Conflito Tributário ICMs X ISS ?

São Paulo, 25/02/2013

Carlos Evandro Alves da Silva

1- LEGISLAÇÃO A gráfica é uma industria de transformação,

conforme a TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre produtos industrializados)

• Capítulo 47

Pastas de madeira ou de outras matérias fibrosas celulósicas; papel ou cartão para reciclar (desperdícios e aparas)

• Capítulo 48

Papel e cartão; obras de pasta de celulose, de papel ou de cartão

• Capítulo 49

Livros, jornais, gravuras e outros produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou datilografados, planos e plantas

- No Regulamento do IPI, instituído pelo Decreto 4.544/2002, no que tange os aspectos a seguir transcritos, mantém

fundamentalmente a mesma redação pelo menos desde os idos de 1982, ao tempo do Decreto 87.981/82, revogado pelo

Decreto 2.637/98, por sua vez revogado pelo Decreto 4.544/2002.

O artigo 4º deste Decreto dispõe acerca da caracterização das

operações sujeitas a este imposto;

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o

acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964,

art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único):

• I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

• II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

• III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte

remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

• Parágrafo único. São irrelevantes, para

caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

Os artigos 5º e 7º complementam e excluem do campo de incidência atividades enquadradas nas situações descritas no artigo 4º (abaixo parcialmente transcritas):

Art. 5º Não se considera industrialização:

II - a confecção ou preparo de produto de artesanato, definido no art. 7º;

V - o preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional;

Art. 7º Para os efeitos do art. 5º:

I - no caso do seu inciso III, produto de artesanato é o proveniente de trabalho manual realizado por pessoa natural, nas seguintes condições:

a) quando o trabalho não conte com o auxílio ou participação de terceiros assalariados; e

b) quando o produto seja vendido a consumidor, diretamente ou por intermédio de entidade de que o artesão faça parte ou seja assistido.

II - nos casos dos seus incisos IV e V:

a) oficina é o estabelecimento que empregar, no máximo, cinco operários e, caso utilize força motriz, não dispuser de potência superior a cinco quilowatts; e

b) trabalho preponderante é o que contribuir no preparo do produto, para formação de seu valor, a título de mão-de-obra, no mínimo com sessenta por cento.

O embasamento para pagar o ISSQN estava na

mesma esteira da lei complementar 87/96, a Lei Complementar 116/03, revogou parcialmente o Decreto-Lei 406/68, assim dispondo no que concerne o conflito de competências com o ICMS:

Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de

competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os

serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

A lista anexa a esta lei complementar revogou a lista constante do Decreto-Lei 406/68, mais uma vez ampliando o rol de serviços e mantendo as atividades gráficas nos seguintes termos:

13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia,

cinematografia e reprografia =(fotocópia, xerografia) nosso grifo.

13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria,

zincografia, litografia, fotolitografia.

OBS: As empresas que trabalham com cópia ( reprodução de documentos ) são reprografia, assim sendo devem pagar ISS, pois este trabalho é SERVIÇO, conforme a descrição acima. ESTÁ SITUAÇÃO É PACIFICA, porque a Lei é taxativa, se o trabalho executado está na Lista da Lei, não há o que discutir.

Não é o caso de Composição Gráfica que NÃO É

Impressão Gráfica.

2- SITUAÇÃO

Assim era até o final dos anos 70, quando alguns maus empresários de São Paulo começaram a sonegar tanto o IPI como o ICM, e a defesa foi se declararem, Prestadores de Serviços ( composição gráfica = impressão

gráfica ) e habilmente seus advogados correram o Brasil difundindo está possibilidade. Naquele momento estava a indústria gráfica jogada a sua própria sorte, os mesmos terminaram não pagando o IPI, ICM e nem o

ISSQN que diziam pagar, esta situação levarão as gráficas a intermináveis embates jurídicos.

