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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ARMANDO FELIPE MIRANDA RASOTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS
CURITIBA
2016
ARMANDO FELIPE MIRANDA RASOTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
ARMANDO FELIPE MIRANDA RASOTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba, de de 2016
____________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia da Faculdade de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito
Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito
Agradecimentos
À minha família, por ser minha base, meu alicerce.
A todo o corpo docente desta Universidade, por todos estes anos de
aprendizado, que me transformaram não só em um aluno como também em uma
pessoa melhor.
Ao meu orientador Marcelo Nogueira Artigas, por ter aceitado a tarefa sem
imposições e pela paciência e confiança depositadas em mim.
Aos meus irmãos Polyana, Rafael e Sofia, e também ao Caio, Matheus, Norton
e Jennifer, porque os irmãos são os amigos que Deus deu, e os amigos são os
irmãos que Deus nos deixou escolher.
E a todos que de alguma forma direta ou indireta, fizeram parte da minha
formação, o meu muito obrigado.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. – Artigo
LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
CF – Constituição Federal
CC – Código Civil
OMS – Organização Mundial de Saúde
IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família
RESUMO
A responsabilidade civil dos filhos perante os pais é tema cada vez mais debatido no meio jurídico. Existe uma obrigação de prestação material aos pais idosos quando estes não possuírem meios próprios para a subsistência. Apesar disso, existe um debate doutrinário se além desse dever material existiria também um dever imaterial de assistência, de cunho moral. Parte da doutrina entende que há obrigação imaterial dos filhos para com os pais idosos (convivência familiar, afeto, amparo). Outra parte afirma não ser possível uma indenização imaterial se não existe afeto entre pais e filhos. O dever dos filhos em prestar assistência imaterial aos pais idosos é alvo de grande controvérsia, que deve ser apreciada em cada caso particular. Um estudo detalhado sobre o tema faz-se necessário, visto que é crescente o número de ações de reparação por dano moral recorrente de abandono afetivo.
Palavras-chave: Direito de Família. Responsabilidade Civil. Abandono Material.
Abandono Afetivo.
ABSTRACT
The Legal Responsibility of Adult Children to Care for Indigent Parents is subject increasingly debated in the legal environment. There is an obligation material to provide elderly parents when they do not have their own means of subsistence. Nevertheless, there is a doctrinal debate beyond this duty materials exist also an immaterial duty of care, moral character. Part of the doctrine understands that there are immaterial obligation of children to elderly parents (family life, affection, support). Another part says an immaterial compensation not be possible if there is no affection between parents and children. The duty of the children to provide intangible assistance to elderly parents is great controversy target, which must be assessed in each particular case. A detailed study on the subject is necessary, as an increasing number of remedial actions by recurrent moral damage of emotional abandonment. Key-words: Family Law. Civil responsability. Material Abandonment. Affective Abandonment.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9
2 O DIREITO DOS IDOSOS NA LEGISLAÇÃO…....................................................10
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................................10
2.2 LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (LOAS) .........................................11
2.3 POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO...............................................................................12
2.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002......................................................................................12
2.5 ESTATUTO DO IDOSO.......................................................................................14
3 OBRIGAÇÃO E DEVER DE AMPARO DOS FILHOS PERANTE PAIS
IDOSOS......................................................................................................................16
4 RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................................18
4.1 AÇÃO OU OMISSÃO...........................................................................................19
4.2 DANO...................................................................................................................20
4.3 NEXO CAUSAL....................................................................................................21
4.4 CULPA..................................................................................................................22
5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS
IDOSOS.....................................................................................................................24
5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS IDOSOS
DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO..............................................................24
5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS IDOSOS
DECORRENTE DE ABANDONO MATERIAL...........................................................26
6 ANÁLISE DE JULGADOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS
PERANTE PAIS IDOSOS.........................................................................................30
6.1 ENTENDIMENTO A FAVOR...............................................................................30
6.2 ENTENDIMENTO CONTRA................................................................................32
7 CONCLUSÃO.........................................................................................................34
REFERÊNCIAS.........................................................................................................36
9
1 INTRODUÇÃO
O presente projeto de pesquisa foi elaborado como Trabalho de Conclusão
de Curso, com intuito de fazer um estudo com base em pesquisas bibliográficas,
como doutrinas, artigos científicos e jurisprudências a respeito do polêmico e pouco
debatido tema: responsabilidade civil dos filhos com relação aos pais idosos.
Quando os pais idosos não possuem recursos suficientes para a
subsistência, é, sem qualquer questionamento, dever dos filhos de ampará-los. Além
do dever de prestação material, o que poucos sabem é que a responsabilidade entre
pais e filhos pode ir além da obrigação legal de natureza pecuniária,
Fato é que a dor e a humilhação causadas pelo abandono ao idoso, como a
negação do afeto, do convívio familiar e do próprio alimento, comprometem tanto
materialmente como psicologicamente quem mais necessita de amparo nesta fase
avançada de vida.
Infelizmente, a velhice no nosso país é vista como sinal de fraqueza, de
dependência e não como um simples processo natural da vida. Segundo Paulo
Roberto Barbosa Ramos (2000, p. 169-190):
Sabe-se que a velhice é visualizada pela sociedade brasileira de forma negativa. Em regra, as pessoas fazem tudo para evitar a velhice, apesar de a natureza empurrar os homens, salvo motivo de força maior, para essa etapa da vida. A visão consoante a qual a velhice é um ciclo faz com que homens e mulheres abdiquem, quando chegam a essa fase da existência, de seus direitos, como se a velhice acarretasse a perda da condição humana. A incorporação dessa ideia torna os velhos seres que ruminam o passado e digam, dia após dia, que seu tempo já passou, esquecendo-se de que é o tempo que está no homem e não o contrário. Disso tudo decorre uma séria consequência: a apatia política dos velhos. Se o tempo de quem é velho já passou, não há mais como interferir no presente. Assim, os velhos são sutilmente excluídos da sociedade em que vivem.
O Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 1º de outubro 2003, tem como principal
objetivo promover e resguardar os direitos básicos do idoso. A responsabilização
civil não está expressamente prevista em seu conteúdo, razão pela qual se faz
necessário seu estudo, com enfoque no Código Civil, nas leis especiais e na
Constituição Federal.
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2 O DIREITO DOS IDOSOS NA LEGISLAÇÃO
Segundo dados do IBGE, estima-se que no ano de 2025, uma porcentagem
de 15,1% da população do país será idosa, ou seja, teremos aproximadamente 31,8
milhões de brasileiros com idade superior a sessenta anos vivendo em solo
brasileiro. Idoso é toda pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos,
conforme o Artigo 1º da Lei n. 10.741 de 1º de Outubro de 2003.
O envelhecimento da população em geral cria uma crescente preocupação
sobre direitos e garantias dos idosos, visto que segundo estimativas da ONU, o
número de pessoas com mais de 60 anos deve triplicar até 2050.
Estes dados só reafirmam a real necessidade de se estudar os direitos dos
idosos, que se tornarão tema recorrente num futuro próximo, com possíveis
mudanças significativas, como por exemplo a Reforma da Previdência, que, se
concretizada, mudará regras de aposentadoria significativamente.
Por este motivo, o presente trabalho fará uma breve análise histórica na
evolução da legislação em respeito aos direitos dos idosos, que se encontram
atualmente fundamentados nos seguintes institutos: Constituição Federal do Brasil
de 1988, Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742 de 07.12.1993), Política
Nacional do Idoso (Lei 8.842 de 04.01.1994), Estatuto do Idoso (Lei 10.741 de 01 de
outubro de 2003) e Código Civil de 2002, além de demonstrar, diferentemente do
que muitas pessoas pensam, que há um dever legal de amparo às pessoas que
atingem esta idade avançada, em especial os filhos, que possuem dever moral e
legal de prestar amparo.
2.1 Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 apresenta dois artigos que merecem especial
destaque, a fim de entendermos como foi cuidadoso o legislador ao garantir, no
texto da lei, o dever de amparo aos pais na velhice:
11
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
Já o artigo 230, assegura mais uma vez o dever de suporte às pessoas
idosas pela família:
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. § 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
Deste artigo extrai-se que dentro da ideia do princípio da dignidade da
pessoa humana e do da solidariedade, os membros familiares devem se amparar
mutuamente. Ao explicitar o termo “participação na comunidade”, o que o legislador
quis dizer foi que o dever de amparo dos idosos não se refere tão somente à
assistência material e/ou econômica, mas também à psíquica e principalmente
afetiva.
A família é a principal fonte de afeto e solidariedade. Não é por outro
motivo que a nossa Constituição Federal consagra o princípio da dignidade da
pessoa humana, bem como o da solidariedade como base que norteia as relações
familiares.
2.2 Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) – Lei 8.742 de 7 de Dezembro de
1993.
A implementação do benefício assistencial conhecido como LOAS foi muito
importante a fim de proteger os direitos dos idosos. Isto porque garante a estes o
valor de um salário mínimo, independente de contribuição para a Seguridade Social,
quando considerados incapazes de sobreviver sem o auxílio do Estado.
Tal benefício tem como objetivo garantir uma vida digna ao idoso.
Especialmente nos casos em que há uma falta de suporte financeiro da família, por
12
impossibilidade ou por negligência. Conforme se observa no artigo 230 da
Constituição, é também um dever do próprio Estado de amparar as pessoas idosas.
2.3 Política Nacional do Idoso – Lei 8.842 de 4 de Janeiro de 1994.
Conforme seu artigo 1º já explica, o objetivo maior é o de assegurar os
direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia,
integração e participação efetiva na sociedade.
Destaca-se que a referida lei mais uma vez destaca o dever da família, da
sociedade e do Estado em amparar e assegurar ao idoso seus direitos
fundamentais:
Art. 3° A política nacional do idoso reger-se-á pelos seguintes princípios: I - a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida; II - o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos; III - o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza; IV - o idoso deve ser o principal agente e o destinatário das transformações a serem efetivadas através desta política; V - as diferenças econômicas, sociais, regionais e, particularmente, as contradições entre o meio rural e o urbano do Brasil deverão ser observadas pelos poderes públicos e pela sociedade em geral, na aplicação desta lei.
Desta forma, torna-se nítida a crescente preocupação em relação aos
direitos e garantias da população idosa após a Constituição Federal de 1988, que
resultou na criação de um Estatuto do Idoso e diversas menções aos direitos dos
idosos no Código Civil de 2002, em especial os de natureza alimentar, conforme
veremos a seguir.
2.4 Código Civil de 2002
Conforme analisado, os direitos dos idosos estão se tornando um tema que
gera cada vez mais preocupação. Não foi diferente com o advento do Código Civil
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vigente, que trata dos direitos estabelecidos aos idosos em diversos de seus artigos,
destacando-se os de natureza alimentar:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
A palavra alimentos, na linguagem técnica do Direito significa não só o
necessário para o sustento, mas também tudo o que é essencial para satisfazer as
necessidades consideradas básicas: vestuário, habitação, assistência médica, etc.
