Direito Civil III

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1.1 Conceito e gênese

1.2 Condições de validade dos contratos

1.3 Princípios fundamentais do direito contratual

Procedimentos de ensino

1.1. Conceito e gênese

 Conceito

- Orlando Gomes: negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à

observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que a regulam. (Contratos.

17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 10)

- Roberto Senise Lisboa: trata-se do ajuste de vontades por meio do qual são constituídos,

modificados ou extintos os direitos que uma das pessoas tem, muitas vezes, em benefício

de outra. (Manual de Direito civil. Vol. 3. 3.ed. São Paulo: RT, 2005. p. 41)

- Código Civil Italiano, art. 1.321. il contrato è l’acoordo di due ou più parti per costituire,

regolare ou estinguere tra loro um rapporto giuridico patrimoniale. (o contrato é um acordo

de duas partes ou mais, para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica

patrimonial).

* O Código Civil Brasileiro não estabelece uma definição de contrato.

 

Estrutura do contrato

- Partes (bipolaridade da relação contratual: alteridade e composição de interesses).

Obs: art. 117, CC/2002: autocontrato.

 

- Objeto    - imediato (operação)

                 - mediato (bens jurídicos – materiais ou imateriais)

Teorias sobre a natureza jurídica do contrato

Objetivas:

- teoria normativa (Hans Kelsen): acordo de vontades que possui a função criadora do

direito.

- teoria preceptiva (Oscar von Bülow): as cláusulas contratuais têm natureza de preceito

jurídico.

 

Subjetivas:

- voluntarista (Savigny): a vontade é o fundamento dos contratos.

- declarativa (Sailleles): a vontade declarada por ambas as partes é o fundamento dos

contratos.

A teoria que prevalece na doutrina é a teoria declarativa.

 

Evolução histórica

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No Direito Romano o contrato era instituto solene. Distinguia-se a convenção (conventio) do

pacto (pacta) e do contrato (contracto). O compromisso abrangia a mancipatio, a nexum e

astipulatio. A obrigação de dar, fazer ou não fazer estabelecida na forma do compromisso

assumia a denominação de contracto ou pacta vestia. A punição para o inadimplemento

contratual acarretava responsabilidade patrimonial e corporal (a responsabilidade corporal

foi abolida com a Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C.).

 

Jusnaturalismo e Direito Canônico: princípio da fé jurada. Transformação da concepção de

contrato – liberdade das formas. Prestígio ao consensualismo.

 

1804: Código Napoleão (Código Civil Francês). Liberalismo, igualdade formal e

patrimonialismo. Contratos paritários. O código civil francês inspirou toda uma geração de

códigos denominados oitocentistas.

 

Revolução Industrial: início da fase da despersonalização da obrigação. Contratos de adesão.

Hipossuficiência x igualdade formal.

 

Dirigismo contratual (liberdade positiva e liberdade negativa). Publicização das relações de

direito privado. A constitucionalização do direito civil e sua implicação nas relações

contratuais. Cláusulas contratuais gerais. Justiça distributiva. O princípio da socialidade.

 

1.2. Condições de validade dos contratos

Os contratos, enquanto negócios jurídicos que são, desdobram-se em três planos distintos,

conforme estudado em Direito Civil I: existência, validade e eficácia. (Sugere-se que aqui o

professor faça uma breve revisão sobre os pressupostos de existência, requisitos de

validade e fatores eficaciais).

 

Quanto à validade, os contratos seguem os mesmos requisitos do art. 104, CC:

- agente livre e capaz;

Consentimento, no sentido que passamos a analisar, significa a declaração de vontade de

cada parte no contrato. O consentimento pressupõe declaração de vontade isenta de vícios

(erro, dolo, coação) e esclarecida. Fala-se, então, em consentimento esclarecido, isto é, o

declarante deve receber todas as informações relevantes a respeito do objeto e do conteúdo

do contrato a ser celebrado, para que possa manifestar sua vontade com consciência.

 

O consentimento representa o acordo de duas ou mais vontades a respeito de uma relação

jurídica sobre determinado objeto. O consentimento, para ser válido, deve recair sobre a

existência e a natureza do contrato, o objeto e as cláusulas que o compõem.

- objeto lícito, possível e determinável;

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O conteúdo do contrato por vezes é denominado de objeto do contrato. Seria a

regulamentação dos próprios interesses pelos contratantes. É o conteúdo que possui caráter

normativo hábil para criar, modificar ou extinguir relações jurídicas.

 

- forma adequada.

Em regra, a forma no direito contratual é livre (princípio do consensualismo). O estudo das

espécies contratuais revelará a forma que cada contrato deve/pode assumir.

 

A forma representa a exteriorização do acordo de vontades. É o modo pelo qual o conteúdo

do contrato é exteriorizado. A forma cumpre três funções: torna certa e isenta de dúvidas a

manifestação de vontade; demonstra a existência de uma declaração de vontade apta a

produzir efeitos jurídicos; e, por último, protege a boa-fé de terceiros.

 

Importante pontuar que a validade do contrato é determinada no momento de sua

celebração, o que se faz relevante em contratos de trato sucessivo que foram aperfeiçoados

durante a vigência do Código de 1916 e ainda produzem efeitos sob a égide do Código de

2002. Nesse caso, a validade será apurada conforme as regras do CC/16, mas os efeitos que

ainda produzem deverão ser adequados ao CC/02, consoante esclarece o art. 2035,

caput, CC:

 

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos

antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis

anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a

vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver

sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

 

1.3 Princípios fundamentais do direito contratual

 

a) Liberdade de contratar. Autonomia da vontade. Pacta sunt servanda.

 

Autonomia da vontade x autonomia privada.

 

Em um primeiro momento, a liberdade de contratar está relacionada com a

escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado, sendo

uma liberdade plena, em regra (...). Em outro plano, a autonomia da pessoa

pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que

residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Trata-se,

portanto, da liberdade contratual. (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral

dos contratos e contratos em espécie. São Paulo: Método, 2006. p. 70).

 

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Divergência doutrinária:  - autonomia privada (liberdade contratual) ≠ autonomia da

vontade (liberdade contratual).

                                            - Autonomia privada = autonomia da vontade

                                            - Autonomia da vontade superada pela autonomia privada

  

A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo

exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-

lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da

vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não

se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão

autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a

autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo,

concreto e real. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5.ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003. p. 348).

 

Pacta sunt servanda: princípio da força obrigatória dos contratos. No modelo induvidualista-

liberal típico dos códigos oitocentistas, esse princípio era tomado como absoluto. No

entanto, na concepção atual do direito civil, à luz dos preceitos constitucionais vigentes e

dos próprios princípios consagrados pelo CC/2002, tal princípio foi relativizado com vistas à

melhor proteção da dignidade humana.

 

b) Liberdade de forma

 

No direito civil brasileiro vigora o princípio da liberdade das formas (princípio do

consensualismo), através do qual é possível que o contrato seja celebrado pela simples

manifestação da vontade. Os efeitos jurídicos do contrato serão gerados

independentemente da forma pela qual a vontade se manifestou, a menos que a lei tenha

estipulado forma específica (contratos formais). Logo, os contratos sem forma determinada

pela lei são regra na legislação civil pátria.

 

c) Função econômica e social do contrato.

 

Referências legislativas: art. 421 e 2035, CC/2002.

 

Art. 421. A liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos

limites da função social do contrato.

Orlando Gomes: A função econômico-social do contrato foi reconhecida, ultimamente, como

a razão determinante de sua proteção jurídica. Sustenta-se que o Direito intervém,

tutelando determinado contrato, devido à sua função econômico-social. Em conseqüência,

os contratos que regulam interesses sem utilidade social, fúteis ou improdutivos não

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merecem proteção jurídica. Merecem-na apenas os que têm função econômico-social

reconhecidamente útil. (Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 20)

 

Gustavo Tepedino: Tal como observado em relação à propriedade, em que a estrutura

interna do direito é remodelada de acordo com sua função social, concretamente definida, e

que se constitui em pressuposto de validade do exercício do próprio domínio, também o

contrato, uma vez funcionalizado, se transforma em um instrumento de realização do

projeto constitucional. (...). Disto decorre que a norma do art. 421 não pode ser

compreendida apenas como uma restrição ocasional à liberdade contratual – como se o

direito subjetivo de contratar fosse, em si mesmo, essencialmente absoluto, embora sujeito

a restrições externas – mas, antes, o próprio conceito de contrato deve ser reformulado à

luz da função social que lhe é cometida. (Código civil interpretado: à luz da constituição

federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 10)

 

De uma forma ampla, a inserção do princípio da função social do contrato no Código de

2002 está relacionada à revolução copernicana do direito privado. Por outro lado, tal

princípio é exigência de uma das diretrizes estruturantes do CC/2002, qual seja, o princípio

da socialidade. Traduz a ruptura com o regime individualista da codificação civil anterior e a

consagração de um regime com um comprometimento social, inspirado em preceitos

constitucionais como a justiça social, a solidariedade social, os valores sociais do trabalho e

da livre iniciativa e a redução das desigualdades sociais como preceitos de ordem

constitucional.

 

O princípio da função social do contrato está contido em uma cláusula geral que se revela

vinculante, sobretudo do ponto de vista axiológico, pois permite sejam permeados valores

constitucionais a orientar a autonomia contratual. Impõe deveres referentes a interesses

extracontratuais socialmente relevantes.

 

Enunciado n° 21, I Jornada de Direito Civil: A função social do contrato, prevista no CC 421,

constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do

contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.

 

Enunciado n° 22, I Jornada de Direito Civil: A função social do contrato, prevista no CC 421,

constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando

trocas úteis e justas.

 Enunciado n° 23, I Jornada de Direito Civil: A função social do contrato, prevista no CC 421,

não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse

princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à

dignidade da pessoa humana.

 

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Críticas à letra do art. 421. Sugestão de alteração: a liberdade contratual será

exercida noslimites da função social do contrato.

 

O Código Civil, art. 2.035, p. único, atribui à função social caráter de norma cogente:

 

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos

antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis

anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a

vigência deste código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver

sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar

preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este código

para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

 

O parágrafo único do art. 2.035, CC/2002 consagra o chamado princípio da retroatividade

motivada ou justificada, elevando a função social do contrato ao patamar de norma de

ordem pública e, por isso, é aplicável não apenas aos contratos celebrados a partir da

vigência do código de 2002, mas também aos contratos celebrados ainda sob a égide do

CC/1916 cuja execução se projetou para depois do CC/2002. O princípio da retoratividade

motivada é um princípio anexo ao princípio da função social do contrato.

 

d) principio da probidade e boa-fé contratual.

 

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

 

O princípio da boa-fé objetiva também está contido em uma cláusula geral e, como tal, se

revela vinculante, sobretudo do ponto de vista axiológico, pois permite sejam permeados

valores constitucionais a orientar a autonomia contratual. Impõe deveres referentes a

interesses extracontratuais socialmente relevantes.

 

Enunciado n° 27, I Jornada de Direito Civil: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé

objetiva, deve-se levar em conta o sistema do CC e as conexões sistemáticas com outros

estatutos normativos e fatores metajurídicos.

Boa-fé subjetiva x boa-fé objetiva. Princípios da eticidade e da socialidade. Tutela da

confiança.

 

A boa-fé objetiva pode ser compreendida como a exigência de conduta leal, proba, dos

contratantes, tomada a partir de um enfoque social. Há ínsita relação da boa-fé objetiva

com os deveres de conduta (deveres anexos, deveres secundários, deveres laterais), eis que

a boa-fé objetiva:

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Obriga as partes a terem comportamento compatível com os fins

econômicos e sociais pretendidos objetivamente pela operação negocial.

No âmbito contratual, portanto, o princípio da boa-fé impõe um padrão de

conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação,

com consideração aos interesses comuns, em vista de se alcançar o efeito

prático que justifica a própria existência do contrato. (Código civil

interpretado: à luz da constituição federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

p. 16)

 

Judith Martins-Costa (A boa-fé no Direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999) exemplifica os deveres anexos:

- dever de cuidado e respeito em relação ao outro contratante;

- dever de segurança;

- dever de prestação de contas;

- dever de omissão de segredo;

- dever de esclarecimento de informação;

- dever de agir dentro da confiança;

- dever de lealdade e probidade;

- dever de colaboração (cooperação);

- dever de ser razoável e agir com bom senso e eqüidade.

 

Violação positiva do contrato: violação dos deveres de conduta. A violação positiva do

contrato, embora não prevista expressamente na legislação civil brasileira, decorre da boa-

fé objetiva como fonte de deveres de conduta (análise da obrigação como uma relação

jurídica complexa), e vem sendo aceita pela doutrina pátria, conforme entendimento

consolidado na I Jornada de Direito Civil:

 

Enunciado n° 24, I Jornada de Direito Civil: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no

CC 422, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,

independentemente de culpa.

 

Menezes Cordeiro atenta para o fato de a violação positiva de contrato atualmente também

estar relacionada ao cumprimento imperfeito do contrato.

 

Extensão do princípio: envolve toda a conclusão do contrato, incluindo, assim, as fases pré-

contratual (culpa in contrahendo) e pós-contratual (culpa post factum finitum).

 

Enunciado n° 25, I Jornada de Direito Civil: O CC 422 não inviabiliza a aplicação, pelo

julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual.

 

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Enunciado n° 26, I Jornada de Direito Civil: A cláusula geral contida no CC 422 impõe ao juiz

interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva,

entendida como a exigência de comportamento legal dos contratantes.

 

Funções da boa-fé objetiva: a doutrina aponta que a boa-fé objetiva apresenta função

tríplice, a saber:

 

- Função interpretativa (boa-fé enquanto cânone interpretativo-integrativo): as relações

jurídicas decorrentes do contrato devem ser interpretadas à luz da boa-fé. Tal mandamento

se direciona tanto às partes envolvidas no contrato quanto ao magistrado. A função

interpretativa está contida no art. 113, CC.

 

- Função criadora de deveres jurídicos (boa-fé enquanto norma criadora de deveres

jurídicos): a boa-fé objetiva é fonte dos deveres de conduta (deveres anexos, deveres

secundários, deveres laterais). Nesse sentido, v. Clóvis Couto e Silva (A Obrigação como

Processo)

 

- Função de controle (boa-fé enquanto norma de limitação ao exercício de direitos

subjetivos): a boa-fé objetiva, combinada com a disciplina jurídica do abuso de direito (art.

187, CC/2002) para considerar ilícitos os atos atentatórios à boa-fé objetiva e, por isso,

proibir sua execução (Menezes Cordeiro: exercício inadmissível de direitos subjetivos). Ex:

teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium, tu quoque,

supressio, surrectio  e duty to mitigate the loss).

 

Obs: Há autores (e.g. Cláudia Lima Marques) que visualizam a equivalência material dos

contratos como outra função autônoma da boa-fé objetiva.

 

e) outros princípios importantes: dignidade da pessoa humana; relatividade dos efeitos

contratuais; equilíbrio contratual; atipicidade (art. 425, CC/2002).

Interpretação e Formação dos Contratos 

1.4. Interpretação dos contratos

A operação interpretativa pressupõe controvérsia instaurada e não resolvida entre os

contratantes a respeito do conteúdo do contrato, no momento de sua execução.

 

A controvérsia sobre o sentido exato e a respectiva extensão e intensidade dos efeitos do

conteúdo do contrato decorre da utilização de palavras ou frases confusas, obscuras ou

dotadas de significado ambíguo.

 

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Instaurada a controvérsia, paralisam-se os efeitos do contrato e, consequentemente, a sua

execução, cabendo ao Poder Judiciário dirimir a controvérsia, declarando com força

vinculativa para as partes o sentido da palavra, frase ou cláusula controversa.

 

Espécies.

A interpretação contratual é dita declaratória quando tem como único escopo a descoberta

da intenção comum dos contratantes no momento da celebração do contrato. É chamada de

integrativa ou construtiva quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante o

suprimento das lacunas e pontos omissos deixados pelas partes.

 

A integração contratual preenche, pois, eventuais lacunas encontradas nos contratos,

complementando-os por meio de normas supletivas, especialmente as que dizem respeito à

sua função social, ao princípio da boa-fé, aos usos e costumes do local, bem como buscando

encontrar a verdadeira intenção das partes, às vezes revelada nas entrelinhas.

 

Seria, portanto, um modo de aplicação do direito pelo qual o órgão jurisdicional, mediante o

recurso à lei, à analogia, aos costumes, aos princípios gerais do direito ou à equidade, cria

norma supletiva, que completará, então, o contrato, que é uma norma jurídica individual.

 

Princípios básicos

Nos contratos e demais negócios escritos, a análise do texto (interpretação objetiva)

conduz, em regra, à descoberta da intenção dos pactuantes. Parte-se, portanto, da

declaração escrita para se chegar à vontade dos contratantes (interpretação subjetiva), alvo

principal da operação.

 

Quando determinada cláusula mostra-se obscura e passível de dúvida, alegando um dos

contratantes que não representa com fidelidade a vontade manifestada na celebração da

avença, e tal alegação resta demonstrada, deve prevalecer a declaração em detrimento da

literalidade do texto, pois, nos termos do art. 112 do CC/2002, nas declarações de vontade

se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

 

Dois princípios hão de ser observados sempre na interpretação dos contratos: o da boa-fé

(art. 113, já estudado na semana anterior) e o da conservação do contrato. 

 

Segundo o princípio da conservação ou aproveitamento do contrato, entende-se que se uma

cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa

produzir algum efeito, pois não se deve supor que os contratantes tenham celebrado um

contrato carecedor de qualquer utilidade.

 

Esse princípio informa a denominada conversão substancial do negócio jurídico. Assim,

p.ex., se as partes celebraram um pretenso contrato de compra e venda de imóvel sem

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atenção às formalidades exigidas por lei, pode-se considerar o negócio como uma promessa

de compra e venda, que não exige forma solene, para se aproveitar a vontade das partes.

 

Ainda segundo o Código Civil, art. 114, os negócios jurídicos benéficos e a renúncia

interpretam-se estritamente. São aqueles negócios que envolvem uma liberalidade, como

na doação. Devem ter interpretação estrita, pois representam renúncia de direitos.

 

Regras esparsas no código civil. Súmulas.

 

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias,

dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se

declaram ou reconhecem direitos.

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,

prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

 

STF, Súmula 454. Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso

extraordinário.

STJ, Súmula 181. É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto a exata

interpretação de clausula contratual.

 

Critérios práticos para interpretação dos contratos

(Maria Helena Diniz – Tratado teórico e prático dos contratos)

 

* a melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo como vinham

executando o contrato, de comum acordo;

* deve-se interpretar o contrato, na dúvida, da maneira menos onerosa para o devedor;

* as cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com

as demais;

* qualquer obscuridade é imputada a quem redigiu a estipulação, pois, podendo ser claro,

não o foi;

* na cláusula suscetível de dois significados, interpretar-se-á em atenção ao que pode ser

exeqüível (princípio da conservação do contrato);

* em relação aos termos do contrato, considerar-se-á que, por mais genéricos que sejam, só

abrangem os bens sobre os quais os interessados contratarem e não os de que não

cogitaram;

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* nas cláusulas duvidosas, prevalecerá o entendimento de que se deve favorecer quem se

obriga;

* nos contratos gratuitos, a interpretação deve proceder-se no sentido de fazê-lo o menos

pesado possível para o devedor; nos onerosos, deve-se buscar interpretar de modo a

alcançar um equilíbrio eqüitativo entre os interesses das partes;

* na dúvida entre a gratuidade e a onerosidade do contrato, presumir-se-á esta e não

aquela;

* nas convenções que tiverem por objeto uma universalidade de coisas, compreendem-se

nela todos os bens particulares que a compõem, mesmo aqueles de que os contraentes não

tiverem conhecimento;

* no contrato de locação que apresentar dúvidas, resolver-se-á contra o locador;

* no contrato seguido de outro, que o modifica parcialmente, a interpretação deverá

considerar ambos como um todo orgânico.

