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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JORGEANY DO SOCORRO NOBRE PINHEIRO ENNES
A AUTONOMIA DA VONTADE E A CONFIDENCIALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO
CURITIBA
2017
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JORGEANY DO SOCORRO NOBRE PINHEIRO ENNES
A AUTONOMIA DA VONTADE E A CONFIDENCIALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Felipe Alcure.
CURITIBA
2017
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TERMO DE APROVAÇÃO
JORGEANY DO SOCORRO NOBRE PINHEIRO ENNES
A AUTONOMIA DA VONTADE E A CONFIDENCIALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2017
__________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Orientador: Professor Felipe Alcure Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Professor: Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Professor: Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
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AGRADECIMENTOS
Ao meu marido, Cassiano Ennes, pelo constante apoio e pelas discussões e
reflexões importante para a condução e conclusão deste curso.
Aos meus pais, Jorge Pinheiro e Maria do Socorro, e ao meu irmão, Joandro
Pinheiro, que, apesar de longe sempre estiveram presentes emocional e
moralmente.
À minha sogra, Vânia Ennes, grande entusiasta dos conhecimentos jurídicos
para uma vida crítica em sociedade, que me estimulou a iniciar o curso de Direito.
Às amigas Adriana Bmikossiski e Liz Ariadne pela solidariedade gratuita,
ajuda acadêmica e apoio mental.
A todos os meus professores que escolheram, por algum motivo, lecionar e
democratizar seus conhecimentos, em especial ao professor Felipe Alcure, por me
apresentar a mediação e torná-la uma opção considerável de atuação profissional,
além de me orientar academicamente na elaboração deste trabalho.
Muito Obrigada.
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DEDICATÓRIA
Ao meu esposo Cassiano Ennes,
Minha grande inspiração.
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EPÍGRAFE
Mediação é essencialmente um procedimento
democrático porque rompe, dissolve estruturas
regradas e determinadas pelo conjunto normativo.
É democrática porque acolhe a desordem – e, por
conseguinte, o conflito – como possibilidade de
evolução social.
Fabiana Spengler,
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RESUMO
O presente estudo discute a mudança de paradigma na resolução de conflitos da
sociedade com instituto da mediação, especialmente a partir dos princípios da
autonomia da vontade e da confidencialidade, por possuírem um impacto particular
na escolha da mediação como processo capaz de solucionar as controvérsias de
forma mais eficiente, célere, justa, menos onerosa em todos os aspectos, seja
emocional, financeiro ou temporal. O trabalho contextualiza historicamente o
judiciário brasileiro, no que tange a crise instalada, as mudanças sociais
relacionadas ao conflito e a mediação como método capaz e útil (ressalvadas suas
peculiaridades de causas) de solucionar desavenças do nosso tempo, discutindo os
velhos hábitos humanos de procrastinar e terceirizar uma decisão. Esse debate
suscita também a mediação como meio de acesso à justiça na sua forma lato senso,
que tem como fim último a pacificação ou a tão idealizada cultura de paz.
PALAVRAS CHAVES: Mediação. Princípios. Autonomia da Vontade.
Confidencialidade.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................9
2 CRISE NO JUDICIÁRIO E MEDIAÇÃO COMO MEIO ALTERNATIVO
DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO.............................................................................11
3 HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS..............................................13
3.1 A MEDIAÇÃO NO DIREITO COMPARADO....................................................13
3.2 A MEDIAÇÃO NO BRASIL..............................................................................15
4 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO PREVISTOS NO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL.....................................................................................................20
5 A AUTONOMIA DA VONTADE E A CONFIDENCIALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO.............................................................................23
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...........................................................................26
REFERÊNCIAS..........................................................................................................27
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1 INTRODUÇÃO
A história da humanidade é marcada pela ocorrência de conflitos sociais,
assim considerados como situações de inconformidade de posições entre duas ou
mais pessoas. Desde tempos imemoriais, na ocorrência de situações conflituosas, a
escolha de uma terceira pessoa, neutra ao conflito, para auxiliar na gestão das
emoções e esclarecimento das percepções oriundas de uma comunicação, por
vezes falha, é uma prática comum. Deste modo, percebe-se que a mediação de
conflitos acompanha a sociedade desde o princípio.
O estudo apresenta a mediação como método de resolução de conflitos eficaz
para enfrentar a crise do judiciário com enfoque nos princípios da autonomia da
vontade e da confidencialidade.
No primeiro capítulo, está analisada a crise no Poder Judiciário, suas causas
e consequências para garantia de direitos e para justiça, na acepção mais ampla da
palavra. A mediação é apresentada como uma solução (e não a única)
comprovadamente sustentável, com êxito internacional e nacional.
No segundo capítulo se faz um breve levantamento histórico da mediação no
direito comparado: EUA, Europa e América Latina elencando algumas
peculiaridades próprias de cada local e, posteriormente, no Brasil, percorrendo as
fases da mediação normatizadas nos textos legais desde a constituição do império
de 1824 até a mais nova lei de mediação, sancionada em 2015 -- marco regulatório
do instituto e de considerável avanço para a sociedade quanto à adequada
resolução de conflitos.
Os princípios da mediação, apresentados no terceiro capítulo, estão
especificamente elencados no novo Código de Processo Civil e na lei de mediação
(13.140/2015), e foram trabalhados de modo a fazer conexão com a técnica da
mediação para melhor compreensão do método.