Quem explica melhor é o jurista Yussef Said Cahali (2006, p. 18):
Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença de vida de uma pessoa, compreendendo tão-somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais; todavia; se abrangentes de outras necessidades intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis. A distinção vincula-se às especificações do direito romano: compreendendo a expressão não apenas os gêneros alimentícios, aquilo que é necessário para manter a dupla troca orgânica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como também a habitação (habitatio), o vestuário (vestiarium). Os primeiros (cibaria) chamaram – se alimentos naturais; aos outros, alimentos civis.
Sobre o caráter alimentar e a efetiva comprovação do dever recíproco de
prestação de alimentos feita pelo legislador, importante breve menção dos artigos
mais importantes, dando ênfase, claro, no tocante à obrigação dos descendentes em
prestar alimentos aos ascendentes, visto que o tema deste trabalho trata sobre a
responsabilidade dos filhos em relação aos pais idosos.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
14
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Na análise dos dispositivos acima, observa-se como a lei é cuidadosa ao
demonstrar a obrigação mútua de prestação alimentícia entre pais e filhos, e na falta
destes, aos irmãos. Isto porque, a família é o alicerce da sociedade. Da análise de
todos os artigos de lei referentes ao tema, pode-se observar que a família é
mencionada antes da sociedade e do Estado quando se fala em dever de amparar
pessoas idosas.
2.5 Estatuto do Idoso – Lei 10.741 de 1º de Outubro de 2003
O Estatuto do Idoso veio ampliar direitos já previstos na Lei 8.842 de 4 de
Janeiro de 1994 e na Carta Magna vigente. No texto da lei, são tratadas questões
fundamentais, como a efetivação dos direitos à vida, à educação, à saúde, à
alimentação, ao esporte, à cultura, à cidadania, ao trabalho, ao lazer, à liberdade, à
dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária dos idosos. (O direito
ao transporte foi uma das inovações garantidas pela lei 10.741/2003).
Mais uma vez, observa-se o cuidado do legislador ao reafirmar o dever da
família, do Estado e da sociedade em assegurar ao idoso os direitos supracitados:
Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
O Artigo 4º e o Artigo 43 também merecem destaque:
Art. 4º. Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.
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Art. 43. As medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento; III – em razão de sua condição pessoal.
É cada vez mais nítida a preocupação em proteger os direitos básicos dos
idosos, bem como já passa a se demonstrar a necessidade de responsabilização por
ofensa a estes direitos.
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3 OBRIGAÇÃO E DEVER DE AMPARO DOS FILHOS PERANTE PAIS IDOSOS
Antes de adentrarmos no tema principal deste trabalho, qual seja o da
Responsabilidade Civil, é imprescindível que seja apontada, em destaque, a
obrigação dos filhos em amparar os pais idosos.
Como acima se pôde observar, os dispositivos legais deixam explícitas a
obrigação e o dever de amparo dos filhos perante pais idosos.
O Estatuto do Idoso só veio a efetivamente confirmar atribuições que já
existiam na Carta Magna, em relação a esta responsabilidade de amparo aos pais
idosos. Os pais são responsáveis em amparar seus filhos. Nada mais justo, que em
contrapartida, os filhos também o sejam quando os pais assim necessitam. Nosso
ordenamento deixa claro que os filhos têm com os pais, os mesmos deveres que os
pais têm com os filhos, é um dever recíproco.
Essa obrigação dos filhos perante os pais idosos está exposta nos princípios
constitucionais que tratam sobre Direito de Família e também nos dispositivos legais
já observados. Sobre essa necessidade de estar descrito em texto de lei algo que
deveria ser uma obrigação dentro de toda família, Marco Antonio vilas Boas (2005,
p.31) resume muito bem:
É vergonhoso que a obrigação alimentar, mais moral que material, necessitasse ficar registrada na Lei Maior. Este dever é anterior a qualquer lei. É uma obrigação de cunho afetivo e moral. Qualquer filho que tenha caráter e sensibilidade terá que cumprir fielmente este dever de consciência.
Essa obrigação, como se sabe, pode ser tanto material como imaterial.
Apesar da lei tratar em especial desta obrigação material (prestação de alimentos,
por exemplo), a responsabilidade entre pais e filhos vai além da obrigação
pecuniária.
O chamado abandono afetivo inverso, que é uma negação de amparo
afetivo, psíquico e moral, pode gerar graves consequências ao idoso, tornando mais
do que claro a real necessidade de que haja uma possibilidade de tentar inibir,
impedir e por fim punir esse abandono pela família, o que comprova que a
responsabilidade civil e o dever de indenizar não se trata apenas desta obrigação de
amparo material como também amparo afetivo.
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Como explica Álvaro Villaça Azevedo, essa punição pelo descaso entre pais
e filhos não objetiva preservar o amor ou a obrigação de amar, o que seria
impossível, mas sim responsabilizar ante o descumprimento do dever de cuidar, que
causa o trauma moral da rejeição e da indiferença (AZEVEDO, 2004).
Qualquer violação a essas garantias legais descritas será punida na forma
da lei, como poderá ser observado a seguir.
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4 RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.19) “A palavra
responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o
devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.” Conclui, portanto,
que:
(...) responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante.
