DIREITO CIVIL IV - CCJ0015Semana Aula: 1DIREITO CIVIL IV - DIREITO DAS COISAS

1.1. ConceitoNas palavras de Orlando Gomes, ?O Direito das Coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica?. (GOMES, Orlando. Direitos reais. 14ª ed., atualizada por Humberto Theodoro Júnior. p. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999). É de se frisar que bem consiste na coisa útil e rara, suscetível de apropriação pelo homem. Surge aí um primeiro aspecto dos Direitos Reais, que os distingue dos Direitos Pessoais: estes têm por objeto uma prestação humana, enquanto aqueles possuem por objeto um bem. Duas doutrinas buscam a primazia na compreensão dos Direitos Reais. A realista, que considera o Direito Real como o poder imediato na pessoa sobre a coisa, e a personalista, que prega existir nos Direitos Reais uma relação jurídica entre pessoas, como nos Direitos Pessoais. A primeira teoria causa perplexidade se considerarmos que o Direito existe sempre para disciplinar condutas intersubjetivas, ou seja, entre pessoas. Assim, como explicar uma relação direta homem-objeto tutelada pela norma jurídica? Por seu turno, a teoria personalista parece um pouco artificial, pois advoga a existência de um sujeito passivo universal nos Direitos Reais, ou seja, todos estaríamos obrigados a respeitar os Direitos Reais de outrem.  Orlando Gomes sugere um retorno à teoria realista, com ênfase no estudo da estrutura dos Direitos Reais. Assim, ao invés de se prender ao aspecto externo de tais direitos, deve-se levar em consideração a sua estrutura interna, salientando que o poder de utilização da coisa, sem intermediário, é o que caracteriza os Direitos Reais (GOMES, Orlando, ob. cit., p. 5.). Nelson Rosenvald e Cristiano Farias formulam proposta de cunho híbrido. Os autores diferenciam direito subjetivo de pretensão, para concluir que a relação de direito real, enquanto situação estática, é absoluta, apresenta sujeitos indeterminados (porém determináveis) e representa a posição de domínio de alguém sobre uma coisa, pois o sujeito ativo titulariza direito subjetivo; por outro lado, uma violado o direito subjetivo e, conseqüentemente originada a pretensão, a relação jurídica de direito real passa a apresentar sujeito determinado, tendo o lesado a faculdade de reclamar o exercício do conteúdo do direito subjetivo em face do sujeito que o desrespeitou (Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 16).

 1.2. Características

Apesar de inexistir consenso na doutrina, podemos apontar as seguintes características geralmente enumeradas: a) a oponibilidade erga omnes; b) o direito de seqüela; c) a exclusividade; d) a preferência; a taxatividade. Para Sílvio Rodrigues, ?o direito real é oponível contra todos, isto é, vale erga omnes, pois representa uma prerrogativa de seu titular, que deve ser respeitada? (RODRIGUES, Sílvio. Direito civil ? direito das coisas. p.7). Daí a dita oponibilidade erga omnes. O direito de seqüela consiste na prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, de apreendê-la para sobre ela exercer o seu direito real. Seu direito real dá-lhe legitimação para perseguir a coisa, onde quer que ela se encontre, pois o vínculo se prende de maneira indelével à coisa e dela não se desliga pelo mero fato de ocorrerem alienações subseqüentes (RODRIGUES, Sílvio, ob. e loc. cit). É justamente em função do direito de seqüela que se exige ampla publicidade na constituição de direitos reais. Assim, os bens móveis demandam a tradição para serem onerados, enquanto os bens imóveis exigem o registro público dos ônus reais. Pela exclusividade diz-se não poder existir dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. A preferência consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Em caso de inadimplemento tem o credor o direito de se satisfazer sobre o valor do bem objeto de direito real, afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor, ou mesmo direito real de inscrição posterior (GOMES, Orlando, ob. cit., p. 9). Em função das características da seqüela e da preferência, os direitos reais de garantia são os mais utilizados no trato econômico, principalmente nas operações de crédito e financiamento. Os bancos e empresas de financiamento preferem a garantia de tais direitos a outras, de natureza pessoal, pois estas últimas são menos eficazes. Esse panorama, contudo, vem mudando, principalmente na Europa e nos Estados Unidos. Mais e mais são utilizados os chamados negócios fiduciários, com o retraimento do campo de incidência dos direitos reais de garantia. Por fim, como decorrência óbvia das características já mencionadas, que tornam os direitos reais extremamente robustos, sua criação não se encontra no âmbito da liberdade negocial. Em outras palavras, direitos reais são apenas os enumerados pela lei (característica da tipicidade ou numerus clausus). Não é lícito às partes, no exercício da liberdade contratual, corolário do princípio da autonomia privada, criar direitos reais não previstos em lei.

 Nos termos do artigo 1.225 do Código Civil de 2002, são direitos reais a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. Frise-se, contudo, que o direito real deve estar previsto em lei, mas não necessariamente no corpo do Código Civil, podendo estar regulado por leis esparsas. Encontramos um exemplo na concessão de uso, direito real criado pela Lei nº. 271, de 28.02.1967.

 1.3. Classificação Os direitos reais podem ser classificados em: A) Quanto à propriedade do bem - Direitos reais sobre coisa própria: apenas a propriedade.- Direitos reais sobre coisa alheia: incidem sobre bem de propriedade de outrem. Ex: hipoteca, penhor, servidão etc.

 

O direitos reais sobre coisa alheia podem ser:    - direitos reais de gozo ou fruição

                                                                             - direitos reais de garantia                                                                             - direito real de aquisição  B) Quanto aos poderes do titular do direito real - Direitos reais limitados: o proprietário reúne apenas algumas das faculdades inerentes à propriedade;- Direitos reais ilimitados: o proprietário reúne todas as faculdades inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição e reivindicação). A propriedade é denominada jus in re propria, enquanto os demais direitos reais são também chamados jura in re aliena, ou limitados. A propriedade consiste no direito real mais amplo, derivando os demais da criação de direitos sobre uma ou mais das faculdades da propriedade (usar, gozar, fruir e dispor do bem). Assim, o usufruto, por exemplo, consiste no direito real de usar e fruir do bem.  É importante frisar que a limitação aqui se refere a não concentração dos poderes inerentes à propriedade nas mãos do titular. Sob o ponto de vista de exercício de direitos, todos os direitos, mesmo a propriedade plena, sofrem limitações. 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais 

Teorias negativistas (Thon, Schlossmann, Demogue): não há diferença entre direitos pessoais e direitos reais. Os direitos reais não passam de técnica jurídica para restringir comportamentos. Esta teoria não é mais aceita pela doutrina moderna.

Teoria personalista (clássica): o direito real é uma projeção da personalidade sobre a coisa. A relação jurídica que envolve direito real é estabelecida entre pessoas: no pólo ativo está o titular do direito real e no pólo passivo há o que a doutrina chama de sujeição passiva universal. O exercício do direito real feito diretamente sobre a coisa, sem intermediários (relação direta entre o titular e o objeto).

Críticas: falar em sujeição passiva universal é artificial e implica em um individualismo não mais aceito pelo Estado do Bem Estar Social; há a criação de um vínculo jurídico para pessoas que não manifestaram vontade em participar da relação jurídica; a sujeição passiva universal nada mais é do que uma regra de conduta traduzida principalmente em um non facere, o que esvaziaria a distinção entre direitos reais e direitos pessoais.

Teoria realista: é o poder imediato da pessoa sobre a coisa, sem qualquer tipo de intermediação. Não há que se falar em sujeição passiva universal, pois significaria transpor um vínculo jurídico a pessoas estranhas à relação. Há um direito subjetivo oponível erga omnes, sem que haja, em abstrato, um sujeito passivo determinado.

Críticas: não há relação senão entre duas pessoas; a oponibilidade erga omnes não é característica exclusiva dos direitos reais, mas de qualquer direito absoluto, como os direitos de personalidade.

A teoria personalista, apesar das críticas, é a que tem maior receptividade na doutrina. Contudo, mesmo os defensores da teoria personalista revelam que há forte tendência em que a diferença entre direitos reais e direitos pessoais desapareçam. Nelson Rosenvald e Cristiano Farias apontam para a chamada obrigacionalização do direito das coisas, na medida em que todos os direitos reais, sem exceção, abrigam em sua estrutura uma relação jurídica de direito real e uma outra relação jurídica, de direito obrigacional. A primeira, pautada pela situação de domínio do titular sobre a coisa;e a segunda, na relação jurídica de conteúdo intersubjetivo, envolvendo uma necessária cooperação entre o titular do direito real e a coletividade (op.cit. p. 17).

 Direitos Pessoais Direitos Reais

Relativos (eficácia entre as partes) Absolutos (eficácia erga omnes)Vincula a pessoa do credor à pessoa

do devedorVincula o titular à coisa

Possuem sujeito passivo determinado: devedor

Possuem sujeito passivo indeterminado

Conteúdo positivo Conteúdo negativo

A coisa é objeto mediato da relação A coisa é objeto imediato da relaçãoO exercício se dá pelo intermédio de

outro sujeitoO exercício se dá sem intermediários

Relação transitória Relação permanenteAtipicidade Tipicidade

 

 1.5. Objeto do direito das coisas

 Objeto de direito real tanto podem ser as coisas corpóreas, móveis ou

imóveis, quanto as incorpóreas. Assim, podem existir direitos sobre direitos, que são bens incorpóreos.

O direito real pode também ter por objeto as produções do espírito humano nos domínios das letras, das artes, das ciências ou da indústria. Fala-se então em propriedade literária, artística, científica e industrial. É importante frisar que os direitos de propriedade intelectual têm sido entendidos atualmente como direitos sui generis, pois envolvem conteúdo patrimonial (com fortes características de direito real) e conteúdo extrapatrimonial. 

Clóvis Beviláqua: O direito das coisas, ramo do direito civil que se ocupa dos direitos reais, consiste no conjunto das normas que regem as relações jurídicas referentes à apropriação dos bens corpóreos pelo homem (apud GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 2).

Silvio Venosa: Como o direito subjetivo, o direito de senhoria é poder outorgado a um titular; requer, portanto, um objeto. O objeto é a base sobre a qual se assenta o direito subjetivo, desenvolvendo o poder de fruição da pessoa com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior. Nesse raciocínio, o objeto do direito pode recair sobre coisas corpóreas ou incorpóreas, como um imóvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto (direitos de autor, de invenção, por exemplo), no segundo. O direito das coisas estuda precipuamente essa relação de senhoria, de poder, de titularidade, esse direito subjetivo que liga a pessoa às coisas (...) Os direitos reais regulam as relações jurídicas relativas às coisas apropriáveis pelos sujeitos de direito

 1.6. Sujeitos Sujeito ativo: titular do direito subjetivo absoluto sobre o bem. Pode exercer o direito de seqüela e será sempre possuidor (ainda que, dependendo do desdobramento da relação possessória, seja possuidor indireto). Sujeito passivo: sobre quem recai o dever de respeito ao exercício do direito pelo sujeito ativo. Conforme já visto anteriormente, diz-se que na relação de direito real há sujeição passiva universal.

  1.7. Obrigação propter rem Obrigações propter rem : obrigações decorrentes de um direito real. Decorrem da lei (ex lege) e não da vontade do titular do direito (ex voluntate). Podem constituir obrigações positivas ou obrigações negativas. Ônus reais: limitações impostas ao exercício de um direito real. Obrigações com eficácia real: relações obrigacionais que produzem eficácia erga omnes. Ex: compromisso de compra e venda de imóvel, registrado do cartório imobiliário.

Semana Aula: 2DIREITO CIVIL IV - POSSE

2.1. Evolução histórica, conceito e características Em uma primeira abordagem, a posse pode ser encarada como um fato, enquanto a propriedade consiste num direito. Em outras palavras, a posse é uma situação de fato, enquanto a propriedade é uma situação de direito. Como veremos adiante, em geral ambas coincidem na mesma pessoa, mas nem sempre isso ocorre.

O legislador civil usou da seguinte sistemática no trato da matéria: reservou a disciplina dos direitos reais para o Livro III da Parte Especial, sob a epígrafe ?Do Direito das Coisas?. Em seguida, inaugurou o referido Livro com o Título I, ?Da Posse?. Finalmente, no Título II, regulamentou os direitos reais em espécie.

O estudo da opção sistêmica do legislador é fundamental, pois revela a sua intenção. Podemos assim afirmar que se optou por isolar o estudo da posse, como um título preliminar àquele reservado aos direitos reais, por dois motivos: primeiro, a posse não é direito real; segundo, a posse informa o regime jurídico de todos os demais direitos reais.

Por outro lado, a posse pode ser considerada a exteriorização da propriedade, seu aspecto visível e palpável no mundo fenomênico (falamos da posse direta). Voltemos ao exemplo dado: por ter me visto com o telefone celular, o observador supôs que eu seria o proprietário do mesmo. E isso se dá, repita-se, porque geralmente posse e propriedade encontram-se enfeixadas nas mãos da mesma pessoa, apesar da coincidência não ser necessária.

A posse, em outras palavras, cria uma espécie presunção de propriedade. E é por esse motivo que tutela-se com veemência aquela, por vezes em detrimento desta: como o que possui presume-se proprietário, em um primeiro momento é de se

garantir tal situação fática, até mesmo por razões de segurança jurídica e pacificação social.

Aqui desponta uma outra questão: enquanto a propriedade de certo modo teve seu âmbito de incidência reduzido ou conformado pela Constituição de 1988 (cf. arts. 5º, inc. XXIII; 182, §§ 2º e 4º; 184 e 186, dentre outros, todos da CR/88) cedendo para a chamada ?função social da propriedade? (alguns autores falam em uma nova espécie de propriedade, a propriedade social), a posse saiu fortalecida, principalmente através da previsão constitucional expressa da usucapião (cf. arts. 183 e 191 da CF/88).

 Propriedade       estado de direito

Posse          estado de aparência protegido pelo direito

 

Conceito de posse

Pluralidade semântica do vocábulo posse: posse como propriedade (fulano possui uma casa); posse como instituto de direito público (os EUA têm a posse da base de Manta, no Equador); posse como exercício do direito de família (posse do estado de casados); posse como instituto de direito administrativo; posse como elemento de tipo penal (posse sexual mediante fraude) etc.

 

A posse no direito das coisas:

A posse (tanto de coisa móvel como de coisa imóvel) é situação jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar o possuidor em proprietário (situação de direito real) (NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado: e

legislação extravagante. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 608).

A posse é o exercício de fato, em nome próprio, de um dos poderes inerentes ao domínio.

Objeto da posse: A posse pode incidir tanto sobre bens corpóreos quanto sobre bens incorpóreos (quase-posse). A chamada posse de direitos é admitida, desde que tais direitos possam ser apropriáveis e exteriorizáveis (direitos reais). Ex: direitos do autor, propriedade intelectual, passe atlético, direito real de uso sobre linha telefônica.

Sujeitos da posse: São as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado.

 2.1.1. Teoria subjetiva

A natureza da posse gerou muito dissenso doutrinário. Basicamente, duas principais teorias e seus autores disputaram a hegemonia da matéria: a teoria subjetiva, de Savigny, e a teoria objetiva, de Ihering.

A Teoria de Savigny:

Savigny expôs suas idéias no Tratado da Posse, de 1803. Segundo o autor, a posse resultaria da conjunção de dois elementos: o corpus e o animus. O primeiro seria o elemento material, traduzindo-se no poder físico da pessoa sobre a coisa. O animus, por seu turno, representaria o elemento intelectual, a vontade de ter essa coisa como sua. Ambos os elementos são necessários para a configuração da posse.

O corpus, sendo o poder de fato sobre a coisa, supõe a apreensão, sendo fundamental a relação exterior da pessoa com a coisa. No que diz respeito ao animus, configura-se como a vontade de ter a coisa como própria. É justamente pelo destaque conferido por Savigny ao elemento intencional que sua teoria é qualificada de subjetiva. E esse é justamente o ?calcanhar de Aquiles? de sua teoria: é extremamente difícil precisar um estado íntimo concretamente.

Ao exigir o elemento subjetivo (animus domini) como requisito fundamental para a caracterização da posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e outros que possuiriam apenas o poder físico sobre a coisa. Não é admitido o desdobramento da relação possessória, pois não se admite a posse por outrem. 2.1.2. Teoria objetiva da posse A teoria de Ihering foi desenvolvida em obras como O Fundamento dos Interditos Possessórios e O Papel da Vontade na Posse. Posteriormente o autor empreendeu um esforço simplificador de suas teorias. A posse é a exteriorização da propriedade e, por isso, para caracterizar a posse basta o exercício em nome próprio do poder de fato sobre a coisa. É dizer, para que exista a posse, é necessário somente o corpus. Silvio Venosa afirma que, ainda na teoria objetiva, há o animus, mas, neste caso, o elemento volitivo consiste na utilização da coisa tal qual faria o proprietário (anumus tenendi). Teorias da posse e o Código Civil O Código Civil de 2002, repetindo o que já fora feito pelo Código de 1916, ao definir o possuidor consagra a teoria objetiva da posse, como revela a leitura do art. 1.196: 

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade.

 Obs: Enunciado n° 236, III Jornada de Direito Civil: considera-se possuidor, para

todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade

jurídica.

2.2. Distinção entre propriedade, posse e detenção Posse: exercício do poder de fato em nome próprio, exteriorizando a propriedade e fazendo uso econômico da coisa (animus tenendi ? intenção de usar a coisa tal qual o proprietário). Detenção (posse natural ? possessio naturalis ) : exercício do poder de fato sobre a coisa em nome alheio. O fâmulo da posse ou detentor é servo da posse, pois mantém uma relação de dependência com o verdadeiro possuidor, obedecendo às suas ordens e orientações. A detenção é também chamada de posse degradada pela lei. O art. 1.198, CC, define o detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva-se a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Obs: aquele que adquire a posse de modo contrário ao direito também é considerado detentor. Enunciado n° 301, Jornada de Direito Civil, STJ: É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. Para facilitar a caraterização da simples detenção, é interessante utilizarmos os critérios do Código Civil Português, Art. 1.253:São havidos como detentores ou possuidores precários:a) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito;b) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito;c) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem.  2.3. Classificação da posse e suas características  A) Posse direta e indireta Quanto ao desdobramento da relação possessória, a posse classifica-se em posse direta e posse indireta.

 Art. 1.197, CC/2002. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou

real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o possuidor indireto.

