meses.

B) CONCURSO HETEROGÊNEO

Há uma causa de aumento e uma causa de diminuição.

O juiz aplica as duas.

Pergunta de concurso: O juiz primeiro aumenta e depois diminui ou primeiro diminui e depois aumenta?

Na prática, aumentar e depois diminuir ou diminuir e depois aumentar dá na mesma. Exceto se a pena intermediária estiver em dias. No entanto, a doutrina é divergente:

1ª corrente: O juiz primeiro diminui e depois aumenta (é o que determina o art. 68, CP).

CP, Art. 68 -‐ A pena-‐base será fixada atendendo-‐se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

2ª corrente: O juiz primeiro aumenta e depois diminui (mais favorável para o réu) à prevalece.

Aqui a incidência é cumulativa.

20/08/12

Aula 04

8. SEGUNDA ETAPA: REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

à Art. 33, CP.

CP, Art. 33 -‐ A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -‐ Considera-‐se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou


197

média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§2º -‐ As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-‐la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-‐la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-‐la em regime aberto.

§ 3º -‐ A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-‐se-‐á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

O juiz, quando busca o regime inicial de cumprimento de pena, deve observar:

ü Tipo de pena: reclusão ou detenção;

ü Quantum da pena;

ü Reincidência;

ü Circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

RECLUSÃO DETENÇÃO

Regime inicial: - Fechado: quando condenado a pena superior a 8 anos.

Regime inicial: - Fechado: não admite regime inicial fechado (Cuidado: art. 10, Lei


198

- Semiaberto: pena superior a 4 e não exceda a 8, desde que não reincidente*. * Se reincidente: regime inicial fechado. - Aberto: condenado cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, desde que não reincidente.

Pergunta de concurso: Condenado a 3 anos e reincidente. Qual o regime inicial? R.: Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Logo:

ü Se ele tem circunstâncias judiciais favoráveis: semiaberto.

ü Se ele não tem circunstâncias judiciais favoráveis: fechado.

9.034/95).

Art. 10, Lei 9.034/95: Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

Obs.: O STF, analisando o regime inicial (obrigatório) para crimes hediondos e equiparados, julgou inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena. O mesmo raciocínio se aplica no art. 10 da Lei 9.034/95. - Semiaberto: pena superior a 4 anos. - Aberto: pena igual ou inferior a 4 anos, desde que não reincidente*. * Se reincidente: regime inicial semiaberto. Cuidado: Por meio da regressão, a pena de detenção pode ser cumprida no fechado.

Prisão simples (pena privativa de liberdade para as contravenções) jamais será cumprida no regime fechado, nem mesmo por meio da regressão.

Problema

Um condenado por roubo com emprego de arma. Pena imposta: 5 anos e 4 meses de reclusão. O condenado é primário.

à Regime inicial:

Art. 33, CP Jurisprudência

Semiaberto Tem jurisprudência, com base na gravidade em abstrato (roubo com emprego de arma), fixando o regime fechado. Com base na gravidade em abstrato, o juiz não pode fixar


199

regime diverso do previsto no art. 33! Tudo isso porque a gravidade em abstrato do crime não pode considerar regime diverso do art. 33 do CP.

A gravidade em abstrato não constitui motivação suficiente para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmulas 718 do STF e 440 do STJ).

Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

A gravidade em concreto permite regime mais severo, constituindo motivação idônea (Súmula 719 do STF).

Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

9. TERCEIRA ETAPA: PENAS SUBSTITUTIVAS

Lembrando, são medidas alternativas à pena de prisão.

a) Penas alternativas (PRD e M) Pressupõem pena imposta b) Sursis e livramento condicional

c) Medidas despenalizadoras (transação penal e suspensão condicional do processo) à evitam a imposição de pena.

à PENAS ALTERNATIVAS: RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) E MULTA (M)

9.1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.

à ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS


200

a) Prestação de serviços à comunidade;

b) Limitação de fim de semana; natureza pessoal

c) Interdição temporária de direitos;

d) Prestação pecuniária; natureza real

e) Perda de bens e valores.

Cuidado: legislação extravagante tem regras próprias sobre penas alternativas (Lei 9.503/97, Lei 9.605/98, Lei 10.671/03, Lei 11.343/06 etc.).

PERGUNTA DE CONCURSO (MAGISTRATURA FEDERAL - 3ª REGIÃO): RESTRITIVAS DE DIREITOS: CARACTERÍSTICAS.

Art. 44, caput, CP.

CP, Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

à CARACTERÍSTICAS

1) AUTONOMIA

As restritivas de direitos não podem ser cumuladas com as privativas de liberdade. Logo, são autônomas em relação a PPL. Porém, são exceções:

Exceções (restritivas de direitos cumuladas com privativa de liberdade):

- Art. 78, CDC (Lei 8.078/90).

CDC, Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:

I -‐ a interdição temporária de direitos;

II -‐ a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;

III -‐ a prestação de serviços à comunidade.

- CTB (Lei 9.503/97), art. 306, p. ex.


201

CTB, Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012).

Penas -‐ detenção, de seis meses a três anos, multa E suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

2) SUBSTITUTIVIDADE

Primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade, depois, na mesma sentença, a substitui a PPL por restritiva de direitos. Contudo, há exceções, isto é, PRD que não substituirão a PPL. São aplicadas diretamente.

Exceção (restritiva de direitos não substitutiva):

- Art. 28, Lei 11.343/06.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I -‐ advertência sobre os efeitos das drogas;

II -‐ prestação de serviços à comunidade;

III -‐ medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Atenção: as restritivas de direitos têm em regra a mesma duração das penas privativas de liberdade substituídas.

Art. 55, CP:

CP, Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.

Exceções (restritivas de direitos com duração diferente da privativa de liberdade substituída):

1) Perda de bens e valores; restritivas de natureza real 2) Prestação pecuniária.