A responsabilidade Civil também é uma obrigação de reparação do dano
aplicada no Direito de Família. Segundo Inacio de Carvalho Neto (2007, p.19)
explica:
A responsabilidade Civil expande-se por todos os ramos do direito civil e também transita pelo Direito de Familia, tanto em seus aspectos pessoais de vínculo familiar, como na esfera patrimonial das relações exsurgentes do estado familiar. No campo da violência familiar, é perceptível quão fértil e importante é encontrar amparo às lesões graves, pelas quais já não é aceito reine o temor sobre o silencio reverencial do parente ofendido.
Para que haja obrigação de indenizar, Clayton Reis (2011, p.4) nos ensina:
Para configurar a responsabilidade civil são necessários três requisitos indispensáveis, a saber: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. [...] Portanto, a conjugação desses três elementos essenciais é que serão geradores do dever de indenizar e que deverão ser devidamente demonstrados no curso do processo indenizatório.
Sendo assim, faz-se necessário a análise detalhada de todos os
pressupostos da responsabilidade civil: a conduta (uma ação ou uma omissão); um
ato ilícito/culpa; o nexo de causalidade e o dano. Importante ressaltar que, sendo o
presente trabalho sobre responsabilidade civil dos filhos perante pais idosos, a
responsabilidade analisada será a subjetiva, pautada na Teoria da Culpa.
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4.1 Ação ou omissão
Segundo nos ensina Maria Helena Diniz (2007, p.38-39):
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2008, p. 38-39).
A ação é, portanto, requisito essencial da responsabilidade civil, isto porque
sem ela, não há que se falar em dever de indenizar.
Conforme Rui Stoco (2011, p.153): “O elemento primário de todo ilícito é uma
conduta humana voluntária no mundo exterior”
É preciso identificar a conduta que deu causa ao evento danoso. Segundo
Carvalho Neto (2007, p. 48):
A conduta do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não apenas quando ocorre infringência a um dever legal (ato praticado contra o direito), mas também, quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina. Este último é o caso do abuso do direito.
Ainda, a obrigação de reparar o dano pode ser por ato de terceiro que esteja
sob responsabilidade do agente, bem como por danos causados por coisas que
estejam sob sua guarda, mas que não fazem parte do assunto abordado neste
trabalho.
A ação poderá ser identificada de várias formas, mas em especial no efetivo
maltrato do filho com os pais por agressões físicas e psicológicas (agressões,
xingamentos), além de iniciativas que atinem contra o interesse do idoso, como por
exemplo uma internação em um asilo precário, algo muito comum de acontecer.
Sendo assim, conclui-se que a conduta é um comportamento humano,
voluntário e consciente, que se exterioriza através de uma ação ou omissão (fazer
ou não fazer), e se houver uma real lesão ao bem jurídico protegido, haverá a
obrigação de reparar, isto claro, se acompanhadas da culpa, dano e nexo causal.
A omissão, portanto, é a desatenção a um mandamento imperativo (o
agente se omite quando a norma o manda agir). Neste caso, podemos identifica-la
pela negligência do filho para com os pais. Como exemplo, quando o filho deveria
20
prestar o auxílio moral ou material mas se omitiu. Não raros os casos em que os pais
precisam de auxílio médico e seus filhos são negligentes, pensando ser algo natural
da idade.
4.2 Dano
O dano é outro pressuposto indispensável para a configuração da
responsabilidade civil. Sem a ocorrência deste elemento, não haveria o que
indenizar, pois a responsabilidade civil trata da reparação de um dano já causado.
Nesta ideia, Cavalieri Filho (2014, p.92) relata que: “Pode haver responsabilidade
civil sem culpa, mas nunca sem dano”
Sobre o conceito de dano, Gagliano e Filho (2015, p.82) ensinam:
Nestes termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.
A expressão “patrimonial ou não” das palavras dos autores retro citados
significa que o dano possui um sentido amplo, englobando não só os prejuízos
patrimoniais como também os inerentes a personalidade da pessoa, como a vida, a
saúde, a honra, etc.
De acordo com Helena Diniz (2003, p.61-65), é necessário a ocorrência dos
seguintes requisitos para que haja um dano indenizável:
a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; b) Efetividade ou certeza do dano; c) Causalidade, ou seja, relação entre a falta e o prejuízo causado; d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; e) Legitimidade, pois a vitima, para que possa pleitear a reparação, precisara ser titular do direito atingido; f) Ausência de causas excludentes de responsabilidade.
Em síntese, o dano pode ser patrimonial ou material, moral ou estético.
Importa apenas elucidar que o dano patrimonial é um prejuízo que atinge o
patrimônio do lesado, ele se reflete na esfera econômica do agente. O intuito da
responsabilidade pelo dano patrimonial seria o de recompor o estado anterior da
vítima, sendo uma efetiva reparação. Diferentemente do dano moral, que além de
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caracterizar como a ofensa ou violação dos bens de ordem moral da pessoa, busca
a compensação pelo injusto experimentado pela vítima, visto que não é possível
voltar ao estado anterior. É, por síntese, um dano aos direitos de personalidade,
tutelado e protegido constitucionalmente, e por isso há o dever de indenizar quando
transgredido.
Na responsabilidade civil que trata este trabalho, o dano causado pode ser
tanto o material como o moral.
O dano material pode ser observado, por exemplo, quando o filho não presta
alimentos ao pai idoso (sujeito que sofre o dano direto).