O problema aumentou quando as grandes empresas de embalagens do país

começaram a ser multadas pelas prefeituras, criando uma situação desesperadora para estas empresas, que pagavam IPI e ICM, que por sua vez os municípios desconsideravam o repasse dos 25% do ICM pago pela

indústria aos estados e estes aos municípios. Com as intermináveis ações gráfica/estados/municípios, gerando

jurisprudências, foi promulgada a Súmula 156/1996 pelo STJ, que diz: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob

encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.”

Assim não adiantava mais recorrer a Justiça para saber o que

pagar, todas as ações judiciais no final terão a prevalência da Súmula 156/1996;

A Abigraf em 2001, foi procurada por empresas de

embalagens que pagavam corretamente seus impostos ( IPI e ICMs ) e depois de diversas reuniões resolveu encaminhar ao Congresso Nacional um projeto de lei sobre o assunto, que visava definir a situação através do (PL nº 183, de 2001 - Complementar, na Casa de origem), que “altera a lista de serviços anexa do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987”.

13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria,

zincografia, litografia, fotolitografia e confecção de impressos gráficos, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos e embalagens, manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS”.

Cabe lembrar que os dirigentes na época sabiam que tal projeto não era o melhor para todos, mas dava ao setor de embalagem uma tranqüilidade jurídica, quanto aos demais continuariam sendo confundidos como prestadores de serviço, pois a Sumula 156/1996, erroneamente confundia composição gráfica com impressão gráfica.

Por oito anos se tentou aprovar o PL 183/2001, e só em 2008 se conseguiu, quase que por unanimidade foi aprovado no Congresso, mas vetado pelo presidente Lula, a pedido da ABRASF- Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, que dizia estaria perdendo receita com a aprovação do projeto.

Graças a Deus, tal projeto não foi aprovado, mas agora estamos ressuscitando-o com o encaminhamento do PLS 386/2012.

3- MEDIDAS TOMADAS -Inconformados com a situação e frente a milhares de autuações efetuadas por

diversas prefeituras pelo país, a Abigraf nacional entra através da CNI, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI 4413 no STJ, como também a ABRE-Associação Brasileira de Embalagens separadamente com a ADI 4389, a situação atual de ambas é:

- O julgamento do pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, ajuizada na Corte pela Associação Brasileira de Embalagens (ABRE), o julgamento do pedido de medida cautelar na Ação A ministra Ellen Gracie decidiu acompanhar o entendimento do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, que no início do julgamento, em fevereiro deste ano, já havia se manifestado no sentido de que no caso incide ICMS. “Em casos anteriores, o STF decidiu que os serviços gráficos por encomenda estão sujeitos ao ISS, mas os produtos gráficos dos quais resultassem produtos colocados indistintamente no comércio, com características quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS”, disse o ministro-relator na ocasião, ao votar pela concessão da medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos contestados.Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, ajuizada na Corte pela Associação Brasileira de Embalagens (ABRE).

- O julgamento do pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4413, a ministra Ellen Gracie chegou a se manifestar pela concessão parcial de cautelar na ADI 4413, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional da Indústria, apenas no trecho em que a entidade pedia o afastamento do ISS sobre fabricação de embalagens. Negou o pedindo, no entanto, na parte em que a CNI pedia o reconhecimento da incidência do ICMS sobre qualquer matéria impressa em qualquer produto, como bulas, manuais de instrução ou outros.

Após o voto da ministra, o relator dessa ADI, ministro Joaquim Barbosa, pediu o adiamento da análise da ação.

Gostaria de lembrar aos colegas que a decisão da entrada da ADI no STJ foi unânime entre as Abigrafs, inclusive de minha Abigraf-RS, embora não apoiasse tal medida, porque sempre achei que nossa solução estaria e está no Legislativo, através da alteração da Lei Complementar 116/03 – que é taxativa, isto é deve estar na lista de serviço para poder ser cobrada. Inclusive a ADIN 4413, em momento algum tenta desconfigurar o termo Composição Gráfica, ela vai ao encontro do Sumúla 156/1996, assim sendo estamos na realidade jogando tempo e dinheiro fora.