 

Unidade 2 - A FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

 

2.1 A formação dos contratos

Fases da formação do contrato:

 

1. negociações preliminares (puntuação): nesta fase ocorrem as tratativas para a celebração

do contrato. Não há vínculo jurídico entre os negociantes, portanto, a não conclusão do

contrato não gera responsabilidade civil contratual. Na fase de puntuação pode ser

elaborada minuta contratual.

 

A fase negociatória, por definição, destina-se apenas a conversações tendentes

à eventualconclusão de um contrato e à definição de seu conteúdo, conversações

que recebem nas línguas italiana, francesa e alemã os nomes

de trattative, pouparlers e Verhandugen, respectivamente.(TELLES, Inocêncio

Galvão. Manual dos contratos em geral. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora,

2002. p. 203)

 

Obs: a responsabilidade civil pré-contratual, fundada na culpa in contrahendo (ilegítima

frustração de um contrato esperado), é excepcional, cabendo diante da hipótese de violação

da boa-fé objetiva. A doutrina diverge se é hipótese de responsabilidade aquiliana ou de

uma outra espécie de responsabilidade civil, situada em um meio termo entre a

responsabilidade contratual e a extracontratual..

 

Na verdade, há uma responsabilidade pré-contratual, que dá certa relevância

jurídica aos acordos preparatórios, fundada no princípio de que os interessados

na celebração de um contrato deverão comportar-se de boa-fé e nos arts. 186 e

927 do Código Civil que dispõe que todo aquele que, por ação ou omissão,

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culposa ou dolosa, causar prejuízo ao outrem fica obrigado a reparar o dano.

(DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 3. São Paulo:

Saraiva. 2002. p. 46)

 

Em alguns sistemas de Direito positivo, a responsabilidade civil extracontratual está

expressa na codificação, a exemplo do Código Civil Português, que em seu art. 227, n° 1,

assim dispõe: quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos

preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de

responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.

 

2. Policitação (proposta ou oblação): fase em que é feita a oferta por parte do proponente

para que o solicitado emita seu consentimento. A proposta é uma declaração unilateral

de vontade receptícia, estando sujeita à aceitação da outra parte para que produza seus

efeitos.

 

Vontade contratual: vontade formada a partir da convergência dos interesses das partes

negociante, após o consentimento do oblato sobre a proposta do proponente.

Sujeitos da proposta:  -   proponente, policitante ou solicitante: aquele que faz a oferta.

- solicitado, policitado ou oblato: aquele para quem a proposta é

direcionada.

  

Requisitos da proposta:   - séria

                                       - completa

                                       - clara

                                       - dirigida à pessoa a quem se destina

 

A proposta pode ser feita:

A) Quanto à presença dos contratantes - entre presentes (inter praesentes)

                                                         - entre ausentes (inter absentes)

 

O critério utilizado pela lei é o da presença jurídica e não o da presença física, como se

extrai do art. 428, I, CC, que considera presente a pessoa que utiliza telefone ou meio de

comunicação semelhante para contratar. Assim é que presentes são aqueles em que a

aceitação pode ser feita imediatamente à proposta. Se o oblato precisar de prazo para

aceitar, a proposta será considerada entre ausentes.

 

Os contratos eletrônicos podem ser tanto entre presentes quanto entre ausentes:

Nessa linha de raciocínio, poderemos considerar, mutatis mutandis, entre

presentes, o contrato celebrado eletronicamente em um chat (salas virtuais de

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Direito Civil III

comunicação), haja vista que as partes envolvidas mantêm contato direto entre si

quando de sua formação, e, por outro lado, entre ausentes, aquele formado por

meio de envio de mensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso, medeia um

lapso entre a emissão da oferta e a resposta. (GAGLIANO, Pablo Stolze e

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. Tomo I. São

Paulo: Saraiva, 2006. p. 89).

B) Quanto à validade:    - com prazo

                                    - sem prazo           

  

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar

dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

 

Princípio da vinculação ou da obrigatoriedade da proposta: a proposta feita pelo policitante é

obrigatória. Tal princípio, contudo, comporta exceções, previstas na segunda parte do art.

427 e no art. 428, ambos do Código Civil/2002.

 

Em assim sendo, o princípio da vinculação será afastado nas seguintes hipóteses:

a) quando na proposta estiver facultado ao policitante o direito de retratação. Esta hipótese

não é admitida nos contratos de consumo.

b) quando for da natureza da proposta ou quando as circunstâncias do caso assim

determinarem. Obscuridade da legislação.

c) se a retratação chegar antes ou ao mesmo tempo que a proposta.

d) nas propostas entre presentes feitas sem prazo, quando o oblato não aceita

imediatamente (contratos com declaração consecutiva).

e) nas propostas entre ausentes, quando há tempo razoável (prazo moral) para a chegada

da resposta do oblato (contratos com declaração intervalada).

f) quando a proposta é feita com prazo (proposta entre ausentes) e a aceitação não é

expedida em tempo hábil.

 

Oferta ao público

 

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos

essenciais ao contrato, salvo se o contrário não resultar das circunstâncias ou dos

usos.

Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação,

desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

 

Oferta x proposta.

 

13

Direito Civil III

Contraproposta: considerada uma nova proposta, havendo, pois inversão da polaridade da

relação inicial (o policitante passa a ser policitado e vice-versa).

 

A discussão ou a modificação do conteúdo da proposta pelo policitado

importa em nova proposta, desvinculando-se o policitante do conteúdo

anterior. A alteração dos termos da proposta pode se dar: por acréscimo

(adição) ou por restrição (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito

civil: contratos e declarações unilaterais – teoria geral e espécies. 3.ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 217)

 

3) Fase de Conclusão do Contrato

 

Aceitação – momento da formação do contrato

 

A aceitação faz com que a vontade contratual seja formada, fazendo com que o contrato

seja concluído (eficácia da aceitação). O Código Civil adota, regra geral, a teoria

da agnição (ou declaração), na modalidade expedição. É dizer, o contrato é formado no

momento em que a vontade é expedida, independente do conhecimento imediato do

policitante.

A adoção da teoria da agnição na modalidade expedição não é absoluta. Há hipóteses em

que o Código Civil não reconhece a formação do vínculo contratual somente com a

expedição da proposta (proposta entre ausentes), abraçando a teoria da agnição na

modalidade recepção:

 

a) quando a retratação do oblato chegar antes da aceitação ou junto com esta. Nesse caso,

a aceitação é considerada inexistente (art. 433, CC/2002).

b) quando o policitante tiver firmado compromisso de aguardar a resposta, fixando como o

momento da conclusão o instante do recebimento da resposta.

c) quando a proposta não chegar no prazo convencionado.

 

Aceitação tácita: art. 432, CC/2002. Teoria do silêncio circunstanciado.

 

É evidente, porém, que não têm qualquer respaldo legal as disposições incluídas

em algumas propostas no sentido de que o silêncio do destinatário importará na

formação do contrato. (TEPEDINO, Gustavo (org). Código civil interpretado:

conforme a Constituição Federal. Vol. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 48).

 

Aceitação tardia: a aceitação tardia, quando feita com adições, restrições ou modificações,

importará em nova proposta (art. 431, CC/2002). No entanto, quando a aceitação é recebida

fora do prazo por motivos imprevisíveis, o policitante deverá imediatamente informar o

14

Direito Civil III

oblato, sob pena de responsabilizar-se por possíveis perdas e danos (art. 430, CC/02 –

aplicação da teoria do duty the mitigate the loss).

 

Obs: nos contratos reais, o momento de formação do contrato é o da tradição da coisa.

 

Lugar da formação do contrato: em conformidade com o art. 435, CC/2002, o contrato se

forma no lugar em que foi feita a proposta.

A FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS (continuação)

2.2 Classificação dos contratos

2.3 Estipulação em favor de terceiros

2.4 Da promessa de fato de terceiro

Procedimentos de ensino

2.2. Classificação dos contratos

A. Contratos de Direito Comum e de Consumo

Quanto à qualidade dos sujeitos contratantes, os contratos podem ser:

 

a) Contratos de direito comum: são regulados pelo direito civil. São considerados contratos

paritários, em decorrência do princípio da igualdade formal que informa o direito civil.

 

b) Contratos de consumo: são contratos cuja polarização se dá entre consumidor e

fornecedor. Os contratos de consumo são regulados pelas normas do Código de Defesa do

Consumidor (Lei n° 8.078/90).

O CDC, em seus arts. 2° e 3°, assim define consumidor e fornecedor:

 

Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final.

15

Direito Civil III

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda

que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem

atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,

importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços.

 

Assim, sempre que restar caracterizada relação de consumo (fornecimento de produto e/ou

serviço a um consumidor), o contrato será de consumo e, por isso, reger-se-á pelas regras

consubstanciadas no CDC.

 

B. Contratos Consensuais e Contratos Reais

Quanto ao momento do aperfeiçoamento do contrato, os contratos podem ser:

 

a) Contratos consensuais: são aqueles que se aperfeiçoam simplesmente pela declaração da

vontade dos contratantes. Ex: contrato de compra e venda.

 b) Contratos reais: são aqueles que, para se aperfeiçoarem, precisam da efetiva entrega da

coisa (traditio rei). A declaração de vontade é elemento necessário, porém insuficiente,

devendo ocorrer a entrega do bem para que o contrato seja celebrado. Ex: contrato de

mútuo.

 

Obs: aperfeiçoamento é diferente de cumprimento.

 

C. Contratos Solenes

Quanto à forma, os contratos podem ser:

 

a) Solenes: aqueles cuja forma é determinada pela lei. Ex: compra e venda de imóvel cujo

valor é supere em trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108, CC/2002).

 

Insta observar que a desobediência à forma prevista em lei gera invalidade do negócio

jurídico.

 

b) Não solenes: aqueles em que não há forma especial para sua celebração, seguindo, pois,

o princípio da liberdade das formas (princípio do consensualismo). Ex: contrato de mandato.

 

Obs: parte da doutrina diferencia o contrato solene do contrato formal. Segundo esta linha

de pensamento, os contratos solenes são aqueles em que há exigência de escritura pública

para a sua celebração, como o contrato de compra e venda de imóvel cujo valor é supere

em trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. Por outro lado, os contratos formais

16

Direito Civil III

são aqueles em que há regras especiais para sua formação, como a exigência de forma

escrita. Neste sentido, Silvio Venosa.

  

D. Contratos Típicos e Atípicos

Quanto à tipicidade, os contratos podem ser:

 

a) Típicos: regulamentados por lei. Ex: contrato de transporte.

 

b) Atípicos: não regulamentados por lei. Ex: contratos eletrônicos.

 

Há parte da doutrina que não identifica como sinônimas as expressões típico e nominado,

admitindo hipóteses de contratos nominados e atípicos, como p.ex. o contrato de locação de

garagem ou estacionamento, previsto no art. 1°, parágrafo único, da Lei n° 8.245/90 (Lei de

Locação).

 

E. Contratos de Direito Público e de Direito Privado

 

Contratos de Direito Público: são os contratos em que a Administração Pública figura em um

dos pólos. São regidos pelas normas de direito público e, subsidiariamente, por normas de

direito privado, no que não lhe for incompatível. Ex: contratos administrativos, contratos de

gestão.

 

Contratos de Direito Privado: travados entre particulares e regidos pelas normas de direito

privado. Os contratos de direito privado podem ser de direito comum, mercantis ou de

consumo.

 

F. Contratos Bilaterais e Unilaterais

Quanto às obrigações recíprocas, os contratos podem ser:

 

a) unilaterais: impõem deveres a apenas uma das partes. Ex: contrato de doação.

Obs: atentar para os chamados contratos bilaterais imperfeitos.

 

b) bilaterais: impõem deveres recíprocos a ambas as partes. São chamados de contratos

sinalagmáticos. Ex: contrato de locação.

 

c) plurilaterais (contratos plúrimos): há direitos e deveres recíprocos entre todos os sujeitos

envolvidos no contrato. Ex: contrato de sociedade.

 

G. Contratos Onerosos e Gratuitos

 

17

Direito Civil III

Quanto ao sacrifício patrimonial das partes, o contrato pode ser:

 

a) Gratuito ou benéfico: é aquele em que só há sacrifício de uma das partes. Há uma

prestação sem que haja uma contraprestação a ela correlata e proporcional. Ex: doação.

 

b) Oneroso: é aquele em que há sacrifício patrimonial de ambas as partes, de modo que

inexiste uma prestação e uma contraprestação a ela correlata e proporcional. Ex: troca.

 

Todo contrato bilateral é oneroso, mas nem todo contrato unilateral é gratuito. Ex: mútuo

feneratício, que é unilateral, porém oneroso, pois há pagamento de juros.

 

 

H. Contratos Comutativos e Aleatórios

 

Os contratos onerosos podem ser a) comutativos, quando ambas as partes sabem com

exatidão suas prestações e contraprestações, e b) aleatórios, quando há a presença do risco

(álea), que pode recair tanto na própria existência da coisa (contrato aleatório emptio spei –

de coisa esperada), quanto na quantidade da coisa (contrato aleatório emptio rei speratae).

 

I. Contratos Principais e Acessórios

Quanto às relações recíprocas, os contratos podem ser:

 

a) Principais: são independentes, existindo por si só. Ex: contrato de compra e venda.

 

b) Acessórios: são aqueles que guardam uma relação de dependência com outro contrato,

existindo em função dele. Ex: contrato de fiança, que é acessório a um contrato de mútuo.

 

Aplicação do princípio da gravitação jurídica.

 

Obs: contratos coligados. Os contratos coligados constituem situação intermediária entre

os contratos principais e acessórios, pois se tratam de dois contratos principais por

natureza, mas que, por vontade das partes, estão unidos por um nexo funcional. Ex: A

compra de um terreno com imóvel para moradia (contrato principal) e a compra de outro

terreno, vizinho, para área de lazer (contrato secundário).

 

O STJ tem entendido que, em sede de contratos coligados, o inadimplemento do contrato

principal não enseja, necessariamente, a resolução do contrato secundário, como ocorreria

se fosse contrato acessório, em consonância com o princípio da gravitação jurídica.

 

18

Direito Civil III

 J. Contratos de Execução Imediata e de Execução Sucessiva

Quanto ao momento de seu cumprimento, os contratos podem ser:

 

a) de execução imediata (instantâneos): aqueles cujo vencimento ocorre

concomitantemente com o aperfeiçoamento do contrato.

 

b) de execução diferida: são contratos a termo, que deverão ser adimplidos em sua

totalidade na data do vencimento ajustada.

 

c) de execução continuada (execução sucessiva ou trato sucessivo): aqueles cuja execução

se dará de forma periódica.

 

K. Contratos de adesão

Referências legislativas no Código Civil: arts. 423 e 424. Não há correspondência com o

Código de 1916.

 

Características gerais

 

Conceito – art. 54, CDC: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas

pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos

ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu

conteúdo.

 

O Código Civil não conceitua o contrato de adesão.

 

O contrato de adesão não é uma espécie contratual propriamente dita, pois nele podem

conter diversas modalidades obrigacionais. É um método de contratação (MARQUES, Cláudia

Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. p. 58) cuja forma de aceitação de

um dos contratantes se dá com a simples adesão a um conteúdo pré-estabelecido pelo

outro contratante.

 

Os contratos de massa suprimem as negociações prévias, cabendo ao aderente

aceitar ou recusar em bloco o regulamento contratual que lhe é apresentado. O

traço essencial que os singulariza não é tanto a diferença econômica entre as

partes, mas o poder de estabelecer unilateralmente as cláusulas que farão parte

do instrumento contratual. (AMARAL JUNIOR, Alberto. Proteção do consumidor

no contrato de compra e venda. p. 115)

 

Sujeitos: - predisponente ou estipulante – detém o poder negocial.

               - aderente – aceita cláusulas pré-estabelecidas, sem poder de alterá-las.

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Direito Civil III

Características: - predisposição

- unilateralidade

                        - rigidez

 

Obs: generalidade e indeterminação como características secundárias.

 

Interpretação

 

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou

contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao

aderente.

 

Qualquer obscuridade na redação das cláusulas de um contrato por adesão volta-se ao

estipulante: a interpretação lhe é contrária, prestigiando sempre o aderente, que não teve

poder de negociação no ato de celebração do contrato. Proteção do aderente no plano da

formação do contrato de adesão.

 

O art. 47, CDC, é mais amplo, pois estabelece que as cláusulas contratuais serão

interpretadas sempre de maneira mais favorável ao consumidor, independente de

obscuridade ou ambigüidade da cláusula.

 

Abusividade das cláusulas

 

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem

renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do

negócio.

 

Proteção do aderente no plano do conteúdo negocial. O estipulante, por ter o poder de

estabelecer unilateralmente as cláusulas contratuais, não pode impor ao aderente renúncia

antecipada de direito decorrente das características essenciais do negócio que está

celebrando.

 

A jurisprudência brasileira tem levado à nulidade cláusulas que contrariem não só

o conceito de natureza, mas ainda a finalidade econômica do contrato,

principalmente quando tal renúncia atinja o cerne mesmo daquele pacto. A lógica

de tais decisões não se limita às relações de consumo, ainda que este tenha sido

o seu cenário original; afinal, como já visto, o art. 422 também prescreve a

20

Direito Civil III

necessidade de se preservar a boa-fé objetiva no âmbito dos contratos paritários.

(TEPEDINO, Gustavo (org). Código civil comentado: à luz da Constituição

Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 31.)

 

As cláusulas abusivas são nulas (nulidade absoluta); isso não significa, porém, que

necessariamente haverá nulidade de todo o contrato.

 

2.3. Estipulação em favor de terceiros

 

Princípio da relatividade dos efeitos contratuais: os contratos geram efeitos apenas entre as

partes, nos limites impostos pela lei e pelo exercício da autonomia privada.

 

A regra geral é, portanto, que os contratos produzem efeitos tão-somente aos contratantes,

excluindo todos aqueles alheios à avença. No entanto, situações há em que os efeitos do

contrato alcançarão terceiros, tornando-os interessados na relação contratual. Tais efeitos

podem lhes ser benéficos ou prejudiciais.

 

Quando maléficos (contrato em prejuízo de terceiros), pode o terceiro interessado opor-se,

por legitimação ordinária ou extraordinária, para resguardar seus direitos. Ex: evicção.

 

É possível, porém, que os efeitos sejam em benefício do terceiro interessado, situação em

que há estipulação em favor de terceiro.

 

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da

obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação,

também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do

contrato, se a ele anuir, e o estipulante não inovar nos termos do art. 438.

 

Roberto Senise Lisboa: a estipulação em favor de terceiro é o negócio jurídico por meio do

qual se ajusta uma vantagem pecuniária em prol da pessoa que não o celebra, mas se

restringe a colher seus benefícios. (Manual de Direito civil: contratos e declarações

unilaterais: teoria geral e espécies. Vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 251.)

 

A gratuidade da relação entre o estipulante e o terceiro interessado (beneficiário), bem

como entre o beneficiário e o promitente é característica fundamental da estipulação em

favor de terceiro, de modo que é inadmissível a exigência de contraprestação por parte do

terceiro interessado para que possa este receber os benefícios pactuados. A gratuidade, no

entanto, não obsta a aposição de encargo ao terceiro.