O dano moral, por outro lado, caracteriza-se, como vimos, como a ofensa ou
violação dos bens de ordem moral da pessoa. Seria um dano aos direitos de
personalidade, tutelado e protegido constitucionalmente, e, em razão disso, há o
dever de indenizar quando transgredido. Neste caso, quando um filho insulta um pai,
agride sua honra e moral, lhe nega afeto, estará lesionando um direito assegurado
ao idoso, gerando então o dever de indenizar.
4.3 Nexo Causal
Segundo o ensinamento de Roberto Gonçalves (2015, p.54), a relação de
causalidade:
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar” utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
Nexo de causalidade nada mais é do que a ligação entre a conduta humana
e o dano sofrido pela vítima, que pode ser omissiva ou comissiva.
O nexo causal se caracteriza, por óbvio, com a conexão entre a negligência
e/ou a ação dolosa praticada pelo filho para com o idoso.
Se ficar constatado, por exemplo, que a ação ou negligência do filho trouxe
um dano ao idoso, estará caracterizado o nexo causal, e portanto, o dever de
indenizar. Isto é claro, se os demais pressupostos também forem identificados.
Contudo, o dano e o nexo de causalidade precisam ser analisados de forma
cautelosa no caso concreto.
22
A Ministra Nancy Andrighi, relatora do julgado sobre abandono afetivo
encontrado na análise jurisprudencial deste trabalho, elucida que o dano e o nexo
de causalidade poderão ser verificados por meio de “laudo formulado por
especialista, que aponte a existência de uma determinada patologia psicológica e a
vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte dos pais.”, que no caso
também poderá ser utilizado para o abandono afetivo inverso, visto que se há a
mesma razão, deve-se aplicar a mesma norma.
4.4 Culpa
Nas palavras de Cavalieri Filho (2014, p. 45-46):
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental decorrente de falta de cuidado.
Importante destacar que existe uma distinção e grande diferença na culpa
em sentido amplo, que abrange o dolo (quando o agente age intencionalmente com
o propósito de causar o dano) e a culpa em sentido estrito, que ocorre quando o
agente causador do dano viola um dever objetivo de cuidado, através da sua
negligência, imprudência, ou imperícia.
A fim de encerrar quaisquer dúvidas referentes ao tema, Roberto Gonçalves
(2015, p.325) resumidamente leciona:
Se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve culpa lato sensu (dolo). Se entretanto, o prejuízo da vítima é decorrência de comportamento negligente e imprudente do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu.
No ordenamento jurídico brasileiro, em especial no âmbito da
responsabilidade civil, não ganha grande relevância a distinção entre dolo e
culpa stricto sensu, já que nesta seara o objetivo é indenizar a vítima e não punir o
23
agente culpado, medindo-se a indenização pela extensão do dano, e não pelo grau
de culpa do agente.
A temática da responsabilidade civil só se preocupa, portanto, que no
momento da conduta, ou o sujeito causou prejuízo intencional a outrem, no caso do
dolo, ou o causou por agir sem o dever de cuidado, no caso da culpa stricto sensu.
A culpa, como o nexo de causalidade, devem ser analisados
casuisticamente, visto que é um pressuposto que deve ser comprovado. Se o
agente, no caso o filho, não agiu com culpa, não há que se falar em dever de
indenizar, visto que trata-se aqui de responsabilidade civil subjetiva. Em suma, a
culpa pela simples negligência do filho com o dever de cuidado dos pais gera a
responsabilidade civil e o dever de indenizar.
24
5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS EM RELAÇÃO AOS PAIS IDOSOS
Conforme observado anteriormente, não há dúvidas de que existe uma real
obrigação de um filho amparar os pais, tanto material (alimentos) quanto
imaterialmente (carinho, afeto, cuidado).
O fundamento jurídico, como observado anteriormente, é o artigo 229 da
Constituição Federal:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Além do referido artigo da Constituição, temos outros princípios basilares do
nosso ordenamento que devem ser observados, como por exemplo o da
solidariedade, que está diretamente ligado nas relações de Família.
Tal princípio preconiza sempre a cooperação entre membros de uma mesma
família, surgindo, por consequência, dever de prover tanto dos pais para com seus
filhos como dos filhos para com seus pais, em especial aos pais que atingem a
velhice, período da vida em que se necessita uma maior assistência das pessoas
próximas.
Apesar disso, existe uma polêmica doutrinária e jurisprudencial no sentido
de ser ou não possível obrigar alguém a amar e sentir afeto por outra pessoa, ainda
que pai ou mãe, como poderá ser observado a seguir.
5.1 Responsabilidade civil dos filhos em relação aos pais idosos decorrente de
abandono afetivo
Conforme explica Azevedo (2004, p.14):
O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
25
Este abandono do idoso por familiares torna-se, cada dia, mais comum.
Segundo o desembargador Jones Figueirêdo Alves, diretor nacional do Instituto
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM):
No Dia Mundial de Combate à Violência Contra a Pessoa Idosa, instituído desde 2007 pela ONU e celebrado em 15 de junho passado, foram revelados novos dados significativos da violência ocorrente. Na composição dos dados, o abandono afetivo inverso se constitui, de fato, como a violência mais gravosa. Mais do que a violência física ou financeira, a negligência pelo abandono impõe ao idoso uma negação de vida, quando lhe é subtraída a oportunidade de viver com qualidade. Pior ainda é que as maiores violências contra os idosos assumem o território próprio da família, nela acontecendo as mais severas agressões. Lado outro, o abandono mais se perfaz dentro da família; ou seja, nada obstante esteja o idoso na companhia familiar falta-lhe a assistência material e moral dos devidos cuidados, importando o déficit afetivo em sério comprometimento de vida. Esse tipo de violência não tem maior visibilidade. Enquanto isso, dados da Secretaria de Saúde paulista indicam que nove pessoas com 60 anos ou mais, em São Paulo, “são internadas por semana em hospitais públicos em razão de agressões físicas Não há dúvida, portanto, que essa estatística revela, com maior visibilidade, severa realidade infratora dos direitos humanos contra o idoso e que deve ser combatida por urgente compromisso social. No considerar o idoso como “pessoa em situação especial”, suscetível de cuidados compatíveis ao elevado espectro de sua dignidade e ante realidades fáticas diversas, reclamam-se novas tutelas jurídicas
especificas.