13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.),

Composição gráfica NÃO é impressão gráfica, é PRÉ-IMPRESSÃO

Vide filme produzido pela Abigraf sobre definição de COMPOSIÇÃO GRÁFICA

Também gostaríamos de lembrar que embora tenhamos entrado com a ADI 4413 no STJ, podemos paralelamente sem prejuízo algum encaminharmos um projeto de lei no legislativo, procurando retornar a indústria gráfica a sua posição original e correta, que é ser uma indústria de transformação, recolhendo os impostos IPI e ICMs.

Em nossa Assembléia Geral da Abigraf em São Paulo, o presidente da

Abigraf-RS Carlos Evandro Alves da Silva foi designado como coordenador de um grupo que apresentaria um projeto de lei sobre o assunto, o projeto de lei foi feito e encaminhado na Assembléia de Brasília ao presidente Fábio Mortara, que ficou de repassar a todas regionais para apreciação dos colegas, isso não aconteceu, o mesmo inquirido sobre o assunto achou que não devia mandar, aconselhado pela Dra.Nilcéa advogada da entidade. Assim reunimos as diretorias das Abigraf-RS e Abigraf-RJ separadamente e decidimos encaminhar o projeto através do Dep. Onyx Lorenzoni, o mesmo ficou registrado como PLP 183/2012.

O PLP 183/2012 visa corrigir a definição “composição gráfica”, de conformidade com seu conceito técnico (“atividade em que se juntam e combinam linhas e páginas de caracteres, fios e vinhetas, para a impressão de algum documento”) e NÃO a impressão propriamente dita.

A lista de serviço ficaria: 13.05 - Pré-impressão, fotocomposição, clicheria,

zincografia e fotolitografia.

-Ao mesmo tempo que estávamos estudando e trabalhando para solucionar nossos

problemas, nosso presidente Fábio Mortara, procurava a ABRASF e entregava de bandeja um projeto com base a PL 183/2001, sem ouvir a maioria das regionais, assim foi remetido ao Senado o PLS 386/2012 em 31/10/2012. Propõe-se a alteração do subitem 13.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a justificativa seria para conferir maior segurança jurídica aos contribuintes prestadores dos referidos serviços.

Da inserção do Subitem 13.05 – Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos e embalagens, manuais técnicos e de instrução quando ficarão sujeitos ao ICMS

-As empresas no país têm três possibilidades de pagarem o IRPJ, pelo Lucro Real, Lucro Presumido ou pelo Simples. Até 30 de junho de 2007 as empresas gráficas que optavam pelo SIMPLES FEDERAL, pagavam pela Tabela II – Indústria e separadamente pagavam através de Guia separada o ISSQN das prefeituras. Em julho de 2007 foi criado o SIMPLES NACIONAL, em função da Súmula 156/1996 todos deveriam passar a pagar pela Tabela III – Prestação de Serviço.

-O Simples Nacional dava a oportunidade de segregação de receita, isto é pode se pagar parte do faturamento como indústria e parte como serviço, dependendo para quem se está produzindo o trabalho, mas a maioria das prefeituras do país não acolheram esta possibilidade, e passaram a multar todas indústrias gráficas que não declaravam tudo como prestação de serviço.

3- QUESTIONAMENTOS Hoje somos aproximadamente 20.000 empresas gráficas no país, 75% delas de pequeno porte

e optantes do Simples Nacional, onde a esmagadora maioria paga pela Tabela II – Indústria, arriscando serem multadas, e a espera que este problema tributário seja resolvido de vez, e confiam nas Entidades que os representam para defendê-los, e a única e correta defesa é sermos considerados Indústria, e recolher os impostos IPI e ICMs.