Por fim, o capítulo quarto está encarregado de analisar dois princípios com
mais profundidade: a autonomia da vontade e a confidencialidade. A razão de ser
assim está, na livre escolha das partes, no retorno do seu empoderamento e na
confiança no método, elementos essenciais de critério e sucesso do instituto de
mediação.
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2 CRISE NO JUDICIÁRIO E A MEDIAÇÃO COMO MEIO ALTERNATIVO DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITO
A autoridade do Estado é regulada pelo Direito que lhe conferiu monopólio de
jurisdição para manutenção do equilíbrio social e da convivência pacífica. O
processo judicial é o meio, o instrumento para alcançar tal objetivo e retirar a
autotutela dos governados.
Esse monopólio estatal tem relevante impacto para a democracia e para a
segurança jurídica, mas o seu autoritarismo e inflexibilização quanto a outras formas
compositivas de administrar os conflitos humanos, é uma das causas da crise no
judiciário que será tratado aqui, dentre outras que não podem ser desconsideradas.
A crise no judiciário brasileiro é notória, suas causas são apontadas por
Luchiari (2012, p. 45) especialmente no que diz respeito ao não aparelhamento e
aperfeiçoamento da justiça, ao elevado grau de litigiosidade próprio da sociedade
moderna, a busca da universalidade da jurisdição, a facilitação do acesso ao poder
judiciário, a vasta tipologia de causas que geram a sobrecarga excessiva de juízes e
tribunais que, consequentemente, acarretam morosidade dos processos,
burocratização e alto custo.
O aumento do número de juízes e varas não foi suficiente para amenizar o
número de demandas processuais, pelo contrário, quanto maior o número de juízes,
mais fácil o acesso à justiça, mais ampla a universalidade da jurisdição e maior tem
sido o número de processos, formando uma verdadeira bola de neve. (Grinover,
2007)
Estudos demonstram, por outro lado, que o alto número de demandas não
indica uma ampliação de acesso à justiça pela população, pois está concentrado em
poucos autores, entre eles o poder público, as concessionárias de serviço público,
os bancos e as grandes empresas. (SADEK, 2009 apud LUCHIARI, 2012, p. 46).
De maneira geral, os jurisdicionados desconhecem o funcionamento
processual, falta informação e orientação quanto às formas de resolução de conflitos
e do próprio direito. Além disto, a mentalidade dos juízes está voltada à prolação de
sentenças, existe uma preocupação com a produtividade quantitativa da justiça.
Watanabe (2013) aduz nesse sentido, sobre a Cultura da Sentença e a Cultura da
Pacificação. Para o autor, a mentalidade judiciária é fruto da “cultura da sentença”,
reforçada pela própria história do direito brasileiro e pela reprodução nos cursos
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jurídicos que se distanciam da “cultura da pacificação”. Esta cultura da sentença
promove ainda mais a repelência das partes, o descontentamento de pelo menos
uma delas, dando ensejo à execução e aos recursos, com consequente
estrangulamento do sistema judicial.
Outra consequência da chamada “cultura da sentença” é a resistência dos
advogados em relação à utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos
por verem no litígio um meio profissional de subsistência, acreditando que tais
métodos irão enfraquecer a prática profissional da advocacia tradicional, quando, na
verdade, representam um campo absolutamente propício ao oferecimento e à
contratação de serviços de advogados.
Diante do colapso do sistema judiciário, o descrédito das vias judiciais, bem
como em todos operadores do direito, é inevitável. A sociedade acaba buscando
soluções privadas, a autotutela, gerando consequências para a garantia de direitos e
para o desenvolvimento do país.
Como pode-se observar, a crise na justiça abrange fatores amplos:
obstáculos econômicos, sociais, políticos e jurídicos. A baixa qualidade do serviço
judicial e a não utilização de mecanismos disponíveis de solução de conflitos
(métodos autocompositivos), não se resume, portanto, apenas à desproporção entre
a oferta de serviços e a quantidade de conflitos que se apresentam. (LUCHIARI,
2012).
Uma das saídas para a crise é a adoção e estudo de mecanismos
autocompositivos de solução de conflitos, pois algumas ações como a reforma da
legislação processual, aprimoramento de juízes e funcionários, modernização e
informatização da máquina judiciária, têm-se mostrado insuficientes e pouco
eficientes. Grinover (2013), ao relacionar o renascer das vias conciliativas com a
crise da justiça, menciona três fundamentos para a sua adoção: o Funcional, o
Social e o Político.
O Fundamento Funcional é o próprio eficientismo, traduzido na racionalização
na distribuição da justiça, com a consequente desobstrução dos tribunais e a
promoção de instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposição, por
meio da adequação técnica processual para certas controvérsias possíveis de serem
tratadas sob esse viés, passando a conciliação e a mediação a serem tratadas como
verdadeiros equivalentes jurisdicionais, fazendo parte do quadro de política
judiciária.
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Todavia, a justiça conciliativa não atende apenas a reclamos de
funcionalidade e eficiência do aparelho jurisdicional. E, na verdade, parece
impróprio fala-se em racionalização da justiça, pela diminuição da
sobrecarga dos tribunais, se o que se pretende, através dos equivalentes
jurisdicionais, é também e primordialmente levar à solução controvérsias
que frequentemente não chegam a ser apreciadas pela justiça tradicional.
