MÓDULO 07 – TÓPICOS AVANÇADOS EM MODELAGEM JURÍDICA EM PPPs E CONCESSÕES

Rodrigo Machado Moreira Santos

TV PPP – POLÍTICA TARIFÁRIA, REVISÃO E REAJUSTES EM

CONCESSÕES E PPPs

Egon Bockmann Moreira: “O estudo da remuneração tarifária é tarefa

muito mais complexa que a singela equação receita/encargos do

projeto [...]. A remuneração é uma das chaves da eficiência das obras e

serviços objeto da técnica concessionária.”

Distinção inicial

PPPs (Lei nº 11.079/04)CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (Lei nº 8.987/95)

As PPPs, por sua vez, são dividas em Patrocinada e Administrativa.

A primeira envolve serviço e/ou obra pública (Lei nº 11.079/04, art. 2º, §1º)

e é remunerada por TARIFA + Contraprestação Pública.

Já a segunda envolve a prestação de serviços de que a Administração

Pública seja a usuária direta ou indireta, e é remunerada exclusivamente

por Contraprestação Pública.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

POLÍTICA TARIFÁRIA

Por que é necessária uma “política Tarifária” fixada em lei?

Porque os serviços públicos são prerrogativas do Poder Público, que muitas vezes são prestados em

caráter de exclusividade (monopólio natural).

Determinado serviço é considerado um Monopólio Natural quando se verifica que o atendimento do

mercado é mais eficiente se atendido por um único prestador exclusivo, ao invés de diversos em

regime de concorrência. Não se trata de privilégio, mas de solução mais adequada ao atendimento ao

interesse público.

Estes serviços apresentam as seguintes características: alto nível de investimento inicial em ativos

imobilizados (sunk costs), longo prazo de maturação; economia de escala X serviço de rede – quase

impossibilidade de novos entrantes.

O regime de Monopólio Natural exige política regulada de remuneração, a fim de afastar

comportamentos monopolísticos por parte das concessionárias, prejudiciais aos consumidores e ao

interesse público (market failure).”

POLÍTICA TARIFÁRIA

Tarifa pelo Custo

Problemas da Metodologia: •Dificuldade de operacionalização (custo marginal vs. custo médio e valor histórico vs. de reposição)•Assimetria de informações entre concessionário e concedente•Ausência de incentivo à redução dos custos•Incentivo à realização de investimentos que não geram benefícios sociais relevantes•Ausência de incentivo ao desenvolvimento de novos serviços 

Tarifa – Price Cap

Problemas da Metodologia: •Possível comprometimento da qualidade do serviço•Ampliação do risco de investimento•Ausência de incentivo à redução das tarifas abaixo do valor teto•Impossibilidade de constatação do resultado da regulação sobre o lucro dos concessionários

POLÍTICA TARIFÁRIA

No Brasil, parece-nos, tivemos a opção pelo regime da “Tarifa pelo Preço”.

A Lei 8.987/95 prevê, como base para as concessões, que “a tarifa do serviço público concedido será

fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas

nesta Lei, no edital e no contrato” (art. 9º). Ainda, a Lei determina que a concessionária

desempenhará os serviços concedidos “por sua conta e risco” – o que parece não estar em linha com o

conceito de tarifa pelo custo.

À época da promulgação da Lei, o Planalto divulgou um documento intitulado “Concessões de

Serviços Públicos no Brasil”. Desse documento destacamos o seguinte trecho:

“Além desses aspectos, a lei inova, ainda, em quatro pontos importantes. Primeiro, todas as concessões passam a ter prazo determinado, renovando-se mediante licitação. Segundo, não há subsídios governamentais, impondo-se ao concessionário o risco empresarial. Terceiro, o usuário participa oficialmente da fiscalização dos serviços. Quarto, no que se refere à política tarifária para as novas concessões, será abandonada a regra de tarifação que garante uma remuneração fixa calculada com base nos custos totais incorridos – o que incentivava a ineficiência das empresas. A partir de agora adotar-se-á o preço definido em contrato. Na revisão das tarifas é que se considerará a evolução dos custos das concessionárias.”

POLÍTICA TARIFÁRIA

E por que a Lei deve dispor sobre a obrigação de se manter o serviço adequado?

A exigência da manutenção do “serviço adequado” decorre da busca pela eficiência na concessão.

Ao atribuir o “privilégio” da exploração de um serviço de sua titularidade um privado, o que o Poder Público busca é um acréscimo de eficiência na gestão dos mesmos – maiores outcomes para cada input.

Nesse sentido a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE se manifestou “Increased efficiency is a fundamental reason for concessioning” (Policy Roundtables: Concessions – 2006, p. 20).

Essa constatação pode ser confirmada, também, pela leitura da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu duas novas modalidades de Concessão: a patrocinada e a administrativa. O art. 4º dessa norma ensina que “na contratação de parceria público-privada [será observada] a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade”.

Apesar de concedida a gestão dos serviços públicos ao particular, a titularidade dos mesmos permanece sob a égide do Pode Público, razão pela qual esse carrega a responsabilidade da regulação dos serviços.

Não é facultado ao Poder Público “abdicar” desse direito, tampouco deixar de exercê-lo efetivamente.

• Reajuste: o reajuste diz respeito a alterações ditas nominais, que visam a preservar o valore real da tarifa em vista do fenômeno inflacionário. Grosso modo, a inflação pode ser conceituada como a queda do poder de compra da moeda e correspondente aumento do nível de preços. [...] É com isso que o reajuste se preocupa: não há aumento (ou diminuição) do valor real da tarifa, mas sua manutenção por meio de mudança na respectiva expressão numérica (para mais ou para menos). – Egon Bockmann Moreira – Direito das Concessões de Serviço Público.

• Índices de reajuste: INPC, IPCA, INCC, IGPs, IPC-FIPE, entre outros.

• Fórmulas previstas no contrato (pode haver aplicação ‘automática’) – o Poder Concedente apenas homologa, uma vez cumpridos os requisitos contratuais.

REVISÃO E REAJUSTE

• Revisão: a revisão significa o procedimento pelo qual se pretende emendar, corrigir ou aperfeiçoar a tarifa praticada.[...] Diz respeito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro sob seu aspecto substancial, com o exame e reestruturação dos dados cuja combinação configurou a tarifa. Ao contrário do reajuste, não se trata só de mecanismo de manutenção de valor real da tarifa, mas sim de sua (re) avaliação crítica. Egon Bockmann Moreira – Direito das Concessões de Serviço Público

• Revisões periódicas ou circunstanciais

REVISÃO E REAJUSTE