 Posse direta (imediata): exercício direto e imediato do poder sobre a coisa (corpus), decorrente de contrato. O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto. Posse indireta (mediata): apenas o animus (entendido esse como a vontade de utilizar a coisa como faria o proprietário). O possuidor indireto pode defender sua posse perante terceiros. A distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos. Quem tem a possibilidade de utilizar economicamente a coisa, o exercício de fato de algum dos direitos inerentes à propriedade, é possuidor dela, ainda que não a tenha sob sua dominação direta. O proprietário pode exercer sobre a coisa todos os poderes que informam seu direito. Nesse caso, se confundem nele a posse direta e indireta. Pode acontecer, contudo, que por negócio jurídico transfira a outrem o direito de usar a coisa, dando-a em usufruto, comodato, penhor, superfície, compra e venda com reserva de domínio, alienação fiduciária, compromisso de compra e venda etc. Nesses casos, a posse se dissocia: o titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o terceiro fica com a posse direta (ou imediata), Nesta classificação, não se discute a qualificação da posse, pois ambas (direta e indireta) são jurídicas e têm o mesmo valor (jus possidendi, ou posses causais). O problema da qualificação se põe na distinção entre posse justa e injusta. A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, em função do seu domínio; o titular do direito real ou pessoal (por exemplo, o locatário) exerce a posse direta. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas.

 Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar proteção possessória contra terceiro. Por outro lado, cada possuidor ? direto e indireto ? pode se socorrer dos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua posse, quando se encontre por ele ameaçado.

 Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Feito o primeiro desdobramento da posse, poderá o possuidor direto efetivar novo desdobramento, tornando-se possuidor indireto. Havendo desdobramentos sucessivos, terá a posse direta apenas aquele que tiver a coisa consigo; o último integrante da cadeia de desdobramentos sucessivos. Os demais terão posse indireta. Um exemplo seria a do proprietário, que constitui usufruto sobre a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; em seguida, o

usufrutuário aluga a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; posteriormente, o locatário subloca a coisa, transferindo a posse direta ao sublocatário e ficando com a indireta. B) Posse justa e injusta Quanto aos vícios, a posse pode ser justa ou injusta.

 Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. 

Posse justa: posse desprovida dos vícios específicos do art. 1.200, CC (não confundir esse conceito de vícios com o conceito da teoria geral do direito civil). A posse justa é mansa, pacífica, pública e adquirida sem violência. Posse injusta: posse maculada por pelo menos um dos vícios da posse (violência, clandestinidade ou precariedade). 

Posse violenta: adquirida através do emprego de violência contra a pessoa. Posse clandestina: adquirida às escondidas. Posse precária: decorrente da violação de uma obrigação de restituir (abuso de confiança).

 A posse injusta não deve ser considerada posse jurídica, não produzindo efeitos contra o legítimo possuidor (para quem esta situação jurídica não passa de detenção), muito embora o possuidor injusto possa fazer manejo dos interditos possessórios contra atos de terceiros. 

Injusta, no entanto, não deve ser tida como posse jurídica. Pois a posse jurídica é a posse que está em harmonia com o direito. Injusta é a situação de fato que se assemelha à posse, mas trata-se de detenção. É a antítese do direito (PUGLIESE, Roberto J. Direito das coisas. São Paulo: LEUD, 2005. p. 58) 

Continuidade do caráter da posse (art. 1.203, CC): a posse que se inicia justa permanece justa; a posse que se inicia injusta, permanece injusta ao longo do tempo, a menos que se opere a interversão do caráter da posse. Inversão do título da posse: Violência e clandestinidade são vícios relativos, enquanto que a precariedade é vício absoluto. Isso implica que a interversão do caráter da posse pode ocorrer quando a posse for violenta ou clandestina. Nestes casos, cessada a violência ou a clandestinidade a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa. A jurisprudência anterior ao CC/02 fixou mais uma exigência: que fossem passados ano e dia após a cessação do vício para que ficasse caracterizada a interversão do caráter da posse. Com a eliminação da

classificação de posse nova e posse velha pelo CC/02, prevalece o entendimento de que essa exigência temporal não mais subsiste. Quanto ao convalescimento da posse precária, a doutrina moderna, superando o entendimento do que antes era majoritário, aceita. Todavia, ainda não foram definidos critérios objetivos para determinar o momento da interversão (Nelson Rosenvald, por exemplo, fala em mudança do ânimo da posse; Flávio Tartuce admite o convalescimento da precariedade em casos, por exemplo, de novação). Enunciado 237, da III Jornada de Direito Civil: Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse ? interversio possessionis ? na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. C) Posse de boa-fé e de má-fé Quanto à subjetividade, a posse pode ser de boa-fé ou de má-fé. No âmbito do direito das coisas, a posse de boa-fé, aliada a outros relevantes elementos, segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira, cria o domínio; confere ao possuidor, não-proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída; exime-o de indenizar a perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem, com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e, ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados. A análise da boa-fé em sede de posse leva em consideração não a sua caracterização objetiva, como um princípio, ou uma regra de conduta, mas principalmente em seu sentido subjetivo. O CC conceitua posse de boa-fé em seu art. 1.201: é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Decorre da consciência de ter adquirido a coisa por meios legítimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério subjetivo. É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em uma situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Contudo, não se pode considerar de boa-fé a posse de quem, por erro inescusável ou ignorância grosseira, desconhece o vício que macula a sua posse. Assim, para que se caracteriza a boa-fé, o possuidor não pode ter incorrido em erro inescusável, pelo contrário, deve ter agido com a diligência normal exigida pela situação. Para verificar se a posse é justa ou injusta, entretanto, o critério é objetivo: perquire-se acerca da existência ou não de algum dos vícios apontados (violência, clandestinidade ou precariedade).

 Se o possuidor tem consciência do vício que impede a aquisição da coisa e, não obstante, a adquire, torna-se possuidor de má-fé. O erro, de que resulta a boa-fé, deve ser invencível, sendo evidente que erro oriundo de culpa não tem escusa.  Deste modo, a culpa, a negligência ou a falta de diligência são enfocadas como excludentes da boa-fé. A jurisprudência tem enfatizado a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável. A boa-fé não é essencial para o uso das ações possessórias. Basta que a posse seja justa. A boa-fé é relevante, em tema de posse, para a usucapião, a disputa dos frutos e benfeitorias da coisa possuída ou para a definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração. O CC estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tem justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 1.201, parágrafo único). A posse de boa-fé pode se transfigurar em posse de má-fé. Nos termos do art. 1.202 do CC, a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Sobre o momento da transmudação da natureza da posse, a jurisprudência tem considerado que a citação para a ação é uma das circunstâncias que transformam a posse de boa-fé, pois recebendo a cópia da inicial o possuidor toma conhecimento dos vícios de sua posse.

 Por igual modo, quando o possuidor é turbado na sua posse e propõe ação, pode vir a tomar conhecimento do melhor direito do réu na contestação deste, passando a se caracterizar como possuidor de má-fé.

 Nada impede, entretanto, que o interessado prove outro fato que demonstre que a parte contrária, mesmo antes da citação, já sabia que possuía indevidamente. Em síntese: Posse de boa-fé: é aquela cujo possuidor está convicto de que o exercício de sua posse encontra fundamento na ordem jurídica. A boa-fé, aqui, é tomada em seu aspecto subjetivo. Via de regra, a posse de boa-fé decorre de justo título. Por este motivo, a posse fundada em justo título gera presunção relativa (juris tantum) de boa-fé. Justo título: diz-se justo o título hábil, em tese, para transferir a propriedade (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 31). Justo título seria todo ato formalmente

adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito (e aqui a enumeração é meramente exemplificativa) em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar (Lenine Nequete). Enunciado n° 302, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil. Enunciado n° 303, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse. Posse de má-fé: o possuidor tem conhecimento do vício que macula a posse. Assim como na posse injusta, a posse de má-fé não pode ser considerada posse jurídica e não goza de proteção contra o legítimo possuidor, para quem o possuidor de má-fé não passa de fâmulo da posse. D) Posse originária e posse derivada A posse é tida como originária quando não há vínculo entre o sucessor e o antecessor da posse, de modo que a causa da posse não é negocial. A posse é derivada quando há um ato de transferência (da posse, e não necessariamente da propriedade) entre o antecessor e o sucessor. Na posse derivada haverá sempre tradição.  E) Posse ad interdicta e ad usucapionem Ad interdicta: posse que pode ser protegida através dos interditos possessórios. Ad usucapionem: posse que pode ser pressuposto de usucapião. 2.4. Natureza da posse: controvérsias Os autores divergem quanto à definição da natureza jurídica da posse: Clóvis Beviláqua: a posse é um estado de fato.

Caio Mário da Silva Pereira: a posse é um direito real.

Luiz Guilherme Loureiro: a posse é um direito pessoal (princípio da tipicidade)

  

2.5. Composse. Posse exclusiva é aquela de um único possuidor, pessoa física ou jurídica, que possui sobre a coisa posse direta ou indireta. A posse exclusiva se contrapõe à composse, quando vários possuidores têm, sobre a coisa, posse direta ou posse indireta. Composse é, assim, a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a coisa. Nos termos do art. 1.199 do CC: 

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

 Configurada a composse, a situação que se apresenta é, na realidade, a de que cada compossuidor possui apenas a sua parte in abstracto, e não a dos outros. Contudo, cada possuidor pode exercer seu direito sobre a coisa como um todo, valendo-se das ações possessórias, desde que não excluía a posse dos outros compossuidores. Inclusive pode valer-se do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. A composse é estado excepcional da posse, pois foge à regra da exclusividade da posse. Composse é a posse compartilhada: mais de uma pessoa exerce poder de fato sobre a mesma coisa. A composse pode ser:    pro diviso: composse de direito.                                        pro indiviso: composse de direito e fato.  Semana Aula: 3DIREITO CIVIL IV - EFEITOS DA POSSE

UNIDADE 2: POSSE (continuação) 2.6. Efeitos da posse Dentre os efeitos da posse, destacam-se:a) percepção de frutos;b) indenização e retenção por benfeitorias;c) indenização por prejuízos sofridos;d) defesa da posse (interditos possessórios);e) usucapião. A) Direito aos frutos

 O direito à percepção dos frutos varia conforme a classificação da posse quanto à subjetividade e está disciplinado nos arts. 1.214 a 1.216, CC (os quais recomenda-se a leitura atenta): 

POSSE                                    

FRUTOS    COLHIDOS PENDENTES PERCIPIENDOS

BOA-FÉDireito do possuidor

Restituição, com direito à

dedução das despesas.

-----

MÁ-FÉ

Indenização ao possuidor

legítimo, com direito à

dedução das despesas.

Só lhe assiste o direito às despesas.

Indenização ao possuidor legítimo.

 O pagamento feito ao possuidor de má-fé pelas despesas de produção e custeio é devido tendo em vista o princípio do direito civil que proíbe o enriquecimento sem causa: 

Em que pese a existência de posse de má-fé, terá o possuidor direito às despesas que despendeu, necessárias à produção e ao custeio dos frutos. Trata-se de aplicação do princípio de vedação ao enriquecimento sem causa, não sendo dado ao proprietário ou legítimo possuidor gozar dos frutos oriundos da coisa sem devolver ao possuidor de má-fé as quantias gastas para dar produtividade à coisa.

 Obs: os frutos colhidos por antecipação devem ser devolvidos.  Os frutos civis, por tratarem-se de rendimentos, reputam-se colhidos a cada dia. As normas contidas nos art.s 1.214 a 1.216, CC são supletivas, podendo, portanto, ser afastadas através do regular exercício da autonomia privada. B) Direito às benfeitorias Assim como ocorre com os frutos, a indenização pelas benfeitorias depende da classificação da posse quanto à sua subjetividade (vide arts. 1.219 e 1.220, CC): 

POSSE                                                        

BENFEITORIA    

NECESSÁRI

AÚTIL

VOLUPTUÁRI

A

BOA-FÉ

Indenização +

Retenção

Indenização +

Retenção

Jus tollendi, sem direito de retenção

MÁ-FÉ

Apenas restituição do valor

gasto pelo possuidor.

---- ----

 Obs: as benfeitorias são compensadas com os danos. Enunciado n° 81, I Jornada de Direito Civil: O direito de retenção previsto no CC 1219, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. Súmula n° 158 do STF: Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locador. As normas contidas nos art.s 1.219 e 1.220, CC são supletivas, podendo, portanto, ser afastadas através do regular exercício da autonomia privada.

 

C) Interditos possessórios

O art. 1.210, CC, prevê a tutela da posse através dos interditos possessórios: 

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

 Interdito possessório é a denominação genérica que se dá às ações possessórias que visam combater as seguintes agressões à posse: Esbulho: agressão que culmina da perda da posse. Interdito adequado: reintegração de posse (efeito restaurador). CPC, arts. 926 a 931. Turbação: agressão que embaraça o exercício normal da posse. Interdito adequado: manutenção de posse (efeito normalizador). CPC, arts. 926 a 931. Ameaça: risco de esbulho ou de turbação. Interdito adequado: interdito proibitório. CPC, 932 e 933. O fato de o limite entre as formas de agressão da posse serem muito tênues, associado à velocidade com que uma agressão pode se transformar em outra, fez com que a legislação estabelecesse a fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920, CPC). É importante nesse ponto definir a abrangência da expressão ?

ações possessórias? para fins de aplicação da regra da fungibilidade. Entende a maioria da doutrina e jurisprudência que a fungibilidade a que se refere o CPC só existe entre as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório (ações possessórias em sentido estrito). Assim, ainda que as ações como a de nunciação de obra nova (art. 934, CPC) e a ação de dano infecto (art. 1.280, CC) possam ser utilizadas na defesa da posse, somente as ações possessórias em sentido estrito estão sujeitas à regra da fungibilidade. Condições das ações possessórias:  - Possibilidade jurídica do pedido: No campo possessório, a possibilidade jurídica do pedido assume papel relevante, principalmente pela confusão relativamente habitual entre o âmbito petitório e possessório. Muitas vezes o autor do pedido nunca foi possuidor e não obteve qualquer transmissão ou sucessão na posse. Poderá ter pretensão e legitimidade para ingressar com ação reivindicatória. Entretanto, não terá pretensão possessória. Seu pedido será juridicamente impossível sob o prisma possessório (MEDINA, Miguel Garcia et.al. Procedimentos cautelares e especiais. 2.ed. São Paulo: RT, 2010. pp. 266-267). - Interesse de agir; - Legitimidade: possuidor, seja direto, seja indireto. O detentor não tem legitimidade ativa nem passiva. Se houver agressão à posse de bem sob sua apreensão, somente lhe é deferida a autotutela imediata e proporcional da posse; se ele for indicado como réu em ação possessória, deverá valer-se da nomeação à autoria (art. 62, CPC). Cumulação de pedidos: a cumulação de pedidos de indenização, multa pela não cessação imediata à agressão da posse, bem como demolição não desnaturam a natureza da ação possessória, que continuará a seguir o procedimento especial previsto pelo CPC (marcantemente diferenciado pela audiência de justificação). Exceptio domini: por expressa determinação legal (art. 923, CPC), não é possível, regra geral, no juízo possessório, discutir o domínio. A decisão acerca de uma ação possessória será tomada com base na ?melhor posse?, e nesse aspecto a função social da posse assume papel relevante. Exceções: a usucapião pode ser utilizada como matéria de defesa e, consoante a Súmula 487, STF, será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio se com base neste ela for disputada. Da questão da tutela antecipada nas ações possessórias

A tutela de urgência é permitida no âmbito das ações possessórias pelo art. 928, CPC. Ela terá caráter satisfativo e estará pautada em cognição sumária.

O art. 928 c/c art. 924, CPC, exige requisitos especiais para a concessão da medida liminar (que poderá ser deferida com ou sem audiência da parte contrária, lembrando que quando o réu for ente de direito público, não é possível a concessão de liminar inaudita altera parte):

- prova da posse;

- caracterização detalhada da agressão à posse, inclusive com indicação da data em que houve o esbulho ou a turbação;

- que a agressão tenha ocorrido a menos de ano e dia (esbulho ou turbação novo).

É importante ressaltar que, quanto ao terceiro requisito, a concessão da tutela de urgência não se limita ao esbulho ou à turbação nova. A interpretação sistemática do CPC conduz à conclusão de que caso a agressão tenha ocorrido há menos de ano e dia, a liminar concedendo antecipação de tutela seguirá o procedimento especial previsto no art. 928, CPC. Caso, porém, a agressão tenha ocorrido há mais de ano e dia, o direito fundamental de acesso à justiça e o princípio da inafastabilidade da jurisdição implicam na necessidade de tutela jurisdicional adequada à solução das crises de direito material, de modo que a tutela de urgência poderá ser concedida, mas na forma do art. 273, CPC (aplicação do art. 924, CPC).

Desforço possessório Desforço incontinenti: defesa imediata da posse pelo possuidor agredido. Deve estar assentado no binômio imediatismo-proporcionalidade. O art. 1.210, § 1° tem que ser entendido em harmonia com o art. 188, também do Código Civil.

O desforço próprio, como ação exclusiva do possuidor, deve ser promovido logo e limita-se a trazer a situação ao fato anterior à violência. Ou não permiti-lo que se perpetre. Logo, é prazo contínuo e ininterrupto. É decadencial, de modo que não permite um intervalo, pois se este se der, caberá ao interessado buscar as vias ordinárias, ou seja, procurar a Justiça, como órgão estatal, a disposição dos jurisdicionados (PUGLIESE, Roberto J. Direito das coisas. São Paulo: LEUD, 2005. p. 195).

A doutrina costuma classificar a autotutela da posse em duas espécies:

- desforço imediato: ocorre nos casos de esbulho, em que o possuidor recupera o bem perdido.

- legítima defesa da posse: ocorre nos casos de turbação, em que o possuidor normaliza o exercício de sua posse.

Semana Aula: 4DIREITO CIVIL IV - AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE

2.7. Aquisição da posse

2.7.1 ? Momento de início da posse 

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

 O art. 1.204, CC, como visto, reforça a teoria objetiva da posse. 2.7.2 ? Espécies de aquisição A posse é adquirida por qualquer ato através do qual seja possível a visibilidade e o uso econômico da propriedade. O Código de 1916 trazia um rol exemplificativo dos meios de aquisição da posse; no entanto, a opção metodológica do CC/2002 de prestigiar cláusulas gerais e consagrar o princípio da operabilidade, fez com que a aquisição da posse fosse tratada de forma aberta, contemplando, assim, não apenas as formas elencadas pelo CC/1916, mas também quaisquer outras que se encaixem na dicção legal.

 Dessa forma, todos os meios juridicamente possíveis para a aquisição de direitos são válidos para a aquisição da posse. Como os direitos são adquiridos através de fatos jurídicos, cumpre ressaltar que os requisitos de validade da parte geral do Código Civil aplicam-se à aquisição da posse (art. 104, CC/2002). 