 

21

Direito Civil III

Compensação: como os efeitos contratuais recairão sobre terceiros, não pode haver

compensação entre o promitente e o estipulante. Todavia, há que ser considerada a

possibilidade de compensação entre promitente e beneficiário.

 

Legitimação: deve ser observado eventual impedimento de o benefício ser recebido pelo

beneficiário diretamente do estipulante.

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito

de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

 

O terceiro interessado pode aceitar ou recusar o benefício que recebe. Uma vez aceitando,

deve se submeter às regras contratuais. Ao direito de exigir o cumprimento da obrigação

estipulada, concorrem, regra geral, o estipulante e o beneficiário. Entretanto, pode o

estipulante determinar que tal direito seja exclusivo do beneficiário – nessa circunstância, o

estipulante não pode mais praticar qualquer ato que importe em perda ou diminuição do

direito subjetivo do terceiro interessado em receber o benefício ajustado.

 

Há, pois, dois momentos na estipulação em favor de terceiro:

a)    Antes da aceitação do beneficiário. Nesta fase, o estipulante pode revogar a

qualquer tempo o benefício.

b)    Depois da aceitação do beneficiário. Nesta fase, a estipulação torna-se irretratável,

excetuando somente a situação descrita no art. 438.

 

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro

designado no contrato, indepedentemente da sua anuência e da do outro

contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por

disposição de última vontade.

 

A possibilidade de substituição revela o caráter dispositivo da irretratabilidade da

estipulação. Todavia, a substituição deve ser expressa.

 

 2.4. Promessa de fato de terceiro

 

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e

danos, quando este o não executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do

promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo

regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os

seus bens.

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se

este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

22

Direito Civil III

 

A promessa de fato de terceiro é fonte de uma obrigação de fazer, qual seja, fazer com

que uma pessoa integre relação jurídica com outra. Em outras palavras, o devedor tem a

obrigação de convencer que terceiro celebre negócio jurídico (facere) com o credor. O

adimplemento dessa obrigação, portanto, ocorre com a formação da relação jurídica entre o

terceiro e o credor (da relação originária), motivo pelo qual o devedor (aquele que prometeu

fato de terceiro) não se compromete com o cumprimento do negócio celebrado com o

terceiro.

A FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS (continuação)

 2.5 Dos vícios redibitórios

2.6 Da evicção

Procedimentos de ensino

2.5. Dos vícios redibitórios

São defeitos ocultos que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada ou que, se

fossem conhecidos, impediriam a realização do contrato.

 

Os vícios redibitórios autorizam o comprador a rejeitar a coisa recebida e redibir o contrato

(ação redibitória) ou a pedir o abatimento do preço pago (ação estimatória ou quanti

minoris), nos termos do art. 442 do CC/2002. As ações destinadas a combater os vícios

redibitórios são também chamadas de ações edilícias (redibitória ou estimatória).

 

Os defeitos aparentes ou de fácil constatação não autorizam o comprador a rejeitar a coisa

recebida e redibir o contrato, ou pedir o abatimento do preço pago. Exige-se do comprador a

diligência do homem médio, um mínimo de cuidado ao comprar a coisa.

 

A proteção contra os vícios redibitórios aplica-se a todos os contratos comutativos ou

onerosos, bem como às doações gravadas com encargos, pois estas se assemelham àqueles

(CC, 441).

 

O prazo para a propositura da ação é curto. O adquirente deve propor a ação em trinta dias,

em caso de bem móvel, ou em um ano, no caso de imóvel, a contar da data da entrega

efetiva (CC, 445). Nos termos do § 1º do referido artigo, quando o vício, por sua natureza, só

puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência,

até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano,

para os imóveis. Importante esclarecer que o prazo para manejo das ações edilícias

é decadencial.

 

A responsabilidade por vícios redibitórios independe de culpa ou má-fé do vendedor, de

modo que o desconhecimento de tais vícios não o isenta de responsabilidade. Nesse caso, o

23

Direito Civil III

alienante deve restituir o preço recebido e as despesas efetuadas pelo comprador na

celebração do contrato (CC, 443).

Contudo, caso o vendedor conhecesse os defeitos ocultos, a sua responsabilidade aumenta,

podendo vir a ser condenado a restituir o preço recebido e a indenizar eventuais perdas e

danos experimentados pelo comprador (CC, 443).

 

Na sistemática do Código Civil revogado, era permitido ao vendedor incluir uma cláusula

excluindo sua responsabilidade por vícios redibitórios (art. 1.101 do CC/1916), o que não foi

repetido pelo novo Código. Assim, segundo parte da doutrina, a partir da vigência do Código

Civil de 2002 deve ser considerada nula a cláusula que isente a responsabilidade por vício

redibitório.

 

Nas relações de consumo, as regras do vício redibitório são distintas. Vide o art. 18 da Lei

nº. 8.078/90.

 

2.6. Evicção

A evicção é a perda total ou parcial de um bem em razão de sentença que o atribui a outrem

por direito anterior ao contrato. A garantia contra a evicção é obrigação do alienante que

deriva automaticamente do contrato. Assim, nos contratos onerosos pelos quais se transfere

o domínio, posse ou uso, o alienante deve garantir o adquirente dos riscos da evicção e

indenizá-lo na eventualidade de vir a perder o bem por força de sentença que reconheceu

direito de outrem.

 

Na redação do art. 447 do novo Código Civil, menos restritiva do que aquela do Código

revogado, pode-se considerar evicção, também, a perda do domínio do bem pelo

implemento de condição resolutiva, pela apreensão policial de coisa furtada ou roubada em

momento anterior à aquisição ou pela privação da coisa por ato inequívoco de qualquer

autoridade. A única excludente prevista pelo CC/2002 para a responsabilidade pela evicção

é a ciência por parte do comprador de que a coisa adquirida é alheia ou litigiosa.

 

Requisitos da evicção

a) a onerosidade da aquisição do bem, o que afasta a figura nos contratos gratuitos;

b) a perda, total ou parcial, da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente;

c) sentença judicial com trânsito em julgado, reconhecendo a evicção, salvo as exceções

mencionadas no parágrafo anterior (p.ex., apreensão policial).

 

Sujeitos

- alienante: sujeito que transfere a coisa;

- evicto ou evencido: adquirente da coisa;

- evictor ou evencente: sujeito que alega direito anterior ao do alienante.

 

24

Direito Civil III

Uma vez caracterizada a evicção, o adquirente tem direito de pedir a restituição integral do

preço, a indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir, as despesas do contrato e

a indenização dos prejuízos que resultem diretamente da evicção (CC, 450), incluindo as

custas processuais e os honorários advocatícios.

 

A garantia da evicção pode ser renunciada pelo adquirente. Contudo, a eficácia da cláusula

que exclui a evicção varia, conforme o adquirente tenha ou não real conhecimento do risco

da evicção (CC, 449). Se o adquirente tinha conhecimento dos riscos da evicção e concordou

com a cláusula exonerando a responsabilidade (cláusula de irresponsabilidade pela evicção

ou cláusula non praestenda evictione), deve suportar os riscos (CC, 457).

 

A evicção pode ser total ou parcial. Neste último caso, pode o evicto optar entre a extinção

do contrato e conseqüente indenização conforme o art. 450, CC, ou a manutenção do pacto

com reembolso do que foi perdido ao evictor, mais eventuais perdas e danos.

 

Obs: dificuldade em precisar o conceito indeterminado ‘evicção parcial considerável’ contido

no art. 455, CC.

 

Necessidade de denunciação da lide

O exercício dos direitos assegurados pela garantia contra a evicção depende de prévia

comunicação do adquirente (evicto) ao alienante, que deve ser instrumentalizada através da

figura da denunciação da lide (CC/2002, 456; CPC, art. 70, I). Nos termos do parágrafo único

do art. 456 do CC/2002, não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo

manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou

usar de recursos.

 

Entretanto, a jurisprudência tem suavizado o aparente rigor do art. 456, CC, entendendo que

a denunciação da lide não é obrigatória, sendo somente necessária para que a restituição ao

evicto pelo alienante seja feita no mesmo processo. Assim, ainda que o evicto não faça a

denunciação da lide, ainda poderá ser indenizado através de ação própria. Sobre o tema, o

STJ já se posicionou:

 

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Compra e venda de

imóvel rural. Evicção. Ação de indenização por perdas e danos.

Denunciação da lide. Ausência de obrigatoriedade. Natureza da venda.

Reexame de fatos e provas. Interpretação de cláusulas contratuais.

Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ou

obscuridade. Juros moratórios. Sucumbência recíproca.

- Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ação

própria, pelos efeitos decorrentes da evicção, não há obrigatoriedade

de o evicto promover a denunciação da lide em relação ao antigo

25

Direito Civil III

alienante do imóvel na ação em que terceiro reivindica a coisa.

Precedentes.

- Adentrar na discussão sobre a natureza da venda, demandaria a

incursão no campo de fatos e provas apresentados no processo, bem

assim, a interpretação de cláusulas contratuais, expedientes vedados

pelas Súmulas 5 e 7 do STJ.

- Não se conhece do recurso especial quando o Tribunal de origem

decidiu fundamentadamente as questões necessárias ao deslinde da

controvérsia, sem omissões, contradições, tampouco obscuridades no

julgado, embora em sentido diverso do pretendido pelos recorrentes.

- Os juros moratórios são fixados a partir da citação, no patamar de

0,5% ao mês, até a data de 10/1/2003; a partir de 11/1/2003, o

percentual dos juros moratórios incide à razão de 1% ao mês.

- Verificada a sucumbência recíproca, devem ser compensados os

honorários advocatícios.

Primeiro recurso especial não conhecido. Segundo recurso especial

parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Ônus sucumbenciais

redistribuídos na lide secundária.

(REsp 880698 / DF. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI. TERCEIRA TURMA.

DJ 23/04/2007 p. 268)

 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

PERDAS E DANOS. VEÍCULO IMPORTADO. EVICÇÃO. DENUNCIAÇÃO DA

LIDE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

1. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que

"direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela

coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele

denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro

reivindicara a coisa" (REsp 255639/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO

MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 11/06/2001).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 917314 / PR. Rel. FERNANDO GONÇALVES. QUARTA

TURMA. DJe 22/02/2010)

 

Outra situação interessante da jurisprudência é a admissão da denunciação da lide per

saltum, a qualquer alienante da cadeia dominial. Aliás, a denunciação per saltum é também

autorizada pelo enunciado 29 da I Jornada de Direito Civil:

 

A interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação da lide de

qualquer dos responsáveis pelo vício.

26

Direito Civil III

A FORMAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS (continuação)

2.7 Do contrato preliminar

2.8 Da extinção dos contratos

Procedimentos de ensino

2.7. Do contrato preliminar

 

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os

requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

 

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no

artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de

arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do

definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro

competente.

 

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a

vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato

preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

 

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a

outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

 

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de

ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou,

inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

 

Contrato preliminar, também conhecido como pré-contrato, promessa de contratar, contrato

preparatório ou compromisso, é a convenção de que se valem as partes, em uma fase inicial

de entabulamento de negócio, para obrigarem, ou uma delas, à outorga futura de um

contrato definitivo. É fonte de uma obrigação de fazer, qual seja, celebrar um contrato

definitivo.

 

Nos dizeres de Antônio Chaves, “objeto do contrato preliminar é a celebração de um futuro

contrato que será solutório (resolutivo), uma vez que dá cumprimento às obrigações

assumidas no contrato anterior, e ao mesmo tempo, constitutivo, pelas novas relações que

dele resultarão em caráter definitivo”.

 

Em certos casos, o contrato preliminar, preenchendo determinados requisitos legais,

essenciais do contrato definitivo visado, chega a confundir-se com ele, conferindo direito

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Direito Civil III

real sobre o objeto da contratação, a possibilitar a concretização negocial futura, por via

judicial (adjudicação compulsória), como na hipótese do compromisso de compra e venda

de imóvel para pagamento parcelado celebrado na forma dos arts. 1.417 e 1.418, CC/18.

 

O novo Código Civil cuidou das bases do contrato preliminar nos arts. 462 a 466,

estabelecendo que, exceto à forma, deve ele apresentar-se com os mesmos requisitos

essenciais do contrato definitivo, a ser celebrado (art. 462). Trata-se, portanto, de contrato

não formal, mesmo sendo solene o contrato definitivo.

 

2.8. Extinção dos contratos

1. Modo normal de extinção do contrato.

O contrato, assim como as obrigações, possui um ciclo vital. Nasce do acordo de vontades,

produz os efeitos que lhe são peculiares e extingue-se. Como nos ensina Humberto

Theodoro Júnior, “o vínculo contratual é, por natureza, passageiro e deve desaparecer,

naturalmente, tão logo o devedor cumpra a prestação prometida ao credor”.

A extinção do contrato se dá, via de regra, pela execução, seja instantânea (imediata ou

diferida) ou continuada. O cumprimento da prestação libera o devedor e satisfaz o credor.

Este é o meio normal de extinção do contrato. Sobre a prova do cumprimento (ou

pagamento, como quer a lei civil), consulte o art. 320 do CC, que trata da quitação.

2. Modos anormais de extinção do contrato. Extinção do contrato sem

cumprimento.

2.1. Causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato:

As causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato são: a) defeitos

decorrentes do não-preenchimento de seus requisitos subjetivos (capacidade das partes e

livre consentimento), objetivos (objeto lícito, possível, determinado ou determinável)

eformais (forma prescrita em lei), que afetam a sua validade, acarretando

a nulidade absoluta ou relativa do contrato; b) o implemento da cláusula resolutiva,

expressa ou tácita; e c) o exercício do direito de arrependimento convencionado. Vejamos

cada uma.

a) Nulidade absoluta e relativa.

A nulidade absoluta resulta da ausência de elemento essencial do ato, com transgressão a

preceito de ordem pública, impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formação

(ex tunc). O Código Civil enumera hipóteses de nulidade em seus artigos 166 e 167.

O pronunciamento da nulidade pode ser requerido em juízo a qualquer tempo, por qualquer

interessado, podendo ser declarada de ofício pelo juiz ou sob provocação do Ministério

Público (CC, 168).

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Direito Civil III

Nos termos do art. 170 do CC/2002, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de

outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam

querido, se houvessem previsto a nulidade. Seria a hipótese de contrato de compra e venda

de imóvel celebrado sem a observância da forma prevista em lei, gerando a nulidade do

contrato (CC, 166, IV); no caso, poderá o juiz considerar o contrato de compra e venda nulo

como uma promessa de compra e venda, em atenção ao princípio da conservação do

negócio jurídico. É a denominada conversão do negócio jurídico.

A nulidade absoluta é tratada com rigor pelo legislador civil. Assim, nos termos do art. 169

do CC/2002, o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo

decurso do tempo.

A nulidade relativa ou anulabilidade resulta da imperfeição da vontade: ou porque emanada

de um relativamente incapaz não assistido, ou porque contém algum dos vícios do

consentimento (erro, dolo, coação etc.). Como pode ser sanada e até mesmo não argüida no

prazo prescricional, não extinguirá o contrato enquanto não se mover a ação que a decrete,

com efeitos ex nunc.

A anulabilidade, diversamente da nulidade, não pode ser argüida por qualquer das partes da

relação contratual, nem declarada de ofício pelo juiz. Legitimado a pleitear a anulação é

somente o contraente em cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, 177). É de se notar

que, enquanto a nulidade absoluta visa tutelar interesse público, pois houve violação de

normas de ordem pública, a anulabilidade resguarda precipuamente o interesse das partes.

b) Cláusula resolutiva.

Na execução do contrato, cada contraente pode pedir a resolução do acordo, se o outro não

cumpre as obrigações avençadas. Essa faculdade pode resultar de estipulação ou de

presunção legal.

Quando as partes convencionam, diz-se que estipulam cláusula resolutiva expressa oupacto

comissório expresso. Na ausência de estipulação, tal pacto é presumido pela lei, que

subentende a existência da cláusula resolutiva. É a denominada cláusula resolutiva

implícitaou tácita.

Em todo contrato bilateral ou sinalagmático presume-se a existência de uma cláusula

resolutiva tácita, autorizando o lesado pelo inadimplemento a pleitear a resolução do

contrato, com perdas e danos. Assim:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,

se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,

indenização por perdas e danos.

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Nestes termos, o contratante pontual tem, diante do inadimplente, duas alternativas:

pleitear a resolução do contrato ou exigir-lhe o cumprimento mediante execução específica

(CPC, art. 461). Em qualquer das hipóteses, terá direito a indenização por perdas e danos.

Nos termos do art. 474 do CC/2002, a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a

tácita depende de interpelação judicial. Em ambos os casos, tanto no de cláusula resolutiva

expressa quanto tácita, a resolução deve ser judicial, ou seja, precisa ser pronunciada pelo

juiz. A sentença que reconhecer a cláusula expressa e o direito à resolução terá efeito

meramente declaratório, ex tunc, portanto. Sendo a cláusula tácita, a sentença tem efeito

desconstitutivo, dependendo de interpelação judicial, ou seja, a cláusula só produz efeitos

após a interpelação.

c) Direito de arrependimento.

Desde que expressamente previsto no contrato, o arrependimento autoriza qualquer das

partes a rescindir o ajuste, mediante declaração unilateral da vontade, sujeitando-se à perda

do sinal, ou à sua devolução em dobro, sem, no entanto, pagar indenização suplementar.

Estamos diante das arras penitenciais, previstas no art. 420 do CC/2002.

O direito de arrependimento deve ser exercido no prazo convencionado, ou antes da

execução do contrato, se nada foi estipulado a respeito, pois o cumprimento do contrato

implica em renúncia tácita do direito de arrepender-se. O Código de Defesa do Consumidor

prevê hipótese especial de direito de arrependimento em seu art. 49, para os casos de

contratação fora do estabelecimento comercial (por telefone, fax, internet). O prazo para o

consumidor se arrepender é de 7 dias.

 

2.2. Causas supervenientes à formação do contrato.

Verifica-se a dissolução do contrato em função de causas posteriores à sua criação nas

seguintes hipóteses: a) resolução, como conseqüência do seu inadimplemento voluntário,

involuntário ou por onerosidade excessiva; b) resilição, pela vontade de um ou de ambos os

contratantes; c) morte de um dos contratantes, se o contrato for personalíssimo; e d)

rescisão, modo específico de extinção de certos contratos. Vejamos.

a) Resolução.

Nem sempre os contratantes conseguem cumprir com aquilo que foi avençado, em razão de

situações supervenientes, que impedem ou prejudicam a execução do contrato. A extinção

do contrato mediante resolução tem como causa a inexecução ou incumprimento por um

dos contratantes.

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Segundo Orlando Gomes, “resolução é um remédio concedido à parte para romper o vínculo

contratual mediante ação judicial”. O inadimplemento pode ser voluntário (culposo) ou

involuntário (sem culpa).

a.1) Resolução por inexecução voluntária.

Decorre de comportamento culposo de um dos contratantes, com prejuízo ao outro. Produz

efeitos ex tunc, extinguindo o que foi executado e obrigando a restituições recíprocas,

sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos e da cláusula penal.

Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo, como no caso de locação ou fornecimento

de matéria prima, a resolução não produz efeito em relação ao pretérito, não se restituindo

as prestações cumpridas. Há efeito ex nunc.

A resolução do contrato por incumprimento é subordinada à condição de que a falta não

seja irrelevante ou de importância reduzida, levando-se em conta o interesse da parte que

sofre seus efeitos. Seria absurdo se cada parte fosse legitimada a desembaraçar-se do

contrato, tomando por pretexto toda a mínima e insignificante inexatidão na execução da

outra parte (Enzo Roppo). Por outro lado, se uma parte sempre manifestou tolerância por

uma certa margem de atraso ou de pagamento de valor inexato, pouco inferior ao

convencionado, isto pode ter relevância para excluir a possibilidade de resolução do

contrato por falta de cumprimento integral.