Esta progressiva negligencia e omissão dos filhos perante os pais idosos
preocupa, visto que é cada vez maior o número de casos deste tipo.
A indenização aplicável aqui é do dano resultante da transgressão aos
direitos da personalidade do indivíduo, lesionando sua honra, imagem, dignidade,
etc.
Mostra-se perfeitamente aplicável nos casos em que a vítima é o idoso, pois
é evidente que esta transgressão lhe acarreta dor, sofrimento, menosprezo e
indiferença, o que, sem sombra de dúvidas, incorrerá em prejuízos à sua saúde
física e mental.
Conforme já elucidado e analisado no teor deste trabalho, verifica-se que é
um direito do idoso, garantido por lei, a convivência familiar e comunitária. O filho
que desrespeitar essas obrigações estará agindo de modo ilegal.
Segundo o artigo 4º do Estatuto do Idoso:
26
Art. 4º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligencia, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.
A função do direito não é a de obrigar um filho a amar seu pai e vice-versa,
mas se não houver um amparo imaterial, o filho infrator que deixou de cumprir dever
moral e legal sofrerá sanções indenizatórias de caráter pedagógico, visto que a real
finalidade seria a de desestimular a reiteração do descumprimento da obrigação de
amparo, além de servir como forma de tentar fazer com que o filho em questão reflita
sobre suas atitudes imorais e não cause maiores danos aos seus pais.
Essa sanção indenizatória possui também um cunho punitivo, que tem como
escopo punir o filho pelo abandono afetivo ao genitor idoso, desobedecendo, assim,
uma obrigação jurídica e gerando um dano moral.
O resultado dessa indenização por dano moral visa compensar o idoso por
ter sido privado da convivência familiar e por não ter sido amparado em um
momento frágil de sua vida. Embora o valor pecuniário não substitua esse direito do
idoso abandonado, a finalidade aqui é apenas de reparar os danos emocionais
sofridos por ele.
O caráter pedagógico da indenização seria também para que outros filhos
procurassem cumprir suas obrigações, prevenindo comportamentos semelhantes de
negligencia, além de com isso proporcionar uma proteção da instituição familiar por
consequência.
Desta forma, aquele que sofreu o dano, tem o direito de ser indenizado,
principalmente quando este dano afeta sua saúde psicológica e sua dignidade, visto
que a ideia de dignidade humana abraça inúmeros outros valores como o direito à
vida, à liberdade, saúde, etc.
5.2 Responsabilidade civil dos filhos em relação aos pais idosos decorrente de
abandono material
De acordo com Maria Berenice Dias (2015, p.593):
O Estatuto do Idoso veio atender ao comando constitucional que veda discriminação em razão da idade (CF 3º. IV) e atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparo às pessoas idosas, assegurando sua
27
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (CF 230).
Sabe-se que o dever de amparo pode ser imaterial como material. Quando
fala-se em dever material, é expresso em lei que os pais idosos possuem o direito a
alimentos quando não possuírem recursos suficientes para sua própria subsistência.
Estes alimentos referem-se tanto ao necessário para a alimentação como também
para a assistência médica, medicamentos e outras despesas básicas em geral.
Conforme já visto anteriormente, de acordo com o artigo 229 da Constituição
Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade”.
Não obstante, também encontra-se expresso no artigo 1696 do Código Civil:
“O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos (...)”.
Sobre o direito aos alimentos, Helena Diniz (2007, p. 537) ensina:
O direito a alimentos decorre do princípio da solidariedade familiar e pode ser considerado um direito fundamental por ser essencial para a sobrevivência do indivíduo, salvaguardando sua vida, saúde e dignidade. Dessa forma, “na obrigação alimentar um parente fornece a outro aquilo que lhe é necessário a sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em virtude de idade avançada (...), estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço.
Uma característica da obrigação alimentar é a sua divisibilidade. Conforme
extraído do art. 1698 do Código Civil: "Se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados
a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a
lide".
Os alimentos que tem fundamento no Código Civil não representam
obrigação solidária, o que significa que todos os credores devem ser convocados
para prestá-los na proporção de seus próprios recursos, o que amplia as chances do
alimentando em receber os recursos de que precisa. Não pode aqui o alimentando
exigir a totalidade da prestação de alimentos para um único parente, se existirem
outros de mesmo grau de parentesco que também o possam fazê-lo.
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Esta característica, porém, não se aplica quando o alimentando for pessoa
idosa. Isto porque o Estatuto do Idoso, em seu art. 12 aduz que: "A obrigação
alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores". Não há, portanto,
divisibilidade. Houve uma real divisão concernente à prestação alimentícia. A ação
de alimentos em que atua como credor o idoso poderá ser cobrada em face de um
único devedor, em sua totalidade.