Daí, a posse se adquire pela simples aparência do ter para si e revelação do estado de proprietário. Não se vislumbra qualquer necessidade de justificar o status, pois trata-se de fato reconhecido juridicamente. Daí, descarta-se o registro público da posse no Cartório de Registro Imobiliário (PUGLIESE, Roberto J. Direito das coisas. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2005. p. 73)

 Aquisição originária: não há relação jurídica com o antecessor da posse. A aquisição se dá por ato unilateral. Nos modos originários de aquisição, não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. Segundo Orlando Gomes, adquire-se a posse por modo originário quando não há consentimento de possuidor precedente. Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se livre dos vícios que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era titular de uma posse injusta, tais vícios desaparecem ao ser esbulhado.  

Aquisição derivada: Caracteriza-se a aquisição derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio jurídico. Neste caso, existe relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. O adquirente recebe a posse adquirida com os mesmos vícios que a inquinavam nas mãos do alienante. Se a posse anterior era violenta, clandestina ou precária, conservará, em regra, o mesmo caráter nas mãos do novo possuidor. A aquisição derivada pode ocorrer pela tradição e pela sucessão inter vivos e mortis causa. A tradição é a forma, por excelência, de aquisição derivada da posse. 2.7.3 ? Meios de tradição da posse Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico, também o será pela tradição, que pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer seja a título gratuito (e.g., doação), quer a título oneroso (e.g., compra e venda). Existem três espécies de tradição: real, simbólica e consensual.

 A tradição real envolve a entrega efetiva e material da coisa. Pressupõe sempre uma causa negocial. Para Serpa Lopes, a tradição real exige os seguintes requisitos: a) a entrega da coisa (corpus); b) a intenção das partes em efetuar a tradição, isto é, a intenção do tradens em transferir à outra parte a posse da coisa entregue e em relação ao accipiens a intenção de adquirir-lhe a posse; c) a justa causa, requisito a ser compreendido como a presença de um negócio jurídico precedente, que a fundamenta. A tradição caracteriza-se como simbólica quando traduzida por atitudes, gestos, condutas indicativas da intenção de transferir a posse. Exemplos clássicos são os atos de entrega das chaves de imóveis ou automóveis. A coisa não é efetivamente entregue, mas o simbolismo do ato é indicativo do propósito de transmitir a posse. A tradição pode ser também consensual (alguns autores chamam de tradição ficta. Preferimos não adotar essa denominação porque há dissenso entre a doutrina quanto ao sinônimo de tradição ficta: se tradição simbólica ou tradição consensual), quando decorrer exclusivamente de um ato de vontade, independente de atos simbólicos de transferência da posse, como ocorre, por exemplo, no constituto possessório. Ocorre tradição consensual nas hipóteses do constituto possessório e da traditio brevi manu. Há constituto, p.ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na condição ou qualidade de locatário. A cláusula constituti não se presume. Deve constar inequivocamente do ato ou resultar da estipulação que a pressuponha.

 Já a traditio brevi manu é exatamente o inverso do constituto possessório, pois se configura quando o possuidor de uma coisa alheia passa a possuí-la como própria. Seria o exemplo do locatário que adquire o bem. 

Em ambas as hipóteses (constituto e traditio) não ocorre exteriorização da tradição. Existe pura e simplesmente inversão no animus do sujeito. Há uma modificação subjetiva na compreensão da posse pelos sujeitos envolvidos. Aplicam-se tanto aos móveis quanto aos imóveis.  2.7.4 ? Acessão de posses

A posse pode também ser adquirida em virtude de sucessão inter vivos ou mortis causa, tanto a título singular quanto universal. É de se observar os seguintes artigos do CC:

 Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

 A segunda parte do artigo 1.207 traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida, prevista no art. 1.203 do CC. A transmissão da posse pela sucessão apresenta duplo aspecto. Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na sucessão mortis causa a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como p.ex. um imóvel. A sucessão legítima é sempre universal; a testamentária pode ser universal ou singular. A transmissão da posse por ato causa mortis é regida pelo princípio da saisine, segundo o qual os herdeiros entram na posse da herança no instante do falecimento do de cujus. Essa transmissão se opera sem solução de continuidade e de forma cogente, independentemente da manifestação de vontade do interessado.  A sucessão inter vivos geralmente se dá a título singular, como p.ex. quando alguém adquire um bem certo e determinado (um imóvel), mas também pode ocorrer a título universal, como quando alguém adquire uma universalidade (um estabelecimento comercial, por exemplo).  Nos termos do já referido art. 1.207, o sucessor a título singular pode unir sua posse à do antecessor, quando a mesma permanecerá eivada dos eventuais vícios da posse anterior. Caso resolva desligar sua posse da do antecessor, estarão expurgados os vícios que a maculavam, iniciando com a posse nova prazo para eventual usucapião.

 Em síntese: A posse do sucessor pode somar-se à posse de seu antecessor para todos os efeitos legais. No entanto, na hipótese de haver essa junção, o sucessor recebe a posse antiga com todos os seus vícios (continuidade do caráter da posse). Sucessor a título universal: há obrigatoriamente a soma das posses (a doutrina denomina essa modalidade de sucessão de posses ? sucessio possessionis). Sucessor a título singular: pode escolher se inicia uma posse nova ou se soma a sua posse com a de seu antecessor (a doutrina chama essa modalidade de acessão de posses - acessio possessionis).  Quanto ao legatário, há uma pequena polêmica da doutrina. Com efeito, a corrente majoritária defenda que o art. 1.206, CC trata da sucessão mortis causa e o art. 1.207, CC aplica-se somente à sucessão inter vivos. Dessa forma, tanto no caso dos herdeiros quanto no dos legatários ocorre a sucessio possessionis. Essa é a posição, por exemplo, de Silvio Venosa: O art. 1.206, (antigo, art. 495) estende os mesmos efeitos aos herdeiros e legatários, embora estes últimos sucedam a título singular. Preferiu o legislador tratar ambos da mesma forma, talvez porque a origem comum seja a transmissão mortis causa (Direito civil: direitos reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 93). Entretanto, uma outra corrente entende que há conflito aparente entre os art.s 1.206 e 1.207, CC, e que o legatário, por ser sucessor a título singular, pode escolher se irá ou não aceder sua posse a do antecessor. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo, ao comentar o art. 1.207, CC, leciona que o dispositivo acima não se refere apenas à sucessão mortis causa, mas envolve qualquer transmissão. Sua redação coincide com a do art. 496, do Código de 1916, mantendo-se a exegese que outrora se dava (Direito das coisas. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 81). 2.8. Extinção da Posse Sendo a posse jurídica, no sistema brasileiro de direito positivo, inspirado na teoria objetiva de Jhering, a conjugação dos elementos corpus e animus (com a ressalva de que deve ser entendido como a vontade de utilizar a coisa como faria o proprietário, o que é bem diferente do elemento volitivo da teoria subjetiva de Savigny), a perda da posse requer o desaparecimento de ao menos um desses elementos. Assim é que a posse pode ser perdida por:  a) perda da coisa; Com a perda da coisa, o possuidor se vê privado da posse sem querer. Na hipótese de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado. b) perecimento da coisa;

A destruição pode resultar de: a) acontecimento natural ou fortuito, como a morte de um animal; b) por fato do próprio possuidor, como no exemplo do acidente com um veículo causado por direção imprudente ou c) por fato de terceiro, em ato atentatório à propriedade. Perde-se a posse também quando a coisa deixa de ter as qualidades essenciais à sua utilização ou valor econômico, como sucede, por exemplo, com o campo invadido pelo mar e submerso permanentemente; e ainda quando impossível se torna distinguir uma coisa da outra, como nos casos de confusão, comistão, adjunção e avulsão. c) abandono (derrelição); d) transmissão da posse para outra pessoa; e) tomada da posse por outrem (v. art. 1.224); f) classificação da coisa como bem fora do comércio. Nesta hipótese a coisa se tornou inaproveitável ou inalienável. Pode alguém possuir bem que, por razões de ordem pública, moralidade, higiene ou segurança coletiva, passe à categoria das res extra commercium, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse.

Tal conseqüência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia. Importante destacar os parâmetros legais de perda da posse:

 Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recupera-la, é violentamente repelido.

 Semana Aula: 5DIREITO CIVIL IV - PROPRIEDADEUnidade 3Propriedade em Geral3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. 

O código civil não definiu a propriedade, informando tão-somente suas características essenciais, quais sejam, uso (ius utendi), gozo (jus fruendi), disposição (jus abutendi) e reivindicação (rei vindicatio), fundada, esta última, no direito de seqüela (art. 1.228, caput). Todavia, a doutrina procura definir a propriedade: - Maria Helena Diniz: direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindica-lo de quem injustamente o detenha (Curso de Direito Civil: direito das coisas. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 113-114). - San Tiago Dantas: direito em que a vontade do titular é decisiva em relação à coisa, sobre todos os aspectos. Pode ele decidir tudo a respeito dela: pode, por conseguinte, usa-la, pode aproveitar suas utilidades, pode até mesmo, destruí-la e pode dar um fim ao seu direito, transferindo-o ao patrimônio de outrem. Por isso, a propriedade é o direito em que a vontade do titular é decisiva para a coisa, sobre todos os seus aspectos (apud Pedro Elias Avvad. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 55). Para Carlos Roberto Gonçalves, o direito de propriedade pode ser definido como ?o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha? (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro ? vol. V ? direito das coisas. pp. 206-207).

 Quando todos os elementos estão nas mãos de uma mesma pessoa, diz-se que a propriedade é plena; se ocorrer o desmembramento, passando um ou algum deles para as mãos de outra pessoa, diz-se a propriedade limitada (exemplo do usufruto). Poder de reivindicação: a ação reivindicatória O proprietário tem o poder de reaver a coisa das mãos daquele que injustamente a possua ou detenha. É a ação reivindicatória, tutela específica da propriedade, que possui fundamento no direito de seqüela. A ação de imissão de posse, por exemplo, tem natureza reivindicatória. Os pressupostos da ação reivindicatória são três: a) a titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada, que deve ser devidamente provada; b) a individuação da coisa, com a descrição atualizada do bem, seus limites e confrontações; c) a posse ilegítima do réu. No que diz respeito ao requisito c, carece da ação o titular do domínio se a posse do terceiro (réu) for justa, como aquela fundada em contrato não rescindido. O art. 1.228 do CC/2002 fala em posse injusta, mas a expressão deve ser compreendida no sentido de posse sem título, sem causa jurídica. Não há necessidade que a

posse ou detenção tenha sido obtida através de violência, clandestinidade ou precariedade. A ação reivindicatória é imprescritível, uma vez que a sua pretensão versa sobre o domínio, que é perpétuo, somente se extinguindo nos casos previstos em lei (usucapião, desapropriação etc.).  Embora imprescritível, a reivindicatória pode esbarrar na usucapião, matéria que pode ser alegada pelo réu em sua defesa (v. Súmula 237 do STF). Acolhida a alegação de usucapião, a sentença afastará a pretensão do reivindicante, mas não produzirá efeitos erga omnes. Para tanto, é necessária a propositura de ação de usucapião, com citação de todos os interessados. Podem ser objeto da ação reivindicatória todos os bens objeto da propriedade, ou seja, coisas corpóreas que se acham no comércio, sejam móveis ou imóveis, singulares ou coletivas, singulares ou compostas, mesmo as universalidades de fato. A legitimado ativo é o proprietário, seja a propriedade plena ou limitada, irrevogável ou resolúvel. Quando se tratar de ação real imobiliária, há necessidade de outorga uxória para o seu ajuizamento, bem como a citação de ambos os cônjuges se o réu for casado (CPC, art. 10). Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser movida contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou causa jurídica. A boa-fé do possuidor não impede a propositura da reivindicatória. Aquele que detém a coisa em nome de terceiro deve nomear este a autoria (CPC, 62). Pode a ação ser proposta contra aquele que deixou de possuir a coisa com dolo, no intuito de dificultar a reivindicação. A função social da propriedade É importante observar que a palavra propriedade é dotada de pluralidade semântica, podendo ter, pelo menos, três significados distintos: A) Propriedade enquanto bem móvel ou imóvel;B) Propriedade enquanto direito que recai sobre um bem corpóreo ou incorpóreo;C) Propriedade enquanto instituição. A função social da propriedade, já estudada na unidade referente à posse, refere-se aos três significados de propriedade, pois: a) A locução ?função social da propriedade? está relacionada à utilidade conferida ao bem (propriedade enquanto bem), seja ele móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Essa utilidade se dá através do exercício da posse. 

b) Por outro lado, o direito de propriedade, assegurado constitucionalmente como um direito fundamental, apresenta a função social como elemento estrutural (propriedade enquanto direito), de modo que não há proteção constitucional à propriedade exercida em desconformidade com sua função social. Em outras palavras, é essencial que o direito de propriedade seja exercido funcionalizado pela socialidade. c) Por fim, a função social impõe uma série de limitações que devem ser respeitadas pelo proprietário. As normas que asseguram o cumprimento da função social, bem como as que reprimem seu descumprimento integram o conjunto que representa a instituição propriedade no direito brasileiro (propriedade enquanto instituição). 

A concepção da funcionalização do Direito é adjetivada pela socialidade. A função por si só poderia também incorrer em um indesejável egoísmo. Dessa forma, o adjetivo social acompanha a locução para consagrar a leitura conglobante do Direito, atrelando a pessoa ao ambiente social em que coexiste com as demais pessoas, iguais em dignidade e, por isso, o estabelecimento de qualquer relação deve levar em consideração os interesses particulares dos sujeitos envolvidos, conformando-os aos interesses socialmente relevantes. A função social, como a própria etimologia da expressão revela, considera que o Direito tem um compromisso inafastável com a sociedade da qual emana e para qual serve, devendo suas normas guardar coesão com a socialidade.  Assim, o fenômeno da funcionalização do Direito está arrimado nos princípios da solidariedade, da justiça social e, evidentemente, na dignidade da pessoa humana, porquanto o Direito, enquanto experiência da cultura humana, não pode permanecer indiferente ao social (Luiz Edson Fachin. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 45). Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Caroline Dias Andriotti, ao tratarem da funcionalização do direito, revelam que ela advém da necessidade do Estado em intervir nas relações econômicas e participar ativamente da vida social, garantindo o equilíbrio das relações, sobretudo na tentativa de harmonizar interesses meramente individuais e as necessidades coletivas e sociais (Breves notas históricas da função social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da Gama (org). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2). A função social da propriedade no direito brasileiro não é novidade do Código Civil de 2002, muito menos da Constituição Federal de 1988. Desde a Carta de 1934, a função social da propriedade vinha, timidamente, ganhando seus primeiros contornos no cenário constitucional nacional, suprindo uma deficiência sociológica do tratamento conferido à propriedade pela codificação civil de 1916, de cunho notadamente individualista, típico das codificações oitocentistas. Na Constituição de 1967, a expressão função social da propriedade foi enfim textualmente consolidada, mas somente na Constituição de 1988 a função social

da propriedade foi elevada à categoria dos direitos fundamentais, traçando, assim, contornos até então inéditos ao direito de propriedade rumo à concretização de um princípio até então insurgente, qual seja, o da solidariedade social.  A nova concepção constitucional repercutiu no Código Civil, que, em razões de naturezas diversas, estava obsoleto, cuja ab-rogação já estava fatalmente destinada a acontecer diante da tramitação do projeto do Novo Código Civil, desde 1975. A propriedade não mais poderia apresentar resquícios de individualismo. Não significa, com isso, propugnar pela extinção da propriedade privada e instauração de um regime exclusivamente de propriedade coletiva. A propriedade privada existe e é constitucionalmente elencada como direito fundamental; todavia, tão importante quanto o próprio reconhecimento de um direito à propriedade privada, é a garantia de que este direito de propriedade será exercido conforme as exigências da função social que ele deve desempenhar, exigências essas que impõem limites negativos e positivos. É com esta ideologia que surge o Código Civil de 2002, que, apoiado em suas diretrizes de eticidade, socialidade e operabilidade, mesmo sem fazer referência à textualidade da expressão, consolida a função social da propriedade nos parágrafos do art. 1.228: 

 § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

 Os dois primeiros parágrafos trazem importantes padrões de utilização da propriedade conforme referenciais que transcendem os interesses meramente individuais do proprietário. O §§ 4º e 5º inovaram ao introduzir no ordenamento brasileiro instituto semelhante à usucapião, mas que com ela não se confunde: a desapropriação judicial pela posse-trabalho. Esses dois dispositivos, apesar da excelente intenção do legislador em criar novos instrumentos de implementação da função social, vem sendo alvo de várias críticas doutrinárias, sobretudo pelas dúvidas que surgem

para sua aplicação. Em primeiro lugar, ainda que a posição majoritária seja a de que a natureza jurídica é de desapropriação, autores há que entendem tratar-se de usucapião. Por outro lado, questões como a possibilidade ou não de incidir sobre bens públicos; a espécie de propriedade que surgirá após a desapropriação (se condomínio necessário ou facultativo, ou mesmo se propriedade individual); se o Poder Público deve arcar subsidiariamente com o valor da indenização a que se refere o § 5º; a que boa-fé se refere o § 4º, fazem com que surja a necessidade de lei para regulamentar o instituto. Ademais, os conceitos indeterminados existentes (?considerável número de pessoas?, ?obras e serviços de interesse social e econômico relevante?, ?extensa área?) exigem do intérprete muito cuidado na aplicação.  Em se tratando da propriedade rural, a Constituição da República, em seu art. 186, fornece os parâmetros cumulativos da função social:a) aproveitamento racional e adequado;b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho;d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. O art. 2° do Estatuto da Terra também fornece os requisitos cumulativos da função social da propriedade: 

Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei.§ 1° A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente:a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias;b) mantém níveis satisfatórios de produtividade;c) assegura a conservação dos recursos naturais;d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

 A função social está atrelada à utilização do bem, utilização esta que somente é possível através da posse. Assim, em se tratando da propriedade rural, a função social da posse agrária é o elemento distintivo que garante a proteção constitucional e legal do imóvel (ressalte-se que muitas das vezes a posse é desvinculada do direito de propriedade ? ius possessionis x ius possidendi).  

Características da propriedade As características da propriedade estão indicadas no art. 1.231, CC: a plenitude e a exclusividade. A essas características a doutrina soma outras três: perpetuidade, elasticidade e oponibilidade erga omnes.