O juiz, ao avaliar tais circunstâncias caso a caso, deverá levar em conta os princípios da

boa-fé e da função social do contrato, bem como as legítimas expectativas das partes em

relação à complexidade econômica do negócio.

 

Exceção do contrato não cumprido.

Vem prevista no art. 476 do CC/2002, nestes termos: nos contratos bilaterais, nenhum dos

contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. A

sede natural da exceção em comento encontra-se nos contratos bilaterais ou

sinalagmáticos, que envolvem prestações recíprocas, atreladas umas às outras. Se uma das

prestações não é cumprida, deixa de existir causa para o cumprimento da outra.

Repugna ao direito que o contratante inadimplente, nestas condições, pretenda compelir a

outra parte a cumprir com a sua prestação. Caso o faça, sua pretensão será paralisada

pelaexceptio non adimpleti contractus. Nenhuma das partes, sem cumprir o que lhe cabe,

pode exigir da outra que o faça.

Para o manejo da exceção do contrato não cumprido é fundamental que, além de recíprocas,

as prestações sejam simultâneas, pois, caso contrário, sendo diferente o momento da

exigibilidade de cada prestação, não podem as partes invocar tais defesas. Quando as

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prestações não são simultâneas, mas sim sucessivas, a exceção não pode ser oposta pela

parte a quem caiba prestar primeiro. Se não foi estipulado o momento da execução,

entendem-se simultâneas as prestações.

Se um dos contraentes cumpriu apenas em parte, ou de forma defeituosa, a sua obrigação,

quando se comprometera a cumpri-la integral e corretamente, cabível se torna a oposição,

pelo outro, da exceção do contrato parcialmente cumprido, ou exceptio non rite adimpleti

contractus. Diferencia-se da exceção non adimpleti contractus porque essa pressupõe

completa e absoluta inexecução do contrato. Na prática, contudo, a primeira é abrangida

pela segunda.

a.2) Resolução por inexecução involuntária.

A resolução pode também decorrer de fato não imputável às partes, como nas hipóteses de

fato de terceiro ou de acontecimentos inevitáveis, alheios à vontade dos contraentes,

denominados caso fortuito ou força maior, que tornam impossível o cumprimento da

obrigação.

A inexecução involuntária caracteriza-se pela impossibilidade superveniente de

cumprimento do contrato. Há de ser objetiva, ou seja, não dizer respeito à própria pessoa do

devedor, pois deixa de ser involuntária se de alguma forma este concorre para que a

prestação se torne impossível.

A impossibilidade deve ser, também, total, pois se a inexecução for parcial e de pequena

proporção, o credor pode ter interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. Por

outro lado, há de ser definitiva, pois via de regra a inexecução temporária acarreta apenas a

suspensão do contrato.

O inadimplente não fica, no caso de inexecução involuntária, responsável pelo pagamento

de perdas e danos, salvo se expressamente se obrigou a ressarcir os prejuízos resultantes

de caso fortuito ou força maior, ou se estiver em mora (CC, arts. 393 e 399):

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou

força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,

cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,

embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes

ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano

sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

A resolução opera de pleno direito. Cabe a intervenção judicial para proferir sentença

declaratória e obrigar o contratante a restituir o que recebeu. O efeito da resolução por

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inexecução decorrente do fato fortuito e da força maior é retroativo, da mesma forma como

ocorre na resolução por inexecução culposa, com a diferença que, na primeira hipótese, o

devedor não responde por perdas e danos. Todavia, deve restituir o que eventualmente

tenha recebido, uma vez resolvido o contrato.

a.3) Resolução por onerosidade excessiva.

Os contratos devem ser cumpridos nos termos em que foram pactuados. Contudo, os

negócios jurídicos podem sofrer as conseqüências de modificações posteriores das

circunstâncias que os justificaram, com quebra insuportável da equivalência das prestações.

Tal constatação deu origem ao princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade

excessiva.

A partir da Idade Média, desenvolveu-se a teoria rebus sic stantibus, que presume, nos

contratos comutativos, de trato sucessivo e execução diferida, a existência implícita de

umacláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade

da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos

extraordinários, como uma guerra, que tornem excessivamente oneroso para uma das

partes o adimplemento de sua prestação, poderá esta requerer ao juiz que a isente da

obrigação, total ou parcialmente.

O Código Civil de 2002 reconheceu o direito à alteração do contrato em situações

específicas, dedicando uma seção, composta de três artigos, à resolução dos contratos por

onerosidade excessiva. Assim:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de

uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para

a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o

devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar

retroagirão à data da citação.

Além de exigir que o acontecimento seja extraordinário, imprevisível e excessivamente

oneroso para uma das partes, o dispositivo em apreço insere mais um requisito: o da

extrema vantagem para a outra – o que limita ainda mais o âmbito de abrangência da

cláusula. Critica-se a exigência de tal requisito, bem como o fato de não priorizar o

dispositivo a conservação do contrato pela sua revisão, e sim determinar a sua resolução.

Os requisitos para a resolução do contrato por onerosidade excessiva são os seguintes: a)

vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato

sucessivo; b)ocorrência de fato extraordinário e imprevisível; c) considerável alteração da

situação de fato existente no momento da execução, em confronto com a que existia por

ocasião da celebração do contrato; d) nexo de causalidade entre o evento superveniente e a

conseqüente onerosidade excessiva.

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O contratante que estiver em mora quando da ocorrência dos fatos não pode invocar, em

defesa, a onerosidade excessiva, pois, estando naquela situação, responde pelos riscos

supervenientes, ainda que decorrentes de caso fortuito ou força maior (CC, 399).

Segundo o art. 479 do CC/2002, a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a

modificar eqüitativamente as condições do contrato. Permite-se, portanto, dar solução

diversa ao problema da onerosidade excessiva, por iniciativa de uma das partes, evitando

assim a resolução do contrato.

Por último, prescreve o art. 480 do Código Civil: se no contrato as obrigações couberem a

apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o

modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

b) Resilição.

A resilição não deriva de inadimplemento contratual, mas unicamente da manifestação de

vontade, que pode ser bilateral ou unilateral. Resilir, do latim resilire, significa “voltar

atrás”. A resilição bilateral é denominada distrato, que é o acordo de vontades que tem por

fim extinguir um acordo de vontades anteriormente celebrado. A unilateral pode ocorrer

somente em determinados contratos, pois a regra é a impossibilidade de um contraente

romper o vínculo contratual por sua exclusiva vontade.

 

b.1) Distrato.

Nos termos do art. 472 do CC/2002, o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o

contrato. Qualquer contrato pode cessar pelo distrato. É necessário, todavia, que os efeitos

não estejam exauridos, uma vez que o cumprimento é a via normal de extinção. Contrato

extinto não precisa ser dissolvido.

O distrato é, segundo Messineo, em substância, um caso de retratação bilateral do contrato,

que se perfaz mediante um novo contrato (solutório e liberatório), de conteúdo igual e

contrário ao do contrato originário e celebrado entre as mesmas partes do contrato que se

irá dissolver. A sua eficácia é ex nunc, operando sem necessidade de pronunciamento

judicial.

A exigência de observância da mesma forma do contrato, no distrato, deve ser interpretada

com temperamento: o distrato deve obedecer à mesma forma do contrato a ser desfeito

quando este tiver forma especial, mas não quando esta for livre. 

b.2) Resilição unilateral: denúncia, revogação, renúncia e resgate.

A resilição unilateral pode ocorrer somente nas obrigações duradouras, contra a sua

renovação ou continuação, independentemente do não-cumprimento da outra parte, nos

casos permitidos na lei (p.ex., a denúncia prevista nos arts. 6º, 46, §2º. E 57 da Lei 8.245/91

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Direito Civil III

– Lei do Inquilinato), ou no contrato, quando as partes tenham expressamente pactuado a

possibilidade de resilição unilateral.

A obrigação duradoura é aquela que não se esgota em uma só prestação, mas supõe um

período de tempo mais ou menos largo, tendo por conteúdo ou uma conduta duradoura

(locação, arrendamento etc.) ou a realização de prestações periódicas (fornecimento de gás,

de alimentação, de energia etc.). Nesses casos, a resilição unilateral é denominadadenúncia.

A resilição é o meio próprio para dissolver os contratos por prazo indeterminado. Se não

fosse assegurado à parte o poder de resilir, seria impossível libertar-se do vínculo se o outro

contratante não concordasse.

Cumpre mencionar ainda o contrato de mandato, no qual a resilição unilateral denomina-

serevogação ou renúncia, conforme a iniciativa seja, respectivamente, do mandante ou do

mandatário.

A resolução unilateral independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc, não

retroagindo. Para valer, precisa ser notificada à outra parte, produzindo efeitos a partir do

momento em que chega ao seu conhecimento. Em princípio não precisa ser justificada, mas

em certos contratos exige-se que obedeça à justa causa. Na hipótese, a ausência de justa

causa não impede a resilição, mas obriga a parte a indenizar perdas e danos.

No ponto, deve-se ter em mente o art. 473 do CC/2002:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente

o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver

feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só

produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto

dos investimentos.

c) Morte de um dos contratantes.

A morte de um dos contratantes só acarreta a dissolução dos contratos personalíssimos, que

não poderão ser executados pela morte daquele em consideração do qual foi ajustado.

Subsistem as prestações cumpridas, pois seu efeito é ex nunc.

d) Rescisão.

Existe o hábito no meio negocial de utilizar a expressão rescisão englobando as figuras da

resolução e da resilição. Contudo, tecnicamente falando, a rescisão ocorre nas hipóteses de

dissolução de determinados contratos, como aqueles em que ocorreu lesão ou que foram

celebrados em estado de perigo.

A lesão está prevista no art. 157 do CC:

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Direito Civil III

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por

inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da

prestação oposta.

§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao

tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento

suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. 

O estado de perigo, por sua vez, vem disciplinado no art. 156 do CC: 

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da

necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido

pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz

decidirá segundo as circunstâncias.

CONTRATOS NOMINADOS

3.1  Compra e venda

3.1.1  Conceito, características, natureza jurídica e elementos

3.1.2  Modalidades especiais de venda

Procedimentos de ensino

3.1       Compra e venda

3.1.1  Conceito, características, natureza jurídica e elementos

 

1. Disposições gerais sobre a compra e venda

 

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a

transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe o preço.

 

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita,

desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

 

Conceito

 

Roberto Senise Lisboa: é o contrato por meio do qual o adquirente (comprador) paga

determinado preço em dinheiro com o fim de obter para si a transferência definitiva do bem

do alienante (vendedor).

 

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Direito Civil III

Classificação

 

O contrato de compra e venda é:

a) oneroso;

b) bilateral (sinalagmático) (art. 491, CC/2002).

c) típico;

d) não solene (exceção à compra e venda de imóvel que exceda a trinta salários mínimos,

conforme o art. 108, CC/2002);

e) consensual (art. 482, CC/2002)

f) comutativo e aleatório.

 

Efeito da compra e venda

Meramente obrigacional: há um compromisso de transferência de propriedade. O ato de

transferência, em si, faz parte da execução do contrato, e não de sua formação. A

transferência pode ocorrer através da tradição, quando se tratar de bens móveis, ou

do registro do título translativo do domínio no Cartório de Registro de Imóveis, quando

se tratar de bens imóveis.

 

Elementos da compra e venda

A) Coisa

A coisa é o objeto mediato da obrigação do vendedor para com o comprador, eis que aquele

deve transferir a este a propriedade.

 

Em obediência ao art. 104, II, CC/2002, o objeto de todo e qualquer negócio jurídico deve ser

idôneo, ou seja, lícito, possível e determinável.

 

O objeto da compra e venda deve ser bem:

- Corpóreo. Os bens incorpóreos poderão ser objeto de alienação, porém na modalidade de

cessão, negócio ao qual se aplicam as regras referentes à compra e venda;

- Próprio. Inexiste no direito brasileiro a venda a non domino.

- De coisa atual ou futura. Sendo de coisa atual, o contrato será comutativo, ao passo

que se a coisa for futura (art. 483), o negócio será aleatório, podendo traduzir-se na venda

de uma esperança (emptio spei) ou na venda de coisa esperada (emptio rei speratate). Não

caracteriza coisa futura a herança de pessoa viva, cuja negociação (chamada de pacta

corvina) é proibida pela legislação brasileira, a teor do art. 426, CC/2002.

 

B) Preço

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Direito Civil III

O preço é a contraprestação do comprador, caracterizando, assim, o sinalagma do contrato

de compra e venda. O preço deve ser:

- Em dinheiro ou expressão fiduciária correspondente. A estipulação de bem diverso

do dinheiro desnatura a compra e venda e caracteriza uma troca. O pagamento de coisa

diversa do dinheiro é dação em pagamento. Corresponde a pagamento em dinheiro o

pagamento feito em cheque ou nota promissória.

- Em moeda corrente.

- Sério e certo. O pagamento deve guardar equivalência com o valor da coisa, dado a

natureza sinalagmática do contrato de compra e venda. Se o preço for desproporcional ao

valor da coisa, pode o contrato ter se desnaturado em doação ou estar viciado de lesão.

O preço pode ser fixado:   - livremente pelas partes;

                                       - por terceiro designado pelos contratantes (art. 485);

                                       - por tabelamento ou tarifamento;

                                       - conforme a taxa de mercado ou da bolsa em certo dia e lugar.

 

C) Consentimento

É o acordo de vontades entre comprador e vendedor com relação à coisa e o preço. Em

conformidade com o art. 482, CC/02, o contrato de compra e venda é concluído com o

simples consentimento (contrato consensual).

 

Legitimação das partes

Apesar de capazes, não têm legitimidade para celebrar contrato de compra e venda:

 

- Nulidade absoluta (art. 497,CC/2002):

a) tutores e curadores (compradores), com relação aos bens dos seus tutelados e

curatelados (vendedores);

b) testamenteiros e administradores, com relação aos bens sob sua administração;

c) servidores públicos, com relação aos bens ou direitos da pessoa jurídica a que estejam

vinculados;

d) juiz e auxiliares da justiça, com relação aos bens que estejam sob sua autoridade.

Exceção: quando se tratar de cessão ou venda entre co-herdeiros, para pagamento de

dívidas ou para a garantia de bens que já pertençam a essas pessoas.

e) leiloeiros e seus prepostos, com relação aos bens que a eles caiba vendem.

 

A compra e venda entre cônjuges é possível, sempre que tiver como objeto bens excluídos

da comunhão (art. 499, CC/02). A compra e venda de bem pertencente à comunhão é nula

por impossibilidade jurídica do objeto, consoante o art. 104, II, CC/2002.

 

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- Nulidade relativa (art. 496, CC/02):

Compra e venda entre ascendentes (vendedor) e descendentes (comprador) sem a devida

autorização EXPRESSA dos demais herdeiros (incluindo, portanto, o cônjuge do

alienante, a menos que se trate de regime de separação legal de bens). O prazo decadencial

para anular a venda é de 2 (dois) anos, contados a partir da data da conclusão do contrato.

O Código não menciona a necessidade de autorização para a compra e venda entre

descendentes (vendedor) e ascendentes (comprador).

Inteligência do dispositivo: evitar a fraude à lei com relação à proteção à legítima dos

herdeiros necessários.

 

Obrigações do comprador 

- Pagamento prévio do preço, de modo que, salvo estipulação contratual em contrário, o

vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o pagamento (exceção de

contrato não cumprido);

- Arcar com as conseqüências de seu eventual inadimplemento (purgação da mora);

- Arcar, salvo estipulação contratual em contrário, com as despesas da transcrição do título

no Cartório de Registro de Imóveis;

- Responder pelos riscos do transporte do bem feito por ordem do comprador, salvo se o

alienante se abster de instruir o transportador.

 

Obrigações do alienante

 

- Transferir a propriedade do bem. Salvo estipulação em contrário, quando a compra e venda

for à vista, a entrega se dará após o pagamento, enquanto que na compra e venda a prazo,

a entrega será feita no momento da celebração do contrato.

- Arcar com as despesas de conservação e transporte até a tradição. Salvo estipulação em

contrário, a tradição se dará no local em que a coisa se encontra.

- Responder por eventuais vícios redibitórios;

- Arcar com as despesas da tradição em casos de bens móveis.

 

Responsabilidade pelos riscos

 

Obrigação de dar.

 

3.1.2. Modalidades especiais de venda

A) Venda ad corpus e ad mensuram (art. 500, CC/02):

- Venda ad corpus: o bem imóvel é vendido como coisa certa e individuada, independente

de suas medidas, que, nesta hipótese, têm caráter meramente enunciativo e é irrelevante

para a formação da vontade contratual. Toda vez que a diferença entre as medidas for

39

Direito Civil III

inferior a 5% (cinco por cento) da área total constante do instrumento contratual, há

presunção juris tantum de que a venda foi ad corpus.

- Venda ad mensuram: as medidas do bem imóvel são determinantes para a formação da

vontade contratual, de sorte que uma eventual discrepância entre o discriminado no

contrato e as medidas reais do bem pode ensejar extinção contratual. Assim, se a venda

for ad mensuram e o imóvel for inferior àquilo que foi acertado, tem o comprador as

seguintes opções:

a) exigir, quando possível, o complemento da área;

b) solicitar, através de ação estimatória (quanti minoris) o abatimento proporcional do

preço;

c) solicitar, através de ação redibitória, resolução do contrato.

 

O prazo decadencial para a propositura dessas ações é de 1 (um) ano a contar do registro

do título ou da imissão de posse do comprador caso haja demora de transmissão

possessória por culpa do alienante.

 

Obs: na hipótese de diferença a maior (excesso de área), a princípio não afeta a relação

contratual. Todavia, se o vendedor justificar satisfatoriamente que desconhecia a diferença

de áreas caberá ao comprador escolher se devolve o excesso ou complementa o valor pago.

 

B) Venda à vista de amostras e princípio da vinculação da proposta: inteligência do art. 484,

CC/02.

 

C) Venda conjunta: o vício redibitório de uma delas não implica em redibição das demais

(art. 503, CC/02).

 

D) Venda em condomínio: direito de preferência aos demais condôminos (art. 504, CC/02).

40

Direito Civil III

CONTRATOS NOMINADOS

 

1.1.3  Cláusulas especiais à compra e venda

1.2  Promessa de compra e venda

1.3  Troca ou Permuta

1.3.1  Conceito e caracteres jurídicos

1.3.2  Objeto

1.3.3  Disposições comuns à compra e venda e disposições peculiares

Procedimentos de ensino

3.1     Compra e venda (continuação)

1.1.3  Cláusulas especiais à compra e venda

 

As cláusulas especiais de compra e venda consistem em elementos acidentais do negócio

jurídico (cláusulas adjetas da compra e venda), provocando, assim, alterações eficaciais no

contrato. Em outros palavras, em decorrência da aposição ou não das cláusulas adjetas,

pode a transferência da propriedade ser resolúvel ou definitiva. São modalidades especiais

de compra e venda:

 

A) Preferência (preempção ou prelação) – arts. 513 a 520, CC.

 

Decorre de cláusula contratual que impõe a preferência do alienante em readquirir o bem

transferido, caso o comprador futuramente o venda.

 

Preempção legal: retrocessão dos bens desapropriados.

Preempção voluntária: o comprador, atual proprietário da coisa, deve oferecer prazo

decadencial (3 dias para bens móveis e 60 dias para bens imóveis) ao proprietário anterior

se manifeste no sentido de readquirir a coisa. A cláusula de prelação só pode durar por 180

dias ou 2 anos quando se tratar, respectivamente, de bens móveis ou imóveis, contados da

data da celebração do contrato. O direito de preferência é personalíssimo.

