ICMSAlunas: Isabel Trigueros, Marina Aranha e Paula Cortado

Caso 2• O seu cliente é uma empresa que se dedica à importação e

comercialização de implantes dentários, comumente chamados por “parafusos de titânio “osseointegráveis”.

• Segundo a prática atualmente adotada, os implantes estão sendo

classificados na posição NCM 9021.10.10. Tanto a ANVISA como a Receita Federal do Brasil jamais questionaram a classificação fiscal adotada e, inclusive, uma associação de classe obteve um parecer técnico do IPT validando a classificação adotada. Com base nisso, o cliente entendia que estava amparado por isenção do ICMS prevista no Convênio ICMS nº 47/97.

• Entretanto, o Fisco Estadual, por meio da Decisão Normativa CAT nº 04/2007, apresentou um questionamento sobre a classificação fiscal adotada e, ato contínuo, promoveu a formalização de Autos de Infração contra a sua empresa: (i) sobre as importações de 2006; e (ii) sobre as vendas de 2006.

Considerações• Desde 2007 a empresa realizou importações de R$ 5.000.000,00

por ano e tem faturamento de venda de R$ 14.000.000,00 ao ano;

• O cliente já apresentou defesa na esfera administrativa em relação a ambos os casos, mas aguarda uma decisão final;

• O cliente recebeu a informação de que o Fisco Federal manifestou um posicionamento no sentido de que produto análogo de um concorrente seu teria a seguinte classificação fiscal: 8108.90.00;

• Examinando as importações feitas em outros países da América Latina, verificou-se que empresas coligadas estão comercializando o produto com a classificação fiscal: 9021.29.00.

ICMS – Aspectos Gerais• O ICMS, mesmo sendo estadual, assume feição nacional, diante da

uniformidade imposta ao seu regramento, em multiplos aspectos, competindo, aos legisladores estaduais e distrital, pouco mais do que sua instituição.

• Não cumulatividade: art. 155, §2, I, da CF: será compensado o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante devido nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

• Isto quer dizer: sistema de compensação de créditos. -> O imposto devido comunica-se com o anterior representando um crédito a ser deduzido da quantia de imposto a pagar nas próximas operações. -> Evitar o efeito cascata.

• Exceção a não cumulatividade, introduzida pela EC no, 03, de 1993. Se o primeiro comerciante for isento, o comerciante da operação seguinte deverá arcar com o ônus do imposto que seria devido na etapa anterior.

• - Seletividade: art. 155, §2, III, da CF: a seletividade do imposto significa que a lei procederá a discriminação de tratamento estabelecidas em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço ao consumidor.

• A seletividade pode ser obtida pela diferenciação ou progressividade de alíquotas, quer por variações de base de cálculo ou, ainda, pela instituição de incentivos fiscais. Utiliza-se mais a diferenciação de alíquotas.

• ISENÇÃO: A Lei Complementar disciplinará a exclusão da incidência do

imposto (nas exportações para o exterior), serviços e outros produtos além dos mencionados na CF.

Questão A - Apresentar os riscos a que a empresa está sujeita em relação a 2007-2009.

• A classificação fiscal do código 9021.10.10, atualmente adotada pelo cliente, se refere a produtos ortopédicos e de artigos para fraturas.

• A prática adotada pelo cliente se baseia em uma interpretação analógica para o efeito de estender o benefício de isenção aos seus produtos, vedada expressamente pelo pelo art. 111, II do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

“Artigo 111 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:(...)II- outorga de isenção;”

• Assim, a empresa está sujeita a novas autuações fiscais para a cobrança de ICMS sobre as importações realizadas desde 2007.

• Diante do posicionamento do Fisco Estadual, bem como da jurisprudência

atual (conforme, por exemplo, Acórdão nº 0109970-57.2008.8.26.0000prolatado pelo TJ de São Paulo), considera-se remota a possibilidade de êxito na esfera administrativa, com o consequente lançamento do crédito tributário e sua execução pelo Estado.