 A propriedade é considerada plena quando se encontrarem nas mãos do proprietário todas as faculdades que lhe são inerentes (usar, gozar, dispor e reivindicar), estando o mesmo sujeito apenas às limitações impostas no interesse público. Contrapondo-se a noção de propriedade plena, acima abordada, temos a propriedade limitada, que se caracteriza: a) quando estiver sujeita a algum ônus real; b) quando for resolúvel. A exclusividade significa que a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre a mesma coisa. Isso não se choca com a idéia de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal. A propriedade é perpétua, pois não se extingue pelo não-uso. Não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou ocorrer algum dos modos de perda previstos em lei, como a usucapião, a desapropriação, o perecimento etc. Ademais, é transmissível aos herdeiros. A característica da elasticidade decorre da possibilidade de serem transferidos alguns dos poderes a terceiros. O fenômeno inverso chama-se retração. Por fim, a oponibilidade erga omnes já foi oportunamente estudada quando da análise das características dos direitos reais. Em tempo, é importante lembrar que a propriedade, por ser direito real por excelência, apresenta as mesmas características comuns a essa categoria de direitos. Extensão do direito de propriedade: A) propriedade móvel: recai sobre a coisa por inteiro, delimitada espacialmente pelos próprios limites materiais da coisa. B) propriedade imóvel (arts. 1.229 e 1.230, CC): abrange o solo e o subsolo, em altura e profundidade úteis ao proprietário. Não se incluem as jazidas, minas, recursos minerais, energia hidráulica e monumentos arqueológicos (propriedade da União).  

3.3. Restrições legais de interesse particular e público 

Na verdade, é mais correto falar em delimitações ao direito de propriedade, pois tais limites acabam por lhe conferir os seus contornos. São várias as restrições, impostas pela Constituição Federal, pelo Código de Mineração, Florestal, Lei de Proteção ao Meio Ambiente etc.  

Há ainda limitações que decorrem dos direitos de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Todo esse conjunto traça o perfil da propriedade no direito brasileiro, afastando em parte a idéia de propriedade como direito absoluto e enfatizando o seu viés social. As limitações de interesse público serão estudadas nas respectivas disciplinas. Alguns exemplos de limitações de interesse público: 

- Servidão administrativa;- Art. 176, CR: propriedade da União das jazidas e recursos minerais e os potenciais de energia elétrica;- Tombamento;- Art. 5º, XXIV, CR: possibilidade de desapropriação por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social;- Art. 1º, Código Florestal: as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta lei estabelecerem;- Art. 5º, XXV, CR: requisição de bens particulares.

 Limitações de interesse privado: estão contidas principalmente no Código Civil, especialmente o art. 1.228 c/c disposições acerca do direito de vizinhança. Há várias outras limitações dispostas no Código e na legislação esparsa, além de sempre haver a possibilidade de as partes, no exercício da autonomia privada, estipularem limitação específica (como ocorre, p.ex., nas cláusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade). Direitos de vizinhança O Código Civil, nos arts. 1.277 ao 1.313, estabelece importantes limitações ao direito de propriedade, relativos ao direito de vizinhança. Para Nelson Rosenvald e Cristiano Farias, nos direitos de vizinhança a norma jurídica limita a extensão das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios vizinhos, impondo-lhes um sacrifício que precisa ser suportado para que a convivência social seja possível e para que a propriedade de cada um seja respeitada (Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 435). Importante observar que a noção de vizinhança remete à proximidade dos imóveis, independente de relação de contigüidade entre eles. As normas referentes ao direito de vizinhança estabelecem regras para:a) controle e vedação do uso anormal da propriedade (arts.1.277 a 1.281, CC);

b) propriedade das árvores limítrofes e seus frutos (arts. 1.282 a 1.284, CC);c) criação de passagem forçada (art. 1.285, CC);d) servidão para passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286 e 1.287, CC);e) águas (arts. 1.288 a 1.296, CC);f) estabelecer limites entre prédios e regular o direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298, CC);g) regulamentar o direito de construir (arts. 1.299 a 1.313, CC). Semana Aula: 6DIREITO CIVIL IV - AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL3.4. Modos de aquisição da propriedade imobiliária       3.4.1 Registro de título 

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis.§1°. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.§2°. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. 

No sistema imobiliário brasileiro, o registro tem natureza aquisitiva do domínio (forma derivada de aquisição da propriedade imóvel). Sem registro, o direito do adquirente não é direito real, e sim direito pessoal de eficácia relativa entre os negociantes (adquirente e alienante), não produzindo efeitos, pois, contra terceiros. A eficácia erga omnes da propriedade imóvel só é atingida pelo registro, que confere a publicidade necessária à relação dominial. 

A publicidade das situações jurídicas que afetem terceiros é instituto jurídico inserido no âmago do direito civil. A necessidade de se tornar cognoscíveis as relações jurídicas que produzam, ou devam produzir efeitos perante terceiros, sejam de caráter real, sejam de caráter pessoal, é uma realidade jurídica e que encontrou diferentes respostas ao longo da evolução do Direito

(...) Os direitos reais, somente serão efetivamente direitos reais, dotados da característica da oponibilidade erga omnes, se o direito fornecer algum instrumento adequado de publicidade que permita à coletividade tomar conhecimento da existência de tal direito, sem o que, não poderá afetar a terceiros de boa fé, sob pena de haver afronta ao princípio da segurança jurídica, da boa fé objetiva, e até mesmo da justiça. Assim, sem um meio eficaz de publicidade, não se terá um efetivo direito real, oponível a terceiros, uma vez que estes o desconhecerão; poder-se-á chamar de direito real, mas em verdade não o será, ou não o será em sua plenitude por encontrar sérias restrições jurídicas decorrentes da ignorância de sua existência por terceiros. O mesmo se diga a respeito dos direitos puramente obrigacionais que devam ser oponíveis em relação a terceiros, como certos direitos de preempção, por exemplo: se não forem publicizados, sua oponibilidade esvai-se (...) Inegável a tendência civilista e registral mundial de se levar ao registro imobiliário todos as situações jurídicas imobiliárias, reais e pessoais, que tenham vocação para atingir terceiros. Sem o registro, os terceiros de boa fé não pode ser atingidos porque não se lhes pode exigir o conhecimento da situação jurídica sobre a qual não se lhe deu cognoscibilidade (a não ser que se prove que a conhecia de fato, embora a não-publicidade). (Leonardo Brandelli. Justificativa do enunciado apresentado na Comissão de Direito das Coisas da IV Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília entre os dias 24 e 26 de Outubro de 2006, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.)

 Legislação pertinente: Lei de Registros Públicos (LRP) ? Lei n° 6.015/73. Súmula n° 84, STJ: É admissível a oposição de Embargos de Terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda, ainda que desprovida de registro. (grifos não constam no original) Acepções da palavra registro : 

O vocábulo registro não é unívoco. Inserido no contexto do registro de imóveis (LRP 167 a 171), ele é utilizado pela LRP em duas acepções: a) a primeira, referente ao ofício público ? determinadora da publicidade dos direitos reais; b) a segunda, relacionada ao ato ou assento praticado em livro desse ofício para realizar o referido fim. (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 752.)

 Finalidade do Registro Imobiliário: conferir publicidade ao estado dos imóveis para que tal estado adquira eficácia perante terceiros. 

Atributos do Registro:    - publicidade                                      - presunção relativa de veracidade (exceção: registro Torrens) ? fé pública                                      - legalidade                                      - obrigatoriedade                                      - continuidade                                      - força probante                                      - prioridade                                      - especialidade Efeito: aquisição de direitos reais (propriedade, servidão, hipoteca etc.). Atos de Registro de Imóveis: 1) Matrícula:  Disciplinada pela LRP em seus arts. 227 a 235, a matrícula é o registro inaugural do imóvel, consistindo na especificação do estado de um imóvel, tanto em seus aspectos físicos (localização, dimensões etc.) quando jurídicos (proprietário, forma de aquisição etc.). Este é o teor do art. 228, LRP:

Art. 228. A matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro a ser lançado na vigência desta lei, mediante os elementos constantes do título apresentado e do registro anterior nele mencionado.

 A matrícula só pode ser cancelada por determinação judicial, pelo desdobro ou pela fusão. Desdobro: subdivisão de lotes. Fusão: unificação de imóveis contíguos. No caso de fusão, o cancelamento da matrícula anterior e abertura de nova matrícula é uma faculdade do proprietário dos imóveis contíguos. 2) Registro Em conformidade com o art. 167, I da LRP, devem ser registrados todos os atos que influenciem no uso, gozo e disposição de um imóvel. Em outros termos, o registro será feito sempre que houver alteração na titularidade de um imóvel ou quando houver limitação da propriedade pela formação de direitos reais limitados. Desta feita, devem ser registrados atos como: instituição de bem de família, hipotecas, servidões, usufruto, uso, habitação, contratos de compromisso de compra e venda, anticrese, superfície, incorporações, instituições e convenções de condomínio, compra e venda de imóvel, permuta, dação em pagamento, doação etc. 

3) Averbação Através da averbação é feita alteração em registro já existente. Assim, o art. 167, II da LRP determina que serão averbados atos como: mudança de denominação e de numeração dos prédios, da edificação, da reconstrução, da demolição, do desmembramento e do loteamento de imóveis; restabelecimento da sociedade conjugal; sentenças de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro; contrato de locação, para fins de exercício do direito de preferência; extinção do direito de superfície; cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imóveis. Procedimento registral (síntese) - Prenotação: é o protocolo de apresentação do título para registro. A prenotação é de fundamental importância para que seja determinada a preferência, eis que uma vez efetuado o registro, este retroagirá à data da prenotação. Tendo em vista a preferência, na prenotação deve conter data (e se possível, até hora) e número de ordem. - Registro: feita a prenotação do título instruído com todos os documentos necessário e o pagamento dos emolumentos, o registro (ou a averbação, ou ambos, quando for o caso) deverá ser efetuado em até 30 (trinta) dias.  A apresentação do título não significa que o registro será efetuado. Com efeito, deverá o oficial do registro proceder análise acurada a respeito da validade e da possibilidade do título a ser registrado (respeito ao princípio da legalidade, atributo dos registros). Caso não haja qualquer óbice legal, o registro será regularmente feito. Na hipótese de conter alguma irregularidade no registro, o oficial redigirá nota explicativa e fornecerá as instruções necessárias para que tal irregularidade seja superada. Superando a irregularidade, o título poderá ser novamente apresentado e o procedimento será iniciado novamente desde a prenotação. Há, também, a possibilidade de o requerente não se conformar com a exigência do oficial do registro. Neste caso, deverá o requerente suscitar a chamada dúvida, cabendo ao oficial encaminhá-la ao juiz competente para resolve-la. O interessado pode impugnar a dúvida em 15 dias; a ausência de impugnação não obsta o julgamento da dúvida através de sentença. A dúvida é procedimento de jurisdição voluntária. 

O procedimento de dúvida é meramente administrativo, devendo, mesmo quando haja interesse da União, ser decidido pelo juiz corregedor competente de acordo com a lei de organização judiciária do Estado.( RSTJ 6/120)

 

Obs: dúvida inversa, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, é procedimento de jurisdição voluntária suscitada diretamente pelo interessado ao juiz, quando o oficial do registro se recusa a, ele mesmo, suscitá-la. 

Em princípio, a dúvida é do Oficial, devendo ser por ele suscitada. Admite-se, no entanto, a dúvida inversa quando haja omissão do apresentante que não requer a suscitação ao Oficial, ou omissão deste que não a suscita. (CSM ? SP, Ac. 755-0 Monte Alto)

 3.4.2 Acessões imobiliárias Inicialmente cumpre esclarecer que a rigor do Código Civil as acessões são consideradas como formas de aquisição da propriedade imóvel (art. 1.248, CC). Todavia, a doutrina destaca que a acessão pode ocorrer: - de imóvel em imóvel;- de móvel em imóvel;- de móvel em móvel. Essa última situação refere-se às hipóteses de confusão, comistão e adjunção, tratada pelo Código Civil em seção própria dentro do Capítulo sobre aquisição da propriedade móvel. Assim, para o Código acessão ocorre somente na forma do art. 1.248; para a doutrina, há outras espécies de acessão também previstas no Código Civil, muito embora não tenha este assim categorizado 

A aquisição por acessão pode ocorrer por    - formação de ilhas                                                                        - aluvião                                                                        - avulsão                                                                        - álveo abandonado                                                                        - construções e plantações As quatro primeiras formas de acessão são as chamadas acessões naturais. As construções e plantações são consideradas acessões artificiais. Essa última situação refere-se às hipóteses de confusão, comistão e adjunção, tratada pelo Código Civil em seção própria dentro do Capítulo sobre aquisição da propriedade móvel. Assim, para o Código acessão ocorre somente na forma do art. 1.248; para a doutrina, há outras espécies de acessão também previstas no Código Civil, muito embora não tenha este assim categorizado.  a) Formação de ilhas

 Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou

particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:

I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;

II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

 Este artigo deve ser interpretado à luz da Constituição da República. Com efeito, o art. 20, IV determina serem da União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, bem como as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que forem de propriedade dos Estados. Também a Constituição identifica como sendo de propriedade dos Estados as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros e as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União (art. 26, II e III). Em outros termos, as ilhas formadas em águas públicas pertencerão ao Poder Público, enquanto que as ilhas formadas em águas privadas serão do domínio privado, na forma do art. 1.249, CC/2002, supra transcrito. Além das águas particulares, o Código Civil preceitua que as ilhas formadas em correntes comuns também serão do domínio privado. Os conceitos de águas públicas, águas comuns e águas privadas são encontrados no Código de Águas (Decreto n° 24.643/34). O Código de Águas determina que as águas públicas são de uso comum ou dominiais (art. 1°). Águas comuns: correntes não navegáveis ou flutuáveis e de que essas não se façam. (art. 8°, Código de Águas). Águas particulares: São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns. (art. 8°, Código de Águas).  b) Aluvião 

Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

 Conceito de aluvião: art. 16 do Código das Águas - Constituem "aluvião" os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes, aquém do ponto a que chega o preamar médio, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do álveo que se descobrir pelo afastamento das águas. A aluvião pode ser    - própria: formada por depósitos de materiais trazidos das águas.

    - imprópria: formada quando parte do álveo é descoberto pelo afastamento das águas.

 c) Avulsão

 Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida. 

Há uma impropriedade terminológica no tratamento da avulsão feito pelo Código Civil, pois o caput do art. 1.251 induz que a avulsão ocorre apenas quando uma porção de terra se deslocar abruptamente de um imóvel para outro. Todavia, é consolidado o entendimento de que ocorre avulsão quando qualquer parte de um imóvel é violentamente arrancado e transportado, por força natural, a outro imóvel. Assim também é o que dispõe o art. 19 do Código de Águas: 

Art. 19. Verifica-se a "avulsão" quando a força súbita da corrente arrancar uma parte considerável e reconhecível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio.

  d) Álveo Abandonado 

Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

 Distinção entre álveo abandonado e aluvião imprópria. Obs: álveo abandonado em decorrência de obra pública pertence ao ente público que realizou a obra.

Processo Civil. Agravo no Recurso Especial. Ação de divisão. Desvio do curso do rio. Utilidade pública. Álveo abandonado.

Propriedade do Estado. Código de Águas, art. 27. Litigância de má-fé. Atentado à verdade dos fatos. Reexame de prova. Prova do prejuízo e julgamento extra petita. Prequestionamento. Ausência. - Se o rio teve seu curso alterado por ingerência do Poder Público, e não por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a fração de terra correspondente ao álveo abandonado.- É inadmissível o recurso especial na parte em que dependa de reexame de prova e se não houve o prequestionamento do direito tido por violado.- Agravo no recurso especial a que se nega provimento.(AgRg no REsp 431698 / SP. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI. TERCEIRA TURMA. Publicação DJ 30/09/2002 p. 259)

 e) Construções e Plantações 

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno

presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o

contrário.

 

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com

sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes;

mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e

danos, se agiu de má-fé.

 

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde,

em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se

procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder

consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou

edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da

indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

 

Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as

sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.

Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de

construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

 

Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não

pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os

empregou em solo alheio.

Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais

poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não

puder havê-la do plantador ou construtor.

 

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade

solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o

construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da

construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que

represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área

remanescente.

Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste

artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que

invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção

exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a

porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

 

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio

exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo

invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a

invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da

desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir

o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão

devidos em dobro.

  O art. 1.253, em atendimento ao princípio da gravitação jurídica, fixa presunção relativa de propriedade das construções e plantações ao proprietário do imóvel.  As normas contidas nos arts. 1.254 a 1.259 têm utilidade para as hipóteses em que ficar comprovado que o solo e as sementes ou materiais utilizados nas plantações ou construções pertencem a pessoas distintas. A regra geral é a de que o proprietário do imóvel, dada a natureza acessória das plantações/construções com relações ao solo, adquirirá a propriedade das acesões. O Código Civil contempla quatro situações distintas: 1ª situação: pessoa que planta/constrói em solo próprio com matéria-prima alheia - se há boa-fé: aquisição da propriedade das construções/plantações, com ressarcimento do valor da matéria prima.

- se há má-fé: aquisição da propriedade das construções/plantações, com ressarcimento do valor da matéria prima, mais indenização pelas perdas e danos (se for o caso). 2ª situação: pessoa que planta/constrói com matéria-prima própria em solo alheio - se há boa-fé: o proprietário do imóvel adquire as construções/plantações, mas terá que ressarcir o proprietário da matéria-prima pelas despesas. A lei fala em indenização, o que revela a possibilidade de ressarcimento por eventuais perdas e danos existentes.- se há má-fé: se o valor agregado ao solo superar de maneira desproporcional o preço do terreno, o plantador/construtor de má-fé poderá adquirir a propriedade do imóvel, mediante pagamento de indenização, que será fixada judicialmente se não houver acordo entre as partes. Se a má-fé for bilateral, aplica-se o disposto no art. 1.256. 3ª situação: pessoa que planta/constrói com matéria-prima alheia em imóvel alheio - se há boa-fé: o proprietário do imóvel adquire a propriedade das construções/plantações e deverá o plantador/construtor ressarcir o valor da matéria-prima.- se há má-fé: por analogia, o proprietário do imóvel adquire a propriedade das construções/plantações e deverá o plantador/construtor ressarcir o valor da matéria-prima, mais as eventuais perdas e danos.Obs: a responsabilidade do proprietário do imóvel pela reparação é subsidiária. 4ª situação: construção parte em imóvel próprio, parte em imóvel alheioRegas dos arts. 1.258 e 1.259.Obs: autores há que visualizam nessa situação hipóteses de desapropriação por interesse privado.

Semana Aula: 7DIREITO CIVIL IV - USUCAPIÃO DE IMÓVEIS

3.4. Modos de aquisição da propriedade imobiliária (continuação) 3.4.3. Usucapião 3.4.3.1 Conceito e natureza jurídica Etimologia da palavra: usus (do latim, uso) + capionem (do latim, aquisição), que significa aquisição pelo uso. 