Esse privilegio assegurado pelo Estatuto do Idoso gera muita critica
doutrinaria, que entende que não há nenhuma razão social ou jurídica que imponha
tal disposição, visto que não existe diferença entre o alimentando sendo ele criança,
jovem ou idoso.
Por outro lado, a doutrina favorável à esta nova divisão, que transformou a
obrigação de prestar alimentos ao idoso solidária, se baseia no fato de que,
conforme visto anteriormente neste trabalho, é obrigação da família, sociedade e do
Estado a efetivação do direito à alimentação. Esta mudança, de obrigação conjunta
para solidária foi criada apenas objetivando a celeridade processual, pois evita
discussões acerca do ingresso de demais devedores, não escolhidos pelo idoso
(credor) para figurarem no polo passivo.
Sobre o tema merece especial destaque uma decisão que, após os pais
ingressarem com ação de alimentos contra um dos filhos, este apelou alegando que
o dever de prestar alimentos não é obrigação solidária, mas sim conjunta e divisível,
porque proporcional e portanto, sua irmã também deveria arcar com a pensão
alimentícia.
Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos
em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide.
Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do
Estatuto do Idoso. - A doutrina é uníssona, sob o prisma do Código Civil, em
afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não
tem natureza solidária, porque é conjunta. - A Lei 10.741/2003, atribuiu
natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores
forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as
disposições específicas do Código Civil. - O Estatuto do Idoso, cumprindo
política pública (art. 3º), assegura celeridade no processo, impedindo
intervenção de outros eventuais devedores de alimentos. - A solidariedade
29
da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os
prestadores (art. 12). Recurso especial não conhecido.
(STJ - REsp: 775565 SP 2005/0138767-9, Relator: Ministra NANCY
ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/06/2006, T3 - TERCEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJ 26/06/2006 p. 143RDR vol. 40 p. 441)
Como se observa, o recurso do filho foi negado, com a fundamentação
conforme análise sobre ser a prestação de alimentos solidária acima exposta.
Portanto, conforme já discutido e de acordo com a relatora Ministra Nancy
Andrighi, o art 12 do Estatuto do Idoso, lei especial, permite ao credor idoso optar
qual será o prestador dos alimentos. Ao filho que se sentir prejudicado, apenas
caberá tentar o direito de regresso.
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6 ANÁLISE DE JULGADOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FILHOS PERANTE PAIS IDOSOS
Antes de analisarmos as decisões recentes sobre o tema deste trabalho,
merece destaque o fato de que o reconhecimento do abandono afetivo (dos pais
para os filhos) que ensejam dano moral já é uma realidade na jurisprudência atual.
Este entendimento é recente e inédito, com a primeira decisão favorável
tendo sido julgada em 2012, conforme notícia extraída do portal G1 da Globo.com:
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve nesta quarta-feira (9), por maioria de votos (cinco a quatro), decisão de 2012 que obrigou um pai de Sorocaba (SP) a pagar à filha indenização de R$ 200 mil por abandono afetivo. Em maio de 2012, a Terceira Turma do STJ estipulou o valor por entender que o abandono era passível de indenização por dano moral. Em outro processo, em 2005, a Quarta Turma do STJ considerou que não havia possibilidade de dano moral por abandono afetivo. Ao analisar o recurso do pai nesta quarta, os ministros da segunda seção do tribunal concordaram que, no caso analisado, houve dano moral. Os ministros destacaram, porém, que trata-se de um caso "excepcional" porque houve discriminação entre os filhos. A mulher entrou com ação contra o pai alegando abandono material e afetivo durante a infância e a adolescência. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o caso improcedente por entender que "o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai". Depois, em apelação de novembro de 2008, o próprio TJ-SP reformou a decisão por entender que o pai era "abastado e próspero" e fixou indenização por danos morais em R$ 415 mil. O pai recorreu ao STJ alegando não ter abandonado a filha e argumentando que, mesmo se isso tivesse ocorrido, não "haveria ilícito indenizável". Em 2012, o STJ decidiu manter a condenação do TJ, mas reduziu o valor de R$ 415 mil para R$ 200 mil por considerá-lo elevado. [...]Buzzi completou ainda que dano moral em direito de família é "excepcionalíssimo", mas que no caso o pai não cumpriu o dever parental.
Esta decisão ganhou bastante destaque por ser a primeira condenação por
abandono afetivo no Brasil, decisão esta que será analisada a seguir.
31
6.1 ENTENDIMENTO A FAVOR
Se já existe um entendimento consolidado de que é possível a indenização
por abandono afetivo de um filho pelo genitor, também o será com relação ao
abandono afetivo inverso, visto que se há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma
norma.
Extraído do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei 4657/42),
temos que:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Conforme ensina Gonçalves (2011. Pag. 72):
Conceitua-se como Analogia, o fato do juiz utilizar-se de solução de determinado caso concreto, em um mecanismo que não está diretamente ligado à um dispositivo legal, mas sim, de um dispositivo legal relativo a caso semelhante.
Diante da falta de julgados sobre o tema em si, parece ser certa a aplicação
análoga do entendimento a seguir nos futuros casos sobre indenização por
abandono afetivo inverso.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo
32
mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. (…) Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).
Referida decisão foi considerada inédita, por ser a primeira em que se
considerou possível a indenização pelo abandono afetivo. Não resta dúvidas de que
será também, a partir desta, aplicável nos casos que tratarem do abandono afetivo
inverso.