3) Prestação de serviços à comunidade (art. 46, § 4º, CP).


202

4) Art. 41-B, § 2º, Estatuto do Torcedor.

A restritiva de direitos acaba sendo maior do que o máximo da pena privativa de liberdade imposta.

à REQUISITOS DA SUBSTITUIÇÃO DA PPL PELA PRD

Art. 44, CP:

CP, Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998).

Os requisitos são cumulativos.

I - DIFERENÇA ENTRE CRIME DOLOSO E CRIME CULPOSO:

CRIME DOLOSO CRIME CULPOSO

- Pena imposta não superior a 4 anos. - Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

- Qualquer que seja a pena aplicada.

II - RÉU NÃO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO

Atenção: art. 44, § 3º, CP.

CP, Art. 44, § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)


203

Apesar da reincidência, se a medida for socialmente recomendada e a reincidência não for específica, cabe substituição da PPL pela PRD.

III - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS

Princípio da suficiência da pena alternativa: é preciso analisar a suficiência da pena alternativa de acordo com os fins da pena (retribuição, prevenção e ressocialização).

Mesmo preenchidos o primeiro e o segundo requisito, o juiz pode não substituir se entender que a pena alternativa não é suficiente para os fins da pena.

PERGUNTA DE CONCURSO: CABE A SUBSTITUIÇÃO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PARA OS CRIMES HEDIONDOS?

Correntes:

1º MOMENTO 2º MOMENTO ATUALMENTE A restritiva de direitos é incompatível com o regime integral fechado. STF declarou inconstitucional (desapareceu o óbice).

A restritiva de direitos é incompatível com o regime inicial fechado. STF também declarou inconstitucional.

A restritiva de direitos não está proibida, devendo o magistrado aplicá-la considerando o princípio da suficiência da pena alternativa. Depende da análise do caso concreto (posição do STF).

PERGUNTA DE CONCURSO: CABE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PARA TRÁFICO DE DROGAS?

O ART. 44 DA LEI 11.343/06 PROIBIA.

A vedação foi declarada inconstitucional pelo STF. A proibição violava: a) princípio da individualização da pena; b) princípio da proporcionalidade; c) princípio da isonomia.

PERGUNTA DE CONCURSO: CABE RESTRITIVA DE DIREITOS PARA LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE, CONSTRANGIMENTO ILEGAL E AMEAÇA?

Lembrando: todos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.


204

CÓDIGO PENAL LEI 9.099/95

Art. 44, I: proíbe. (...crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa....)

Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, deve o juiz preferir as penas alternativas.

Interpretação sistemática, prevalecendo a norma especial (Lei 9.099/95).

CABE RESTRITIVA DE DIREITOS PARA AMEAÇA PRATICADA CONTRA A MULHER NO AMBIENTE DOMÉSTICO E FAMILIAR?

Art. 44, I, CP Lei 9.099/95

Proíbe. Não só permite, como incentiva.

O art. 41 da Lei 11.340/06 proíbe aplicação da Lei 9.099/95.

MP-MG: CABE RESTRITIVA DE DIREITOS PARA O CRIME DE

ROUBO, UMA VEZ QUE UM DOS REQUISITOS DA SUBSTITUIÇÃO É AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA?

Lembrando: o art. 157, caput, do CP pune três formas de execução do roubo:

a) violência à pessoa à o art. 44, I, CP proíbe. b) grave ameaça à o art. 44, I, CP proíbe. c) qualquer outro meio (ex.: uso de drogas).

1ª corrente: não sendo praticado com violência própria (violência física ou grave ameaça), cabe restritiva de direitos à prevalece.

2ª corrente: “qualquer outro meio” não deixa de ser uma espécie de violência (imprópria), incompatível com a restritiva de direitos.

à Critérios para a substituição

Art. 44, § 2º, CP:

CP, Art. 44, § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e


205

multa ou por duas restritivas de direitos.

CONDENAÇÃO INFERIOR A 1 ANO CONDENAÇÃO SUPERIOR A 1 ANO

O juiz substitui a privativa de liberdade por:

- 1 RESTRITIVA DE DIREITOS OU

- MULTA * O juiz vai analisar o princípio da suficiência, a opção é norteada de acordo com os fins da pena.

O juiz substitui a privativa de liberdade por:

- 1 RESTRITIVA DE DIREITOS + MULTA;

OU - 2 RESTRITIVAS DE DIREITOS.

* De acordo com os fins da pena.

à HIPÓTESES DE CONVERSÃO

- Art. 44, § 4º: descumprimento injustificado da restrição imposta.

CP, Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-‐se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, RESPEITADO O SALDO MÍNIMO DE TRINTA DIAS DE DETENÇÃO OU RECLUSÃO.

Ex.: Privativa de liberdade de 1 ano substituída por restritiva de direitos (em regra, também por 1 ano). No 8º mês ocorre o descumprimento injustificado. Há conversão: a restritiva de direitos volta a ser privativa de liberdade. No entanto, o § 4º garante que será considerado o tempo de cumprimento, ou seja, a conversão admite detração (abatimento da pena). Serão abatidos 8 meses e ele deverá cumprir 4 meses de privativa de liberdade.

Privativa de liberdade - 1 ano

substituída conversão

Restritiva de direitos - 1 ano (admite detração)

Atenção: deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias.

Ex. 2: Depois de 11 meses e 10 dias ocorre o descumprimento. Se a detração fosse total ele teria que cumprir 11 dias de privativa de liberdade. No entanto,


206

ele vai ter que cumprir 30 dias, conforme orientação da lei. Pergunta-se: Isso é constitucional?

Tem doutrina (minoritária) ensinando que o saldo mínimo de 30 dias exigido pelo art. 44, § 4º é inconstitucional, gerando “bis in idem”. Entendem, ainda, que é o legislador quem está “determinando” um período de prisão, sem ter poderes para isso. No mais, não é o que prevalece.