• Além disso, considerando-se que de 2007 a 2009 a empresa importou R$ 15.000.000,00, a cobrança de ICMS (com alíquota de 25% para importações) poderá comprometer o seu faturamento.

• Por fim, tendo em vista que o ICMS é um imposto indireto, o fato de a empresa ter efetuado vendas sem embutir o valor do imposto no preço do produto poderá prejudicar seu faturamento.

Questão B - Avaliar criteriosamente as chances de êxito na esfera administrativa.• O êxito na esfera administrativa é remoto, confirmado por jurisprudência

do TJSP (já mencionada).

• O cliente busca uma interpretação analógica para beneficiar-se da isenção, o que é expressamente vedado pelo artigo 111, II, do CTN.

• O próprio Fisco Estatual, ente constitucionalmente legitimado para tratar de isenção, cuidou de tratar que o produto fabricado pelo cliente em questão, não é mais beneficiário de isenção.

• A classificação fiscal adotada pelo Cliente era válida antes do

questionamento do Fisco, sendo remota a chance de êxito após o CAT 04/2007, visto que com a classificação adotada pelo Fisco Estadual, não está amparada pela isenção fiscal.

• Cumpre ressaltar que antes do questionamento do Fisco, não havendo especificamente vedação quanto a isenção à classificação fiscal adotada, o Cliente está beneficiado pela isenção.

• A outorga de isenção é validamente concedida pelo ente que é capaz de

instituir o imposto e, como mencionado, o próprio Fisco Estadual tratou de questionar a classificação adotada e consequentemente, a isenção concedida.

• Dada a remota possibilidade de êxito, o Cliente deverá recolher o imposto

devido, a partir do momento do questionamento do Fisco Estadual.

Questão C - Apresentar os cenários possíveis caso venha a ser adotada qualquer uma das classificações fiscais utilizada (considerar uma importação no valor CIF de R$ 100,00 e uma venda de R$ 250,00, sem impostos).

• A Classificação Fiscal de mercadorias é importante não somente para determinar os tributos envolvidos nas operações de importação e exportação, e de saída de produtos industrializados, mas também, em especial no comércio exterior, para fins de controle estatístico e determinação do tratamento administrativo requerido para determinado produto.

• No presente caso, a classificação utilizada é a NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), que o Brasil, a Argentina, o Paraguai e o Uruguai adotam, desde janeiro de 1995.

• A Classificação adotada pela empresa consulente é a 9021.10.10, a qual, segundo o Convênio ICMS 47/97 tinha isenção à cobrança de ICMS, conforme segue - Concede isenção do ICMS às operações com equipamentos ou acessórios destinados a portadores de deficiência física ou auditiva e exclui produtos da lista anexa ao Convênio ICMS 38/91, de 07.08.91, que concede isenção do ICMS nas aquisições de equipamentos e acessórios destinados às instituições que atendam aos portadores de deficiência física, auditiva, mental, visual e múltipla. Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados, classificados na posição, subposição ou código da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM:

ITEM DESCRIÇÃO DO PRODUTO NCM

1 Barra de apoio para portador de deficiência física 7615.20.00

2. 2.12.2

Cadeira de rodas e outros veículos para inválidos, mesmo com motor ou outro mecanismo de propulsão:- sem mecanismo de propulsão- outros

8713.10.008713.90.00

3 Partes e acessórios destinados exclusivamente a aplicação em cadeiras de rodas ou em outros veículos para inválidos

8714.20.00

44.14.1.14.1.24.1.34.24.2.14.2.24.34.3.14.3.2

Próteses articulares e outros aparelhos de ortopedia ou para fraturas:Próteses articulares:- femurais- mioelétricas- outrasOutros:- artigos e aparelhos ortopédicos- artigos e aparelhos para fraturasPartes e acessórios:- de artigos e aparelhos de ortopedia, articulados- outros

9021.31.109021.31.209021.31.90

9021.10.109021.10.20

9021.10.919021.10.99

5 Partes de próteses modulares que substituem membros superiores ou inferiores

9021.39.91

6 Outros 9021.39.99

7 Aparelhos para facilitar a audição dos surdos, exceto as partes e acessórios

9021.40.00

88.1

Partes e acessórios:- de aparelhos para facilitar a audição dos surdos

9021.90.92

• Outra classificação trazida pela questão é a 8190.90.00 que, conforme dito é a classificação adotada pelo Fisco Federal para um produto análogo de um dos concorrentes do cliente.