A usucapião é entendida, assim, como a aquisição de direito real através do exercício da posse mansa, pacífica, continuada e duradoura. É sabido que não apenas a propriedade pode ser adquirida através da usucapião, mas outros direitos reais, tais quais a servidão e o uso (usucapião de uso de linha telefônica). Dessa forma, a usucapião transforma um estado de fato (posse) em um estado de direito (propriedade, servidão etc). A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade.  André Eduardo de Carvalho Zacarias: a usucapião é o modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais (Anotações sobre a usucapião: de acordo com a Lei n° 10.406/2002. São Paulo: EDJUR, 2006. p. 16). Roberto J. Pugliese: é um instituto criador, que pela ação do possuidor, no exercício do direito inerente à posse jurídica da coisa passível de ser possuída, transforma a posse, ou seja, o estado de fato jurídico, em outro, isto é, a propriedade ou qualquer dos seus desmembramentos nos limites da permissibilidade fática ou jurídica (Direito das coisas. São Paulo: LEUD, 2005. p. 218). Fundamento Corrente subjetivista: o fundamento da usucapião é a presunção de que o proprietário abandonou o bem, renunciando-o tacitamente. Corrente objetivista: a aquisição da propriedade através da usucapião repousa na utilidade social do bem em questão. A usucapião tem, assim, como fundamento a consolidação da propriedade, dando juridicidade a uma situação de fato: a posse unida ao tempo. A posse é o fato objetivo, e o tempo, a força que opera a transformação do fato em direito (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156). 3.4.3.2. Requisitos gerais e específicos   A) Pessoais: referem-se às características pessoais, bem como atitudes do adquirente e do proprietário. Assim, para usucapir, é necessário que o adquirente tenha capacidade jurídica, na forma da lei civil. Por outro lado, também não corre o prazo da usucapião contra os absolutamente incapazes. Além disso, considerando ser a prescrição uma espécie de prescrição aquisitiva (frise-se que há críticas à expressão), há que serem observadas as causas obstativas, suspensivas e interruptivas da prescrição elencadas nos arts. 197 a 202, CC/2002. B) Reais: referem-se ao objeto da usucapião, é dizer, aos bens e direitos suscetíveis de usucapião. Assim é que podem ser usucapidos os bens apropriáveis, estando, pois, excluídos os bens fora do comércio, os bens públicos

e bens que, pela natureza da relação jurídica que autoriza a posse do possuidor, não podem ser usucapidos, como, p.ex., o condômino usucapir área condominial. Súmula n° 340, STF: Bens Públicos ? Aquisição por usucapião. Desde a vigência do Código Civil [1916], os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. Polêmica a respeito da usucapião de bens públicos: Lei de 1850 ? impossibilidade de usucapião de bens públicos. Constituições de 1934, 1937 e 1946: possibilidade de usucapir as terras devolutas. Constituição de 1988 e CC/2002: impossibilidade de usucapião de quaisquer bens públicos, incluindo as terras devolutas. C) Formais: os requisitos formais referem-se à posse (que deve ser exercida com animus domini), ao prazo e à sentença judicial (declaratória). A posse deve ser justa, não sendo condição essencial a boa-fé. Dessa forma, a posse há de ser: mansa, pacífica, pública, contínua e duradoura. Obs: polêmica sobre a possibilidade de usucapião de bens dados em comodato. Sobre a continuidade, cabe ressaltar a possibilidade de soma de posses para efeito de usucapião. Em se tratando de usucapião de imóveis, da sentença deve ser extraída carta que será registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Ademais, em conformidade com as súmulas 263 e 391, ambas do STF, tanto o possuidor quanto os confinantes devem ser citados pessoalmente para a ação de usucapião. Além desses requisitos genéricos, presentes em todas as espécies de usucapião, algumas modalidades exige requisitos específicos, aplicáveis somente a elas. Assim, por exemplo, na usucapião ordinária, é necessária prova da boa-fé; na usucapião tabular (art. 1.242, parágrafo único, CC, é preciso, além da boa-fé, que o imóvel tenha sido registrado e o registro sido posteriormente cancelado.   3.4.3.3. Espécies e respectivos prazos           - Usucapião de imóveis       - extraordinária                                              - ordinária 

                                             - especial    - urbana (pro misero)                                                                  - rural (pro labore)                                              - coletiva (estatuto da cidade)  

Em 2011, a Lei n. 12.424 introduziu uma nova modalidade de usucapião de bens imóveis, a qual a doutrina já vem denominando de usucapião matrimonial: 

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

 Muitas questões polêmicas estão sendo levantadas a respeito do novel instituto, inclusive quanto à própria constitucionalidade. Na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo STJ e pelo CJF, alguns enunciados foram aprovados a respeito da usucapião matrimonial: 

498. A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigo da Lei n. 12.424/2011. 499. A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Codigo Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito "abandono de lar" deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas de manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião. 500. A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidaes familiares, inclusive homoafetivas. 501. As expressões "ex-cônjuge"  e "ex-companheiro", contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio. 502. O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.

  Prazos 

Os prazos variam conforme a espécie de usucapião:

 

- usucapião extraordinária    - art. 1.238, caput: 15 anos                               - art. 1.238, parágrafo único: 10 anos.

 

- usucapião ordinária    - art. 1.242, caput: 10 anos                                      - art. 1.242, parágrafo único: 5 anos. - usucapião especial     - rural (art. 1.239, CC c/c art. 191, CR/88): 5 anos.                                      - urbana (art. 1.240, CC c/c art. 183, CR/88): 5 anos. - usucapião coletiva: 5 anos.  3.4.3.4. Direito intertemporal Quanto aos prazos, especial atenção deve ser dada às modalidades extraordinária e à usucapião tabular, sendo necessário fazer uso das normas de transição previstas no nas disposições transitórias do Código Civil. Usucapião extraordinária (art. 1238 , caput , CC) : aplicação da regra contida no art. 2.028, CC: 

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

 Usucapião extraordinária (art. 1.238, parágrafo único ) e usucapião tabular : aplicação da regra contida no art. 2.029, CC: 

Art. 2.029. Até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior

 3.4.3.5. Alegação em defesa e seus efeitos

A regra da proibição de exceção de domínio é suavizada quando a matéria de defesa for a usucapião, consoante entendimento sumulado pelo STF: 

Súmula 237, STF: o usucapião pode ser argüido em defesa. Quando a usucapião for alegada como matéria de defesa, a decisão somente poderá ser usada para fins de registro se formulado pedido contraposto.

Semana Aula: 8DIREITO CIVIL IV - AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL 

A) Ocupação

 

É forma originária de aquisição da propriedade. A ocupação ocorre quando

alguém se apodera de algo que não tem proprietário, de coisa sem proprietário

(res nullius e res derelictae). Ex: caça e pesca.

 

Descoberta (invenção ? nomenclatura do CC/16)

 

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de

restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por

encontra-lo e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à

autoridade competente.

 

Ocorre descoberta quando alguém encontra coisa perdida por outrem. O

descobridor ou inventor fará jus a recompensa de no mínimo 5% (cinco por cento)

sobre o valor do bem encontrado, mais as despesas com conservação e

transporte. A recompensa, denominada de achádego, deverá ser fixada conforme

o esforço do descobridor para encontrar o dono, as possibilidades que o dono teria

de encontrar e a situação econômica de ambos (art. 1.234, CC/2002). Caso o

descobridor danifique dolosamente o bem, responderá pelos prejuízos causados.

 

A descoberta só se torna forma de aquisição da propriedade na hipótese de a

coisa encontrada ser de valor exíguo, situação em que o Município poderá

abandona-la em favor do descobridor. Em todas as demais hipóteses, a coisa será

alienada em hasta pública.

 

Achado do tesouro (arts. 1.264 a 1.266)

 

B) Usucapião:

 

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

  Na usucapião ordinária exige-se, além da boa-fé, que a posse tenha por causa justo título, cuja noção já foi firmada na unidade referente à teoria da posse. O prazo para a usucapião ordinária é de 3 (três) anos. Na usucapião extraordinária de bens móveis dispensa-se a prova da boa-fé. Assim, mesmo de má-fé o possuidor poderá usucapir o bem. A ausência da exigência de boa-fé é refletida no prazo da usucapião, que é de 5 (cinco) anos.  Obs: polêmica sobre a possibilidade de usucapião de bens furtados ou roubados pelo adquirente de boa-fé.  Posição da jurisprudência: 

Recurso Especial. Usucapião ordinário de bem móvel. Aquisição originária. Automóvel furtado.- Não se adquire por usucapião ordinário veículo furtado.- Recurso Especial não conhecido.(STJ, Terceira Turma. REsp 247345 / MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. Publicação em DJ 25/03/2002)

 Nessa ocasião, o recurso especial não foi conhecido por ter entendido o STJ que não havia afronta a dispositivo de lei federal. Entretanto, vem a jurisprudência entendendo que há, sim, possibilidade de o adquirente de boa-fé usucapir o bem, desde que não una sua posse a da pessoa que praticou o crime: 

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADAS. USUCAPIÃO DE BEM MÓVEL. PRESSUPOSTOS DE DIREITO MATERIAL. VEÍCULO FURTADO. AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE POR TERCEIRO DE BOA-FÉ. POSSIBILIDADE.

1. COMPREENDIDO QUE O INSTITUTO DA LEGITIMIDADE PARA A CAUSA RELACIONA-SE À IDENTIFICAÇÃO DAQUELE QUE PODE PRETENDER SER O TITULAR DO BEM DA VIDA DISCUTIDO EM JUÍZO, SEJA COMO AUTOR, SEJA COMO RÉU, AFIGURA-SE CLARA A LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PARTE DEMANDADA QUE, TANTO EM CONTESTAÇÃO, QUANTO EM SEDE DE APELAÇÃO, FAZ REQUERIMENTO PARA QUE O AUTOR DA AÇÃO DE USUCAPIÃO ENTREGUE-LHE O BEM LITIGIOSO. ADEMAIS, NO CASO CONCRETO, A RÉ É PROPRIETÁRIA ORIGINÁRIA DO VEÍCULO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO, DE MODO QUE, ACASO JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO, ELA É QUE SUPORTARÁ OS EFEITOS DO DECISUM.

2. A PRETENSÃO AUTORAL A QUE SEJA DECLARADA A SUA TITULARIDADE DO VEÍCULO, EM RAZÃO DE USUCAPIÃO, ENCONTRA GUARIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, NOTADAMENTE NOS ARTIGOS 618 E 619 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR, POR ISSO MESMO, EM IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

3. O ARTIGO 618, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - CORRESPONDENTE AO ARTIGO 1.260 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - DISCIPLINA A COGNOMINADA USUCAPIÃO ORDINÁRIA, CUJOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO MATERIAL QUE VIABILIZAM A AQUISIÇÃO DA TITULARIDADE DA COISA CORRESPONDEM AOS SEGUINTES: POSSE MANSA E PACÍFICA, ININTERRUPTAMENTE E SEM OPOSIÇÃO, DURANTE 03 (TRÊS) ANOS, EXERCIDA COM ANIMUS DOMINI, JUSTO TÍTULO E BOA-FÉ.

4. A PARTIR DA ANÁLISE DA CADEIA DOMINIAL DO VEÍCULO OBJETO DESTES AUTOS, INFERE-SE QUE, AINDA QUE SE PUDESSE COGITAR DE EVENTUAL MÁ-FÉ PORVENTURA EXISTENTE NA TRANSAÇÃO REALIZADA ENTRE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA SARITA AUTOS LTDA. E O SR. ROMUALDO PAES DE BARROS - DADA A INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO NO CRV DESTE ÚLTIMO ACERCA DE EMPLACAMENTO ANTERIOR -, A MESMA COMPREENSÃO NÃO SE APLICA ÀQUELES QUE ADQUIRIRAM O AUTOMÓVEL POSTERIORMENTE. ESTES, AO QUE TUDO INDICA, COMPRARAM O VEÍCULO DESCONHECENDO A RESTRIÇÃO DE FURTO QUE PENDIA SOBRE O BEM; OS NEGÓCIOS JURÍDICOS DE COMPRA E VENDA DO AUTOMÓVEL FORAM CELEBRADOS DE BOA-FÉ; ADEMAIS, O PRÓPRIO PODER PÚBLICO, POR MEIO DO COMPETENTE ÓRGÃO DE TRÂNSITO, CONFIRMOU AS TRANSFERÊNCIAS RELATIVAS AO BEM, EMITINDO O APROPRIADO CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEÍCULO.

5. AS POSSES EXERCIDAS PELO AUTOR E SEUS ANTECESSORES - ATÉ, AO MENOS, O SR. CIRILINDO VIEIRA DE SÁ -, UNIDAS POR FORÇA DA ACCESSIO POSSESSIONIS, NOS TERMOS DO ARTIGO 619, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C O ARTIGO 552, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, PREENCHEM OS PRESSUPOSTOS DE DIREITO MATERIAL VIABILIZADORES DA USUCAPIÃO ORDINÁRIA.

6. NADA OBSTA QUE O TERCEIRO DE BOA-FÉ QUE ADQUIRE AUTOMÓVEL PROVENIENTE DE FURTO ADQUIRA A TITULARIDADE DESTE POR MEIO DA USUCAPIÃO.

7. RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJDF, 1ª Turma Cível. Processo nº 2008 01 1 033256-0 ? APC. Rel. Des. Flavio Rostirola. Publicação no DJe em 31/08/2009).

 Portanto, a usucapião de bens furtados somente enfrenta dois problemas: - possibilidade jurídica, fator que pode ser superado considerando que é possível a interversão da posse;- superada a possibilidade, qual a modalidade (se ordinária ou extraordinária). Isso porque ainda que o adquirente esteja de boa-fé, é inegável que o título que ensejou sua posse não é apto a transferir a propriedade, eis que passado por aquele que não é proprietário. Assim, a situação não se enquadra no conceito de justo título já defendido anteriormente, motivo pelo qual alguns autores preferem posicionar-se no sentido de que a usucapião daqui decorrente será extraordinária. Como o posicionamento mais recente que há no STJ até o presente momento é o referenciado acima, ainda não é possível falar em consolidação da jurisprudência no assunto. É provável, no entanto, que diante da evolução da jurisprudência o STJ reveja seu posicionamento para admitir a possibilidade de usucapião de bens furtados. 

C) Tradição

Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

§ 1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.

§ 2o Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

 

 

Tal qual a posse, a propriedade dos bens móveis também é transmitida através da

tradição, que pode ser real, presumida (tácita) ou consensual, espécies já

estudadas quando da transmissão derivada da posse. Importante notar que o art.

1.268, § 2º esclarece ser a tradição negócio jurídico causal.

 

Tradição a non domino: não transmite a propriedade. Exceção: teoria da aparência

(coisa ofertada ao público, adquirida de boa-fé); nesse caso, há parte da doutrina

que entende que propriamente não se trata de tradição.

 

Pós-eficacização da tradição: hipótese do art. 1.268 §1º.

 

D) Especificação

 

Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior. Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova.

§ 1o Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima.

§ 2o Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima. Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no

caso do § 1o do artigo antecedente, quando irredutível a especificação. 

Variáveis a serem consideradas: irredutibilidade da especificação e boa/má-fé do especificador. Na especificação, se o valor agregado for desproporcionalmente superior ao da matéria-prima, o especificador será proprietário da obra final, independente da intenção (boa/má-fé). Semana Aula: 9DIREITO CIVIL IV - PERDA DA PROPRIEDADE3.6 Modos de perda da propriedade 

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:I - por alienação;II - pela renúncia;III - por abandono;IV - por perecimento da coisa;V - por desapropriação.Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

 A) Alienação É um negócio jurídico, gratuito ou oneroso, que causa a transferência de direito próprio sobre bem móvel ou imóvel a outrem. O termo alienação deve ser reservado apenas às transmissões voluntárias, provenientes de negócio jurídico bilateral. A perda da propriedade pela alienação sempre estará subordinada à tradição, no caso de bens móveis (exceto navios e aviões, que demandam registro) e ao registro do título aquisitivo, quando versar sobre bens imóveis. Em regra, a alienação necessita da vontade do titular do bem para se perfazer. Todavia, há casos em que a alienação poderá ocorrer sem o consentimento do titular atual, como, por exemplo, na compra e venda com cláusula de retrovenda.

 B) Renúncia Segundo Nelson Rosenvald e Cristiano Farias, renúncia é o negócio jurídico unilateral pelo qual o proprietário declara formal e explicitamente o propósito de despojar-se do direito de propriedade. Na renúncia nada se transmite a ninguém, simplesmente o titular abdica do direito real, que nesse instante se converte em res nullius (Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 245). A renúncia é negócio jurídico que deve ser interpretado restritivamente. Por esse motivo, a lei não admite renúncia tácita, sobretudo quando se tratar de bens imóveis, devendo, nesse caso, o ato ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis.  Os bens móveis podem, em tese, ser renunciados. Todavia, a formalidade exigida pela renúncia impede que na prática essa modalidade de perda da propriedade seja comum à propriedade mobiliária.

  C) Abandono O abandono também implica em perda da propriedade por ato voluntário do seu titular, com a diferença que, nesse caso, o aninus de abandonar a coisa é presumido pela cessação dos atos de posse. Note que, apesar de estranho e provavelmente contrário à boa-fé, pela manifestação expressa exigida na renúncia é possível que o sujeito que renunciou o bem continue na posse do mesmo. No abandono, porém, isso é impossível, pois é justamente a falta de práticas de atos sobre a coisa que faz induzir que o proprietário a abandonou. Quando a coisa abandonada for imóvel, o Município, o Distrito Federal ou a União poderão arrecadar o bem e após três anos adquirir a propriedade Interessante e polêmica norma trouxe o art. 1.276, §  2º, CC: 

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.§ 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

 

 A doutrina aponta a inconstitucionalidade desse dispositivo, alegando afronta direta ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CR/88) na fixação de presunção absoluta de abandono. D) Perecimento.

 Perecimento material ou real: destruição da coisa. Perecimento jurídico: a coisa continua a existir, mas uma situação jurídica superveniente faz com que se torne impossível o exercício do direito pelo seu titular. A doutrina diverge quanto a reconhecer o perecimento jurídico como modalidade de perda da propriedade. Ex: impossibilidade de o proprietário exercer seu direito sobre um imóvel em que foi erguida uma favela, antes de expirado o prazo da usucapião.  E) Desapropriação.A desapropriação é estudada no Direito Administrativo, tendo o Código Civil limitado-se a indicá-la como forma de perda da propriedade. Propriedade fiduciária Propriedade resolúvel x propriedade revogável. A propriedade fiduciária como espécie de propriedade resolúvel. Conceito, características e validade  

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:I - o total da dívida, ou sua estimativa;II - o prazo, ou a época do pagamento;III - a taxa de juros, se houver;IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. 