- ART. 44, § 5º: SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR OUTRO CRIME.

CP, Art. 44, § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-‐la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Ex.: Há pena privativa de liberdade de 1 ano substituída por restritiva de direitos de 1 ano. No 8º mês, é condenado por outro crime a 7 anos, em regime fechado. O juiz decidirá sobre a conversão.

Apesar do silêncio do § 5º, não existe motivo justo para vedar a detração nessa hipótese de conversão, razão pela qual parece possível a analogia “in bonam partem”.

PERGUNTA DE CONCURSO: É POSSÍVEL CONVERTER RESTRITIVA DE DIREITOS DE NATUREZA REAL EM PRIVATIVA DE LIBERDADE?

Apesar de haver doutrina aplicando para as restritivas de direitos de natureza real a mesma sistemática da multa (não conversão, mas execução), prevalece no STF ser possível converter restritiva de direitos de natureza real (Perda de bens e valores e Prestação pecuniária) em privativa de liberdade.

9.1.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

à Art. 45, § 1º, CP.

CP, Art. 45, § 1o: A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Não se confunde prestação pecuniária com multa:


207

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MULTA

Espécies de pena alternativa

- Beneficiários: vítima, seus dependentes, entidade pública ou privada com destinação social. Cuidado: dependentes não se confundem com sucessores.

- Beneficiário: Fundo Penitenciário.

- Consiste no pagamento de 1 a 360 salários mínimos.

- Consiste no pagamento de 10 a 360 dias-multa à valor do dia-multa: de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo.

- O valor pago pode ser deduzido da indenização (civil), desde que coincidentes os beneficiários.

- O valor pago não pode ser deduzido.

- Pode ser convertida em privativa de liberdade.

- Não pode ser convertida em privativa de liberdade.

Como a multa jamais será convertida em prisão, para discutir se a pena foi cumprida não cabe habeas corpus. Logo, pena de multa é incompatível com HC.

Súmula 693 do STF: Não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Para discutir se a pena de prestação pecuniária foi cumprida, cabe habeas corpus, pois há possibilidade de conversão em privativa de liberdade.

Art. 45, § 2º:

CP, Art. 45, § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

Para Luiz Flávio Gomes, o § 2º viola o princípio da legalidade, mas precisamente a taxatividade da pena, configurando sanção indeterminada.

9.1.2. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Art. 46, CP:

CP, Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável


208

às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

Se a condenação não suplanta 6 meses, deverá ser escolhida outra medida restritiva de direitos.

9.2. PENA DE MULTA

ANTES DA LEI 9.268/96

DEPOIS DA LEI 9.268/96

ATUALMENTE LEI 9.714/98

- A multa substituía privativa de liberdade não superior a 6 meses. - Admitia conversão em privativa de liberdade.

- A multa continua substituindo privativa de liberdade não superior a 6 meses. - Não havendo pagamento, passou a ser considerada dívida de valor, executada de acordo com a lei fiscal.

A multa substitui privativa de liberdade não superior a 1 ano. Atenção: prevalece não admitir conversão em privativa de liberdade.

27/08/12

Aula 05

à FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

1ª etapa: cálculo da quantidade de dias-multa

O art. 49 e o § 1º norteiam o magistrado na fixação da pena de multa.

Multa

CP, Art. 49 -‐ A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-‐multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-‐multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -‐ O valor do dia-‐multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

De acordo com o art. 49, caput, CP: 10 - 360 dias-multa.

A doutrina diverge:


209

1ª corrente: a quantidade de dias-multa é norteada pelas circunstâncias judiciais (art. 59, CP) à jurisprudência do STJ (jurisprudência mais antiga).

2ª corrente: deve ser considerado o critério trifásico (art. 68, CP) à jurisprudência do STJ (jurisprudência mais recente).

3ª corrente: o juiz leva em conta somente a situação econômica do réu.

2ª etapa: cálculo do valor de um dia-multa

De acordo com o art. 49, § 1º, CP: 1/30 - 5 x salário mínimo à pode ser aumentada até o triplo (art. 60, § 1º).

Leva-se em conta somente a situação econômica do réu.

PERGUNTA DE CONCURSO: QUAL É O TERMO INICIAL DA ATUALIZAÇÃO DA PENA DE MULTA?

CP, Art. 49, § 2º -‐ O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Atenção: De acordo com o STF, o termo inicial para a atualização deve ser a partir da data do fato.

Súmula 43 do STJ: Incide correção monetária sobre divida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

à LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DA MULTA

Lembrar: com a Lei 9.268/96, a multa não paga deve ser considerada dívida de valor (art. 51, CP).

1ª corrente: Legitimidade: permanece do Ministério Público.

Competência: Vara das Execuções Criminais.

Obs.: Seguindo o rito da Lei de Execução Fiscal.

2ª corrente: Legitimidade: Procuradoria da Fazenda.

Competência: Vara da Fazenda (seguindo o rito da execução fiscal).

Obs.: Apesar de seguir o rito da Lei de Execução Fiscal e executada na Vara da Fazenda, não perde o caráter penal (não


210

pode ser executada em face dos sucessores, não pode passar da pessoa do condenado). Corrente adotada pelo STJ.

3ª corrente: Legitimidade: Procuradoria da Fazenda.

Competência: Vara da Fazenda.

Obs.: A multa perde o caráter penal (pode ser executada em face dos sucessores).

Obs.: As Procuradorias da Fazenda não têm aplicado o teto mínimo à pena de multa

QUESTÃO.: QUAL É A ÚNICA MULTA QUE NÃO É EXECUTADA NA VARA DA EXECUÇÕES FISCAIS, E SIM NA VARA CRIMINAL?

A única multa que nunca será executada perante o juízo das execuções fiscais será a aplicada no Juizado Especial Criminal, por força do art. 98, I, da CF, que entende a competência deste juízo para executar seus próprios julgados. No JECRIM você processa e executa todas as condenações.