(Grinover, 2013, pág. 3).
O Fundamento Social, diz respeito à pacificação social, geralmente não
alcançada pela sentença que ocorre de forma autoritária e não resolve o cerne do
conflito. A justiça informal se dirige ao futuro, compõe, concilia, previne situações de
tensões e rupturas, se mostra mais apropriada para certos tipos de conflitos,
enquanto a justiça tradicional se volta para o passado, julgando e sentenciando.
Por fim, o Fundamento Político se revela na participação popular da
administração da justiça, pois os procedimentos de conciliação e mediação
permitem a colaboração do corpo social, representando, portanto, instrumentos de
garantia e controle, em contraposição ao autoritarismo do Estado.
Nasceu, assim, o princípio participativo, cujo núcleo se desdobra em dois
momentos principais: o primeiro, consistente na intervenção na hora da
decisão; o segundo, atinente ao controle sobre o exercício do poder. Mas o
princípio manifesta-se, na verdade numa imensa variedade de fórmulas,
desde a simples informação e tomada de consciência, passando pela
reivindicação, as consultas, a cogestão, a realização dos serviços até
chegar à intervenção nas decisões e ao controle, como a caracterizar graus
mais ou menos intensos de participação. (Grinover, 2013, pág. 5)
Não há dúvida que o renascer das vias conciliativas é devido, em grande
parte, à crise da Justiça. A adoção e o estudo de mecanismos autocompositivos de
solução de conflitos, como um dos caminhos para a solução da crise da justiça,
exige o estabelecimento de uma política pública de incentivo à sua universalização,
baseada na ampla divulgação desses métodos alternativos de solução de conflitos e
na fixação de critérios para a capacitação e seleção dos terceiros facilitadores; tudo
com vistas à pacificação social. (LUCHIARI, 2012).
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A mediação pública e privada não se volta apenas à solução do conflito,
antes, deve buscar a pacificação dos conflitantes, trazendo como resultado a
diminuição do tempo do processo e o acesso à justiça propriamente dito, uma vez
que se trata de uma negociação assistida por um mediador, imparcial e sem poder
decisório, que auxiliará as partes a refletirem sobre seus reais interesses, a
resgatarem o diálogo e a criarem, em coautoria, alternativas de benefício mútuo.
(ALMEIDA E PANTOJA, 2016).
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3 HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
Mediar significa, literalmente, intervenção ou interseção. É um ato social em
que uma terceira pessoa intervém no conflito de outras pessoas com intuito de
ajudar a resolvê-lo, ainda que de maneira informal. A mediação institucionalizada
tem este mesmo intuito interventivo, porém se processa de maneira técnica, como
veremos mais adiante.
3.1. A MEDIAÇÃO NO DIREITO COMPARADO
A resolução de conflitos passou, ao longo da história, por diferentes fases
ligadas à própria forma de organização da sociedade. Originalmente, pelos anciões
de famílias extensas que resolviam informalmente as controvérsias familiares e da
tribo. Com o surgimento das cidades, a Igreja passou a ter importante papel na
solução de conflitos, utilizando-se ainda de mecanismos informais. Apenas com a
urbanização é que surgiu a necessidade de estruturas formais, que vigoram até os
dias atuais (LUCHIARI, 2012).
Tanto no sistema judicial quanto fora dele, ocorre à aplicação de métodos de
resolução de conflitos que se distinguem em métodos consensuais na forma
autocompositiva e métodos adversariais. Este trabalho tratará apenas do primeiro,
tendo em vista que a mediação é uma espécie do gênero autocompositivo.
Formalmente, a história da mediação teve início nos anos 1970, nos EUA
como uma nova instituição voltada à resolução alternativa de conflitos, ocorrendo na
esfera legislativa, judicial e administrativa, em âmbito estadual e federal.
Em 1976 aconteceu a Pound Conference na qual Frank Sander proferiu sobre
a necessidade de multiportas para o acesso ao judiciário (mediação, arbitragem, fact
finding, dentre outros), prevendo a criação de centros de solução de conflitos nas
cortes, com a devida triagem para a escolha da porta mais apropriada ao tipo de
litígio e as possíveis consequências quanto ao aumento de números de disputas
processuais (GABBAY, 2013).
Esse período foi marcante para a implementação da mediação no Judiciário
Norte---americano. Jimmy Carter foi eleito presidente dos EUA e apontou Griffin Bell
como o Procurador Geral do país, o qual participou da referida Conferência e ficou
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instigado com o que aprendeu, aplicando a partir de então os preceitos das
multiportas judiciais.
Sobre a implementação da mediação americana, Valéria Luchiari aduz:
(...) como uma nova instituição voltada à resolução alternativa de conflitos e,
devido aos bons resultados alcançados, houve seu rápido crescimento,
vindo a ser incorporada ao sistema legal, chegando a ser instituída, em
alguns estados, como a Califórnia, como instância obrigatória, prévia ao
juízo. Isso significa que, frente ao surgimento de conflitos (excluído os
penais), as partes devem obrigatoriamente e previamente, iniciar uma
instância de mediação, sendo que se o conflito não for resolvido na mesma,
apenas neste momento, podem ingressar no sistema formal. Paralelamente,
o sistema de mediação passou a funcionar também no âmbito privado, com
a possibilidade das próprias partes solicitarem os serviços do mediador.