 

Prelação em condomínio: deve ser exercida sobre o bem por inteiro, e não somente sobre a

quota-parte do condômino que queira exercer a preferência.

 

Responsabilidade: caso o atual proprietário não respeite a prelação, pode o antigo

proprietário pedir reparação das perdas e danos. A responsabilidade será solidária se o novo

adquirente agiu em conjunto com o alienante.

41

Direito Civil III

 

B) Retrovenda (arts. 505 a 508, CC)

 

É a cláusula que possibilita ao alienante readquirir a coisa pelo preço que pagou, mais as

despesas que o comprador teve com o bem, dentro do prazo estipulado para o resgate

(direito de retratação). O prazo de resgate é decadencial e não pode ser superior a 3 anos.

Ao contrário da prelação, a retrovenda não é personalíssima, podendo ser transferida aos

herdeiros e legatários do sujeito, bem como ser passível de cessão.

 

Assim é que a compra e venda com cláusula de retrovenda enseja transferência de uma

propriedade resolúvel, eis que está sujeita a condição resolutiva, qual seja, o exercício do

resgate por parte do alienante.

 

Retrovenda conjunta: pode ser exercida por apenas um dos alienantes, devendo o atual

proprietário intimar os demais. O depósito do preço deve ser sempre integral, ainda que

apenas um dos alienantes exerça a retrovenda.

 

C) Venda a contento e venda sujeita à prova (arts. 509 a 512, CC)

 

Na venda a contento, a transmissão inicialmente feita é da posse, e não da propriedade – a

transferência da propriedade só se dará no momento em que o adquirente manifestar-se em

sentido favorável dentro do prazo ajustado. Assim, a venda a contento pode estar sujeita

tanto a condição suspensiva quanto à condição resolutiva. Aspectos subjetivos.

 

Venda sujeita à prova: condição resolutiva para garantir que a coisa tem as qualidades e

guarda idoneidade com a finalidade. Aspectos objetivos.

 

D) Venda com reserva de domínio (arts. 521 a 528, CC)

 

A transferência incide inicialmente sobre a posse, só havendo transferência da propriedade

quando houver o pagamento integral do contrato. Propriedade resolúvel do alienante sobre

o bem.Deve ser feita sempre sob a forma escrita e deve ser registrada no domicílio do

comprador.

 

A venda com reserva de domínio não precisa ser feita sobre bens infungíveis, mas sim sobre

bens individualizáveis.

 

E) Venda sobre documentos (arts. 529 a 532, CC)

 

1.2. Promessa de compra e venda

42

Direito Civil III

 Aplicação das normas contidas nos arts. 462 a 466, CC, ao contrato de compra e venda.

Legislação especial: Decreto 58/37 e Lei 6.766/79.

 

1.3       Troca ou Permuta

1.3.1  Conceito e caracteres jurídicos

 

Flávio Tartuce: É aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não

seja dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas para

uma compensação recíproca. (Direito civil. Vol. III. 5.ed. São Paulo: Método, 2010. p. 308).

 São características do contrato de troca:

a) típico

b) não solene ou solene (na hipótese do art. 108, CC);

c) consensual;

d) comutativo;

e) bilateral;

f) oneroso.

 

1.3.2  Objeto

 

A troca recairá sobre dois bens, devendo os sujeitos envolvidos ter capacidade para dispor.

 

1.3.3  Disposições comuns à compra e venda e disposições peculiares

 

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as

seguintes modificações:

I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade

as despesas com o instrumento da troca;

II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem

consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

CONTRATOS NOMINADOS

1.4       Doação

1.4.1  Conceito, elementos característicos e natureza jurídica

1.4.2  Pressupostos e requisitos

43

Direito Civil III

1.4.3  Espécies e conteúdo

  1.4.4  Invalidade e revogação

Procedimentos de ensino 1.4       Doação

1.4.1  Conceito, elementos característicos e natureza jurídica

 

Conceito

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por

liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

 

Natureza contratual da doação

O art. 538 do Código Civil de 2002 suprimiu a parte final do art. 1.165 do Código Civil de

1916, que ressaltava a necessidade de aceitação no próprio conceito do contrato de doação.

Em razão de tal supressão, parte da doutrina entende que o aperfeiçoamento da doação se

daria independente da aceitação do donatário, como Flávio Tartuce, para quem a aceitação

está no plano de eficácia deste negócio jurídico [a doação] e não no plano da validade.

 

Entretanto, o posicionamento majoritário é o de que a doação, como contrato consensual

que é, se forma a partir do consentimento de ambos os sujeitos, sendo, por isso, necessária

a aceitação do donatário.

O contrato de doação não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não

manifestar sua intenção de aceitar a doação (RT 186:338).

Espécies de aceitação: - expressa

- tácita

- presumida (art. 539, CC/02)

- ficta (art. 543, CC/02 – doação a absolutamente incapazes)

 

Por ter natureza contratual, é imprescindível a capacidade das partes, com exceção da

hipótese de aceitação ficta do art. 543, CC/02 (doação feita a absolutamente incapaz), da

doação feita a nascituro (art. 542, CC/02) e a da doação a entidade futura (art. 544, CC/02).

Classificação

a) consensual;

b) unilateral;

c) gratuito;

d) formal;

e) típico.

Quanto à formalidade do contrato de doação, o art. 541, CC/02, estabelece a forma escrita,

seja por instrumento público ou por instrumento particular. O instrumento público é exigido

às doações de imóveis com valor superior a 30 (trinta) salários mínimos (art. 108, CC/02).

 

O parágrafo único do art. 541, CC/02 dispensa forma escrita a doação de bens móveis de

pequeno valor, seguido da imediata entrega do bem objeto da doação. É a chamada

doação manual, que pode ser feita de forma verbal. É necessária razoabilidade para

44

Direito Civil III

averiguar o pequeno valor do bem, levando em consideração, sobretudo, a capacidade

econômica do doador. A doação manual é um contrato real.

 

Por ser um contrato unilateral e gratuito, a doação não está sujeita às garantias contratuais

contra os riscos da evicção e dos vícios redibitórios, salvo nas doações remuneratórias, nas

doações modais e nas doações proprter nuptias (evicção).

- Doador

Sujeitos

- Donatário

 

Elementos

A) Animus donandi (elemento subjetivo);

B) Transferência de bens e/ou vantagens do doador ao donatário;

C) Aceitação do donatário.

1.4.2  Pressupostos e requisitos

 

Sendo contrato, a doação segue os mesmos requisitos de validade dos negócios jurídicos. É

importante atentar para a aceitação fica dos absolutamente incapazes (art. 539, CC) e para

as legitimidades específicas que seguem abaixo:

 

Doação feita de ascendente a descendente

 

Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a

outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.

 

Adiantamento de legítima. Não é necessário o consentimento dos demais herdeiros para a

doação.

 

Doação entre cônjuges

 

É nula, se feita com relação aos bens da comunhão. Com relação aos bens excluídos da

comunhão, aplica-se o disposto no art. 544, CC/02.

 

Doação feita por pessoa adúltera ao seu cúmplice

 

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada

pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois

45

Direito Civil III

de dissolvida a sociedade conjugal.

 

Hipótese de nulidade relativa.

 

Doação inoficiosa

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o

doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

 

Princípio da intangibilidade da legítima. A nulidade atinge apenas a parte inoficiosa.

 

Doação da totalidade dos bens

 

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda

suficiente para a subsistência do doador.

 

A chamada doação universal (doação de todos os bens do doador sem reserva de

patrimônio mínimo para sua subsistência) é nula. A invalidade desse ato apresenta duplo

escopo: evitar a miséria do doador e garantir a satisfação dos credores do doador, evitando,

assim, possível fraude contra credores. Possibilidade de reserva de usufruto, renda ou

alimentos.

 

Obs: Promessa de doação – polêmica.

 

Além da legitimidade, outros requisitos de validade também devem ser observados:

 

Objeto

A doação pode ter por objeto coisas corpóreas ou incorpóreas, móveis ou imóveis, assim

como universalidades de coisas. Pode ainda ser doado um direito real ou pessoal

patrimonial.

A questão da doação de direitos futuros é vedada na maior parte dos sistemas legislativos.

O Código Civil brasileiro silencia a respeito da matéria.

A doação pode ainda consistir em subvenção ou prestações periódicas (CC, 545). Não se

trata de uma sucessão de doações, mas sim de doação com execução prolongada.

Consentimento.

Além da manifestação do animus donandi do doador, que deve ser clara e inequívoca (se

houver dúvida, interpreta-se não ter havido doação), a formação do contrato de doação

pressupõe a aceitação da oferta pelo donatário.

46

Direito Civil III

Enquanto não consumada a doação pela aceitação, o doador pode arrepender-se ou revogá-

la.

A morte ou incapacidade do doador, antes que o donatário a aceite, resulta na extinção da

obrigação.

Por outro lado, a morte do donatário, antes da aceitação, não obriga o doador a cumprir a

doação com os herdeiros, pois o animus donandi existia em relação ao falecido.

Nos termos do art. 546 do CC/2002, a doação feita em contemplação de casamento futuro

com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um

deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser

impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.

Forma.

O contrato de doação exige escritura pública ou instrumento particular (CC, 541).

Contudo, nos termos do parágrafo único do referido artigo, a doação verbal será válida, se,

versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.

1.4.3  Espécies e conteúdo

 

Doação pura e simples

 

Doação com encargo ou modal

 

Doação remuneratória

 

Doação   propter nuptias

Doação com cláusula de reversão

 

Doação conjuntiva

 

Doação sob forma de subvenção periódica

 

 

1.4.4. Invalidade e revogação

a) Invalidade

A doação pode ser nula ou anulável.

a.1) Hipóteses de nulidade.

Será nula por incapacidade absoluta do doador, por ilicitude ou impossibilidade absoluta do

objeto e por desobediência à forma prescrita em lei.

Além dessas hipóteses, comuns a todos os negócios jurídicos, é nula a doação de todos os

bens sem reserva de usufrutos ou bens suficientes para a sobrevivência do doador (CC,

548). A proibição do referido artigo visa ainda tutelar os credores do doador, que com a

47

Direito Civil III

doação de todos os seus bens teriam esvaziada a garantia patrimonial do devedor (CC,

158).

A doação que excede a metade dos bens do patrimônio do doador no momento do contrato

também é considerada nula, se o doador tiver herdeiros considerados necessários (CC, 549).

a.2) Hipóteses de anulabilidade.

É anulável a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (CC, 550). A ação

anulatória é privativa do cônjuge, enquanto for vivo. Após a sua morte, seus herdeiros

poderão propô-la.

b) Revogação.

A doação, como qualquer contrato, não pode ser revogada segundo a vontade do doador.

Éirrevogável.

Contudo, admite-se, excepcionalmente, a revogação da doação, se ocorrer alguma das

hipóteses previstas no Código Civil como demonstrativos da ingratidão do donatário.

A revogação só é possível na doação pura e simples. As doações puramente remuneratórias,

as oneradas com encargo, as feitas em cumprimento de obrigação natural ou para

determinado casamento não podem ser revogadas por ingratidão (CC, 564).

O direito de revogar a doação pura e simples é personalíssimo, não se transmitindo aos

herdeiros do doador, nem prejudica os herdeiros do donatário (CC, 560).

Embora o direito seja personalíssimo, nada impede a sucessão processual.

O direito de revogar a doação é irrenunciável.

Seus motivos estão previstos no art. 557 do CC/2002, de modo exaustivo, não comportando

interpretação ampliativa.

Os efeitos da sentença proferida na ação revocatória não retroagem. Os direitos adquiridos

por terceiros antes da resolução subsistem (CC, 563). Também não está o donatário

obrigado a devolver os frutos colhidos antes da citação.

O prazo para a propositura da ação revocatória é de um ano, a contar do conhecimento pelo

doador do fato que a autorize (CC, 559).

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL

 

2.1       Locação de Coisas

2.2        Fiança

48

Direito Civil III

Procedimentos de ensino

1. Locação de Coisas

 

Originariamente, a locação romana englobava três figuras: a) a locação de coisas (locatio

res), referente ao uso e gozo de bens infungíveis; b) a locação de serviços (locatio

operarum), que consistia na prestação de serviço economicamente apreciável,

independentemente do resultado, atualmente denominada prestação de serviços; c)

a locação de obra (locatio operis), representada pela execução de obra certa ou de

determinado trabalho, visando um resultado específico, hoje denominada empreitada.

Conceito: A locação de coisas é o negócio jurídico por meio do qual uma das partes

(locador) se obriga a ceder a outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo

de coisa infungível, mediante certa remuneração (Gagliano/ Pamplona Filho).

OBS.: Reserva-se a expressão “arrendamento”, na prática brasileira, especificamente para

certas locações imobiliárias rurais.

Partes: Locador e locatário; arrendador e arrendatário.

Elementos essenciais: a) o tempo; b) a coisa; c) a retribuição. Analisemos cada um desses

elementos:

a) O tempo:

O contrato de locação é essencialmente temporário. Mesmo que não haja referência

expressa no negócio jurídico, deve-se presumir que o contrato é finito, não podendo ser

considerado vitalício.

Caso estipulado por prazo determinado, o contrato cessa de pleno direito com o seu termo

(CC, 573). Nessa hipótese, se o locatário não restitui o bem, sua posse se torna injusta e de

má-fé. Se a circunstância é relevada pelo locador, prorroga-se o contrato por prazo

indeterminado (CC, 574).

Se o contrato é celebrado por prazo indeterminado, é necessária a notificação do locatário

para que devolva o bem imediatamente ou em prazo razoável, sob pena de se caracterizar

em mora.

Nos termos do art. 575, se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a

tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a

sofrer, embora proveniente de caso fortuito. Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for

manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu

caráter de penalidade. É o chamado “aluguel-pena”, que sofre sérias críticas doutrinárias

em decorrência da possibilidade unilateral da fixação do valor..

 

b)  A coisa:

49

Direito Civil III

O objeto do contrato de locação pode ser coisa móvel ou imóvel. De todo modo, é

indispensável que se trate de bem infungível. A locação não pode versar sobre bens

fungíveis ou consumíveis.

A coisa locada pode ser incorpórea (aluguel de patente de invenção, marca etc.). Pode ser

também inalienável(como os bens públicos).

A coisa dada em locação não precisa, necessariamente, ser de propriedade do locador, pois

haverá mera cessão de uso do bem.

 

c)  O preço:

Locação é contrato essencialmente oneroso. Caso contrário, estar-se-á diante de comodato.

A retribuição, denominada de preço, aluguel ou renda, é estabelecida diretamente pelas

partes, podendo ser fixada mediante arbitramento administrativo ou judicial, ou ainda

imposto por ato governamental, como no caso de taxis e prédios urbanos (Carlos Roberto

Gonçalves).

O valor, contudo, não pode ser fixado de forma meramente potestativa por uma das partes.

O preço, como na compra e venda, deve ser sério e real. Caso estipulado em valor ínfimo ou

irrisório será na realidade fictício.

O preço pode variar de acordo com índices estabelecidos por lei ou contratados pelas partes

(v.g., IGP-M).

O pagamento pode ser efetuado periodicamente ou em uma só vez, por todo o período da

locação.

 

Características:

a)     Bilateral;

b)    Oneroso;

c)     Consensual ou não-solene;

d)    Não é personalíssimo (v. art. 577 do CC/2002);

 

Modalidades (casos específicos):

a)     Locação imobiliária urbana, disciplinada pela Lei nº. 8.245/91, abrangendo a

locação residencial urbana, a locação de temporada (time sharing) e a locação não

residencial (incluindo a comercial).

b)    Locação de vagas autônomas de garagem ou espaços para estacionamento

(contratos atípicos).

c)     Locação de espaços para publicidade (Código Civil).

d)    Locação de apart-hotéis, hotéis residência ou equiparados (sua natureza irá variar).

e)     Arrendamento mercantil (leasing).

50

Direito Civil III

f)     Arrendamento rural (Estatuto da Terra).

 

Aquisição da coisa por terceiro e contrato de locação:

Nos termos do art. 576 do Código Civil, se a coisa for alienada durante a locação, o

adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula

da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro. § 1o O registro a que se

refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for

móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel. § 2o Em se

tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o

contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão observado o prazo de noventa dias

após a notificação.

OBS: a regra do parágrafo segundo do art. 576 já estava prevista no art. 8º da Lei nº.

8,245/91 (Lei do Inquilinato).

Gagliano e Pamplona Filho defendem uma interpretação ampliativa do art. 576, para incluir

não apenas a compra e venda, mas todas as formas de alienação do bem, como a doação e

a expropriação judicial, desde que as regras referentes ao registro tenham sido observadas.

Os arts. 27 a 34 da Lei do Inquilinato conferem ao locatário direito de preferência sobre o

bem.

 

Deveres das partes:

1.     Deveres do locador (CC, 566; Lei 8.245/91, art. 22):

a) Entregar ao locatário a coisa alugada;

b) Manter a coisa alugada no mesmo estado;

c) Garantir o uso pacífico da coisa (CC, 568).

 

2.     Deveres do locatário (CC, 569; Lei 8.245/91, art. 23):

a)  Servir-se da coisa locada para o fim contratado (V. art. 570 do CC);

b)  Tratar a coisa alugada como se sua fosse;

c)  Pagar pontualmente o aluguel;

d)  Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros;

e)   Restituir a coisa, ao término da locação, no estado em que a recebeu.

 

Indenização por benfeitorias e direito de retenção: CC, 578.

 

Extinção da locação:

a)     O termo do contrato (CC, 573; LI, arts. 46 e 47).

b)    Extinção antecipada (CC, 571; LI, 4º).

51

Direito Civil III

c)     Resilição;

d)    Descumprimento do contrato (resolução).

 

2.2. Fiança

1. Generalidades

 

Conceito

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao

credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a

cumpra.

 

Luiz Guilherme Loureiro: contrato pelo qual uma pessoa – o fiador – garante satisfazer ao

credor uma obrigação assumida pelo devedor (afiançado), caso este não a cumpra.

 

Gustavo Tepedino et. al.: contrato pelo qual se estabelece um tipo de garantia pessoal, em

que alguém (fiador) se obriga ao cumprimento da obrigação de terceiro (afiançado), se este

faltar à sua prestação.

 

Fontes: O Código Civil, nos arts. 818 a 839, define as regras da fiança convencional. No

entanto, a fiança pode também ser estabelecida por lei (fiança legal) ou pelo juiz (fiança

judicial).

 Sujeitos

O contrato de fiança é estabelecido entre o credor (sujeito ativo) e o fiador (sujeito

passivo). O devedor do contrato principal (afiançado) não participa do contrato de fiança,

que pode ser celebrada sem o conhecimento deste, ou mesmo contra sua vontade (art.

820[1], CC/02).

 

Classificação

a) consensual;

b) unilateral;

Obs: há autores que classificam a fiança como um contrato bilateral imperfeito.

c) gratuito;

Existem fianças que são onerosas, como a fiança bancária.

Por ser um negócio gratuito, a interpretação da fiança é sempre restritiva (art. 819[2],

CC/02) e benéfica ao fiador.

 

Súmula 214, STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de

aditamento ao qual não anuiu.

 

Cláusula de exoneração do fiador somente com a entrega definitiva das chaves no contrato

de locação urbana: entendimento consolidado do STJ, até 2007, era de nulidade. Há, no

52

Direito Civil III

entanto, novo posicionamento, já majoritário e pacífico, determinando a validade de tal

cláusula, desde que expressamente pactuada. A propósito, a Lei 12.112/2009, que alterou a

Lei de Locações, confirmou a atual orientação jurisprudencial, ao prever, no art. 40, X, a

possibilidade de:

 

Prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o

locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por

todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a

notificação ao locador.