Obs.: Na prática, esse dispositivo constitucional não tem sido observado.

Ex.: Art. 155, CP (furto).

Pena: 1 a 4 anos E multa.

multa + multa

Furto

CP, Art. 155 -‐ Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena -‐ reclusão, de um a quatro anos, e multa.

QUESTÃO. PODE O JUIZ, CASO SEJA FIXADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO MÍNIMO LEGAL (1 ANO), SUBSTITUIR ESTA PENA POR MULTA E SOMAR COM A MULTA PREVISTA ORIGINARIAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO?

Esta operação só é possível se o crime estiver previsto no CP, se estiver em legislação penal especial, não pode.

Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

O STF tem ratificado essa Súmula.


211

Art. 17, Lei 11.340: crime contra a mulher no âmbito de violência doméstica e familiar não pode ser punido somente com multa (salvo se o crime só é punido a título de multa).

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

à EXECUÇÃO DA MULTA X SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

Suspende-se a execução, mas não suspende a prescrição (por falta de previsão legal).

9.3. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS)

à Conceito

É um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidos pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.

PERGUNTA DE CONCURSO (MP-PI): O BRASIL ADOTA O SISTEMA FRANCO-BELGA, O SISTEMA ANGLO-SAXÃO OU O SISTEMA DO PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT?

à Sistemas

FRANCO-BELGA ANGLO-AMERICANO PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT

O réu é processado, reconhecido culpado,

condenado, suspendendo-se a execução da pena.

O réu é processado, reconhecido culpado,

suspendendo-se o processo (evitando-se a

condenação).

O réu é processado, suspendendo-se o

processo sem reconhecimento de

culpa.

No Brasil, o sursis adota o sistema franco-belga.

Obs.: “Sursis” é uma palavra de origem francesa.


212

O sistema do probation é adotado na suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).

De acordo com a maioria, o sursis é um direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, ele tem direito ao benefício.

Obs.: Se é um direito subjetivo, o réu também tem o direito de recusar o benefício.

à ESPECIES DE SURSIS

Art. 77, CP:

Art. 77 -‐ A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -‐ o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -‐ a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III -‐ Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§1º -‐ A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Art. 78 -‐ Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º -‐ No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou submeter-‐se à limitação de fim de semana (Art. 48).

§ 2º -‐ Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-‐lo, e se as circunstâncias do Art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-‐se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.


213

SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL

- Art. 77 c.c. art. 78, § 1º Pressupostos: à Pena imposta não superior a 2 anos (considera-se o concurso de crimes). à Período de prova (prazo de suspensão): de 2 a 4 anos. à 1º ano: art. 78, § 1º (prestação de serviço à comunidade ou limitação de fim de semana). Requisitos: I - Condenado não reincidente em crime doloso; II - Circunstâncias judiciais favoráveis (princípio da suficiência). III - Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis subsidiário). Ex.: Roubo simples tentado.

- Art. 77 c.c. art. 78, § 2º. Pressupostos: à Pena imposta não superior a 2 anos (considera-se o concurso de crimes). à Período de prova (prazo de suspensão): de 2 a 4 anos. à 1º ano: art. 78, § 2º (o agente repara o dano ou comprova a impossibilidade de fazê-lo). É especial porque tem condições menos rigorosas (isso porque o agente reparou o dano ou provou a impossibilidade de fazê-lo). Requisitos: I - Condenado não reincidente em crime doloso; II - Circunstâncias judiciais favoráveis (princípio da suficiência). III - Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis subsidiário).

SURSIS ETÁRIO SURSIS HUMANITÁRIO

- Art. 77, § 2º, 1ª parte. Pressupostos: à Pena imposta não superior a 4 anos. à Período de prova: 4 a 6 anos. Obs.: O mínimo do período de prova coincide com o máximo da pena a ser suspensa. à Condenado maior de 70 anos (não foi alterado pelo Estatuto do Idoso). à 1º ano: art. 78, § 1º ou art. 78, § 2º (se reparou o

- Art. 77, § 2º, 2ª parte. Pressupostos: à Pena imposta não superior a 4 anos. à Período de prova: 4 a 6 anos. Obs.: O mínimo do período de prova coincide com o máximo da pena a ser suspensa. à Razões de saúde justificam o benefício * Doença cuja cura ou tratamento é incompatível com o cárcere. Obs.: Hoje a AIDS não justifica mais o


214

dano). Requisitos: I - Condenado não reincidente em crime doloso; II - Circunstâncias judiciais favoráveis; III - Não indicada ou cabível restritiva de direitos.

benefício, pois o tratamento pode ser feito na clausura. à 1º ano: art. 78, § 1º ou art. 78, § 2º (se reparou o dano). Requisitos: I - Condenado não reincidente em crime doloso; II - Circunstâncias judiciais favoráveis; III - Não indicada ou cabível restritiva de direitos.

PERGUNTA DE CONCURSO: CONDENAÇÃO ANTERIOR A PENA DE MULTA IMPEDE SURSIS?

Lembrando: Multa gera reincidência.

R.: Art. 77, § 1º, CP.

CP, Art. 77, § 1º -‐ A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A multa, apesar de gerar reincidência, não impede o sursis (é um caso em que o reincidente tem direito a sursis).

PERGUNTA DE CONCURSO: CABE SURSIS PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO?

ATUALMENTE

Não cabe, pois incompatível com o regime integral fechado à declarado inconstitucional.

Não cabe, pois incompatível com o regime obrigatório inicial fechado à declarado inconstitucional.

Não cabe, pois o benefício é incompatível com a gravidade do delito. STF: a gravidade em abstrato não impede benefícios penais ou processuais, devendo o juiz analisar o caso concreto.