(LUCHIARI, 2012 pág. 19)
Antes mesmo da mediação institucionalizada, é importante mencionar os
bons resultados da mediação obtidos dentro das empresas, tanto resolução de
conflitos entre departamentos como nas empresas familiares, que foram
solucionados de forma mais rápida, efetiva e econômica.
A Associação de Advogados dos EUA teve grande influência na disseminação
da mediação. Criou a Seção de Solução de Disputas e a Conferência Nacional anual
e atualmente possui mais de 17 mil membros.
Além disto, a legislação federal e estadual (de alguns estados) determinava
que os advogados tinham o dever ético de informar aos seus clientes sobre as
diferentes formas de solução de disputas (GABBAY, 2013).
No final da década de 1970 iniciou-se o processo de implantação da
mediação na Inglaterra nos moldes do sistema americano, mas com algumas
particularidades: no setor público não havia a obrigatoriedade da mediação prévia e
no setor privado (ou voluntário), criaram-se dezenas de agências para atendimento
com demanda anual significativa (mais de três mil casos anuais), além disso, a
mediação no país não poderia versar sobre causas que envolvessem problemas
financeiros e de propriedade. (GABBAY, 2013).
Na França, por outro lado, a mediação teve início no direito público e
posteriormente se estendeu para o setor privado, conforme Gabbay (2013) e
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somente em 1982 que foi sancionada uma lei própria da mediação e em 1990 se
instituiu no Direito Civil.
A criação da União Europeia 2008/52/CE de 21 de maio de 2008 dispôs sobre
aspectos da mediação civil e comercial, tanto judicial quanto extrajudicial, com o
dever de serem transpostos para as legislações dos Estados-membros até a data
limite de três anos (21 de maio de 2011). Deste modo, cada país elaborou suas leis
em conformidade com seus costumes e experiências já existentes.
Segundo Daniela Gabbay (2013), na América Latina, a Argentina declarou em
1992 o interesse nacional à institucionalização e ao desenvolvimento da mediação
como método alternativo para a solução de controvérsias, a partir do Decreto
executivo nº 1480/1992 e o Ministério de Justiça regulamentou a criação do corpo de
mediadores, pertencente ao poder judicial.
De uma maneira geral, a mediação surge atrelada ao poder judiciário, apesar
de ser um instituto muito mais amplo, aplicável a instituições, empresas, e até
mesmo no seio familiar. No Brasil também perceberemos esse vínculo jurisdicional.
3.2 A MEDIAÇÃO NO BRASIL
A solução de litígios extrajudiciais no Brasil pode ser visualizada desde a
primeira Constituição do Império de 1824, logo após a independência do país em
1822. Essa carta previa expressamente a nomeação de árbitros pelas partes e
estimulava abertamente a conciliação (MAIA, BIANCHI, GARCEZ, 2016).
Artigo 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de
reconciliação, não se começará processo algum, e, sem se demonstrar que
se tentou uma solução amigável, ninguém será admitido em juízo.
(CF/1824)
O estímulo à conciliação e a criação do juiz de paz nesse período,
representava uma resistência liberal a fim de minimizar o poder estatal. Porém, mais
tarde, com a promulgação da República e a constituição de 1891, afastou-se a
obrigatoriedade da tentativa da conciliação prévia para ajuizamento da ação, sendo
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justificada como instituto oneroso e inútil na composição dos litígios. A Justiça de
paz se reduziu à habilitação e celebração de casamentos.
Em 1973, com a edição do Código de Processo Civil, a conciliação voltou a
ser disciplinada, sem caráter obrigatório ou preliminar, e como forma de
encerramento do processo.
A década de 1980 foi marcada pelo movimento das reformas processuais,
com significativos avanços nessa área, como a promulgação da Lei de Pequenas
Causas, por exemplo, que importou verdadeira revolução no Direito Processual,
ampliando o acesso ao poder judiciário e valorizando a conciliação como forma de
solução de conflitos. E, em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição da
República Federativa do Brasil, que atualmente disciplina o Estado brasileiro, e que
prevê em seu preâmbulo constitucional o compromisso do país com a solução
pacífica das controvérsias na ordem interna e internacional (LUCHIARI, 2012).
O código de processo civil de 1973 foi modificado por leis que deram ênfase à
audiência de conciliação preliminar, assim como a convocação das partes pelo juiz a
qualquer tempo e fase do processo (leis 8.952/94 e 10.444/2002). Além disso, leis
especiais também incentivavam a conciliação, como a Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943), a Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/1968) e
a Lei dos Juizados Especiais (lei nº 9.099/1995) (LUCHIARI, 2012).
A partir de 1998, outras iniciativas buscaram regulamentar a mediação. Foram
apresentados o Projeto de Lei 4.327/1998 sobre a mediação no processo civil, pela
OAB/SP e o Projeto de Lei de autoria da deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, que
instituía a mediação facultativa por meio de sete artigos. Em 2000, a OAB/SP
elaborou novo texto em conjunto com juristas brasileiros, liderados pelo Instituto
Brasileiro de Direito Processual.