A propriedade fiduciária tem por causa um negócio fiduciário, que, conforme observa Arnaldo Rizzardo, é composto de dois elementos: um de natureza real,

que determina a transmissão do direito ou da propriedade; e outro de natureza obrigacional, relativo à restituição, ao transmitente ou a terceiro, do bem, após exaurido o objeto do contrato. Para Nelson Rosenvald e Cristiano Farias, o objetivo da propriedade fiduciária é reforçar a responsabilidade do vínculo obrigacional. No dizer dos autores: 

O credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual numerário para satisfazer-se na hipótese de inadimplemento do débito pelo devedor fiduciante. (Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 380).

 São características da propriedade fiduciária:a) resolubilidade (condição: adimplemento do contrato);b) transmissão da propriedade ao credor do negócio fiduciário;c) transmissão da posse indireta ao credor fiduciário, através de constituto possessório;d) permanência do devedor fiduciante como possuidor indireto;e) o bem objeto da propriedade fiduciária é utilizado como garantia ao adimplemento do negócio fiduciário;f) devolução da propriedade e da posse indireta (traditio brevi manu) ao devedor uma vez adimplida a obrigação principal. 

 

Sujeitos:   Fiduciário: credor que recebe a propriedade e a posse indireta do bem.                                 Fiduciante: devedor que entrega a propriedade do bem e guarda para si a posse direta. Na propriedade fiduciária, ocorre o desdobramento da relação possessória, sendo o credor fiduciário possuidor indireto, e o devedor fiduciante o possuidor direto. Objeto: bem móvel infungível. Há possibilidade de propriedade fiduciária incidente em bem imóvel na hipótese da alienação fiduciária da Lei 9.154/97. No entanto, a essas propriedades especiais, aplica-se a legislação específica, sendo o Código Civil mera fonte subsidiária naquilo que não for incompatível, consoante disposto no art. 1.368-A, CC. A súmula 28 do STJ autoriza que a propriedade fiduciária incida sobre bens já pertencentes ao próprio devedor. Requisitos do contrato:- Descrição da dívida;

- Prazo de pagamento- Taxa de juros, se houver (lembrar dos arts. 406 e 591, CC).- Descrição do objeto. É necessário o registro do título (trata-se, portanto, de negócio formal). Obs: É inválida cláusula que autoriza o credor a ficar com o bem no caso de inadimplemento. Obs2: A propriedade fiduciária não se confunde com a venda com reserva de domínio, nem com a situação decorrente do contrato de arrendamento mercantil. Direitos e deveres. Conseqüências do inadimplemento do contrato.

 Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.  

Para que o credor exerça o direito de executar a garantia, deve constituir o devedor em mora ? somente com tal constituição é que surge o interesse de agir para a ação de busca e apreensão. Não cabe falar em equiparação do devedor fiduciário com o fiel depositário, muito menos em prisão civil, máxime pela Súmula Vinculante nº 25. 

Obs: aplicação da teoria do adimplemento substancial na propriedade fiduciária.

Semana Aula: 10DIREITO CIVIL IV - PROPRIEDADE SUPERFICIÁRIA. DIREITOS DE VIZINHANÇA

3.7. Propriedade superficiária

 Conceito Direito real de construir e plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do solo) em benefício do superficiário (titular do direito), que passará a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado. É o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio (exceção à regra de que o proprietário do solo torna-se proprietário de tudo o que for nele construído/plantado ? princípio de acessão). Caracteres 

-          Direito real sobre coisa alheia;-          Finalístico: construir ou plantar. Críticas. PL 6.960/2002. Direito comparado

(direito de sobrelevação ? possibilidade no Brasil?);-          Temporariedade;-          Cânon superficiário (pagamento), na hipótese de concessão onerosa;-          Escritura pública, registrada no Cartório de Registro de Imóveis;-          Impossibilidade de realização de obras no subsolo, a não ser que haja

estipulação favorável expressa. Sujeitos  

-          Fundieiro: proprietário do solo. Faz jus, na hipótese de concessão onerosa, ao cânon superficiário, que é o pagamento pela utilização de sua propriedade. Pelo art. 1.370, CC/2002, o pagamento pode ser efetuado de uma só vez, ou parceladamente, conforme convencionado pelas partes.

-         Superficiário: proprietário das construções e/ou plantações. Possui o chamado direito de implante e tem a posse direta sobre o solo que exerce tal direito. Responde pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (regra sujeita à autonomia privada).Pessoa jurídica de direito público pode constituir superfície, que será regida pelo Código Civil e lei especial. Código Civil x Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001), em seus artigos 21 a 23, também regula o direito real de superfície, de forma pouco diferenciada do tratamento conferido pelo Código Civil.Enunciado n° 93, I Jornada de Direito Civil CJF: As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.Pablo Stolze: as normas do Estatuto da Cidade foram revogadas pelo novo Código Civil. Constituição da Superfície

-          Consensual: neste caso, assume caráter contratual, podendo ser onerosa ou gratuita. Por decorrer da vontade das partes, está sujeita à autonomia privada.

-          Usucapião. Elementos de direito comparado: BGB (30 anos). Transferência da Superfície - Ato inter vivos;

-          Ato mortis causa. Admite-se a transmissão da superfície aos herdeiros do superficiário.

Ao fundieiro não assiste direito de remuneração sobre a transferência da superfície. Há, porém, direito de preferência, tanto ao superficiário, quanto ao fundieiro, nos casos de alienação. Exercício do direito de preferência: (omissão do código quanto ao prazo ? Pablo Stolze: cria vínculo somente obrigacional, não gerando efeitos reais. Extinção da Superfície A superfície extingue-se pelo decurso do prazo estipulado no instrumento público que a constituiu. Com a extinção, o fundieiro consolida a propriedade, que passa a ser plena, não havendo necessidade, salvo estipulação contratual expressa, de indenizar o superficiário pelas acessões feitas ao solo.

-          Extinção antecipada: desvio de finalidade. O Estatuto da Cidade apresenta outras formas de extinção antecipada da superfície.

-          Desapropriação: indenização ao proprietário e ao superficiário.  Unidade 4 ? DIREITO DE VIZINHANÇA  4.1. Conceito, princípios e natureza jurídica As normas atinentes ao direito de vizinhança refletem limitações ao direito de propriedade. Constituem verdadeiras obrigações propter rem, que nascem com a própria propriedade, classificando-se como deveres impostos aos vizinhos, de maneira recíproca. Sendo obrigações, podem consistir em um dar, fazer ou não fazer, havendo meios processuais adequados de tutela das crises jurídicas decorrentes da violação dos direitos de vizinhança. É importante observar que o conceito de vizinhança não abrange somente as relações de contigüidade. Natureza jurídica:a) teoria das servidões legais;b) obrigações propter rem (teoria que prevalece). Princípios Incidem sobre as normas de direito de vizinhança os seguintes princípios:

a) função social da propriedade, como limite à autonomia privada dos proprietários;b) solidariedade, sobretudo nas situações de passagem forçada e nas servidões de cabos e tubulações;c) vedação do enriquecimento sem causa.  4.2. Espécies Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. Vol. 4. Direito das coisas. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. pp. 265-266) fornece a seguinte classificação dos direitos de vizinhança: a) restrição ao direito de propriedade quanto à intensidade de seu exercício ? uso anormal da propriedade;b) limitações legais ao domínio similares às servidões ? árvores limítrofes, passagem forçada, passagem de cabos e tubulações e águas.c) restrições oriundas das relações de contigüidade entre dois imóveis ? direito de tapagem e direito de construir. Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281, CC). Utilização abusiva da propriedade que implica em abalo à saúde, sossego e/ou segurança da vizinhança. A doutrina destaca que os critérios para determinar o uso anormal da propriedade são: - grau de tolerabilidade da perturbação;- localização do imóvel;- natureza da utilização ou da perturbação. Meios de tutela: os artigos do código civil relativos à vedação do uso anormal da propriedade viabilizam a utilização de importantes instrumentos de tutela jurisdicional adequada, tais como a tutela inibitória, a tutela específica e a tutela de remoção do ilícito. As normas contidas nos arts. 1.280 e 1.281, CC, possibilitam, ainda, o manejo das ações demolitória e de dano infecto. Árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284, CC) Passagem forçada (art. 1.285, CC) Passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286 e 1.287, CC) Águas (arts. 1.288 a 1.296, CC) Limites entre prédios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298, CC) 4.3. Diferenças dos direitos de vizinhança e servidões prediais

 Os direitos de vizinhança não se confundem com as servidões prediais por vários motivos:a) os direitos de vizinhança têm como fonte imediata a lei, não podendo o proprietário do prédio serviente se opor à utilização pelo prédio dominante. Ao contrário, as servidões prediais são constituídas através de acordo entre as partes, dependendo, por isso, de anuência expressa de ambos os proprietários dos prédios envolvidos;b) os direitos de vizinhança são obrigações propter rem decorrentes do direito de propriedade. As servidões prediais são direitos reais;c) os direitos de vizinhança são, em regra, insuscetíveis de usucapião. As servidões prediais, em determinadas hipóteses, estão sujeitas a usucapião;d) os direitos de vizinhança somente são extintos pela modificação objetiva da situação material que deu origem a eles. As servidões prediais podem ser extintas por acordo de vontades;e) os direitos de vizinhança surgem da necessidade de assegurar o exercício útil e pacífico da propriedade por todos. As servidões prediais surgem pela comodidade e vontade dos proprietários.Semana Aula: 11DIREITO CIVIL IV - DIREITO DE VIZINHANÇA E CONDOMÍNIO 4.4. Limitações ao direito de construir Para Arnaldo Rizzardo, as normas referentes ao direito de construir são umas das mais importantes do direito de vizinhança, eis que têm bastante aplicabilidade prática. De acordo com o autor, visa o direito de construir o regramento das relações que devem imperar entre os vizinhos, quando um deles resolver construir. Envolve tanto a superfície do solo quanto o subsolo e o espaço aéreo. (Direito das coisas. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 529). Importante observar que as normas contidas no Código Civil não são as únicas limitadoras da autonomia do proprietário em construir. Devem ser ainda levados em consideração o plano diretor do município e as regulamentações administrativas. É necessária uma leitura atenta dos dispositivos do Código Civil atinentes às limitações ao direito de construir: 

Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.

§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.Art. 1.306. O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho.Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais.Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:

I - dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.§ 1o O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.§ 2o Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.§ 3o Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.

  Unidade 5 ? CONDOMÍNIO  5.1. Conceito e natureza jurídica O condomínio é uma exceção à exclusividade do direito de propriedade. Não chega, porém, a constituir uma espécie nova de direito real ? é o mesmo direito de propriedade, cuja titularidade é plural. Cada condômino tem uma quota indivisa sobre o bem, de modo que seu direito de propriedade incide sobre esse bem por inteiro, na proporção de sua quota. Logo, o exercício do direito sobre a coisa deve respeitar os limites dos direitos dos demais condôminos. Todos os comunheiros têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade da propriedade. Em caso de dúvida, presumem-se iguais os quinhões de cada condômino (presunção juris tantum). Há no condomíno (ou compropriedade) as noções de indivisão (aspecto objetivo) e comunhão (aspecto subjetivo). Notícia histórica: A noção de propriedade condominial surgiu ainda no período arcaico do direito romano, com o instituto do consortium, em que os herdeiros, denominados sui juis, permaneciam em compropriedade da herança deixada pelo pater familias. Os bens do de cujus permaneciam, assim, em estado de indivisão. Natureza Jurídica  Teoria da propriedade integral ou teoria individualista: cada condômino é proprietário de toda a coisa e o exercício desse direito de propriedade é limitado pelos direitos dos outros condôminos. Sistema com origem no direito Romano, adotado pelo direito brasileiro. Teoria coletivista ou das propriedades plúrimas parciais: o condomínio é uma espécie de soma intelectual de propriedades. Sistema adotado pelo direito germânico. Noções elementares ao condomínio

A)   Indivisibilidade: aspecto objetivo.B)   Comunhão: aspecto subjetivo.

 Fração IdealMaria Helena Diniz: é a fração ideal que, no bem indiviso, pertence a cada consorte. Aspectos qualitativo e quantitativo da fração ideal. 4.2. Classificação e características Quanto ao objeto

A)   Condomínio universal;B)   Condomínio parcial.

 Quanto à necessidade

A)   Condomínio transitório;B)   Condomínio permanente.

 Quanto à forma

A)   Condomínio pro diviso (comunhão de direito, mas não de fato).B)   Condomínio pro indiviso (comunhão de fato e de direito).

 Quanto à origem

A)   Condomínio Voluntário ou Convencional;B)   Condomíno Incidente ou Eventual ou Acidental;C)   Condomínio Forçado (paredes, cercas, muros, valas e formação de ilhas).

 5.3. Direitos e deveres dos condôminos 5.3.1. Condomínio necessário ou forçado (arts. 1.327 a 1.330, CC). Objeto: paredes, cercas, muros, valas, tapumes e formação de ilhas. Condomínio especial do Estatuto da Cidade (usucapião coletiva). Todas as despesas com a conservação devem ser partilhadas e os comunheiros devem utilizar a coisa de modo a não prejudicar uns aos outros. Feita a obra sem a anuência do confinante, este pode adquirir a meação através do depósito da despesa que lhe caberia. Enquanto não houver sido efetuado o depósito, não pode o confinante beneficiar-se a obra realizada pelo outro.   

5.3.2. Condomínio voluntário (arts. 1.314 a 1.316, CC) Direitos e deveres dos condôminos  A) Poder de proteção da coisa comum contra qualquer pessoa. B) Direito de uso conforme sua destinação e exercício de todos os direitos compatíveis com a indivisão. Obs: o direito de usar importa em o condômino suportar os ônus da conservação, da perda e da deterioração da coisa, além de responder pelos frutos que percebeu sem o consenso dos demais, conforme as regras da responsabilidade civil. C) Direito de alhear a respectiva parte indivisa. Direito de preferência ou prelação (prazo decadencial de 180 para anular o ato de transferência do domínio) e pluralidade de condôminos interessados (art. 504, CC/2002). D) Direito de gravar a parte indivisa com ônus reais. E) Responder pelas dívidas contraídas em favor do condomínio, com respectivo regresso contra os demais condôminos.  F) Renúncia à fração ideal. G) Impossibilidade de dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranho sem a anuência prévia dos demais comunheiros. Direito de retomada. Administração do Condomínio  Deve ser escolhida pela maioria dos condôminos, podendo recair sobre alguém estranho à comunhão. Todos os atos praticados pelo administrador do condomínio, obriga os demais. Em não havendo escolha do administrador, presumir-se-á como sendo este o condômino que, por iniciativa própria, pratica atos de gestão sem oposição dos demais. Os votos são computados conforme o valor do quinhão do comproprietário. As deliberações tomadas pela maioria absoluta dos votos, são obrigatórias a todos. Caso não seja alcançada a maioria absoluta, o juiz decidirá a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os demais. Os frutos serão partilhados na proporção dos quinhões. Extinção do Condomínio  

Por ser um estado anormal da propriedade, o condomínio pode ser extinto, com exceção dos casos de condomínio forçado e de coisa indivisível. Desta forma, extingue-se o condomínio ordinário: 

A)   Em 5 anos, nos casos de condomínio consensual. Este prazo pode ser prorrogado.

B)   Em 5 anos, nos casos de condomínio eventual estabelecido pelo doador ou testador.

C)   Antes do prazo estabelecido, pelo juiz, a requerimento do interessado, em decorrência de razões graves.

D)   Pela venda da coisa. 

Extinto o condomínio, proceder-se-á a divisão da área condominial, que pode ser feita de forma amigável (escritura pública) ou judicialmente e tem efeito declaratório. As regras de divisão do condomínio seguem, no que couber, as regras de partilha da herança. Obs: ação divisória e usucapião.

Semana Aula: 12DIREITO CIVIL IV - CONDOMÍNIO EDILÍCIO Aspectos Gerais  Condomínio constituído com um ato de edificação.Referências legislativas: arts. 1.331 a 1.358, CC/2002; Lei n° 4.591/64 (dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias); Lei n° 4.864/65 (cria medida de estímulos à construção civil). Natureza Jurídica  O condomínio edilício caracteriza-se pela justaposição de propriedades distintas e exclusivas com áreas comuns (art. 1331, caput), tais como o solo em que a edificação é erguida, as fundações, muros, corredores, terraço de cobertura (salvo estipulação contrária na convenção do condomínio ? art. 1.331 § 5°) e tudo mais que se destinar ao uso comum. É um condomínio parcial, híbrido.Obs: a garagem faz parte da parte exclusiva, podendo o proprietário aliena-la e grava-la livremente, a teor do art. 1.331 § 1°. Porém, se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno, não se poderá falar em propriedade exclusiva e, portanto, a alienação terá que ser feita conforme o art. 1.339 § 2°.A cada unidade cabe fração ideal do solo e da área comum, identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. Não há relação entre a fração ideal e a área da unidade autônoma. 

Área comum x área de uso comum: a área comum permite utilização exclusiva, enquanto que a área de uso comum deve ser utilizada por todos os comproprietários. Enunciado n° 247, III Jornada de Direito Civil, CJF: no condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área comum que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao uso comum dos demais condôminos. Personalidade jurídica do condomínio O condomínio não tem personalidade jurídica, mas tão somente capacidade postulatória (ou personalidade judiciária). A compreensão do art. 12 do CPC é a de que o condomínio, embora possa compor relação jurídica processual, é entidade jurídica despersonalizada, assim como a massa falida, o espólio e a Câmara Municipal. Essa posição é bastante questionável diante do princípio da operabilidade, uma das diretrizes do atual Código Civil. Enunciado n° 90, I Jornada de Direito Civil, CJF: deve ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício. Instituição do Condomínio (art. 1.332)  O Condomínio edilício pode ser instituído por ato inter vivos ou mortis causa, registrado no cartório imobiliário, devendo conter: discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns (inc. I); determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e às partes comuns (inc. II); o fim a que as unidades se destinam (inc. III).O condomínio é, então, instituído por:

a)    Destinação do proprietário do edifício;b)    Incorporação (proprietário do terreno, promitente comprador do terreno e o

cessionário do terreno);c)    Testamento.