O abandono imaterial é levado tão a sério que passou a ser considerado
crime com o advento do Estatuto do Idoso:
Art. 98 Abandonar o idoso em Hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena: Detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.
O abandono afetivo dos filhos em relação aos pais idosos afetará, como já
visto, na sua saúde psicológica, bem como atinge sua dignidade e desrespeita o seu
direito à saudável convivência familiar. Não há dúvidas que deve ser caso de
responsabilidade civil, visto que preenche todos os seus pressupostos, não havendo
justificativa contrária à sua possibilidade.
6.2 ENTENDIMENTO CONTRA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. PROTEÇÃO DE DIREITOS E INTERESSES DO IDOSO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO ABANDONO DOS DEMAIS FILHOS DA IDOSA DOENTE E IMPOSIÇÃO DO DEVER DE AMPARO. DESCABIMENTO.PEDIDOS QUE FOGEM DA SEARA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. AFETIVIDADE QUE NÃO PODE SER IMPOSTA. SENTIMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DO MÉRITO.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda visa à coação dos filhos para que prestem auxílio afetivo e de cuidado com a mãe idosa e enferma, o que não pode ser determinado pelo Poder Judiciário.2. Os laços afetivos são sentimentos subjetivos e que devem partir de cada ser humano naturalmente, sendo inviável a sua imposição.3. A demanda não se confunde com pedido de alimentos, pois este não foi um requerimento inicial e, nesta fase processual, implica em inovação recursal, conforme art. 517 do CPC.4. Reconhecimento da ausência de interesse processual do
33
Ministério Público e indeferimento da petição inicial conforme art. 295, inc. III, CPC.5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1386909-3 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Joeci Machado Camargo - Unânime - - J. 09.03.2016)
No acórdão visto a cima, o Ministério Público (parte legítima para instaurar o
processo, por se tratar de pessoa idosa), recorreu de decisão que indeferiu a petição
inicial por ausência de interesse processual. Como visto, o teor da decisão afirma
que o dever de cuidado da mãe idosa e enferma não pode ser determinado pelo
Poder Judiciário, visto que os laços afetivos são sentimentos subjetivos e que devem
partir de cada ser humano naturalmente, não podendo ser algo imposto.
Como já visto neste trabalho, apesar de não ser uma função do Poder
Judiciário o de tentar criar laços familiares e sentimentos de amor e carinho caso
estes nunca existiram antes, ainda assim é um dever dos filhos em prestar amparo
imaterial para os pais. Esta falta de amparo em idade tão avançada gera um dever
de indenizar, e isto já foi mostrado anteriormente.
Não se fala aqui em obrigação jurídica de amar, mas sim na obrigação
jurídica de prestar auxílio imaterial. São duas coisas distintas. Ninguém possui a
obrigação de amar outra pessoa, mesmo que estas sejam os próprios pais, mas a
convivência familiar e o amparo, são direitos resguardados por lei e que devem ser
respeitados.
Com relação ao abandono material, não há nenhuma divergência
jurisprudencial e doutrinaria como no caso de abandono afetivo. A legislação é clara
ao assegurar o dever de prestação material dos filhos para com os pais idosos
conforme observa-se nos artigos 1694 a 1699 do Código Civil, conforme já
elucidados anteriormente neste trabalho.
34
7 CONCLUSÃO
Inicialmente, destaca-se que o interesse pelo assunto abordado por este
trabalho se deu graças ao considerável aumento do número da população
considerada idosa em nosso país, o que tem aumentado, de forma preocupante, o
número de ocorrências em relação a abandono afetivo e material destas pessoas
que atingem idade avançada, necessitando, muitas vezes, de cuidados especiais.
Na análise de doutrina e referências bibliográficas, é perceptível que o
abandono afetivo inverso é um tema ainda pouco estudado e discutido, mas que,
sem sombra de dúvidas, ganhará maior destaque ao passar dos anos, visto que o
número de ações indenizatórias sobre o tema crescerá exponencialmente.
A Constituição federal, o Código Civil e mais recentemente o Estatuto do
Idoso asseguram ao idoso diversos direitos como por exemplo o direito à
convivência familiar bem como ao dever de amparo dos filhos no que for necessário
para sua subsistência. Subtraído destes ordenamentos jurídicos, temos que é dever
do Estado, da sociedade mas principalmente da família garantir os direitos atinentes
ao idoso.
Além do suporte material, existe um dever de amparo moral, fundamentado
no próprio princípio da Dignidade Humana, onde o seu desrespeito enseja a
possibilidade de indenização material e moral.
Esta indenização moral pelo abandono afetivo não tem o condão de obrigar
a amar, conforme doutrina desfavorável sustenta, mas sim de educar
pedagogicamente o filho negligente a cessar o injusto que causa ao seus pais
idosos, bem como serve de exemplo para que os outros não o façam futuramente.
Isto porque se é dever dos pais em prestar auxílio moral e material por toda
a vida dos seus filhos, também será dever dos filhos prestarem assistência aos seus
pais.
35
A indenização pelo abandono afetivo inverso ainda não possui referência
legal para se ter como base numa eventual decisão, mas se já existe a possibilidade
de indenizar pelo abandono afetivo dos pais aos seus filhos, por analogia, parece
ser mais do que possível a indenização pelo abandono afetivo dos filhos aos seus
pais.
Conclui-se que os pais idosos são amplamente amparados por nosso
ordenamento jurídico e, portanto, é um direito inerentes a eles em buscar eventual
reparação por sofrimentos causados pelo abandono afetivo ou material pelo filho
negligente.
36
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