 

d) formal;

e) típico;

f) acessório;

g) personalíssimo;

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a

responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a

morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

 

Obs: subsidiariedade da fiança.

O caráter subsidiário da fiança é determinado na parte final do art. 818. A subsidiariedade,

no entanto, pode ser afastada através das hipóteses elencadas no art. 828, CC/02, que será

objeto de comentário posterior.

 Requisitos

a) Subjetivos

Requisito genérico de validade do art. 104, I, CC/02: capacidade das partes.

 Requisitos específicos:

- Outorga uxória: consoante o art. 1.647, III, CC/02, é necessária autorização do cônjuge

para a celebração do contrato de fiança (a mera outorga não induz solidariedade entre

cônjuges com relação às obrigações decorrentes da fiança). O Código Civil estabelece que a

fiança prestada sem a outorga uxória é anulável, contrariando o entendimento consolidado

do STJ no sentido de nulidade absoluta do ato.

 Súmula 332, STJ: A anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total

da garantia.

O STJ entende que a súmula não se aplica quando o regime for de separação total de bens.

Assim é que o entendimento dessa Corte é de que, nesses casos, deve-se afastar a meação

do cônjuge que não participou da celebração do contrato (STJ, 5ª T. REsp. 246.829).

 

53

Direito Civil III

- O fiador deve ser pessoa idônea (idoneidade moral e econômica), domiciliada no Município

onde tenha que ser prestada a fiança e proprietário de bens livres e desembaraçados que

sirvam ao cumprimento da fiança (art. 825[3], CC/02). A recusa, pelo credor, do fiador

oferecido deve ser sempre motivada conforme as razões descritas no art. 825, CC/02.

 Obs: se a idoneidade do fiador sofrer alteração após a celebração do contrato, o credor

poderá exigir do devedor novo fiador (art. 826[4], CC/02). O não cumprimento da exigência

acarretará em vencimento antecipado ou mesmo rescisão do vínculo contratual principal.

 b) Requisitos objetivos

Requisito genérico, art. 104, II, CC/02: a fiança pode incidir sobre qualquer objeto, desde que

este seja lícito, possível e, ao menos, determinável.

 Requisitos específicos:

- Certeza, liquidez e exigibilidade da dívida. A fiança pode recair sobre obrigações futuras,

pois as mesmas são determináveis. No entanto, a execução da fiança só será possível se a

obrigação já for atual, líquida, certa e exigível (art. 821[5], CC/02), o que exclui a fiança de

obrigações naturais.

 - Limitação do valor da fiança ao valor da obrigação afiançada. A autonomia privada incide

sobre a extensão da fiança, que pode abranger a totalidade da obrigação afiançada,

inclusive seus acessórios (e, nesse caso, sendo demandado o fiador, o regresso compreende

ainda as despesas judiciais desde a citação[6]), ou pode ser limitada a parte da obrigação

principal. Todavia, é ilícita a parte que exceder a obrigação principal, ainda que

expressamente pactuado no contrato de fiança[7].

 

- Validade da obrigação principal. Em decorrência do princípio da gravitação jurídica, a

nulidade da obrigação principal acarreta a nulidade da fiança. O art. 824, CC/02, porém,

edifica controvertida exceção: é válida a fiança que garante obrigação celebrada por

incapaz. A doutrina discute se essa incapacidade é apenas relativa ou abrange também as

hipóteses de incapacidade absoluta. A parte final do art. 824, em consonância com o art.

588, ambos do CC/02, mantém a invalidade da fiança que garante mútuo feito a menor

(exceção da exceção).

 

c) Requisito formal

Art. 104, III, c/c art. 819, primeira parte, ambos do CC/02: a fiança deve ser feita por escrito,

seja através de instrumento público, seja através de instrumento particular.

 

2. Efeitos

 

Benefício de ordem ou de excussão

 

54

Direito Civil III

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito

de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados

os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se

refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo

município, livres e desembaraçados, quantos bastem para solver o

débito.

 

O benefício de ordem ou de excussão decorre da subsidiariedade da fiança, e significa que o

fiador pode exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus. Para exercer o

benefício de ordem, o fiador precisa indicar tempestivamente (até a contestação da lide)

bens do devedor existentes no Município em que está sendo executada a obrigação e que

sejam suficientes para o pagamento da dívida.

 

O art. 828, CC/02, exclui o benefício de ordem nas seguintes hipóteses:

a) renúncia expressa pelo fiador;

b) se o fiador se obrigou como pagador principal ou como devedor solidário;

c) se o devedor for insolvente ou falido.

 

Fiança conjunta

 

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais

de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas,

se declaradamente não se reservarem o benefício da divisão.

Parágrafo único. Estipulado esse benefício, cada fiador responde

unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

 

 Benefício da divisão: ocorre quando há, na mesma obrigação, mais de um fiador,

excetuando a regra geral de solidariedade entre co-fiadores. O benefício da divisão deve ser

expressamente pactuado.

 

O art. 830, CC/02, determina que os co-fiadores podem definir as proporções da dívida que

ficarão obrigados a garantir, não respondendo por valor superior ao estipulado.

 

Fiança conjunta x sub-fiança. A fiança conjunta não se confunde com a sub-fiança. O Código

Civil de 2002, ao contrário do Código de 1916, não prevê a possibilidade de fiança da fiança

(abonação). No entanto, não há óbice para que seja constituído um fiador do fiador

(denominado abonador).

 

55

Direito Civil III

Sub-rogação

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado

nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos

outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos

outros.

 

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as

perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da

fiança.

 

Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa

estipulada na obrigação principal e, não havendo taxa

convencionada, aos juros legais de mora.

 

 Substituição processual

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução

iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o

andamento.

 

 

3. Extinção da fiança

 

Exceções

 

Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem

pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor

principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal,

salvo o caso de mútuo feito a pessoa menor.

 

Exoneração voluntária

 

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado

sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado

por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a

notificação do credor.

 

Concessão de moratória ao devedor

 

Impossibilidade de sub-rogação nos direitos do credor, por fato imputável ao credor

 

56

Direito Civil III

Dação em pagamento

 

Insolvência do devedor após a invocação do benefício de ordem

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor,

retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o

fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram,

ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

 

4. Penhorabilidade do bem de família do fiador nas fianças de locação urbana

[1] Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra

a sua vontade.

[2] Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

[3] Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a

aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança,

e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

[4] Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja

substituído.

[5] Art. 821. As dívidas futures podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não

será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

[6] Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida

principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

[7] Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em

condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que

ela, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada.

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL

 

2.3        Empréstimo: Comodato. Mútuo

Procedimentos de ensino 1. Noções gerais

 

Conceito

Flávio Tartuce: negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma coisa a outra, de forma

gratuita, obrigando-se esta a devolver a coisa emprestada ou outra de mesma espécie.

 

Espécies

Há duas espécies de empréstimo contempladas pelo direito contratual brasileiro:

a) comodato: empréstimo de bens infungíveis e inconsumíveis.

b) mútuo: empréstimo de bens fungíveis e consumíveis.

 

57

Direito Civil III

Classificação

 

O contrato de empréstimo é:

a) gratuito (exceção: mútuo feneratício – art. 591, CC/2002);

b) unilateral;

c) típico (artigos 579 a 592, CC/2002);

d) não solene;

e) real (antes da tradição pode haver promessa de comodato ou promessa de mútuo –

contrato preliminar);

f) comutativo.

 

2. Comodato (empréstimo de uso)

 

Conceito e características

 

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não

fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

 

Maria Helena Diniz: contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a

outrem coisa (imóvel ou móvel) infungível, para ser usada temporariamente e depois

restituída.

 

São características elementares do contrato de comodato:

 

A) Gratuidade

A gratuidade faz parte do próprio conceito legal de comodato, inexistindo, por isso,

comodato oneroso. É possível a existência de comodato modal (com encargo).

 

COMODATO MODAL OU COM ENCARGOS. NAO DESCARACTERIZA O

COMODATO O PAGAMENTO DE ENCARGOS QUE RECAEM SOBRE O IMOVEL,

COMO OS RELATIVOS A IMPOSTOS E PRESTACOES DEVIDAS A AGENTE

FINANCEIRO, VISTO QUE ADMITIDO O COMODATO MODAL EM NOSSO DIREITO.

RECURSO IMPROVIDO. (TJRS, Apelação Cível Nº 193194180, Terceira Câmara

Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Luiz Otávio Mazeron Coimbra, Julgado

em 01/12/1993)

 

B) Infungibilidade do bem

Em caráter de exceção, o comodato pode recair sobre bens fungíveis e consumíveis. É o

chamado comodato ad pompam vel ostentationem.

 

58

Direito Civil III

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE

BENS FUNGÍVEIS. CONCESSÃO DE LIMINAR. INSTRUMENTOS DE

COMODATO. ALEGAÇÃO DE DETURPAÇÃO MATERIAL NOS MESMOS.

QUESTÃO NÃO PROPOSTA EM PRIMEIRO GRAU.

Se a parte hostiliza a decisão que lhe é desfavorável com a alegação

que o fundamento jurídico da demanda reside em contratos

deturpados, em decorrência de serem subscritos por pessoas

desconhecidas, a questão deve ser suscitada no Primeiro Grau de

Jurisdição, mesmo porque o artigo 394 do Código de Processo Civil

impõe a suspensão da tramitação processual em decorrência da

suscitação do incidente de falsidade.

Agravo de Instrumento desprovido.

(TJDF, AGI 2004.00.2.000912-5)

 

C) Tradição do bem

 

D) Temporariedade

 

Obs: discussão a respeito da natureza personalíssima do contrato de comodato.

 

- Comodante: aquele que empresta o bem. É o possuidor indireto.

Sujeitos

- Comodatário: aquele que recebe o bem emprestado. É o possuidor direto.

 

Restrições

 O art. 580[1] do Código Civil determina que as pessoas que exercem função de

administração de bens não poderão dar em comodato os bens que estão sob sua

administração (como, por exemplo, curadores e tutores em relação aos bens de seus

curatelados e tutelados), a não ser através de autorização judicial específica para esse fim.

 

Conteúdo

 

Þ De acordo com o art. 582, CC/2002[2], o contrato de comodato é fonte de obrigação

cumulativa consistente em:

 

A) Obrigação de fazer: guarda e conservação da coisa durante a vigência do contrato e

restituição ao término do mesmo, sob pena de responsabilidade por perdas e danos e

possibilidade de resolução contratual por inadimplemento.

 

59

Direito Civil III

Ao comodatário cabem as despesas ordinárias relativas ao uso e gozo do bem (art. 584[3],

CC/02) o bem, tais como IPTU (comodato de imóvel), gasolina (comodato de carro) ou

vacinação (comodato de animal). As despesas extraordinárias devem ser pagas pelo

comodante. Regras referentes às benfeitorias e posse de boa e de má fé (arts. 1.219 a

1.222, CC/02):

 

 

Posse de boa-fé Posse de má-fé

Benfeitorias necessárias Indenização + retenção Somente indenização

Benfeitorias úteis Indenização + retenção -----

Benfeitorias voluptuárias Possibilidade de retirada -----

 

Obs: essas regras podem ser alteradas pela autonomia privada.

 

A responsabilidade do comodatário pela perda/deterioração do bem depende de sua culpa,

com exceção do preceituado no art. 583[4], CC/2002.

 

Findo o comodato, se o comodatário não restituir o bem, as conseqüências são as seguintes:

- Estará caracterizado esbulho possessório, podendo o comodante ajuizar ação de

reintegração de posse para recuperar a coisa;

- Os riscos pela perda/deterioração da coisa serão de responsabilidade do comodatário,

ainda que os danos decorram de caso fortuito ou força maior, a não ser que ocorra a

hipótese descrita na parte final do art. 399, CC/2002;

- A posse do comodatário passará a ser injusta e de má-fé, e, consoante a parte final do art.

582, CC/02, o comodante pode cobrar aluguel até que o bem seja restituído. O aluguel pena

será fixado unilateralmente pelo comodante, podendo ser revisto pelo juiz caso o valor seja

abusivo (princípio da boa-fé objetiva). A cobrança do aluguel-pena não converte o

comodato em locação.

 

Enunciado n° 180, III Jornada de Direito Civil: Arts. 575 e 582: A regra do parágrafo único do

art. 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo

locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2ª

parte, do novo CC.

 

É possível a compensação entre a indenização penas benfeitorias e o valor do aluguel-pena.

 

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO.

CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO DOS ALUGUERES PELA OCUPAÇÃO

DO IMÓVEL. DIES A QUO.

- Inocorrência no caso de julgamento extra petita.

60

Direito Civil III

- A correção monetária não constitui um plus que se acrescenta, mas mero

mecanismo de preservação no tempo do valor aquisitivo da moeda.

Precedentes.

- Nos termos do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916, constituído o

comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a

ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os

termos da causa.

Recursos especiais conhecidos, em parte, e providos. (STJ, REsp 111847 / MG)

 

Obs: usucapião e comodato.

 

Ação de reintegração de posse de imóvel. Sentença de procedência, para

rescindir o contrato de comodato verbal celebrado entre as partes e reintegrar

o Autor na posse do imóvel, rejeitado o pedido contraposto, ante a

inocorrência de usucapião. Apelação dos Réus. Provas documental e oral que

demonstraram a posse do Autor, adquirida através de escritura pública de

cessão e o comodato verbal. Réus que, notificados para rescisão

do comodato, não desocuparam o imóvel. Esbulho possessório configurado.

Alegação de usucapião rejeitada. Ausência de animus domini, devido à

condição de comodatários dos Réus. Direito à retenção das benfeitorias não

reconhecido por não terem sido as mesmas comprovadas. Desprovimento da

apelação. (TJRJ, APC 2007.001.67387)

 

CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI.

MERA PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DA GLEBA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO

DESPROVIDO. Não configuram a posse ad usucapionem os atos de simples

permissão, tolerância ou ocupação anuída pelos proprietários. (TJSC,

APC 2005.021228-4)

 

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO

DE COMODATO. USUCAPIÃO. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. ESBULHO.

CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL.

MULTA. ARTIGO 557, § 2°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

I - Se o tribunal de origem, com base nos elementos de prova carreados aos

autos, conclui pela impossibilidade do reconhecimento da posse, afasta

o usucapião, e entende provada a existência do comodato e do esbulho

imputado ao demandado, como comodatário, rever tais fundamentos

demandaria o reexame de matéria probatória, inadmissível na via eleita,

conforme preceitua a Súmula 7 desta Corte.

61

Direito Civil III

II - Configurada nas instâncias ordinárias a existência de comodato, aplica-se

o artigo 1.252 do Código Civil de 1916.

III - Descabimento da multa do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil,

se o agravo interno visa a abertura da instância excepcional.

Recurso especial parcialmente provido.

(STJ, REsp, 765246)

 

B) Obrigação de não fazer: não desviar o uso do bem, conforme a finalidade

convencionalmente estabelecida ou decorrente da natureza da coisa, também sob pena de

responsabilidade por perdas e danos e possibilidade de resolução contratual por

inadimplemento.

 

Duração

 

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-

lhe-á o necessário para o uso concedido, não podendo o comodante,

salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz,

suspender o uso e o gozo da coisa emprestada, antes de findo o

prazo convencional, ou eu se determine pelo uso outorgado.

 

O comodato é um contrato temporário, podendo seu prazo de duração ser:

A) Determinado (mora ex re);

B) Indeterminado (mora ex persona). Uso concedido – prazo razoavelmente outorgado.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE. IMÓVEL DADO EM COMODATO A

EMPREGADO. CONTRATO DE TRABALHO RESCINDIDO. DESOCUPAÇÃO NÃO

EFETIVADA. REINTEGRATÓRIA. PRESSUPOSTOS DELINEADOS. LIMINAR,

ENTRETANTO, NEGADA. DECISÃO INSUBSISTENTE. RECLAMO RECURSAL

ATENDIDO. Nas relações empregatícias, a ocupação, pelo empregado, de

imóvel do empregador, tem seu prazo definido pelo próprio tempo de duração

do contrato laboral que os vincula. Rescindido este, mediante aviso prévio,

com a consignação em juízo das verbas rescisórias, por não aceitas pelo

empregado demitido, inexiste qualquer fomento legal para a continuidade da

posse, pelo empregado, de imóvel de propriedade do empregador. Nesse

contexto, a renitência do ex-empregado à devolução espontânea do bem

ocupado, estampa a prática de esbulho, legitimando a reintegração initio litis

do ex-empregador na posse do mesmo bem. (TJSC, AI 99.008917-7)

 

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÕES DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E USUCAPIÃO.

DOMÍNIO RECONHECIDO. COMODATO POR PRAZO INDETERMINADO EM PARTE

DA ÁREA OBJETO DA REINTEGRATÓRIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.

62

Direito Civil III

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO SOBRE O TERRENO

OBJETO DO COMODATO. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. VIABILIDADE DE

SUA PROVOCAÇÃO EM APELAÇÃO APRESENTADA À CORTE ESTADUAL.

JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS INOCORRENTES. CC,

ARTS. 960,

1.250 E 1.252, CPC, ART. 267, IV, VI E § 3º. PREQUESTIONAMENTO

INSUFICIENTE. MATÉRIA DE FATO. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF, E 211-STJ.

I. Firmado pelas instâncias ordinárias que a área de 5.000m2 onde reside o

réu decorreu de ocupação autorizada pelos autores, é de se reconhecer a

existência de comodato verbal, por prazo indeterminado, de sorte que para a

reintegração na posse do bem exigível a prévia constituição em mora do

comodatário, aqui inexistente, como condição imprescindível ao pedido

reintegratório. (grifamos)

II. Tratando-se de condição para a reintegração, possível ao réu suscitá-la em

apelação perante o Tribunal de 2o grau, que deveria, inclusive, conhecê-la de

ofício, não podendo a tanto escusar-se ao argumento de que não fora aduzida

na contestação a falta da notificação e estaria, assim, preclusa.

III. Pedido reintegratório procedente, todavia, em relação à área restante

também alvo da mesma ação, de 15 hectares, fixado esse direito dos autores

com base na prova dos autos, que não tem como ser revista em sede

especial, ao teor da Súmula n. 7 do STJ.

IV. Reconhecimento, por igual, da titularidade dos autores sobre a área de

5.000m2 alvo do comodato, apenas que, para obter a posse, terão de

promover a prévia notificação e intentar novo procedimento.

V. Não configura julgamento extra petita, nem reformatio in pejus, a

explicitação do acórdão da apelação, em sede de embargos declaratórios, no

tocante à definição das áreas compreendidas na decisão da Corte.

VI. Ausência de prequestionamento impeditiva do conhecimento do recurso

especial em toda a extensão pretendida pela parte, em face dos óbices das

Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF e 211 do STJ.

VII. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

(STJ, REsp 97859 / MG)

 

Obs: Possibilidade de resilição antes do prazo em razão de motivo urgente e imprevisto: “o

comodante pode faze-lo, contudo, por motivo de urgência e necessidade antes de findo o

prazo convencional – comodato por prazo determinado – ou prazo razoavelmente concedido

– comodato por prazo indeterminado. No entanto, esses motivos devem provar-se em juízo e

somente após o reconhecimento pelo juiz da procedência da motivação do comodante é que

haverá a suspensão do uso do bem pelo comodatário” (Gustavo Tepedino, et. al).

 

Comodato simultâneo

63

Direito Civil III

 

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente

comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para

com o comodante.