215

Atenção: o art. 44 da Lei de Drogas tem proibição expressa quanto ao sursis. Entretanto, na mesma linha de raciocínio que culminou com a inconstitucionalidade da proibição de restritiva de direitos, liberdade provisória e regime obrigatório fechado, temos decisões julgando a proibição do sursis igualmente inconstitucional.

PERGUNTA DE CONCURSO: ADMITE-SE SURSIS SEM CONDIÇÕES (INCONDICIONADO)?

R.: Não existe no Brasil sursis sem condições.

E SE O JUIZ NÃO CUMULAR O SURSIS COM CONDIÇÕES, TRANSITANDO EM JULGADO A DECISÃO?

R.: Temos duas correntes:

1ª corrente: se por mera falha não foi imposta condição, não pode o juiz da execução supri-la.

2ª corrente: é possível o juiz da execução especificar as condições. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis, e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução (prevalece, inclusive nos Tribunais Superiores).

à SURSIS: CAUSAS DE REVOGAÇÃO

obrigatória Revogação facultativa

- REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA (ART. 81, I, II E III, CP)

CP, Art. 81 -‐ A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -‐ é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -‐ frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III -‐ descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL POR CRIME DOLOSO


216

Pouco importa se o crime foi praticado antes ou depois do período de prova.

Trata-se de causa de revogação automática (dispensa a oitiva do beneficiário).

II - 1ª PARTE: FRUSTRAR PAGAMENTO DA MULTA

Essa causa foi revogada pela Lei 9.268/96 (o não pagamento da multa não pode mais gerar prisão e não pode gerar revogação do sursis).

2ª PARTE: NÃO EFETUAR SEM MOTIVO JUSTIFICADO A REPARAÇÃO DO DANO

Se o réu antecipar o dano antes da sentença, terá como “prêmio” o sursis especial. Quem não antecipa terá que reparar o dano depois do mesmo modo.

SENTENÇA

ANTES DEPOIS

à Reparação do dano antes da sentença Sursis especial

à Reparação do dano após sentença A reparação do dano depois da sentença é condição legal indireta das demais espécies de sursis.

É caso de revogação não automática, o beneficiário tem que ser ouvido.

III - DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS CONDIÇÕES DO ART. 78, § 1º, CP

Revogação não automática (o beneficiário tem que ser ouvido).

- REVOGAÇÃO FACULTATIVA (ART. 81, § 1º, CP)

CP, Art. 81, § 1º -‐ A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


217

A) DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE QUALQUER OUTRA CONDIÇÃO (ART. 78, § 2º E 79)

O beneficiário deve ser ouvido.

B) CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL POR CRIME CULPOSO OU CONTRAVENÇÃO PENAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OU RESTRITIVA DE DIREITOS

à Nos casos de revogação facultativa, pode o juiz:

1) Revogar o benefício;

2) Nova advertência;

3) Prorrogar o período de prova até o máximo;

4) Exacerbar as condições impostas.

Ex.: Se tinha que se recolher todos os dias às 22h00, agora terá que se recolher todos os dias às 20h00.

PERGUNTA DE CONCURSO (MP-SP): O JUIZ APLICA O BENEFÍCIO DO SURSIS AO RÉU REINCIDENTE. EM QUE CONSISTIRÁ O PEDIDO DO MP?

R.: O MP pedirá cassação do sursis.

Atenção: Revogação não se confunde com cassação do sursis.

REVOGAÇÃO CASSAÇÃO

O período de prova já se iniciou. Hipóteses: art. 81, CP.

O período de prova não teve início. Hipóteses: a) O condenado não comparece à audiência admonitória; b) O condenado não aceita as condições do benefício; c) Decisão concessiva reformada no Tribunal.

à SURSIS E PRORROGAÇÃO

Art. 81, § 2º, CP:


218

CP, Art. 81, § 2º -‐ Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-‐se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Processo por outro crime ou contravenção penal

Mera instauração de inquérito policial não prorroga o período de prova.

Não importa se o crime é doloso ou culposo.

A prorrogação perdura até o julgamento definitivo.

Durante o prazo de prorrogação não subsistem as condições impostas.

Cuidado: apesar de haver jurisprudência em sentido contrário, prevalece no STJ que a prorrogação não está sujeita a decisão judicial, pois é automática (REsp 1107269/MG).

PERGUNTA DE CONCURSO: É POSSÍVEL SURSIS SIMULTÂNEOS?

R.: É perfeitamente possível, desde que, depois de aplicado o primeiro sursis, o segundo o seja antes da realização da audiência admonitória do primeiro, pois nova condenação só revoga se ocorrer durante o período de prova (não tem como revogar o sursis, pois não ocorreu durante o período de prova).

PERGUNTA DE CONCURSO: É POSSÍVEL SURSIS SUCESSIVOS?

R.: É possível, como no caso de, depois de cumprir o sursis (ou durante o período de prova), o beneficiário vem a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipótese de revogação facultativa).

à SURSIS: CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES

Art. 82, CP:

CP, Art. 82 -‐ Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-‐se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Obs.: Sursis não é causa extintiva da punibilidade. A lei fala que considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Cuidado com as leis especiais:


219

a) Contravenções penais;

Período de prova diferente.

Art. 11, Dec.-‐lei 3.688/41. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional.

b) Lei 9.605/98;

A pena que admite sursis é diferente.

Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-‐se com a proteção ao meio ambiente.

c) Art. 88, CPM.

Hipóteses em que não se admite sursis.

Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:

I -‐ ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;

II -‐ em tempo de paz:

a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;

b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.

CONCURSO DE CRIMES

1. CONCEITO

Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza mais de um crime.


220

2. Espécies

a) Concurso material;

b) Concurso formal;

c) Continuidade delitiva.

PERGUNTA DE CONCURSO: TODAS AS INFRAÇÕES ADMITEM CONCURSO DE CRIMES?

R.: Todas admitem (consumadas ou tentadas, comissiva sou omissivas, dolosas ou culposas).