 Constituição do Condomínio (art. 1.333)  A lei distingue a instituição da constituição do condomínio. A constituição se dá pela convenção do condomínio, feita por escritura pública ou instrumento particular, subscrita por ao menos 2/3 das frações ideais (incluindo os promitentes compradores e os cessionários de direitos a elas relativos) e registrada no Cartório de Registro de Imóveis (oponibilidade erga omnes). A convenção do condomínio é obrigatória tanto aos condôminos quanto aos possuidores e/ou detentores. Convenção do Condomínio  

?A convenção do condomínio edilício é o instrumento no qual são prefixadas as normas adotadas para o condomínio em plano horizontal, inclusive o modo como será administrado?. (Carlos Alberto Dabus Maluf) Deve conter na convenção (art. 1.334):

-          A quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

-          A forma da administração;-          A competência das assembléias, bem como a forma de sua convocação e

o quorum exigido para as deliberações;-          As sanções (condôminos ou possuidores);-          Regimento interno (tudo o que não for essencial para a constituição e

funcionamento do condomínio, possuindo cunho circunstancial e mutável). Discussão sobre a oportunidade do Regimento na convenção.

  Direitos e Deveres dos Condôminos (arts. 1.335 a 1.346) Os condôminos têm propriedade privativa sobre a unidade autônoma e direito de compropriedade sobre as partes indivisas. São direitos dos condôminos:a) Sobre a unidade autônoma:

-          Usar conforme sua destinação, embora o uso possa sofrer limitações;-          Alienar independente do consentimento dos demais;-          Gravar com ônus reais.

Obs: o ato de alienação da parte divisa importa em igual transferência de titularidade sobre a parte indivisa. Não há prelação nem retomada. b) Sobre a parte indivisa:

-          Utilização da área condominial conforme sua destinação (vestíbulo, corredores, escadas, elevadores etc.);

-          Votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite. Este mesmo direito também assiste aos compossuidores que estiverem em dia com as contribuições condominiais.

-           Obs: o gozo destes direitos independe da área da unidade autônoma. Deveres dos condôminos:- Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais (obrigação propter rem). Em alguns casos, esta fixação é feita conforme a área da unidade autônoma do condômino (estipulação expressa na convenção);

-          Não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;-          Não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

-          Dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores ou aos bons costumes;

-          Responder o adquirente da unidade autônoma pelos débitos condominiais existentes, com os juros e a correção monetária.

 Obs:

A)   Efeitos do inadimplemento relativo das contribuições condominiais: 1% ao mês a título de juros moratórios e multa de até 2% (cláusula penal). Esta multa, à luz do direito anterior (art. 12, § 3°, Lei n° 4.591/64), era de 20% e foi reduzida conforme o parâmetro estabelecido pelo CDC. Houve recente veto presidencial na tentativa de elevar a cláusula penal para 10%.

B)   Efeito do descumprimento dos deveres condominiais: multa de até 5 vezes o valor das contribuições condominiais, independente das perdas e danos. Esta multa deve estar prevista na convenção do condomínio; caso contrário, a assembléia deliberará, por 2/3 dos demais condôminos, o valor da multa.

C)   Infrações reiteradas (incluindo a inadimplência): multa de até o quíntuplo das contribuições condominiais, aprovada por deliberação de ¾ dos demais condôminos, tomando por parâmetros a reincidência e a gravidade das faltas;

D)   Comportamento incompatível com a convivência harmônica no condomínio: multa de até 10 vezes o valor das contribuições condominiais, podendo ser aplicada pelo síndico, independente de deliberação da assembléia, que precisa, apenas, ratificar o ato posteriormente, com votos de ¾ dos demais condôminos.

Obs: Outras espécies de multa: restrição de utilização de bens e serviços, proibição do ingresso de pessoas. Possibilidade de exclusão mediante decisão da Assembléia. ?Condomínios seletivos?. Ponto controvertido. Realização de obras no condomínio  As obras necessárias podem ser realizadas pelo síndico, ou, diante do impedimento ou omissão deste, por qualquer outro condômino, independente de deliberação da Assembléia. As demais  obras dependem de aprovação da Assembléia, na seguinte proporção:

-          Obras voluptuárias: 2/3 dos condôminos;-          Úteis: maioria dos condôminos;-          Obras úteis, na parte comum, em acréscimo às já existentes: 2/3 da

Assembléia;-          Outro pavimento ou outro prédio, para novas unidades imobiliárias:

unanimidade dos condôminos.Obs: no caso de obras urgentes e necessárias, o síndico dará ciência imediata da realização à Assembléia se importar em despesas excessivas. Administração do Condomínio  

Assembléia geralÓrgão deliberativo formado pelos condôminos, equiparados a estes os promitentes-compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas (art. 1.334, § 2°). Todos os condôminos devem ser convocados à Assembléia, sob pena de nulidade da mesma (art. 1354). Condômino inadimplente: discussão.Direito projetado: PL 6.960/2002: os codôminos poderão ser representados através de procuração, sendo vedada a outorga de mais de três mandatos à mesma pessoa. Compete à Assembléia geral:

-          Escolher (art. 1.347) e destituir o síndico (art. 1.349);-          Aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a

prestação de contas;-          Eleger substituto para o síndico;-          Alterar a convenção, sob aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos;-          Alterar a destinação do edifício ou da unidade imobiliária, sob a aprovação

unânime dos condôminos (redação dada pela Lei n° 10.931/2004);-          Eleger o conselho fiscal.

Enunciado n° 248, CJF: o quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.Convocações da Assembléia geral:

-          Primeira convocação: maioria dos votos dos condôminos presentes, que representem ao menos a metade das frações ideais.

-          Segunda convocação: maioria dos votos dos presentes, salvo quorum especial.

 Síndico É eleito pela Assembléia Geral, que também pode destituí-lo nos casos de irregularidade, não prestação de contas ou má administração, em reunião específica para este fim, sob a aprovação da maioria absoluta de seus membros.Atribuições do síndico (art. 1.348):

-          Convocar a Assembléia;-          Representar, ativa e passivamente o condomínio;-          Dar imediato conhecimento à Assembléia da existência de procedimento

judicial ou administrativo;-          Cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as

deliberações da Assembléia;-          Diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela

prestação dos serviços que interessem aos possuidores;-          Elaborar o orçamento anual;-          Cobrar as contribuições, impor e cobrar as multas;-          Prestar contas à Assembléia, anulamente e quando exigido;-          Realizar o seguro da edificação (art. 1.346).

Possibilidade de tercerização. Remuneração. Extinção do Condomínio

 O condomínio é extinto:

-          Destruição. Neste caso, a Assembléia pode, sob voto da maioria absoluta, optar pela reconstrução ou pela venda. Na hipótese de venda, o valor apurado será dividido entre os condôminos conforme o valor de sua unidade autônoma (art. 1.357, § 2°).

-          Desapropriação.Semana Aula: 13DIREITO CIVIL IV - SERVIDÃO, USO, USUFRUTO E HABITAÇÃO

6.1. Servidão Aspectos Gerais A servidão prediais é o direito real de fruição ou de gozo (jus in re aliena) constituído, pela lei ou pela vontade das partes, em favor de um prédio dominante, sobre outro prédio serviente, pertencente a dono diferente. A servidão impõe ao prédio serviente um encargo, restringindo as faculdades de uso e de gozo do proprietário deste prédio.Requisitos da servidão:

-          Existência de dois prédios -          Encargo imposto ao prédio serviente em benefício de outro prédio prédio

(dominante);Prédios de propriedades distintas. Servidões prediais ( servitutes preaediorum ) x servidões pessoais ( servitutes personarum ) Servidão predial: encargo imposto ao prédio. A servidão não se dá entre os titulares dos imóveis, mas entre os prédios.Servidão pessoal: expressão em desuso que significava a relação entre a pessoa e a coisa sobre o mesmo objeto. No Direito Romano as servidões pessoais eram o usufruto, o uso, a habitação e as operae servorum et animalium (trabalho de escravos e animais). Servidões prediais x passagem forçada As passagens forçadas pertencem ao direito de vizinhança, e referem-se exclusivamente aos prédios encravados, sem acesso à via pública, nascente ou porto, o que não ocorre com as servidões. Autores há que classificam a passagem forçada como uma espécie de desapropriação e outros como uma forma especial de servidão de passagem. Sujeitos da relação de servidão Conforme as características da perpetuidade e da aderência dos direitos reais, as servidões, uma vez instituídas, gravam (ônus reais) o prédio dominante em benefício do prédio serviente de forma perene, so podendo ser extintas mediante o cancelamento do registro.

Assim, há na servidão uma titularidade ativa indeterminada, que recai sobre o proprietário do prédio dominante (o dono da servidão), e uma titularidade passiva indeterminada, que recai sobre o proprietário do prédio serviente. Finalidade As servidões têm a finalidade de, limitando a faculdade de uso e de gozo do proprietário do prédio serviente, proporcionar um melhor aproveitamento do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo. Há, segundo Arnold Wald, uma espécie de justiça distributiva e correção de desigualdades nas servidões. Características - Indivisibilidade (art. 1.386). A servidão onera o prédio serviente, ainda que ele esteja em condomínio ou que veja a ser posteriormente parcelado. Neste caso, todos os imóveis decorrentes do parcelamento continuarão onerados com a servidão. Em decorrência da indivisibilidade, as servidões não se estendem, nem se ampliam, salvo hipóteses expressamente previstas na lei.

-          Perpetuidade. A lei regula, contudo, algumas hipóteses de extinção da servidão.

-          A servidão não se presume, devendo decorrer da lei ou da vontade das partes (art. 696, CC/16), sendo necessário seu registro no Cartório de Imóveis. Em alguns casos, o juiz determina a servidão.

-          Inalienabilidade. Não pode ser vendida, total ou parcialmente, muito menos ser gravada com outra servidão.

 Classificações A) Quanto à natureza dos prédios:

-          Urbanas (ex. não construir prédio além de determinada altura) ou rurais (ex. pastagem, trânsito).

B) Quanto ao modo do exercício:-          Contínuas (subsistem independente de ato humano direto, e.g. servidão de

energia elétrica) ou descontínuas (dependem de ação humana seqüencial, e.g. servidão de trânsito).

-          Positivas (ação, utilidade do prédio serviente) ou negativas (omissão, abstenção de ato determinado).

C) Quanto à exteriorização:-          Aparentes ou não aparentes. Nas servidões aparentes há sempre marcas

que indicam a existência da servidão, como obras e outras marcas visíveis.D) Quanto à origem:

-          Legais (coativas): Código de Águas, Código de Minas.-          Convencionais.

Obs: Súmula n° 415, STF: Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.  Constituição das Servidões As servidões podem ser constituídas por:

-          Ato intre vivos. Neste caso, por força do art. 108, CC/2002, a constituição se dará por escritura pública;

-          Testamento (mortis causa);-          Usucapião ordinário (prazo de 10 anos, no caso de posse com justo título e

boa-fé) ou extraordinário (prazo vintenário. Crítica da doutrina e PL n° 6.960/2002. Enunciado n° 251, III Jornada de Direito Civil, CJF). As hipóteses de usucapião aplicam-se somente às servidões aparentes.

-          Sentença judicial que determinar a divisão do condomínio;-          Destinação do proprietário.

 Exercício das Servidões Cabe ao dono da servidão, exceto disposição expressa no título constitutivo, realizar todas as obras necessárias ao uso e conservação da mesma.Ao proprietário do prédio serviente, assiste o direito de renúncia à propriedade ao dono da servidão. Ainda que o proprietário do prédio dominante não aceite a propriedade da servidão, ele continuará obrigado a custear as obras de uso e manutenção. O proprietário do prédio serviente não pode, obviamente, prejudicar a utilização da servidão por parte do proprietário do prédio dominante.Possibilidade de remoção da servidão. Inovação do CC/2002 com relação ao proprietário do prédio dominante.Restrição e ampliação da servidão ? parâmetros legais (art. 1.385, CC/2002): finalidade, servidão de trânsito e necessidades de cultura ou indústria (indenização ao proprietário do prédio serviente). Extinção das Servidões As servidões podem ser extintas:

-          Pela confusão;-          Por convenção;-          Pela renúncia (feita por escritura pública e registrada no Cartório de

Imóveis);-          Pelo não uso contínuo por 10 (dez) anos;-          Pelo decurso do prazo ou implemento da condição;-          Pela desapropriação;-          Uma vez cessada a utilidade ou a comodidade para o prédio dominante;-          Resgate, feito por escritura pública;-          Supressão das obras, nas servidões aparentes, por efeito de contrato ou

outro título.Obs: a extinção da servidão, exceto nas hipóteses de desapropriação, só produz eficácia erga omnes quando cancelada no Registro de Imóveis. 6.2. Usufruto, uso e habitação Usufruto Aspectos Gerais  

É direito real intransferível, personalíssimo, sobre coisa alheia, que atribui a uma pessoa a faculdade de usar e fruir (usufruir) da coisa de outrem, temporariamente, desde que não lhe altere a substância. Ao lado do uso e da habitação, o usufruto é considerado uma espécie de servidão pessoal, pois traduz a subordinação de um bem a uma determinada pessoa que não é seu titular.É ínsita ao usufruto a noção de obrigação de restituição do bem ? o usufrutuário, porém, não é fiel depositário. É necessário o registro, no respectivo cartório, do usufruto de bens imóveis.  Caracteres  

-          Direito real limitado: reúne apenas as faculdades de uso e gozo (fruição);-          Direito real sobre coisa alheia: o usufrutuário não possui as faculdades de

disposição e de reivindicação (nu-proprietário);-          Direito personalíssimo: recai sobre a pessoa do usufrutuário, que não pode

transmitir o direito a outrem, nem seus herdeiros podem suceder-lhe no usufruto (proibição do usufruto sucessivo). Por ser personalíssimo, o usufruto é, também, impenhorável e inalienável (muito embora seja possível a cessão, a título gratuito (comodato) ou oneroso (locação), do exercício do usufruto);

-          Temporariedade: o usufruto tem limitação temporal, não seguindo a regra da perpetuidade dos direitos reais.

 Sujeitos  

-          Usufrutuário: titular do direito real de usufruto. Reúne as faculdades de uso e gozo. Tem a posse direta, bem como a administração do bem objeto do usufruto. Art. 1.394.

-          Nu-proprietário: titular da propriedade do bem sobre o qual recai o usufruto sendo, por isso, possuidor indireto do mesmo. Reúne as faculdades de disposição e reivindicação.

 Objeto  

-          Imóveis e móveis infungíveis e inconsumíveis, podendo recair sobre um bem singular (usufruto particular) ou um patrimônio (usufruto universal). Art. 1.390, CC/2002.

-          Direitos: títulos de crédito (art. 1.395).-           

Obs: pelo princípio da gravitação jurídica, o usufruto de um bem abrange seus acessórios e acrescidos, tendo, ao final do usufruto, o usufrutuário a obrigação de restitui-los, ou o valor equivalente ao tempo da restituição (art. 1.392, §1°). Por este princípio sujeitar-se à autonomia privada, as partes podem convencionar em sentido diverso (art. 1.392, caput). Classificação  

1)    Quanto à origem: legal ou convencional.2)    Quanto ao objeto: próprio ou impróprio (quase usufruto: recai sobre bens

fungíveis ou consumíveis). 3)    Quanto à sua extensão: universal (recai sobre um patrimônio) ou particular

(recai sobre um bem particular); pleno (abrange a totalidade dos frutos e utilidades) ou restrito (excluem-se, por força da autonomia privada, alguns ou todos os frutos e utilidades).

4)    Quanto à sua duração: temporário ou vitalício. 

Obs: usufruto simultâneo e usufruto sucessivo: no usufruto simultâneo, duas ou mais pessoas exercem direito de usufruto sobre o mesmo bem, enquanto que no usufruto sucessivo um usufrutuário sucede ao outro. É importante lembrar que essa sucessão deve ser pactuada entre usufrutuário e nu-proprietário, inexistindo a possibilidade de sucessão hereditária no usufruto. Também não é possível o direito de acrescer no usufruto simultâneo, a não ser que ele seja inequivocamente previsto (art. 1.411, CC). Formas de Constituição  

1)    Por lei (usufruto legal);2)    Ato jurídico inter vivos, podendo ser gratuito ou oneroso. Pode se dar por

alienação ou retenção;3)    Ato jurídico causa mortis;4)    Usucapião.

 Obs: o ato de constituição, quando o usufruto recair sobre bens imóveis, está sujeito a registro no cartório imobiliário, sem o qual não adquire eficácia erga omnes. Direitos do Usufrutuário  

1)   Posse. A posse do usufrutuário é direta, justa e de boa-fé, enquanto durar o usufruto. Caso o usufrutuário não cumpra a sua obrigação de restituir findo o usufruto, a posse passará a ser injusta (precária) e de má-fé. Por ser possuidor, pode o usufrutuário exercer a defesa de sua posse, seja através da legítima defesa, ou pelo manejo dos interditos possessórios, inclusive contra o próprio usufrutuário. Caracteriza a posse o usufrutuário o exercício do uso e do gozo do bem. 

2)   Uso. A princípio, a faculdade de uso recai sobre todo o bem e seus acrescidos (usufruto pleno), incluindo as servidões, pertenças e animais. Se o usufruto for universal, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado, bem como à meação nas paredes, cercas, muros, valas e valados (art. 1.392, §2°). 

3)   Administração. 

4)   Fruição. A faculdade de fruição traduz-se na possibilidade de percepção dos frutos decorrentes do bem objeto do usufruto.

-          Frutos naturais pendentes  início: usufrutuário                                                                 final: nu-proprietário.

-          Crias de animais: usufrutuário;-          Frutos civis vencidos  data de início: nu-proprietário

                                                      data do final: usufrutuário Obs: assiste ao usufrutuário o direito de arrendar a coisa sem, contudo, alterar-lhe a destinação econômica. Deveres do usufrutuário (arts. 1.400 a 1.409) 1) Determinação. O usufrutuário deve inventariar a coisa para que, findo o usufruto, a restitua tal qual a recebeu do nu-proprietário. 2) Prestar caução (real ou fidejussória) pela administração. Caso o usufrutuário não preste a caução exigida pelo nu-proprietário, este poderá administrar o bem, mediante caução feita em favor do usufrutuário. Pela administração, o nu-proprietário faz jus à remuneração fixada pelo juiz. Esta caução não será exigida ao doador que se reservar no usufruto do bem doado (exceção da cautio usufructuaria). 3) Conservação da coisa. O usufrutuário, porém, não pode ser compelido a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do bem, mas apenas das deteriorações resultantes do uso abusivo do mesmo, averiguado através da culpa do usufrutuário. As despesas extraordinárias, bem como as que forem superiores a 2/3 do rendimento líquido anual, devem ser feitas pelo usufrutuário. Pagamento de juros de capital. 4) Restituição do bem. 5) Pagamento de prestações  tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa. 6) Defesa da coisa e comunicação ao nu-proprietário na hipótese de agressão ao bem. 7) Pagamento do seguro. Destruição do bem e restabelecimento do usufruto de coisa segurada. Extinção do Usufruto

-          Renúncia. No caso de bens imóveis, a renúncia deverá ser feita por escritura pública. 