Em 2002, foi aprovado o Projeto de Lei pela câmara dos deputados e
encaminhado para o senado, da deputada acima citada, ampliando o texto para
vinte e seis artigos, que posteriormente foi aprovado pelo senado com quarenta e
sete artigos, e se tornou, apesar de muitas críticas, relevante iniciativa para
implantação da mediação no processo civil brasileiro.
Em 2006, o Conselho Nacional de Justiça começou a organizar o Movimento
pela Conciliação, dando origem à Semana Nacional da Conciliação, e na elaboração
da política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, instituída pela
Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010.
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Tal Resolução foi uma resposta à necessidade de regulamentação de uma
política pública federal derivada de um órgão com autoridade e legitimidade, pois se
notava que os métodos alternativos de solução de conflitos estavam se
desenvolvendo sem qualquer planejamento e coordenação, o que poderia levar ao
descontrole, à superposição de tarefas e desperdício de energia, resultando no não
atendimento do escopo maior, que é a solução de conflitos.
Assim, a Resolução nº125/2010 tornou a implementação de centros
judiciários de solução consensual de conflitos obrigatória em todos os Tribunais de
Justiça dos Estados, estabelecendo diretrizes como a utilização de metodologia não
litigiosa, critérios de capacitação mínima, seleção de mediadores e conciliadores,
exigência da qualidade do serviço com avaliação permanente, quantitativa e
qualitativamente, instituição de código de ética para conciliadores e mediadores,
definição de remuneração condigna a estes, dentre outros.
“O ano de 2015 revela-se como um ano histórico em que a mediação ganha
nova dimensão, embasada em duas importantes leis” (Almeida, 2016 pág. 337)
sendo elas o Código de Processo Civil de 16 de março 2015 e a Lei 13.140 de 26 de
junho de 2015, as quais reafirmam o trabalho de consolidação de uma política
pública de consensualização do Poder Judiciário, incentivada desde 2006 pelo
próprio CNJ.
O Código de Processo Civil contempla 18 artigos sobre os temas de
mediação e Conciliação, especificamente os artigos 165 a 175, que dispõem sobre a
atividade de mediação feita dentro da estrutura do Poder Judiciário, a mediação pré-
processual e a possibilidade de utilização de outros meios de solução de conflitos
(art. 175).
Segundo Marinoni,
O novo código tem como compromisso promover a solução consensual do
litígio, sendo uma das suas marcas a viabilização de significativa abertura
para a autonomia privada das partes - o que se manifesta não só no
estímulo a que o resultado do processo seja fruto de um consenso das
partes (art. 3.º, § 2.º e 3.º, CPC), mas também a possibilidade de
estruturação contratual de determinados aspectos do processo (negócios
processuais, art. 190, CPC, e calendário processual, art. 191, CPC). O juiz
dirigirá o processo com a incumbência de promover, a qualquer tempo, a
autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e
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mediadores judiciais (art. 139, V, CPC). Os conciliadores e mediadores
judiciais são auxiliares do juízo cujas atribuições estão disciplinadas nos
arts. 165 a 175, CPC. A Lei 13.140/2015 dispõe a respeito da mediação.
(2016, pág. 149)
Os mediadores e conciliadores são tratados como auxiliares da Justiça (Parte
Geral, Título IV, Capítulo III) devendo a mediação ser conduzida por profissional
imparcial sem proximidade com conflito, não devendo, em regra, ser cumulada por
outros profissionais, como juízes, promotores e defensores, para assim não haver
influências e “contaminação” na causa.
No art. 165 §§ 2º e 3º se faz a distinção entre a conciliação e a mediação pela
postura do terceiro e pelo tipo de conflito. A mediação é indicada para preservação
ou restauração de vínculos, em que a pauta subjetiva interfere diretamente na pauta
objetiva, de modo que as partes identifiquem soluções consensuais por si próprias,
por meio da comunicação. Enquanto que a conciliação é indicada para conflitos
puramente patrimoniais e o conciliador é mais interventivo podendo propor soluções
para o litígio.
Os demais artigos se referem aos princípios e aos procedimentos que regem
a conciliação e a mediação, como a capacitação, cadastro, remuneração,
impedimento e suspeição dos conciliadores e mediadores.
Em 26 de junho de 2015 é sancionada a Lei 13.140 – A lei de mediação que
estabelece o marco regulatório do instituto e representa o início de uma nova fase
na resolução de conflitos no Brasil.
O modelo arcaico e paternalista de judicialização em que se delega a um
terceiro soberano, investido de poder decisório, que julga e toma as rédeas do rumo
das vidas dos envolvidos, gerando evidente sensação de fracasso e frustação,
porque as partes não foram capazes de encontrar o melhor desfecho para seus
próprios desentendimentos, têm se mostrado cada vez mais ineficaz (Almeida,
2016).
Cabe ressaltar aqui que o Poder Público e tão somente ele, possui o
monopólio da jurisdição, mas a administração dos conflitos é algo diferente e muito
mais amplo.
A mediação é um novo modelo de manejar os conflitos, ultrapassando os
limites da simples solução da controvérsia, pois tem como objetivo primeiro o
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reestabelecimento ou a preservação da comunicação e do diálogo entre os
envolvidos, sempre reforçando a ideia de que as relações humanas não precisam
ser esgaçadas ou destruídas pela existência de desavenças. (Almeida, 2016)
A Lei 13.140/15 disciplina a mediação judicial e extrajudicial como forma
consensual de solução de conflitos entre particulares e no âmbito da administração
pública; adota procedimentos flexíveis, deixando o mediador livre para criar o melhor
formato para cada caso, estabelecendo apenas três procedimentos mínimos em
relação às regras de confidencialidade, anuência das partes para marcar reuniões
posteriores e a lavratura do termo final.