Tabela para análise do recolhimento do Simples Nacional – Indústria/ Serviço e Lucro Presumido Indústria/Serviço:

•

• SIMPLES NACIONAL SIMPLESNACIONAL L.PRESUMID0 L.PRESUMIDO

INDÚSTRIA-TAB.II SERVIÇO-Tab.III INDÚSTRIA SERVIÇO

• Imp.Federais Imp.federais Imp.Federais Imp.Federais

• 1- IRPJ 1- IRPJ 1-IRPJ 1-IRPJ

• 2- PIS/PASEP 2- PIS/PASEP 2-PIS/PASEP 2-PIS/PASEP

• 3- COFINS 3- COFINS 3-COFINS 3-COFINS

• 4- CSLL 4- CSLL 4-CSLL 4-CSLL

• 5- IPI 5- IPI 5-IPI(Ñ tem) 5-IPI(Ñ tem)

Imp.Estadual Imp.Estadual Imp.Estadual Imp.Estadual

• 6- ICMs 6- Não tem 6-ICMs (Ñ tem) 6-ICMs (Ñ tem)

• Imp.Municipal Imp.Municipal Imp.Municipal Imp.Municipal

• 7- ISS- Não Tem 7- ISS (2 a 5%) 7-ISS + (2 a 5%) 7-ISS + (2 a 5%)

• Aliq.mínima: 4,5% Aliq.mínima: 6,0% Total: 5,93% (federal) Total: 11,33% (federal)

• Aliq.máxima:12,11% Aliq.máxima:17,42% + INSS = 28,8 s/salários funcionários

•

• OBS: 1) Os optantes do Simples Nacional não podem se creditar do IPI e ICMs; • 2) Na compra das matérias primas e insumos, o valor pago vira despesa; • 3) No Lucro Presumido, tanto o IPI como o ICMs na maioria dos produtos, • a alíquota é 0% ou Não Tem (NT); • 4) No Lucro Presumido na Indústria o ISS fica a critério da empresa, em função da • Súmula 156/1996 – deveria PAGAR; • 5) No Lucro Presumido na Indústria há credito do IPI e ICMs, no Serviço não há.

-Enquanto está definição não chega, a maioria continua arriscando, e quando

multados, vão brigar na justiça pelos seus direitos legítimos, sabendo que no final infelizmente vingará a Súmula 156/1996.

-Como derrubar esta Súmula? Praticamente impossível. Mas podemos neutralizá-la através de um projeto de lei, que altere o texto da Lei Complementar 116/03.

-No momento que apoiamos a PLS 386/2012, estamos segregando de vez a empresa gráfica, ela será:

- INDÚSTRIA quando produzir produtos que serão agregados aos produtos do encomendante ou quando produzir produtos próprios para venda; e

- PRESTADOR DE SERVIÇO quando produzir produtos personalizados para o uso do encomendante ( isto é, todos os demais produtos produzidos pela indústria gráfica que não sejam embalagem);

-Definida está situação com a aprovação da PLS 386/2012, as empresas gráficas teriam a princípio a tranqüilidade jurídica necessária para tocarem seus negócios.

Mas as Prefeituras Municipais do país terão o sinal verde para notificarem e cobrarem os cinco anos para trás, não mais só por força da Súmula, mas agora com força da Lei.

- Estamos nós dirigentes de Sindicatos e Abigrafs agindo corretamente? - Temos conhecimento profundo da situação? - Sabemos das repercussões que tal ato trarão à indústria gráfica

nacional? - Será que é isto que as empresas gráficas, esperam de nós dirigentes? - Não seria prudente, antes de qualquer coisa, discutirmos sem o calor da

paixão este assunto com todos os Sindicatos de Indústria Gráfica do país, juntamente com todas regionais de Abigrafs, com a participação de tributaristas?

-As Receitas Municipais, como em alguns casos já vêm fazendo a partir da linha jurisprudencial do STJ, podem passar a cobrar ISS das atividades de impressão de livros, jornais e periódicos, uma vez que existe uma tendência jurisprudencial, defendida inclusive por parte da doutrina, no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, só abrangeria o IPI e o ICMS, não impedindo a incidência do IRPJ e ISSQN sobre as atividades relacionadas aos itens previstos no enunciado constitucional. As Receitas Municipais estão a multar as gráficas como os próprios jornais, quando imprimem para terceiros.