 

3. Mútuo (empréstimo de consumo)

 

Conceito e características

 

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é

obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do

mesmo gênero, qualidade e quantidade.

 

Roberto Senise Lisboa: contrato por meio do qual uma pessoa (o mutuário) obtém de

outra (o mutuante) a transferência provisória de um bem fungível e consumível.

 

São características elementares do contrato de mútuo:

 

A) Transferência da propriedade;

Carlos Roberto Gonçalves: constitui empréstimo para consumo, pois o mutuário não é

obrigado a devolver o mesmo bem, do qual se torna dono (pode consumi-lo, aliená-lo,

abandoná-lo, p.ex.), mas sim coisa da mesma espécie.

 

Por transferir a propriedade, os riscos decorrentes da perda/deterioração da coisa são do

mutuário desde a tradição (art. 587). Além disso, não cabe ao mutuário ser ressarcido pelas

benfeitorias, nem ao mutuante ajuizar reintegração de posse. Apesar de ser contrato

translativo de domínio, o mútuo não é um contrato de alienação.

 

B) Fungibilidade e consuntibilidade do bem;

 

C) Temporariedade

 

Sujeitos e legitimidade

Os sujeitos do mútuo são:

 

A) Mutuante: aquele que empresta. Deve ser o proprietário do bem, já que o mútuo é um

contrato translativo da propriedade.

 B) Mutuário: aquele que recebe o bem para consumo. Tem o dever de restituir não o bem

que recebeu, mas sim outro da mesma espécie e na mesma quantidade.

64

Direito Civil III

Mutuário menor de 18 anos: em regra, em conformidade com o art. 588[5], CC/2002, o

mútuo feito a menor de 18 anos, sem a devida representação ou assistência, é obrigação

natural (inclusive para os fiadores), exceto as hipóteses contempladas no art. 589:

- Se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o

ratificar posteriormente.

Esta regra só se aplica aos menores relativamente incapazes.

- Se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os

seus alimentos habituais.

- Se o menor tiver ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não

lhe poderá ultrapassar as forças.

Importante: conflito aparente entre o art. 589, III, e o art. 5°, parágrafo único, V

(emancipação), ambos do CC/2002.

- Se o empréstimo se reverteu em benefício do menor.

- Se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

Esta regra só se aplica ao menor relativamente incapaz (art. 180, CC/2002).

 

Mútuo e exceção de inseguridade

 

Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do

vencimento sofrer notória mudança em sua situação econômica.

 

Aplicação da regra da exceção de contrato não cumprido a contrato unilateral.

 

Mútuo feneratício

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se

devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a

taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

 

Mútuo feneratício é o mútuo oneroso. No mútuo oneroso, o mutuário deve restituir não

apenas a mesma espécie e mesma quantidade do bem emprestado, mas também os juros

(presumidos quando o mútuo tiver finalidade econômica), que são remuneração pela

utilização da coisa alheia. O mútuo feneratício, a despeito de parte minoritária da doutrina

(a exemplo de Maria Celina Bodin de Moraes e Pontes de Miranda), é contrato unilateral,

pois institui obrigações a apenas uma das partes contratantes (o mutuário).

 

Limites à taxa de juros:

Discussão sobre a incidência da taxa SELIC ou do art. 161, § 1°, CTN, que institui juros de

1% ao mês. Durante algum tempo a orientação do STJ foi no sentido de aplicar o art. 161, §

1º, CTN. Recentemente, porém, a jurisprudência foi modificada, em julgamento de recurso

65

Direito Civil III

especial no procedimento do art. 543-A, para fazer incidir a taxa SELIC. Com efeito, é a

consolidação feita no item 6.3 do REsp 1003955:

 

6.3 JUROS MORATÓRIOS: Sobre os valores apurados em liquidação de

sentença devem incidir, até o efetivo pagamento, correção monetária

e juros moratórios a partir da citação:

a) de 6% ao ano, até 11/01/2003 (quando entrou em vigor o novo Código

Civil) - arts. 1.062 e 1.063 do CC/1916;

b) a partir da vigência do CC/2002, deve incidir a taxa que estiver

em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à

Fazenda Nacional. Segundo a jurisprudência desta Corte, o índice a

que se refere o dispositivo é a taxa SELIC.

 

Em precedente mais recente, o STJ assim se posiciona:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. FALHA NA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. JUROS DE MORA.

Agravo Regimental do Estado do Paraná:

1. Esta Corte de Justiça tem firme posicionamento no sentido de

que, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, a

definição legal dos juros de mora deve observância ao princípio do

direito intertemporal segundo o qual   tempus regit actum . 2. Sendo

assim, os juros de mora hão de ser calculados a partir do evento

danoso (súmula 54/STJ) à taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do

CC/1916) até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, quando

então deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora no

pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406 do

CC/2002), ou seja, a   SELIC .

3. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para fixar em 0.5%

ao mês a taxa de juros moratórios para o período entre o evento danoso

(08.09.2002) e a entrada em vigor do Novo Código Civil.

Agravo Regimental da União:

1. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a alteração do texto do art.

1º-F da Lei nº 9.494/97, conferida pela Lei 11.960/09, não pode ser aplicada

aos feitos em curso, já que se trata de norma de natureza instrumental e

material. Precedentes: REsp 1.124.471/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira

Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1125195/MT, Rel. Min. Herman Benjamin,

Segunda Turma, DJe 01/07/2010.

2. Agravo regimental não provido.

66

Direito Civil III

AgRg no REsp 1157093 / PR. Rel. Min. Benedito Gonçalves. 1ª Turma. DJe

28/09/2010.

 

Mútuo bancário e de instituições financeiras: inaplicabilidade da Lei da Usura (Decreto-lei n°

22.626/33) e incidência do CDC. A limitação do art. 591 não se reflete nos mútuos bancários

e de instituições financeiras, consoante jurisprudência dominante do STJ e dos Tribunais

Estaduais. A fixação dos juros, portanto, se dá com de acordo com as taxas de mercado.

Bem a propósito, já houve julgamento de recurso especial no procedimento dos recursos

repetitivos (REsp 1061530[6]) que firmou a orientação de que aos mútuos bancários não se

aplica o art. 406 c/c art. 591, CC.

 

 

Prazos

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do

mútuo será:

I – Até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas,

assim para consumo como para semeadura;

II – De 30 (trinta) dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – Do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer

outra coisa fungível.

 

Obs: razoabilidade na fixação do prazo na hipótese do inciso III.

[1] Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não

poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

[2] Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa, não

podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder

por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará,

até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

[3] Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodane as despesas feitas

com o uso e gozo da coisa emprestada.

[4] Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do

comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá

pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

[5] Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja

guarda estiver, não pode ser reavido, nem do mutuário, nem dos fiadores.

[6] ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios

estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

67

Direito Civil III

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica

abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as

disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde

que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o

consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente

demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL (continuação)

2.4  Depósito – voluntário e necessário

2.5  Empreitada

Procedimentos de ensino

2.4. Depósito

 1. Definição (CC, 627).

 

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel,

para guardar, até que o depositante o reclame.

 

Depósito é o contrato em que uma das partes, nomeada depositário, recebe da

outra, denominada depositante, uma coisa móvel, para guardá-la, com a obrigação de

restituí-la na ocasião ajustada ou quando lhe for reclamada. A sua principal finalidade é,

portanto, a guarda de coisa alheia.

 

2. Características.

A principal característica do depósito é a sua finalidade, que, como foi dito, consiste

na guarda de coisa alheia. É o que o distingue do comodato e de outros contratos similares,

pois o comodatário recebe a coisa para seu uso. No depósito, todavia, não pode o

depositário dela se servir sem licença expressa do depositante (CC, 640). Por outro lado, Se

o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito a terceiro, será

responsável se agiu com culpa na escolha deste (CC, 640, parágrafo único).

O segundo traço característico do depósito é a sua natureza real, pois há a

necessidade da entrega da coisa para que o contrato se aperfeiçoe.

A natureza móvel da coisa dada em depósito é sua terceira característica. Contudo,

nos dias de hoje, admite-se que o depósito recaia sobre bens imóveis, como no exemplo

do depósito judicial que recaia sobre bens dessa espécie (contudo, a disciplina do depósito

judicial encontra-se no Código de Processo Civil).

A obrigação de restituir é também da essência do contrato de depósito, implicando

na suatemporariedade, pois o depositário recebe o bem para guardar, até que o depositante

68

Direito Civil III

o reclame. Ainda que as partes tenham fixado prazo para a restituição, o depositante pode

pedir a coisa mesmo antes do seu término, devendo o depositário entregá-la logo que se lhe

exija, salvo algumas hipóteses previstas no art. 633 do Código Civil, pois se presume que o

depósito regular é feito em benefício do depositante.

Por outro lado, o depósito caracteriza-se pela gratuidade, exceto se houver

convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar

por profissão (CC, 628). Quando gratuito, o depósito é unilateral; caso oneroso,

será bilateral.

 

3. Requisitos do depósito.

As partes devem ser capazes. O depositante deve ter capacidade para depositar,

que no caso exige apenas a capacidade de administrar e não a de alienar, pois não há

alienação do bem.

O depositante, no depósito regular, não precisa ser proprietário da coisa, bastando

que tenha a posse direta da mesma, pois com o depósito, frise-se, não ocorre a

transferência da propriedade do bem.

O depositário deve ser capaz, pois contrairá obrigações com o contrato. Caso venha

a se tornar incapaz no curso do depósito, a pessoa que lhe assumir a administração dos

bens deverá diligenciar imediatamente para restituir a coisa depositada e, não querendo ou

não podendo o depositante recebê-la, recolhê-la-á ao Depósito Público ou promoverá

nomeação de outro depositário (CC, 641), por constituir a incapacidade do depositário

verdadeira causa de resolução do contrato.

 

4. Espécies de depósito.

4.1 Depósito voluntário.

O depósito voluntário é aquele realizado espontaneamente pelo depositante, isto é,

por sua livre decisão, sem a ocorrência de causa externa que o obrigue a tanto. Pelo

depósito voluntário, o depositante escolhe o depositário e celebra com ele o contrato de

depósito.

O depósito voluntário pode subdividir-se em regular ou irregular em razão da

natureza do bem confiado à guarda do depositário.

Denomina-se regular o depósito de coisa individuada, não consumível,

infungível, que deverá ser restituída em espécie findo o contrato.

Depósito irregular é o que recai sobre coisa fungível, assumindo o depositário a

obrigação de restituir outra coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, como na

hipótese do depósito bancário. Ao depósito irregular são aplicadas as regras do mútuo (CC,

645).

Nos termos do artigo 646 do Código Civil, o depósito voluntário provar-se-á por

escrito. Assim, embora seja o depósito contrato consensual, é necessário, para provar-se,

um começo de prova escrita, que pode ser suprida, p.ex., por recibos ou tíquetes de entrega

da coisa, ou ainda documentos equivalentes.

69

Direito Civil III

O depósito voluntário pode ser gratuito ou oneroso.

 

4.2. Depósito necessário.

Depósito necessário é aquele no qual o depositante, por imposição legal ou premido

por circunstâncias imperiosas, realiza com pessoa não escolhida livremente. São as

hipóteses do art. 647 do Código Civil. Essas circunstâncias impõem não só a realização do

depósito, como a designação do depositário. Nos termos do art. 649 do Código Civil, é

também considerado depósito necessário o depósito das bagagens dos viajantes ou

hóspedes nas hospedarias onde estiverem.

Pode-se afirmar, assim, existirem três hipóteses de depósito necessário: o depósito

legal, o depósito miserável e o depósito do hospedeiro ou hoteleiro.

 

 

4.2.1. Depósito legal (CC, 647, I).

É o que decorre do desempenho de obrigação imposta por lei, como nas seguintes

hipóteses, enumeradas por Washington de Barros Monteiro: a) aquele que é obrigado a fazer

o descobridor da coisa perdida (CC, 1.233); b) o que deve ser feito pelo administrador dos

bens do depositário que tenha se tornado incapaz (CC, 641).

Nos termos do art. 648 do CC/2002, o depósito legal reger-se-á pela disposição da

respectiva lei, e, no silêncio ou deficiência dela, pelas concernentes ao depósito voluntário.

 

4.2.2. Depósito miserável (CC, 647, II).

É o que se realiza em situações de calamidades, sendo que o Código Civil enumera

exemplificativamente as hipóteses de cabimento. A premente necessidade de salvar seus

bens o impele a deixá-los com a primeira pessoa que aceite guardá-los.

O depositário se dispõe a prestar um serviço ao depositante necessitado, e, por

isso, o depósito necessário não se presume gratuito (CC, 651).

Nos termos da parte final do parágrafo único do art. 648 do Código Civil, tanto o

depósito legal quanto o miserável podem ser provados por quaisquer meios de prova,

inclusive a testemunhal.

 

4.2.3. Depósito do hospedeiro e hoteleiro.

É também denominado depósito necessário por assimilação, que se equipara ao

depósito lega, conforme prescreve o art. 649 do CC/2002, tendo por objeto as bagagens dos

viajantes ou hóspedes.

Nos termos do art. 649, parágrafo único, os hospedeiros responderão como

depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou

admitidas nos seus estabelecimentos. Cessa, porém, tal responsabilidade, se provarem que

os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados, como nas

hipóteses de culpa do hóspede, que esqueceu a porta do quarto aberta, ou de roubo à mão

armada.

70

Direito Civil III

A obrigação legal dos hoteleiros restringe-se aos bens que, habitualmente,

costumam levar consigo os que viajam, como roupas e objetos de uso pessoal, não

alcançando quantias vultosas ou jóias, exceto se o hóspede fizer depósito voluntário junto à

administração do hotel (a maioria dos hotéis oferece cofres para o depósito de objetos

valiosos).

 

5. Obrigações das partes.

5.1. Obrigações do depositante.

No depósito gratuito, o contrato aperfeiçoa-se com a entrega da coisa, após a qual

só o depositário terá obrigações. Nesse caso é unilateral. Por conseguinte, eventuais

obrigações do depositante decorrerão de fatos posteriores à sua formação, resumindo-se a

duas:

a)     A obrigação de reembolsar as despesas feitas pelo depositário com o depósito;

b)     A de indenizar o depositário pelos prejuízos que advieram do depósito, como

nos casos de prejuízos decorrentes de vício ou defeito da coisa.

Já quando o depósito é oneroso e, portanto, bilateral, constitui obrigação do

depositante pagar ao depositário a remuneração convencionada.

O art. 644 do Código Civil assegura ao depositário o direito de retenção da coisa

dada em depósito, como meio de defesa para forçar o devedor a efetuar o pagamento da

retribuição devida e das despesas e indenizações mencionadas, concedendo-lhe ainda a

faculdade de exigir caução, ou, na sua falta, a remoção da coisa para o depósito, até que se

liquidem as dívidas (parágrafo único).

 

5.2. Obrigações do depositário.

a) A guarda da coisa alheia, devendo o depositário cuidar dela como se fosse sua.

Pode confiar a coisa, para maior segurança, a um banco, a cofres de aluguel ou terceiros,

por não se tratar de dever personalíssimo e intransmissível. Neste caso, deve obter

autorização prévia do depositante, pois, nos termos do art. 640 do CC/2002, sob pena de

responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do

depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem. Acrescenta o

parágrafo único do referido artigo que, se o depositário, devidamente autorizado, confiar a

coisa em depósito a terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste.

A obrigação de guardar a coisa pode, porém, cessar antes do término do contrato,

havendo motivo justificável. O art. 635 do Código Civil concede ao depositário a faculdade

de resilir o contrato unilateralmente, havendo motivo justificável. Assim, nos termos do

referido artigo, ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa,

quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.

b) A conservação da coisa alheia deixada em depósito, devendo o depositário zelar

para restituir a coisa no estado em que a recebeu. O depositário responde por culpa ou dolo,

se a coisa perecer ou deteriorar-se, seja o depósito gratuito ou remunerado. O depositário só

71

Direito Civil III

se exonera da responsabilidade nos casos deforça maior, nos termos do art. 642 do CCB.

Mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los. Há, portanto, em princípio,

uma presunção de culpa do depositário, que deverá demonstrar a ocorrência da força maior.

No dever de conservar a coisa insere-se o de não devassá-la, se estiver fechada e

não houver expresso consentimento do depositante. Nos termos do art. 630 do CCB, se o

depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.

c) Restituir a coisa, com os seus frutos e acrescidos, quando o exija o

depositante (CC, 629, segunda parte). Segundo o art. 633 do CCB, ainda que o contrato fixe

prazo à restituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvo

se: a) tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644; b)se o objeto for judicialmente

embargado; c) se sobre ele pender execução, notificada ao depositário; d) ou se houver

motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida. Salvo as hipóteses

mencionadas, não poderá o depositário furtar-se à restituição, alegando não pertencer a

coisa ao depositante, ou opondo compensação, exceto se noutro depósito se fundar (CC,

638). A não-devolução da coisa, com quebra de confiança e da boa-fé, é reprimida

severamente pela lei, com a cominação de pena de prisão ao depositário infiel (CC, 652),

prisão esta que tem caráter coercitivo, não sancionatório, e está entre as duas únicas

hipóteses de prisão civil por dívida (CF/88, art. 5º, inciso LXVII).

 

6. Ação de depósito (CPC, 901 a 906).

Só há interesse para a propositura da ação de depósito quando se tratar

de depósito contratual(voluntário ou necessário) e o depositário não restituir a coisa que

recebeu para guardar.

Quando a hipótese é de depósito judicial, a ação não se faz necessária, uma vez

que o depositário é mero detentor, podendo o juiz, nos próprios autos em que se constituiu

o encargo, determinar, por simples mandado, a busca e apreensão da coisa, restituindo-a a

quem de direito, tudo nos termos da Súmula 619 do STF.

Além das hipóteses de depósito contratual previstas no Código Civil, existem outras,

previstas em legislação esparsa, que justificam a ação de depósito, como no caso da

alienação fiduciária, quando o credor poderá requerer a conversão da ação de busca e

apreensão em ação de depósito, nos mesmos autos (Decreto-Lei nº. 911/69, art. 4º).

Também é considerada depositária, nos termos da Lei nº. 8.866/94, a pessoa a quem a

legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro,

e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade

Social.

A ação de depósito tem natureza cognitiva e obedece a procedimento especial,

previsto nos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 902 do CPC, na petição inicial instruída com a prova literal do

depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a

72

Direito Civil III

citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias: I - entregar a coisa, depositá-la em juízo ou

consignar-lhe o equivalente em dinheiro; II - contestar a ação.

Conforme prescreve o art. 903 do CPC, Se o réu contestar a ação, observar-se-á o

procedimento ordinário.

Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega,

em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Não sendo cumprido o

mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel (CPC, 904). A decretação da prisão

depende de pedido expresso do autor, que pode ser formulado na petição inicial, ou no

curso do processo (CPC, 902, §1º). É importante lembrar que conforme a Súmula

Vinculante nº 25, a prisão civil do depositário infiel é ilícita, motivo pelo qual as

disposições legais relativas a tal procedimento não podem mais ser aplicadas no

Brasil.

 

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL (continuação)

2.6        Prestação de serviço

2.7        Mandato

2.8        Comissão

Procedimentos de ensino

2.6. Prestação de serviço

 

Noções gerais

Do contrato de prestação de serviços (locação de serviços, na terminologia antiga),

que inicialmente abrangia toda e qualquer prestação de atividade remunerada, destacou-se

o contrato de trabalho, que pressupõe a continuidade, a dependência econômica e a

subordinação.