A Lei de Mediação assim define o instituto como sendo atividade técnica,
exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que escolhido ou aceito pelas
partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para
a controvérsia (art. 1º).
O novo Código de Processo Civil e a Lei de mediação entraram em vigor
quase ao mesmo tempo, com interregno de apenas três meses, e ambas as normas
dispõem a respeito da mediação no âmbito do poder judiciário, sendo possível
verificar entendimentos divergentes sobre o tema, como por exemplo, a
possibilidade de escolha do mediador judicial no CPC e no art. 4º da Lei de
mediação, ao mesmo tempo em que no art. 25 da mesma LM diz que os mediadores
não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes.
Assed e Davidovich (2016) entendem que a lei de mediação deveria ter
tratada apenas da mediação extrajudicial, enquanto a prática judicial ficaria a cargo
exclusivo do novo Código de Processo Civil. Dessa maneira, seria evitada a
existência de duas normas que regulam a mesma matéria de formas distintas,
entrando em vigor quase concomitantemente.
Assim, “em caso de dúvida quanto à aplicação de normas de um ou outro
instrumento normativo, o interprete deverá conduzir sua conclusão rumo à resposta
que mais se coadune com os princípios da mediação.” (Tartuce, 2015). Logo, futuras
dissonâncias entre as normas devem ser resolvidas pelo Diálogo das Fontes via
interpretação sistemática e harmônica que priorize o diálogo entre elas, pois se
completam e não se excluem e, por esta razão, devem se comunicar.
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4 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
A palavra princípio traz a ideia de ponto de partida, origem e início, que irão
nortear e orientar a aplicação da norma. Em sede de mediação, os diplomas legais
apresentam seus princípios essenciais, especialmente observados na Lei de
mediação no e código de processo civil.
Os princípios da mediação (assim como da Conciliação) estão expressos no
artigo 166 do Código de Processo Civil de 2015, o qual dispõe:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da
independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
(Lei 13.140/2015)
A lei 13.140 de 26 de junho de 2016 em seu artigo 2º trata dos princípios
específicos da mediação e elenca além destes do art. 166 do CPC, a isonomia entre
as partes, a busca do consenso e a boa-fé.
Por independência e imparcialidade, tem-se a ideia de que o mediador deve
atuar como terceiro imparcial, sujeitando-se às mesmas causas de impedimentos e
suspeição impostos ao juiz (art. 144 e 145, CPC).
A independência é “mais do que um princípio, é uma verdadeira garantia ao
mediador, que precisa atuar com liberdade e autonomia, devendo, desde o início até
o final da mediação, agir livre de pressões, conforme a ética, a legalidade e o
direito.” (Nunes, 2016, pág. 58).
O mediador, que será escolhido pelas partes (ou caso não haja consenso na
escolha, será indicado pelo juiz) não pode atuar em causa própria, nem ter
predileções ou aversões de foro íntimo, capaz de influenciar de alguma forma no
litígio, não podendo assim, operar em casos de impedimentos ou suspeição, nos
termos do art. 5º e 6º da lei de mediação. Precisa ser alguém equidistante e
praticamente isento de preconceitos e estereótipos, com maior neutralidade
possível, para assim ter credibilidade, competência e ética.
A oralidade e a informalidade devem informar os procedimentos de
autocomposição, evitando-se formalismos desnecessários e burocráticos.
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Tradicionalmente, e em regra, a mediação não usa documentos, provas
escritas ou outros recursos não orais, apenas o acordo, ao final que é reduzido a
termo. Esse princípio é um complemento da simplicidade e da espontaneidade que
deve ocorrer nas sessões de mediações que, por meio da escuta e defesa de
posicionamentos, se reestabelece o diálogo, a comunicação e, consequentemente, o
acordo (na maioria dos casos).
A decisão informada (ou consentimento informado) é o princípio que importa a
prerrogativa das partes de obterem informações suficientes a respeito da mediação,
e de seus direitos, deveres e opções frente aos métodos, de modo que a eleição
dessa técnica seja a mais consciente possível. Aqui o advogado, a defensoria
pública e até mesmo os escritórios-escolas tem um papel essencial de esclarecer o
funcionamento da mediação, devendo ser um ato livre, autônomo das partes para ter
sentido e êxito.
Se a solução de problemas é considerada a missão primordial do ofício de
advogado, não é difícil ver como ele pode desempenhar um papel
importante no processo de mediação. Muito antes de surgir uma disputa,
por exemplo, você pode aconselhar seus clientes quanto às vantagens da
mediação e incentivá-los no sentido de inserir uma cláusula de mediação
nos contratos que firmarem. (Cooley, 2001, pág. 73).
O princípio da isonomia das partes significa que a mediação deve ser
suficientemente atenta à necessidade de equalizar o nível existente entre as partes.
As partes envolvidas devem ter tratamento igualitário em todas as etapas do
processo, resultado de uma atuação neutra e imparcial do mediador que deve ter
cuidado até mesmo no contato visual, na concessão de tempo e tom de voz para
cada parte.