PERGUNTA DE CONCURSO: É POSSÍVEL CONCURSO ENTRE UM CRIME DOLOSO E UM CRIME CULPOSO?

R.: Sim, como no caso da aberractio ictus com pluralidade de resultados, um doloso e outro culposo (art. 73, CP).

Ex.: Eu quero atingir “A”. Eu atinjo “A” e, culposamente, atinjo “B” também.

04/09/12

Aula 06

2.1. CONCURSO MATERIAL (OU REAL) DE CRIMES

à Previsão legal

Art. 69, CP.

CP, Art. 69 -‐ Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-‐se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-‐se primeiro aquela.

§ 1º -‐ Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

§ 2º -‐ Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

à REQUISITOS


221

1) Pluralidade de condutas;

2) Pluralidade de crimes (idênticos ou não).

à ESPÉCIES

a) Homogêneo: os crimes são da mesma espécie.

b) Heterogêneo: os crimes não são da mesma espécie (não idênticos).

Ex.: O estuprador, após o estupro, foge e rouba um carro para garantir a fuga. O promotor vai denunciar por estupro e roubo, em concurso material.

à REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

O juiz aplica a pena para cada um dos crimes, isoladamente.

As penas, em seguida, são somadas (sistema da cumulação ou do cúmulo material).

Ex.:

Art. 213, CP Art. 157, CP

Pena: 6 a 10 anos. Art. 68, CP: aplica-se o critério

trifásico. 6 anos

Pena: 4 a 10 anos. Art. 68, CP: aplica-se o critério

trifásico. 4 anos

10 anos

Obs. 1: Imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção.

Crime X Crime Y

Reclusão Detenção

R.: Art. 69, caput, 2ª parte, CP. – inicia-se com reclusão

Obs. 2: Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos.

Crime X Crime Y

Privativa de liberdade. Pode substituir a pena de Y por


222

restritiva de direitos?

R.: Art. 69, § 1º, CP.

Eu só posso substituir a pena privativa de liberdade de Y por restritiva de direitos se a pena de X for objeto de sursis.

Obs. 3: Cumulação de penas restritivas de direitos.

Crime X Crime Y

Restritiva de direitos. Restritiva de direitos.

R.: Art. 69, § 2º, CP.

Se forem compatíveis: cumprimento simultâneo.

Se não forem compatíveis: será cumprida primeiro uma e depois a outra.

OBSERVAÇÕES FINAIS:

ü O concurso de crimes é considerado na concessão ou não de fiança

(STJ).

ü A suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95) somente é

admissível quando, no concurso de crimes, a pena mínima não suplantar 1 ano.

ü Não se considera o concurso de crimes para efeitos de prescrição (art.

119, CP) à cada crime prescreve isoladamente.

2.2. CONCURSO FORMAL (OU IDEAL) DE CRIMES

à PREVISÃO LEGAL

Art. 70, CP.

CP, Art. 70 -‐ Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-‐se-‐lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-‐se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


223

à REQUISITOS

1) Conduta única (cuidado: não significa ato único);

2) Pluralidade de crimes (idênticos ou não).

à ESPÉCIES

a) Concurso formal homogêneo

Os crimes são idênticos.

Ex.: Acidente de trânsito gerando pluralidade de vítimas com lesão.

b) Concurso formal heterogêneo

Ex.: Acidente de trânsito com duas vítimas, sendo uma fatal (há uma lesão e um homicídio).

c) Concurso formal perfeito (normal ou próprio)

Não há desígnios autônomos (vontade) em relação a cada um dos crimes.

Ex.: Disparo contra “A” e, sem querer, acabo também atingindo “B”, que estava ao seu lado.

d) Concurso formal imperfeito (anormal ou impróprio)

Há desígnios autônomos.

Ex.: Disparo contra “A”, querendo ou assumindo o risco de também atingir “B”, o que de fato ocorre.

De acordo com a maioria, roubo em ônibus é concurso formal imperfeito, havendo uma só conduta (fracionada em vários atos, em várias subtrações), gerando pluralidade de crimes.

Ex.: O agente entra em um ônibus e assalta os 20 passageiros. É um concurso formal imperfeito: é uma só conduta dividida em vários atos e o agente tem vontade independente em relação a cada um.


224

2.2.1. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO/PERFEITO: REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

Não há desígnios autônomos (vontade) em relação a cada um dos crimes.

O juiz aplica uma só pena quando idênticas ou a maior, quando não idênticas.

Aumenta, em seguida, a pena de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).

Ex.: Acidente de trânsito com duas mortes. Há o crime do art. 302, CTB, que tem uma pena de 2 a 4 anos. Aplica-se o critério trifásico (art. 68, CP) e, na 3ª fase, aumenta-se a pena de 1/6 até 1/2.

Quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento.

Cuidado: pode acontecer de a pena ficar maior do que se o juiz tivesse somado as penas. O sistema da exasperação não pode levar a uma pena maior do que a soma das penas.

Ex.: Em razão de uma aberractio ictus o agente pratica homicídio (art. 121, CP) e lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP): concurso formal heterogêneo. O juiz aplicará a pena do homicídio e, aplicando o critério trifásico, na 3ª fase, aumentará de 1/6 a 1/2.

Art. 121, CP + art. 129, § 6º, CP

6 anos + 1/6 = 7 anos

6 anos + 2 meses = 6 anos e 2 meses (se o juiz somasse as penas, a pena ficaria menor)

Art. 70, parágrafo único: cúmulo material benéfico.

CP, Art. 70, Parágrafo único -‐ Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código (concurso material de crimes).

Somente no concurso formal heterogêneo devemos nos preocupar com o art. 70, parágrafo único.

2.2.2. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO/IMPERFEITO: REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

As penas de cada crime são somadas (sistema da cumulação).


225

Ex.: O agente quer atingir “A” e assume o risco de atingir também “B”.