-Como ficam as gráficas que trabalham com a pós-impressão? Como aplicação de vernizes, plastificação, corte/vinco e outros acabamentos? Pelo entendimento da RFB, é beneficiamento, assim sendo é uma industrialização. Mas não é este o entendimento das Receitas Municipais que multam com base na Súmula 156/1996, em todo Brasil, amparados também pela Lei 166/ que abole o Beneficiamento, e passa a cobrar ISS.

-Propomos uma solução aproveitando, a PLS 386/2012, aproveitando a

PLP 183/2012 e corrigindo e confirmando o que hoje realmente acontece na indústria gráfica, o texto poderia ficar assim:

“ PRÉ-IMPRESSÃO (composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia) ,

PÓS-IMPRESSÃO (serviço de corte/vinco, colocação de (wire-o, espiral), aplicação de (vernizes, prolan, plastificação), acoplagem, dobra, alceamento, serrilha, grampo, numeração, colagem...),

TERCEIRIZAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO de serviço de impressão gráfica com fornecimento de matéria prima”.

Esta solução levaria a IMPRESSÃO da indústria gráfica a ser considerada INDÚSTRIA, e a pré-impressão e pós-impressão e serviços de impressão de gráficas terceirizadas seriam SERVIÇO, resolvendo assim de vez esta situação fiscal.

A empresa gráfica tornando-se prestadora de serviço, só perderá, porque:

a) Não terá o crédito do IPI e do ICMs na aquisição das matérias primas e insumos, aumentando o custo em pelo menos 23%;

b) Ao mesmo tempo que não dará mais crédito do IPI e do ICMs na venda de seu produto;

c) Ao ser considerada Prestadora de Serviço na aquisição de bens de capital (máquinas), não terá mais a possibilidade do deferimento do ICMs;

d) As facilidades de financiamento de equipamentos e capital de giro para as empresas não terão mais as facilidades e benefícios oferecidos as Indústrias;

e) No mercado globalizado, na qual já estamos perdendo mercado para outros países, com a incorporação do IPI e do ICMs teremos o aumento de custo de nossos produtos, inviabilizando principalmente as empresas de médio e grande porte;NÃO TEREMOS A MÍNIMA CONDIÇÃO PARA SOBREVIVER, A QUEBRADEIRA SERÁ GERAL.

f) Na aquisição de matérias primas de outros estados da federação, teremos que pagar a diferença de ICMs na entrada da mercadoria no estado do adqüirente, pois seremos prestadores de serviço;

-O que é melhor para as empresas gráficas? Sermos Indústria ou

Prestadores de Serviço?

Sem medo algum de errar, pagaremos muito menos sendo Indústria, além de uma infinidade de benefícios fiscais e tributários que temos, não conseguimos entender o porquê de alguns de nossos dirigentes quererem nos jogar no colo das prefeituras, onde pagaremos mais impostos e milhares possivelmente serão multados e quebrarão.

-Se focamos ou erramos em nossas posições no passado, não somos obrigados a persistir no erro ou no foco, cada momento é um momento, a vida é dinâmica, temos que decidir olhando o todo, e nossa decisão deve contemplar todos os segmentos da indústria gráfica, não só o segmento de embalagem.

Colegas, nós não nos sentimos confortáveis para decidir sobre está situação, sem levar a todos ao debate do assunto, porque atinge a vida de todas gráficas do Brasil, está indefinição está nos levando há passivos impagáveis e não podemos tomar decisões sem profundo conhecimento de causa. Analisem este documento, procurem se interar da situação, falem com contadores, advogados tributaristas, discutam entre seus associados e filiados e tomem posição, pois não podemos ser levados como “gado para o matadouro” sem explicação alguma.

Qual a razão para apoiarmos um projeto de lei que será danoso para a indústria gráfica brasileira?