-          Morte do usufrutuário. Por considerar o usufruto um direito personalíssimo, o direito brasileiro não admite usufruto sucessivo.

 -          Findo o prazo.

 -          Extinção da pessoa jurídica. O usufruto por pessoa jurídica tem duração

máxima de 30 anos. 

-          Cessação do motivo que originou o usufruto. 

-          Destruição da coisa (exceção: coisa segurada). 

-          Consolidação. 

-          Culpa do usufrutuário. 

-          Não uso. Uso 

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

  No direito romano, o usuário podia somente utilizar o bem, sem percepção de qualquer espécie de fruto. O direito moderno manteve praticamente a mesma estrutura do direito romano, porém há a possibilidade de percepção de frutos, mas somente para satisfazer as necessidades do usuário, bem como de sua família (cônjuge, filhos solteiros e pessoas do serviço doméstico), levando em consideração a condição social e o lugar onde vive. Tal qual o usufruto, o uso também é considerado um direito personalíssimo sendo, portanto, inalienável, impenhorável e intransferível (nem o seu exercício pode ser cedido). O uso deve ser registrado no registro imobiliário. Habitação  

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família. Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.

  É o direito real de habitar com a família em imóvel alheio. Também é direito personalíssimo e, por isso, inalienável, impenhorável e intransferível, sendo vedada, inclusive, a cessão, seja a título gratuito, seja a título oneroso. Habitação simultânea. Também são aplicadas à habitação as normas atinentes ao usufruto, no que couber.Art. 1.831, CC/2002: habitação do cônjuge sobrevivente.

Semana Aula: 14DIREITO CIVIL IV - DIREITO DAS COISAS

 6.3. Direito real do promitente comprador do imóvel

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

  A promessa irretratável de compra e venda (feita sem a cláusula de arrependimento), seja por instrumento público ou particular, devidamente registrada no cartório de imóveis, gera direito real de aquisição do imóvel. É um direito real limitado, sobre coisa alheia e só possui eficácia real após registrado:

antes do registro, tem-se somente direito obrigacional, resolvido com perdas e danos. Formas de execução do contrato:

a)    Pela entrega da escritura definitiva.b)    Pela sentença constitutiva de adjudicação compulsória. Súmulas n° 413,

STF e n° 239, STJ. Obs: aproveitar a oportunidade para fazer uma pequena revisão dos contratos-promessa no Código Civil. Unidade 7 - DIREITOS REAIS DE GARANTIA 7.1. Conceito e natureza jurídica Direitos reais de garantia são direitos reais sobre coisas alheias, acessórios, que asseguram o adimplemento de obrigação principal. Pontes de Miranda: o direito real de garantia tem dupla função: determina qual o bem destinado à solução da dívida, antes de outros bens; e pré-exclui, até que se solva a dívida, a solução, com ele, ou o valor dele, de outras dívidas. Com isso, parece-se com o privilégio legal que recai sobre determinado objeto, mas ao simples privilégio, que é pessoal, a despeito da eficácia erga omnes, falta o elemento da pré-exclusão, que a natureza real dos direitos reais de garantia produz. (Tratado de direito privado, vol. XX. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971). Há, portanto, duas relações distintas: uma, de natureza pessoal, que consiste na obrigação garantida; e outra, de natureza real, que se traduz na vinculação de determinado bem ao adimplemento da obrigação garantida. Por isso, alguns autores defendem que os direitos reais de garantia são mistos, justamente por coexistirem com uma relação pessoal, sem a qual não têm razão de ser. Nelson Rosenvald e Cristiano Farias apontam que o Código Civil prevê quatro direitos reais de garantia: propriedade fiduciária, penhor, hipoteca e anticrese. Contudo, a propriedade fiduciária tem regramento próprio, pelo que apenas penhor, hipoteca e anticrese são tratadas conjuntamente, e, por isso, apenas a eles são aplicáveis as regras gerais contidas nos arts. 1.419 a 1.430, CC. 7.2. Constituição. 7.3. Requisitos  Os direitos reais de garantia são constituídos através de contrato, que pode ser celebrado entre as partes que integram a obrigação principal, ou também por terceiro, que garante dívida alheia com bem próprio. Importante mencionar que em se tratando de garantia instituída sobre bem imóvel, será necessário o registro no CRI em que estiver matriculado o bem; no caso do penhor, o contrato deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. 

Para que tenha eficácia, o contrato que estabelece direito real de garantia deve conter (art. 1.424, CC):a) o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;b) o prazo fixado para pagamento;c) a taxa dos juros, se houver;d) o bem dado em garantia com as suas especificações. Além desses fatores, a lei exige como requisito subjetivo de eficácia, a capacidade para alienar. Com efeito, somente pode instituir direito real de garantia aquele que tem capacidade de dispor do bem (art. 1.420, CC). A lei prevê, ainda, duas situações especiais:- Bem em condomínio: cada condômino pode estabelecer direito real de garantia sobre sua fração ideal (art. 1.420, § 2º, CC);- Pós-eficacização: A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. Proibição da cláusula comissória: o art. 1.428, CC, impõe nulidade absoluta à cláusula que autoriza o credor hipotecário, pignoratício e anticrético a ficar com o bem quando houve inadimplemento do devedor. A cláusula comissória não se confunde com o direito de retenção do credor anticrético previsto no art. 1.423, CC. A vedação da cláusula comissória não exclui, porém, a possibilidade de ser realizada dação em pagamento. 7.4. Características a) Seqüela (art. 1.419, CC);b) Indivisibilidade (art. 1.421, CC);c) Possibilidade de excussão (art. 1.422, primeira parte, CC). Os bens dados em penhor e em hipoteca serão penhorados e alienados em hasta pública. A alienação somente pode ser judicial, sendo vedada a venda extrajudicial do bem (proteção ao patrimônio do devedor), a exceção das hipotecas realizadas no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação e das hipóteses em que no próprio contrato de penhor a venda amigável é permitida. O interesse de agir para a excussão ocorre com o vencimento do contrato, lembrando que o art. 1.425, CC, traz situações de vencimento antecipado da obrigação;d) Prelação (art. 1.422, segunda parte, CC). Importante referir que a preferência dos direitos reais de garantia não se sobrepõe a determinados privilégios legais sempre que a lei assim determinar (art. 1.422, p. único, CC). É o caso, por exemplo, da preferência dos créditos fiscais na falência. 

 Semana Aula: 15

DIREITO CIVIL IV - DIREITOS REAIS DE GARANTIA

PENHOR 1. Conceito É o direito real através do qual a posse de bem móvel do devedor (ou de terceiro) é entregue ao credor em garantia do adimplemento de obrigação principal. Do conceito, é possível extrair os seguintes elementos: - objeto: bem móvel. A lei admite, excepcionalmente, penhor especial de bens imóveis por acessão nas hipóteses de penhor agrícola e penhor de máquinas;  - sujeitos:   - credor pignoratício: credor da obrigação principal e possuidor,

mediato ou imediato, do bem dado em garantia. 

- devedor pignoratício: devedor da obrigação principal e proprietário do bem dado em garantia. Eventualmente, em determinadas espécies de penhor especial, o devedor pode ser também possuidor direto do bem dado (penhor rural, industrial, mercantil e de veículos)

 Admite-se que terceiro seja titular do bem dado em garantia. 2. Constituição O Código Civil exige dois requisitos para a constituição do penhor: a) material: tradição da posse (art. 1.431, CC). Não há penhor sem que o credor pignoratício seja possuidor do bem dado em garantia. Especial atenção merece o parágrafo único do art. 1.431, CC, que aparentemente afasta do credor a qualidade de possuidor quando se tratar de uma das modalidades especiais de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Apesar da pouca técnica na redação, a lei traz espécie de tradição ficta da posse (especificamente constituto possessório), guardando o credor pignoratício a posse indireta enquanto o devedor fica com a posse indireta. b) formal: o contrato que estabelece a garantia deve ser devidamente registrado no cartório competente (art. 1.432, CC) 3. Direitos e deveres do credor pignoratício São direitos do credor pignoratício a) a posse da coisa empenhada Alguns pontos devem ser suscitados quanto à posse do credor pignoratício.

 Em primeiro lugar, a finalidade da lei é a de assegurar que o devedor não perderá ou deteriorará o bem para manter a integridade da garantia. Isso significa que nada impede que seja estabelecido que um terceiro ficará na posse do bem durante a vigência do contrato principal. A posse do credor pignoratício não é, portanto, um direito personalíssimo. Ademais, a posse limita-se à mera apreensão da coisa, sem possibilidade de exercício das faculdades de uso e de gozo. Isso porque o penhor não é direito de fruição, mas mero direito de garantia. Assim, o credor pignoratício será uma espécie de depositário, sendo-lhe vedado utilizar o bem. b) a retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua Obviamente esse direito não assiste ao credor pignoratício que tem apenas a posse indireta do bem. c) o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada Aqui o vício compreende tanto o vício redibitório quanto a evicção. Importante lembrar que pode haver, na hipótese, vencimento antecipado da obrigação. d) a promoção da execução judicial, ou da venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração Excussão da obrigação.  e) a apropriação dos frutos da coisa empenhada que se encontrar em seu poder Essa regra deve ser interpretada com cautela, para que não entre em aparente conflito com o art. 1.435, IV, CC. Considerando o limite imposto pela vedação do enriquecimento sem causa, somente é autorizado ao credor ficar com os frutos se houver abatimento proporcional do montante da dívida. Assim, no silêncio das partes, entende-se que o credor está autorizado a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada se o valor dos frutos apreendidos for descontado do total devido. f) a promoção da venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. g) manter a indivisibilidade da garantia, salvo determinação judicial (art. 1.434, CC). São obrigações do credor pignoratício: 

a) a custódia da coisa, como depositário, e o ressarcimento ao dono pela perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; b) defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; c) a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; d) a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; e) a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso de haver venda judicial ou amigável do bem.   4. Extinção Hipóteses de extinção: a) extinção da obrigação principal (princípio da gravitação jurídica) b) perecimento da coisa Nesse caso, o credor pignoratício pode exigir que seja oferecida nova garantia, sob pena de vencimento antecipado da obrigação. Trata-se de hipótese em que o acessório (extinção do penhor) influenciará no principal (vencimento antecipado). c) renúncia do credor Como o penhor não recai sobre bens imóveis, sua renúncia não precisa ser expressa. Bem a propósito, a lei fixa presunção relativa de renúncia sempre que o credor pignoratício consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, restituir a sua posse ao devedor, ou anuir à sua substituição por outra garantia. Quanto a essa última hipótese, Nelson Rosenvald e Cristiano Farias observam que trata-se propriamente de sub-rogação real, pois há substituição de uma garantia pela outra. Importante pontuar que a renúncia ao penhor não induz a remissão da obrigação principal. Ademais, a renúncia também não implica vencimento antecipado da obrigação. d) confusão na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa 

O art. 1.436 § 2º, CC, ressalta que a confusão parcial não rompe com a indivisibilidade da garantia. d) dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada Obs: deverá ser averbado o cancelamento do registro para que a extinção do penhor tenha eficácia.  5. Modalidades especiais de penhora) penhor rural;b) penhor agrícola;c) penhor pecuário;d) penhor industrial e mercantil;e) penhor de direitos e títulos de crédito;f) penhor de veículos;g) penhor legal. HIPOTECA 1. Conceito Direito real através do qual o devedor, sem transferir a posse, vincula bem imóvel ao adimplemento de obrigação principal (que pode, por expressa autorização legal contida no art. 1.487, CC, ser também dívida futura ou condicionada). Assim como o penhor, também tem natureza mista por envolver relação pessoal e real.  Elementos que integram o conceito: - objeto: como regra, bem imóvel. O art. 1.473, CC fornece rol exaustivo de bens que podem ser objeto de hipoteca: imóveis e seus acessórios; domínio direto; domínio útil; estradas de ferro; recursos naturais elencados no art. 1.230, CC, independente do solo; navios; aeronaves; direito de uso especial para fins de moradia; direito real de uso; propriedade fiduciária.  - sujeitos:   Credor hipotecário: credor da obrigação principal. Aquele que pode

excutir o bem caso haja inadimplemento. Não é possuidor. 

Devedor hipotecário: proprietário e possuidor do bem dado em garantia. É devedor da obrigação principal.

  2. Características 

Além das características gerais dos direitos reais de garantia, a hipoteca ainda apresenta as seguintes características: a) extensibilidade: art. 1.474, CC.b) transmissibilidade;c) publicidade: a hipoteca deve ser levada a registro, consoante arts. 1.492 a 1.498, CC.  3. Alienação do bem hipotecado A hipoteca não impede o exercício das faculdades inerentes à propriedade, podendo o devedor hipotecário alienar a terceiro o bem dado em garantia. Aliás, o art. 1.475, CC, estabelece a nulidade absoluta da cláusula que proíbe a alienação do bem. Todavia, tal alienação acarretará conseqüências, sobretudo no aspecto obrigacional da relação hipotecária. Para o credor hipotecário, é possível estabelecer em contrato o vencimento antecipado da obrigação diante da alienação da garantia (art. 1.475, p. único). A inexistência dessa cláusula, contudo, não aniquilará o direito do credor hipotecário, que, por ser titular de direito real, poderá opor a hipoteca ao terceiro adquirente do imóvel. O terceiro que adquire o imóvel hipotecado pode ou não assumir a dívida do devedor originário. a) hipótese de não assunção: nesse caso, o terceiro adquirente tem a faculdade de abandonar o imóvel ao credor hipotecário (ou aos credores hipotecários, se houver mais de uma hipoteca gravando o imóvel). A lei prevê dois momentos para o abandono: - a critério do terceiro, devendo notificar o(s) credor(es) hipotecário(s), situação em que poderá ser deferida a posse ou haver depósito judicial;- 24 horas após a citação do terceiro adquirente sobre o processo de execução. b) hipótese de assunção: art. 1.481, CC. Em todos os casos, o terceiro adquirente terá direito de ressarcimento perante o devedor (art. 1.481, § 4º, CC).  4. Pluralidade de hipotecas É lícito ao proprietário instituir mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem (hipoteca de primeiro grau e hipoteca de segundo grau). Pela característica da preferência, a primeira hipoteca prefere a segunda, donde se extraem as seguintes conclusões: 

a) o segundo credor hipotecário somente poderá executar a hipoteca após vencida a primeira, salvo na hipótese de ser o devedor insolvente (art. 1.477, CC); b) o segundo credor hipotecário, diante do inadimplemento do devedor pode, na qualidade de terceiro interessado, extinguir a primeira hipoteca, hipótese em que consignará o valor da obrigação principal e acessórios (incluindo despesas processuais, se for o caso) em favor do primeiro credor hipotecário e se sub-rogará em seus direitos perante o devedor que, notificado, não pagar (art. 1.478, CC)   5. Excussão, Remição e Adjudicação O contrato garantido por hipoteca constitui título executivo extrajudicial, conforme art. 585, III, CPC. Isso significa que vencida e não paga a obrigação, pode o credor ajuizar ação de execução de título extrajudicial contra devedor solvente, conforme procedimento descrito nos arts. 646 e seguintes do CPC. Importante mencionar que o art. 3º, V, exclui a impenhorabilidade do bem de família quando se tratar de execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. É comum nos contratos de prestação continuada garantidos por hipoteca a aposição de cláusula de vencimento antecipado sempre que o devedor deixar de adimplir quaisquer das parcelas da obrigação, o que denota a possibilidade de execução da hipoteca antes do prazo inicialmente fixado no contrato. É possível, também, que o vencimento da hipoteca seja prorrogado por até 30 anos contados da data do contrato, mediante averbação no registro da hipoteca (art. 1.485, CC). A execução da garantia hipotecária é denominada excussão da hipoteca. O devedor será citado para pagar e o bem hipotecado será imediatamente penhorado. Caso não seja efetuado o pagamento, o bem será avaliado e levado à hasta pública. Eventual penhora de bem hipotecado acarretará vencimento antecipado da obrigação, e o praceamento do bem somente ocorrerá com a citação do credor hipotecário, que poderá exercer sua preferência. Remição ou purga da hipoteca consiste na faculdade reconhecida a certas pessoas, de liberar o bem gravado, mediante o pagamento da importância devida e acessórios (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Vol. IV. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 336), assegurando, por um lado, os interesses do credor, e por outro a livre circulação do bem. Somente pode remir a hipoteca: - o credor hipotecário de segundo grau;- o adquirente de imóvel hipotecado;- o devedor executado, bem como seu cônjuge, ascendente e descendente.

 As hipóteses de remição pelo credor da segunda hipoteca e pelo terceiro adquirente já foram estudadas. Quanto à remição feita pelo devedor executado, o art. 1.482, CC, permite que esta seja feita a qualquer momento, desde a citação até a assinatura do auto de arrematação ou publicação da sentença de adjudicação, mediante pagamento do valor de avaliação ou do maior lance oferecido, conforme o caso. Excepcionalmente, a remição será deferida à massa falida ou ao concurso de credores, quando se tratar, respectivamente, de devedor falido ou insolvente. A adjudicação é possível na hipótese do art. 1.482, p. único, sempre que o credor aceitar ficar com o bem, ainda que avaliado em valor inferior ao débito, mediante fornecimento de quitação integral da dívida. 6. Hipoteca de loteamentos e em incorporações imobiliárias 

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.§ 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.§ 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.§ 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.

 Súmula 308, STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.  7. Modalidades especiais de hipotecaa) hipoteca legalb) hipoteca judiciáriac) hipoteca de vias férreas 8. Extinção da hipoteca A hipoteca é extinta: a) pela extinção da obrigação principal;b) pelo perecimento da coisa;c) pela resolução da propriedade;d) pela renúncia do credor;

e) pela remição;f) pela arrematação ou adjudicação;g) com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova;h) pela prescrição. Obs: Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução (art. 1.501). Obs2: usucapio libertatis e extinção da hipoteca.  ANTICRESE Dos direitos reais de garantia, o menos comum é a anticrese, que consiste no direito através do qual o devedor entrega ao credor imóvel para que a percepção dos frutos dele provenientes compense o valor do débito. É, portanto, direito real que recai sobre bens imóveis, e está diretamente relacionado ao jus fruendi e ao exercício da posse direta pelo credor anticrético. Aliás, a posse direta, com exercício das faculdades de uso e gozo do bem dado em anticrese é elemento diferenciador marcante da anticrese com relação aos demais direitos reais de garantia. Sujeitos: credor anticrético e devedor anticrético. Disciplina legal: arts. 1.506 a 1.510, CC.