Art. 121 - “A” Art. 121 - “B”

Art. 68, CP: aplicação da pena pelo critério trifásico.

Art. 68, CP: aplicação da pena pelo critério trifásico.

+

2.3. CRIME CONTINUADO

à Previsão legal

Art. 71, CP.

CP, Art. 71 -‐ Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-‐se-‐lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Atenção: o Brasil adotou a teoria da ficção, isto é, os vários crimes em continuidade são considerados um só delito para fins da pena.

Ex.: Quatro furtos em continuidade delitiva. De acordo com a teoria da ficção, para fins da pena, há um só furto.

Cada um dos crimes que integram o crime continuado são chamados de crimes parcelares (são parcelas de um todo).

2.3.1. ESPÉCIES

Há duas espécies de continuidade delitiva:

A) CRIME CONTINUADO GENÉRICO (ART. 71, CAPUT)

CP, Art. 71 -‐ Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-‐se-‐lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.


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REQUISITOS:

1. Pluralidade de condutas;

2. Pluralidade de crimes da mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal e protegendo igual bem jurídico);

É possível continuidade delitiva:

A) ENTRE ROUBO (ART. 157) E EXTORSÃO (ART. 158)?

R.: Apesar de protegerem o mesmo bem jurídico, estão em tipos distintos, não sendo possível a continuidade.

B) ENTRE ROUBO (ART. 157) E LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º)?

R.: Apesar de previstos no mesmo tipo, não protegem o mesmo bem jurídico (o latrocínio protege também a vida), sendo inviável a continuidade.

Cuidado: o STJ, em julgado minoritário, decidiu que configuram crimes da mesma espécie condutas que protegem o mesmo bem jurídico, mesmo que em tipos diversos (ex.: art. 168-A e art. 337-A).

3. Elo de continuidade

3.1. Mesmas condições de tempo

Os crimes parcelares devem ser praticados em um período de 30 dias (jurisprudência pacificada).

Exceção: crimes contra a ordem tributária. Ex.: Sonegação de imposto de renda em 3 anos consecutivos (admite-se continuidade delitiva).

3.2. Mesmas condições de local

Praticados na mesma comarca ou comarcas vizinhas (jurisprudência).

3.3. Mesmo modo de execução

De acordo com o STJ, além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desígnios - teoria subjetiva).


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Tem doutrina minoritária ensinando que a unidade de desígnio não faz parte dos requisitos do crime continuado (teoria objetiva). No entanto, haveria dificuldade de diferenciar o crime continuado da habitualidade criminosa.

REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

Sistema da exasperação:

Ex.: Há 4 furtos em continuidade delitiva. De acordo com a teoria da ficção, utiliza-se uma pena. Aplica-se o critério trifásico (art. 68, CP) e, na 3ª fase, aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3 (o aumento varia conforme o número de infrações).

Atenção: novidade introduzida pela Reforma de 1984.

B) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO)

CP, Art. 71, Parágrafo único -‐ Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

REQUISITOS:

1. Pluralidade de condutas;

2. Pluralidade de crimes da mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal e protegendo igual bem jurídico);

3. Elo de continuidade

3.1. Mesmas condições de tempo

3.2. Mesmas condições de local

3.3. Mesmo modo de execução

Além dos requisitos da continuidade genérica, pressupõe:

1) Crimes dolosos;


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2) com vítimas diferentes;

3) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Súmula 605 do STF: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida (ultrapassada).

Essa súmula, apesar de ainda aplicada em alguns concursos, é anterior à reforma de 1984, não mais seguida pelo legislador com a introdução do § único do art. 71.

REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO

Sistema da exasperação.

Ex.: 4 roubos em continuidade delitiva. De acordo com a teoria da ficção, trabalha-se com uma pena apenas. Aplicado o critério trifásico, na 3ª fase há o aumento de 1/6 até o triplo.

O juiz considera não só o número de infrações, como as circunstâncias judiciais etc.

Atenção: deve observar o cúmulo material benéfico (se a soma das penas for mais favorável, o juiz deve somar AO INVÉS DE EXASPERAR).

Ex.:

- 01/01: ocorre um roubo (art. 157) em um ônibus (art. 70, CP)

- 03/01: o agente pratica outro roubo em um ônibus (art. 70, CP) art. 71, CP

- 05/01: ele rouba um terceiro ônibus e então é preso (art. 70, CP)

Em cada roubo houve concurso formal (art. 70, CP) e os três roubos foram praticados em continuidade delitiva (art. 71, CP).

QUESTÃO: É POSSÍVEL CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA AO MESMO TEMPO?

1ª corrente: O juiz deve aplicar somente a continuidade delitiva, evitando bis in idem.

2ª corrente: O juiz deve aplicar, cumulativamente, os acréscimos do art. 70 do CP e art. 71 do CP, não existindo bis in idem (STF, RE 87.674/SP).

Atenção para as Súmulas 711 e 723 do STF.


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Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Súmula 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

3. CONCURSO DE CRIMES: QUADRO COMPARATIVO

REQUISITOS SISTEMA ADOTADO

CONCURSO MATERIAL - Pluralidade de condutas. - Pluralidade de crimes.

Cúmulo material.

CONCURSO FORMAL PRÓPRIO

- Unidade de condutas. - Pluralidade de crimes. - Sem desígnios autônomos.

Exasperação (1/6 a 1/2).

CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO

- Unidade de condutas. - Pluralidade de crimes. - Com desígnios autônomos.

Cúmulo material.

CRIME CONTINUADO GENÉRICO

- Pluralidade de condutas. - Pluralidade de crimes da mesma espécie. - Elo de continuidade.

Exasperação (1/6 a 2/3).

CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO

- Mesmos requisitos do genérico. - Crimes dolosos - Vítimas diferentes. - Violência ou grave ameaça.

Exasperação (1/6 a 3x).