• Tal classificação tem a sua alíquota zero, conforme o determinado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1305640205.doc)

NCM DESCRIÇÃOALÍQUOTA (%)

81.09 Zircônio e suas obras, incluídos os desperdícios e resíduos.

8109.20.00 -Zircônio em formas brutas; pós 0

8109.30.00 -Desperdícios e resíduos 0

8109.90.00 -Outros 0

Capítulo 81Outros metais comuns; ceramais ("cermets");

obras destas matérias

Nota de Subposições.1.- A Nota 1 do Capítulo 74, que define barras,

perfis, fios, chapas, tiras e folhas, aplica-se, "mutatis mutandis", ao presente Capítulo.

• Por fim, a última classificação possível trazida pelo problema é a 9021.29.00. Conforme segue:

SEÇÃO XVIIIINSTRUMENTOS E APARELHOS DE ÓPTICA, DE FOTOGRAFIA,

DE CINEMATOGRAFIA,DE MEDIDA, DE CONTROLE OU DE PRECISÃO; INSTRUMENTOS

EAPARELHOS MÉDICO-CIRÚRGICOS; APARELHOS DE

RELOJOARIA;INSTRUMENTOS MUSICAIS; SUAS PARTES E ACESSÓRIOS

Capítulo 90Instrumentos e aparelhos de óptica, de fotografia, de cinematografia, de medida, de controle ou de

precisão; instrumentos e aparelhos médico-cirúrgicos; suas partes e acessórios

90.21 Artigos e aparelhos ortopédicos, incluídas as cintas e fundas médico-cirúrgicas e as muletas; talas, goteiras e outros artigos e aparelhos para fraturas; artigos e aparelhos de prótese; aparelhos para facilitar a audição dos surdos e outros aparelhos para compensar deficiências ou enfermidades, que se destinam a ser transportados à mão ou sobre as pessoas ou a ser implantados no organismo.

ALÍQUOTA

9021.2 -Artigos e aparelhos de prótese dentária:

9021.21 --Dentes artificiais

9021.21.10 De acrílico 0

9021.21.90 Outros 0

9021.29.00 --Outros 0

Como visto, a alíquota para cálculo de ICMS de tal produto também é zero.

• Apenas a título de curiosidade, em pesquisa realizada pelo grupo, encontramos uma consulta feita ao Estado publicada no DOU de outubro de 2009 que aborda tal questão:Pg. 41. Seção 1. Diário Oficial da União (DOU) de 05/02/2010SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 100, DE 29 DE OUTUBRO DE 2009

ASSUNTO: Classificação de MercadoriasEMENTA: CÓDIGO TEC: Mercadoria 9021.29.00 Implante dentário

osseointegrável, na forma de parafuso de titânio puro, esterilizado, para substituição da raiz de dentes perdidos, com vistas a suportar um dente artificial, apresentado nos diâmetros de 3,4 mm, 3,8 mm, 4,5 mm e 5,5 mm e nos comprimentos de 8,0 mm, 9,5 mm, 10 mm, 11 mm, 13 mm e 15 mm, acondicionado individualmente, em frasco de vidro duplo esterilizado, inserido em cartucho de cartão, denominado Implante Frialit®. Fabricante: Friandet GmbH, Alemanha.

DISPOSITIVOS LEGAIS: RGIs 1.ª e 6.ª (textos da posição 9021, da subposição de 1º nível 9021.2 e da subposição de 2º nível 9021.29), todas da TEC, do Mercosul (Decreto nº 2.376/1997 - Anexos Resolução Camex nº 43/2006 e alterações posteriores), com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Decreto nº 435/1992, alterado pela IN RFB nº 807/2008).

SANDRA IVETE RAU VITALI, Chefe da Divisão