Continuam sob o manto da prestação de serviços o trabalho autônomo (exercido

por profissionais liberais e representantes comerciais), o trabalho eventual e o trabalho a

cargo de pessoas jurídicas (empresas prestadoras de serviços de limpeza, segurança,

administração imobiliária etc.).

Conceito

Para Caio Mário da Silva Pereira, a prestação ou locação de serviço é o contrato em

que uma das partes se obriga para com a outra a fornecer-lhe a prestação de uma

73

Direito Civil III

atividade, mediante remuneração.

Classificação

a) Bilateralidade;

b) Onerosidade;

c) Consensualidade.

 Objeto da prestação de serviços

O Objeto da prestação de serviços é uma obrigação de fazer, ou seja, a prestação

de atividade lícita, não vedada pela lei e pelos bons costumes, oriunda da energia humana

aproveitada por outrem, e que pode ser material ou imaterial (CC, 594).

Qualquer serviço pode ser objeto nesse contrato: material ou imaterial, braçal ou

intelectual, doméstico ou externo; apenas se exige que seja lícito, isto é, não proibido por lei

e pelos bons costumes.

Se o executor não foi contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á

que sua obrigação diz respeito a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e

condições (CC, 601).

Nos termos do art. 605 do CC/2002, nem aquele a quem os serviços são prestados,

poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços,

sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste. 

Remuneração

A remuneração é elemento essencial no contrato de prestação de serviços, podendo

os contratantes estipulá-la livremente. Contudo, se não o fazem, incide o art. 596 do CC:

não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a

retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou

costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações (CC, 597).

Nos termos do art. 606 do CC/2002, se o serviço for prestado por quem não possua

título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá

quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado.

Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma

compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé. Contudo, não se aplica a

segunda parte do referido artigo, quando a proibição resultar de lei de ordem pública.

Em regra, essa remuneração é em dinheiro, mas nada obsta que a que parte dela

seja em alimentos, vestuário, condução, moradia etc.

74

Direito Civil III

Tempo de duração

A prestação de serviço não poderá ser convencionada por mais de quatro anos (CC,

598), tendo-se em vista a inalienabilidade da liberdade humana.

Ao término desse prazo, ainda que a obra esteja inacabada, o contrato é extinto.

Contudo, nada impede que novo contrato seja celebrado.

Nos termos do art. 599, se não houver prazo estipulado, nem se puder inferir da

natureza do contrato ou do costume do lugar, qualquer uma das partes, a seu arbítrio,

mediante aviso prévio, poderá rescindir o contrato, com antecedência de oito dias, se o

salário foi fixado por um mês ou mais; com antecipação de quatro dias, se o salário foi

ajustado por uma semana ou quinzena; de véspera, se por menos de sete dias.

O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não

se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída

a obra (CC, 602). Se o prestador de serviço se despedir sem justa causa, terá direito à

retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido

por justa causa.

6. Extinção

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das

partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela

rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das

partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força

maior.

 

2.7. Mandato

 

Generalidades e conceito

Mandato é o contrato pelo qual alguém (mandatário ou procurador) recebe de

outrem (mandante) poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (CC,

653).

É uma representação convencional, em que o representante pratica atos que dão

origem a direitos e obrigações que repercutem na esfera jurídica do representado. O

mandatário, como representante do mandante, fala e age em seu nome e por conta deste.

Logo, é o mandante quem contrai as obrigações e adquire os direitos como se tivesse

tomado parte pessoalmente no negócio jurídico.

A procuração é o instrumento do mandato. Consiste no instrumento de outorga do

poder de representação. 

75

Direito Civil III

Características

Características do contrato.

O mandato é contrato, pois requer a manifestação de duas vontades. Além da

outorga da representação pelo mandante, será preciso que o mandatário aceite o

mandatoexpressa ou tacitamente (CC, 656 e 659).

O mandato é um contrato:

a) Bilateral;

b) Gratuito ou oneroso, conforme se estipule ou não uma remuneração ao

representante. Há presunção de onerosidade (CC, 658) do mandato quando o seu objeto

corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa

(advogado, despachante etc.).

c) Intuitu personae, pois se baseia na confiança entre as partes;

d) Consensual, pois, nos termos do art. 656 do CC, o mandato pode ser expresso ou

tácito, verbal ou escrito. 

Representatividade.

A idéia de representação é inerente e imprescindível ao mandato. A representação

estabelece um liame obrigacional entre o representado e terceira pessoa, por meio do

representante.

O mandatário é representante por vontade do representado. Daí ser o mandato

representação convencional, em que o representante recebe poderes para agir em nome o

representado.

Os atos do representante, mesmo contrariando instruções recebidas do mandante,

vincularão o representado, desde que praticados em seu nome e dentro dos limites dos

poderes constantes da procuração.

Se o representante estabelecer negócios além dos poderes conferidos no mandato,

tais atos negociais só estabelecerão um liame contratual em relação ao mandante se ele os

ratificar.

O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, ao

assumir obrigações com terceiros, sem que haja ratificação do mandante, estará obrigado a

responder, a qualquer tempo, pelo excesso cometido, e reputar-se-á mero gestor de

negócios(CC, 665). 

Revogabilidade e renunciabilidade (CC, 682, I).

76

Direito Civil III

Qualquer dos contratantes poderá, ad nutum, pôr fim ao contrato, sem anuência do

outro, sem qualquer justificativa, mediante simples manifestação volitiva

unilateral:revogação por parte do mandante e renúncia por parte do mandatário. Isso se dá

por se tratar o mandato de contrato personalíssimo, em que a confiança entre as partes é

fundamental.

Todavia, o Código Civil (arts. 683, 684, 685 e 686, parágrafo único)

apresentaexceções a esta característica, determinando a sua irrevogabilidade:

a)    Quando se tiver convencionado que o mandante não possa revogá-lo;

b)    Quando for em causa própria a procuração dada;

c)    Nos casos em que o mandato for condição de um contrato bilateral ou meio de

cumprir uma obrigação contratada.

d)    Quando contiver poderes de cumprimento ou confirmação de negócios

encetados aos quais se ache vinculado.

Fora destas hipóteses, o mandato é tipicamente revogável. As hipóteses de

mandato irrevogável não comportam substabelecimento.

Requisitos

Subjetivos: CC, 654, caput; CC, 666.

Objetivos: deve o objeto do mandato ser lícito, possível, determinado ou determinável. Estão

excluídos do mandato atos personalíssimos, como o exercício do voto, a elaboração de

testamento, a prestação de serviço militar, o exercício de cargo público. Contudo, nada

obsta a prática pelo mandatário de atos extrapatrimoniais, como reconhecimento de filho,

casamento etc.

Formais: pois, apesar de o mandato constituir, via de regra, contrato consensual,

aprocuração deve observar certos requisitos, indicados no §1º do art. 654: a indicação do

lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da

outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. Nos termos do art. 655 do

CC, ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se

mediante instrumento particular. 

Mandato em termos gerais e mandato com poderes especiais

O mandato em termos gerais confere apenas poderes de administração ordinária,

como pagar imposto, fazer reparações, contratar e despedir empregados (CC, 661).

Já o mandato com poderes especiais envolve atos de alienação ou disposição,

exorbitando dos poderes de administração ordinária (CC, 661, §§1º e 2º), como p.ex., a

aceitação de doação com encargo, a efetivação de novação, remissão de dívida, transação,

imposição de ônus reais como hipoteca, ou emitir cheque. 

77

Direito Civil III

Mandado   ad judicia

CC, arts. 692 e 658, 2ª parte; Lei nº. 8.906/94, arts. 3º e 4º; CPC, arts. 36 a 38. 

Direitos e deveres do mandatário

Direitos

a) Exigir a remuneração ajustada, as despesas de execução do mandato e eventual

pagamento de perdas e danos, cabendo direito de retenção do objeto do mandato apenas

em relação às despesas (CC, 681);

b) Substabelecer os seus poderes representativos. O substabelecimento (CC, art. 667, §§ 1º

a 4º) vem a ser a outorga de poderes recebidos pelo mandatário a um terceiro de sua

confiança. Se o substabelecimento for feito com reserva de poderes, tanto o

substabelecente quanto o substabelecido podem praticar o ato, pois o substabelecente

permanece como procurador; caso se dê sem reserva de poderes, equivale à renúncia por

parte do substabelecente, havendo transferência definitiva dos poderes. 

Deveres

a) Dar execução ao mandato, agindo em nome do mandante e de acordo com as instruções

e os poderes dele recebidos e a natureza do negócio que deve efetivar;

b) Aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato (CC, 667, 1ª parte);

c) Prestar contas, sempre que solicitado, e ao término do mandato;

d) Responder pelos prejuízos advindos do substabelecimento, nos termos do art. 667;

e) Enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato, ou depositá-las em

nome do mandante, sendo que, se empregá-las em proveito próprio, inclusive as recebidas

para as despesas, pagará juros, desde o momento em que abusou (CC, 670);

f) Não compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha

granjeado ao seu constituinte (CC, 669);

g) Concluir, por lealdade, o negócio já iniciado, se houver perigo na demora, embora ciente

da morte, interdição ou mudança de estado do mandante (CC, 674). 

Direitos e deveres do mandante

Direitos

a) Revogar ad nutum  o mandato, exceto nas hipóteses já ventiladas;

b) Ratificar ou não o negócio realizado pelo mandatário;

78

Direito Civil III

c) Exigir que as somas recebidas pelo mandatário, em função do mandato, lhe sejam

entregues ou depositadas em seu nome;

d) Exigir a prestação de contas por parte do mandatário;

Deveres.

a) Remunerar os serviços do mandatário, quando assim ficar convencionado ou for da

natureza do contrato;

b) Adiantar as despesas necessárias à execução do mandato, quando o mandatário lhe

pedir;

c) Ressarcir o mandatário dos prejuízos que sofreu em conseqüência do mandato;

d) Honrar os compromissos em seu nome assumidos;

e) Responder extracontratualmente pelos prejuízos causados a terceiros com o exercício do

mandato (CC, 932, III, e 933).

Extinção do mandato

a) Revogação e renúncia;

b) Morte de qualquer dos contratantes;

c) Interdição de uma das partes por incapacidade superveniente(CC, 682, II);

d) Mudança de estado (CC, 682, III);

e) Término do prazo (CC, 682, IV);

f) Conclusão do negócio (CC, 682, IV).

 

2.8. Comissão

 

Conceito

 

Flávio Tartuce: aquele pelo qual o comissário realiza a aquisição ou venda de bens, em seu

próprio nome, à conta do comitente (Curso de direito civil. Vol. 3. 5.ed. São Paulo:

Método, 2010. pp. 519-520).

 

É característica marcante do contrato de comissão o exercício em nome próprio dos

poderes contratuais. É, por isso, contrato personalíssimo. Em virtude da semelhança, ao

contrato de comissão são aplicáveis, no que couber, as regras atinentes ao mandato.

 Características

79

Direito Civil III

a) bilateral;

b) oneroso;

c) consensual;

d) comutativo;

e) típico;

f) não-solene;

g) fiduciário.

 

Direitos e deveres do comissário

 

a) atuação limitada aos poderes conferidos pelo contrato

Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e

instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo,

proceder segundo os usos em casos semelhantes.

Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles

houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não

admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os

usos.

 

b) dever de cuidado

Art. 696. No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir

com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas

ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do

negócio.

Parágrafo único. Responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por

qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente.

 

c) poder de prorrogação do vencimento do contrato

Art. 699. Presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para

pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não

houver instruções diversas do comitente.

Art. 700. Se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos

para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, poderá o comitente

exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas conseqüências da

dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência

ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário.

 

d) direito à remuneração

Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada

segundo os usos correntes no lugar.

Art. 702. No caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força

maior, não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma

remuneração proporcional aos trabalhos realizados.

80

Direito Civil III

Art. 703. Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser

remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o

direito de exigir daquele os prejuízos sofridos.

Art. 705. Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser

remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e

danos resultantes de sua dispensa.

Art. 707. O crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza

de privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente

 

e) direito de retenção

Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das

comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores

em seu poder em virtude da comissão

 

Direitos e deveres do comitente

 

a) pagamento ao comissário pelos serviços prestados;

 

b) alteração unilateral do contrato

Art. 704. Salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo,

alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos

também os negócios pendentes.

 

Responsabilidade contratual do comissário

 

Art. 697. O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem

tratar, exceto em caso de culpa e no do artigo seguinte.

Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá

o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do

comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito

a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido.

 

Cláusula del credere: modalidade contratual através da qual o comissário assume a

responsabilidade pela solvência daquele com quem contratar e por conta do comitente. É

pacto acessório à comissão. Não há forma específica para a estipulação da cláusula del

credere.

 

Espécies de comissão

 

a) comissão imperativa: os poderes do comissário estão restritos ao estabelecido no

contrato.

81

Direito Civil III

b) comissão indicativa: o comissário tem margem de atuação por decisão própria, porém

comunicada ao comitente.

c) comissão facultativa: o comissário tem ampla margem de atuação e decisão própria,

independente de comunicação ao comitente.

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL (continuação)

2.9        Agência e distribuição

2.10    Corretagem

2.11    Compromisso

2.12    Transação

2.13    Constituição de renda

Procedimentos de ensino

2.9. Agência e distribuição

 Conceito

 Os contratos de agência e distribuição são contratos originariamente mercantis e atípicos,

que a freqüência no âmbito das relações negociais fez com que o Código Civil os

disciplinasse. Alguns autores entendem que agência e distribuição tratam da mesma figura

contratual, enquanto que outra parte da doutrina diferencia a agência da distribuição. Para

Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona Filho:

 

No contrato de agência, o agente, sem vínculo de subordinação, e sem deter a

coisa que comercializa, realiza negócios, em área determinada, fazendo jus a uma

remuneração fixa ou percentual; diferentemente, no contrato de distribuição,

posto deva também empreender negócios à conta e no interesse de terceiro, o

distribuidor já tem à sua disposição a coisa negociada. Este elemento (ter consigo

ou não a coisa a ser comercializada), pois, é a nota distintiva entre as duas

espécies contratuais. (Novo curso de direito civil: contratos em espécie. 2.ed.

São Paulo: Saraiva, 2009. p. 386).

 

Características

 

a) típicos;

b) não-solenes;

c) bilaterais;

d) onerosos;

e) consensuais;

f) comutativos;

g) fiduciários.

 

Disciplina legal: arts. 710 a 721, CC.

82

Direito Civil III

 

2.10. Corretagem

 Conceito

 Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona Filho: negócio jurídico por meio do qual uma pessoa, não

vinculada a outra em decorrência de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer

outra relação de dependência, se obriga a obter para segunda um ou mais negócios,

conforme as instruções recebidas (Novo curso de direito civil: contratos em espécie.

2.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 404).

 

Sujeitos

 

Corretor: sujeito que se obriga a conseguir a celebração de um ou mais negócios em favor

de outrem. É o devedor da relação contratual de corretagem.

 

Comitente: sujeito em favor de quem o corretor conseguirá os negócios. É o credor da

relação contratual de corretagem.

 

Características

 

a) típico;

b) bilateral;

c) oneroso;

d) aleatório;

e) consensual;

f) não-solene.

 

Disciplina legal: arts. 722 a 729, CC.

 

2.11. Compromisso

 

Conceito

 

Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona Filho: negócio jurídico mediante o qual os pactuantes se

obrigam a submeter um litígio, que os envolveu, a uma solução consistente no

estabelecimento de uma ou mais obrigações (Novo curso de direito civil: contratos em

espécie. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 644).

 

Em razão do crescimento das medidas de autocomposição de conflitos, o compromisso vem

ganhando destaque, a exemplo do anteprojeto de CPC atualmente em tramitação.

 

Características

a) típico;

83

Direito Civil III

b) bilateral, como regra, podendo ser

unilateral quando houver renúncia ou

reconhecimento integral do alegado pela

outra parte;

c) oneroso ou gratuito;

d) comutativo;

e) consensual;

f) não-solene.

 Disciplina legal: arts. 851 a 853, CC.

 2.12. Transação

 Conceito

 Flávio Tartuce: consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma

obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas, o que também pode ocorrer de

forma preventiva (Direito civil. Vol. 3. 5.ed. São Paulo: Método, 2010. p. 621).

 

A partir do conceito é possível concluir que apenas estão sujeitos à transação bens

patrimoniais disponíveis. Ademais, também infere-se que há duas modalidades de

transação: judicial (extintiva) e extrajudicial (preventiva).

 

De acordo com o entendimento do STJ, a homologação da transação extingue o processo

com resolução de mérito:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO JUDICIAL.

HOMOLOGAÇÃO. TRANSAÇÃO ACARRETA A EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM

JULGAMENTO DO MÉRITO.

A ação anulatória, prevista no art. 486 do CPC, é sede própria para a discussão a

respeito dos vícios na transação homologada judicialmente. Alegação de vícios

no contrato. Inadequação do meio. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 915705 / SP. Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. 4ª Turma. DJe

13/10/2010)

 Características

 a) típico;

b) bilateral;

c) oneroso;

d) comutativo;

e) consensual.

 Disciplina legal: arts. 840 a 850, CC.

 

2.13. Constituição de renda

 Conceito

84

Direito Civil III

 Flávio Tartuce: por meio desse negócio jurídico, uma determinada pessoa, denominada

instituidor, censuísta ou censuente, entrega determinada quantia em dinheiro, bem móvel

ou imóvel ao rendeiro, censuário ou censatário, obrigando-se este último, se for o caso, a

pagar ao primeiro, de forma temporária, certa renda periódica. Essa renda pode ser

instituída a favor do próprio rendeiro ou de terceiro. (Direito civil. Vol. 3. 5.ed. São Paulo:

Método, 2010. p. 617).

 Características

 

a) unilateral;

b) gratuito;

c) comutativo;

d) real;

e) formal e solene (há discussão na

doutrina quanto a essa característica);

f) típico.

 

Disciplina legal: arts. 803 a 813, CC.

CONTRATOS NOMINADOS – VISÃO GERAL (continuação)

2.14. Contrato estimatório

2.15. Promessa de recompensa

Procedimentos de ensino

2.14. Contrato estimatório

 

Conceito

 

Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao

consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado,

salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.

 

O contrato estimatório é fonte de obrigação facultativa, e não alternativa.

 

Sujeitos

 

Consignante: realiza a tradição dos bens. É o credor da obrigação.

 

Consignatário: recebe os bens. É o devedor da obrigação, sendo responsável pelo

pagamento da prestação principal (preço de estima) ou, facultativamente, pelo

cumprimento da prestação acessória (restituição da coisa ou de parte dela).

 

Características

85

Direito Civil III

 

a) típico;

b) não-solene;

c) bilateral (apesar de haver doutrina minoritária que entenda ser unilateral);

d) comutativo;

e) consensual.

 

Efeitos: arts. 535 a 537, CC.

 

2.15. Jogo e aposta

 Conceito

 

Maria Helena Diniz: jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si,

pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um acontecimento

incerto, ao passo que a aposta é a convenção em que duas ou mais pessoas de opiniões

discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si, pagar certa quantia ou entregar

determinado bem àquela cuja opinião prevalecer em virtude de um evento incerto.

 Como regra, as dívidas de jogo ou aposta constituem obrigações naturais.

 Características

 

a) típicos;

b) não-solenes;

c) bilaterais;

d) onerosos;

e) consensuais;

f) aleatórios.

 Espécies

 a) jogo proibido

b) jogo tolerado

c) jogo permitido

 

Os jogos permitidos são lícitos e, por isso, são obrigações dotadas de exigibilidade. Os jogos

tolerados têm a exigibilidade discutível.

 Disciplina legal: arts. 814 a 817, CC.

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