A busca pelo consenso constitui explicitação da própria ideia de
autocomposição, a mediação promove o reestabelecimento da comunicação, do
diálogo, da troca de percepções que podem ou não chegar a um acordo. Mas o
legislador busca, sim, pelo consenso, uma vez que ele levará à pacificação e à
satisfação das partes, pois sendo elas protagonistas de suas escolhas, dificilmente
deixarão de cumprir o acordo ou recorrerão de algo decidido por si mesmas.
O princípio da boa-fé impõe a promoção de um estado de confiança entre
todos os participantes da mediação, não podendo conter os defeitos do negócio
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jurídico previstos no artigo 138 e seguintes do Código Civil. A mediação é um
processo que rechaça dissimulações, artifícios, hipocrisia, ironias e fraudes,
situações que atrapalham a empatia, o diálogo e o acordo.
A voluntariedade complementa o princípio da autonomia da vontade, significa
que as partes devem ser livres para optar pelos métodos consensuais de solução de
controvérsia, não podendo ser constrangida a tanto.
A confidencialidade e autonomia da vontade são os dois princípios a serem
trabalhados no tópico a seguir.
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5 A AUTONOMIA DA VONTADE E A CONFIDENCIALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DA MEDIAÇÃO
A autonomia da vontade e a confidencialidade do processo de mediação são
princípios que terão ênfase neste trabalho, e o motivo será explicado nos próximos
parágrafos.
A mediação foi pensada de modo a empoderar os interessados, devolvendo a
eles o protagonismo sobre suas vidas e proporcionando-lhes plena autonomia na
resolução de conflitos (Bacelar, 2012, pág. 93)
A autonomia da vontade é um princípio que inaugura a mediação, não é
possível falarmos em protagonismo das partes e pacificação social se as pessoas
envolvidas no conflito não desejam resolvê-lo verdadeiramente e afastar de forma
genuína uma situação de tormenta. Existem situações que são cômodas e
interessantes permanecer ad eternum em conflito, por exemplo, uma mãe que não
quer discutir a guarda de um filho com o pai por considerar pouco saudável a
relação de ambos; irmãos que preferem não se falar para continuar administrando
negócios familiares distintos; são portanto, cenários que inviabilizam de início um
futuro acordo já que não há interesse em diálogo e resolução.
O princípio da autonomia da vontade se inicia quando as partes decidem
participar da mediação por livre escolha, deve estar presente antes, durante e no
final do processo. Sua materialização pode ser verificada na adoção dos
procedimentos, na fixação de cronograma de reuniões, na liberdade para participar
das atividades sugeridas pelo mediador, no respeito aos diferentes pontos de vistas
e convicções pessoais, entre outras liberalidades das partes. O mediador é apenas
um facilitador na mediação, ele não impõe, não julga as causas, tampouco os
atores.
Por esse motivo, os acordos obtidos em mediação possibilitam o cumprimento
mais eficaz em relação aos estabelecidos por meio de uma sentença judicial. Isto se
dá em razão de os próprios participantes serem os responsáveis pela elaboração e
cumprimento do pacto.
Alguns autores tocam em um ponto sensível no que diz respeito à possível
desatenção e relativização a este princípio no Código de Processo Civil, pois no
artigo 334, §4º, I, diz que a audiência não será realizada apenas se ambas as partes
manifestarem expressamente o desinteresse na composição consensual, logo se
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uma das partes concordar com a mediação a outra deverá comparecer sob pena de
multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da União ou do Estado, por ser considerado assim, ato
atentatório à dignidade da justiça.
Para Luchiari (2012), mesmo que num primeiro momento possa parecer
obrigatória a mediação, as partes podem abandoná-la a qualquer tempo:
(...) É um método autocompositivo que se baseia na determinação das
partes, que têm autonomia e responsabilidade em relação ao eventual
acordo obtido. Em outras palavras, é um método de trabalho voluntário em
sua essência, pois cabe às partes, desde a decisão em participar da
mediação, a escolha do mediador e do procedimento a ser seguido, até a
celebração ou não do acordo. É claro que, como já foi dito antes, em alguns
países, nos quais a mediação está inserida dentro do sistema formal, as
partes, muitas vezes, são obrigadas a passar pela mediação, mas mesmo
nesses casos, o acordo não é obrigatório, e cabe a elas escolher o
mediador entre aqueles cadastrados na instituição, conforme suas
qualidades e experiência na área. E, ainda, mesmo que se estabeleça a
mediação como procedimento obrigatório prévio ao juízo, as partes podem
abandoná-lo, em qualquer momento, e buscar um dos dois outros extremos,
a negociação particular, sem necessidade de terceiros, ou a decisão
judicial. (2012, pág. 21)
Ademais, o Código de Processo Civil disciplina apenas a mediação Judicial
(deixando livre a mediação extrajudicial) e manifesta uma tendência mundial de abrir
o procedimento comum para os meios alternativos de disputas, tornando a solução
judicial uma espécie de ultima ratio para a composição dos litígios. (MARINONI,
2016).
No que tange à confidencialidade observa-se uma atenção especial dada pelo
legislador que separou uma seção inteira para a sua abordagem na Lei de mediação
e aparece também com destaque no CPC.