MEDIDA DE SEGURANÇA

1. CONCEITO

É espécie de sanção penal.


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Medida com que o Estado reage contra a violação da norma proibitiva por agente não imputável.

Obs.: O semi-imputável também é submetido à medida de segurança.

2. FINALIDADE

PENA POLIFUNCIONAL

- A pena é polifuncional: a) Prevenção; b) Retribuição; c) Ressocialização.

- É essencialmente preventiva (curativa) à como toda medida restritiva de liberdade, não se pode negar seu caráter penoso.

Não confundir:

- Pena: trabalha com culpabilidade.

- Medida de segurança: trabalha com periculosidade.

3. PRINCÍPIOS

Atenção: a medida de segurança deve observar os mesmos princípios da pena, acrescida dos seguintes detalhes:

- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1ª corrente: sabendo que a medida de segurança não tem finalidade punitiva (mas curativa), não deve restringir-se pelo princípio da legalidade (Assis Toledo).

2ª corrente: como toda medida restritiva da liberdade, submete-se ao princípio da legalidade (prevalece).

- PROPORCIONALIDADE

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA

Ajusta-se à gravidade do fato delituoso.

Ajusta-se ao grau de periculosidade do agente.


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4. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

1) Prática de fato previsto como crime (abrange a prática de contravenção penal - art. 12, CP);

As medidas de segurança no Brasil são pós-delituais (não existindo as medidas pré-delituais).

2) Periculosidade do agente

- Doença mental: art. 26, caput, CP (hipótese de absolvição imprópria);

- Perturbação mental: art. 26, § único, CP (condenação, sendo possível a substituição da pena por medida de segurança).

Antes da Lei 12.403/12, admitia-se prisão preventiva para o não imputável quando presentes os fundamentos do art. 312 do CPP (não existia medida de segurança cautelar). Com o advento da citada lei, passou a ser possível medida de segurança cautelar (art. 319, VII, CPP).

CPP, Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII -‐ internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-‐imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

5. ESPÉCIES

Art. 96, CP.

CP, Art. 96. As medidas de segurança são:

I -‐ Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -‐ sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único -‐ Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Art. 97, CP:

CP, Art. 97 -‐ Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26).


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Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-‐lo a tratamento ambulatorial.

De acordo com o art. 97, CP, crime punido com reclusão sujeita o inimputável a internação; se detenção, pode ser o tratamento ambulatorial (a regra é internação; a exceção é o tratamento ambulatorial).

O STJ já vinha corrigindo o legislador, permitindo a aplicação de tratamento ambulatorial para crime punido com reclusão. A resolução 113 do CNJ, art. 17, diz que o juiz, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais, seguindo sistemática da Lei 10.216/01. Portanto, a regra é o tratamento, a exceção é a internação.

6. DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Art. 97, § 1º, CP.

CP, Art. 97, § 1º -‐ A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Prazo mínimo: 1 a 3 anos à proporcional ao grau de periculosidade do agente.

Será por tempo indeterminado, enquanto não averiguada a cessação da periculosidade.

QUESTÃO: O PRAZO INDETERMINADO DA MEDIDA DE SEGURANÇA É CONSTITUCIONAL?

1ª corrente: sabendo que a CF proíbe pena de caráter perpétuo, o prazo indeterminado é inconstitucional. Temos decisões limitando o prazo máximo em 30 anos (STF, HC 107.432) e decisões aplicando a pena máxima em abstrato (STJ, HC 143.315).

2ª corrente: a CF proíbe pena de caráter perpétuo, não se aplicando às medidas de segurança.

INTERNAÇÃO TRATAMENTO AMBULATORIAL

Medida detentiva. Reclusão

Medida restritiva. Detenção


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7. PERÍCIA MÉDICA

Art. 97, § 2º, CP.

CP, Art. 97, § 2º -‐ A perícia médica realizar-‐se-‐á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

- 1ª perícia: quando encerrar o prazo mínimo - 1 a 3 anos.

- Perícia repetida de ano em ano.

Atenção: o juiz pode antecipar a nova perícia.

Cuidado: admite-se médico particular para acompanhar a execução da medida (art. 43, LEP).

8. DESINTERNAÇÃO/LIBERAÇÃO

Art. 97, § 3º, CP:

CP, Art. 97, § 3º -‐ A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Obs. 1: será sempre condicional (a título de ensaio).

Obs. 2: o ensaio perdura 1 ano.

Obs. 3: deve ser restabelecida a medida de segurança se nesse prazo o agente pratica fato (não necessariamente típico) indicativo de periculosidade.

Art. 97, § 4º, CP:

CP, Art. 97, § 4º -‐ Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

Ex.: O agente está cumprindo tratamento ambulatorial. Ele pode ser internado se essa providência for necessária para fins curativos.

Não se trata de regressão, pois não tem finalidade punitiva, mas sim curativa!


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Apesar de não haver previsão legal, a doutrina admite (desinternação progressiva).

9. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA FASE DE EXECUÇÃO

Ele é processado, o juiz impõe pena, porém, na fase de execução, desenvolve doença mental.

Art. 108, LEP:

LEP, Art. 108. O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Art. 183, LEP:

LEP, Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Art. 108, LEP Art. 183, LEP

Aplicável no caso de anomalia passageira.

Aplicável no caso de anomalia não passageira.

A medida de segurança é reversível. A medida de segurança é irreversível (não volta mais a cumprir pena).

O tempo de internação é computado como pena cumprida (deve observar a pena imposta).

O tempo de internação não é computado como pena (deve observar as regras do art. 97 do CP).

Ainda que decorrido o prazo da medida de segurança (para aqueles que entendem que a indeterminação do prazo é inconstitucional), constatando-se a persistência da periculosidade, a internação deve ser mantida, porém com natureza civil (art. 1.769, CC e art. 9º, Lei 10.216/06).

22/03/12

direito penal - parte geral - 2013 - lfg

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