Para que todo e qualquer processo, seja judicial ou extrajudicial, tenha
credibilidade, é imprescindível que as partes se sintam seguras das informações,
sentimentos, segredos, interesses, erros e conhecimentos que serão revelados aos
ouvintes, e que às vezes nunca foram ditos em voz alta ou simplesmente não se
deseja, de forma alguma, que sejam publicados ou conhecidos.
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O princípio implica no sigilo de toda a informação obtida pelo mediador ou
ainda pelas partes, no curso da autocomposição, com exceção de sua prévia
autorização. O artigo 30 da Lei de mediação fala em toda e qualquer informação,
deste modo, nada deverá ser revelado a terceiro, salvo as exceções que veremos,
contrapondo-se assim, ao processo judicial que tem como um de seus princípios a
publicidade como forma de controle social e avaliação das demandas.
Estendeu-se o dever de confidencialidade para além do mediador e das
partes, aplicando-se ao preposto, advogados, assessores técnicos e outras pessoas
de sua confiança que tenham direta ou indiretamente participado do procedimento
de mediação, alcançando, declarações, opiniões, sugestões, promessa,
reconhecimento de fatos, manifestação de aceitação da proposta de acordo e
documento preparado unicamente na mediação (art. 30, §1º, I a IV, LM).
Desta forma, essas pessoas mencionadas no artigo 30, §1º não poderão ser
testemunhas em inquéritos policiais ou ações penais, a menos que seja sobre
notícia de crime obtida na mediação (art. 30, §3º, LM); em processos cíveis (art. 388,
II do CPC e art. 229 do CC); em quaisquer procedimentos administrativos perante
todos os níveis da Administração Pública; em processos trabalhistas e outros.
O mediador/conciliador particular que não cumprir com o seu dever de sigilo
constitui fato criminoso previsto no art. 154 do CP, e se mediador/conciliador judicial
cometerá crime contra a Administração Pública, previsto no art. 325 do CP e deverá
ainda, ser excluído do cadastro de conciliadores e mediadores, conforme art. 173, I,
do CPC.
As exceções à confidencialidade estão previstas na própria lei de mediação,
no art. 30, caput, expressamente: a) quando houver vontade conjunta das partes em
contrário, no sentindo de não haver sigilo; b) para cumprimento de acordo obtido
pela mediação; ou quando c) a sua divulgação for exigida por lei. O §3° do art. 30
dispõe que não está obrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à
ocorrência de crime de ação pública, e, por fim, a exceção §4º do mesmo artigo em
que as pessoas discriminadas no caput têm o dever de prestar informações à
administração tributária após o termo final da mediação, aplicando aos servidores a
obrigação de manter o sigilo de tais informações, nos termos do art.198 da Lei
5.172/66.
A confidencialidade, portanto é um princípio essencial para o sucesso do
instituto da mediação, haja vista que confere credibilidade de forma ampla e
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específica a cada caso. Os atos, portanto, não são públicos e registrados, salvo para
fins estatísticos, que mantêm preservado o anonimato.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A sociedade acostumou-se a viver em um eterno e infindável litígio coletivo,
as diferenças pessoais e culturais que deveriam ser uma oportunidade de
crescimento e respeito, têm sido historicamente fulminadas pela intolerância.
O estudo ora apresentado não permite uma conclusão estanque, mas
autoriza a continuidade de análise, observação, estudo, pesquisa sobre o
desenvolvimento da mediação de forma gradual, especialmente após os textos
legais publicados recentemente.
A mediação é uma nova forma de rediscutir posicionamentos, de restabelecer
diálogos, de respeitar novas perspectivas e de inverter assim, a ótica da interação
social. É um aprendizado para além dos limites judiciais, como foi visto neste estudo,
pois se aplica transdisciplinarmente a distintas instituições sociais.
O novo código de processo civil (lei 13.105/2015) e a lei de mediação
(13.140/2015) são marcos regulatórios da mediação no país, que por certo ainda
serão bastante discutidos para aplicação e aperfeiçoamento do instituto. De todo
modo, longe de fazer deles algo sagrado e indiscutível, os princípios da mediação,
mormente a autonomia da vontade e a confidencialidade, devem ser observados
com destreza.
Se não for assim, será outro processo, outro método de resolução de conflito,
que não a mediação. Se outra pessoa decidir que as partes devem dialogar, fazer
um acordo e cumpri-lo, não há que se falar em autonomia da vontade. A autonomia
da vontade inaugura o processo de mediação, a livre escolha das pessoas
envolvidas na controvérsia é o primeiro sinal de abertura de comunicação e,
sobretudo, um terreno fértil a possibilidade de autocomposição.
Se não houver respeito ao sigilo, segurança das falas que serão reveladas,
não haverá confidencialidade e será outro processo, que não a mediação. Este
princípio é um diferencial interessante para a escolha da mediação como método
alternativo de resolução de conflitos em relação ao processo judicial, tendo em vista
que este é público, e apenas por isso, pode afastar as demandas de solução de
discórdias.
O atendimento aos princípios esposados nestas breves linhas, pelos
profissionais envolvidos no encaminhamento das sessões de mediação,
especialmente a atenção à necessidade de prevalência da autonomia dos
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interessados em um ambiente sigiloso e protegido, são fundamentais a criação de
um território propício ao fortalecimento do cidadão e a consolidação da mediação
como ferramenta adequada à gestão de uma gama de conflitos sociais.
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REFERÊNCIAS
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