Texto 1: António Manuel Hespanha, Guiando a Mão Invisível, 2004, pp. 45-53 e 61-78

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1º Ano de Licenciatura em Direito

História Constitucional e do Estado Portugal

Docente: Professor Doutor Rui Branco

Ano lectivo 2010/2011

1ºSemestre

21/10/2010

Discente: Joana Coelho - 002423

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1ª Parte A Cultura Política do Período de Transição

2ª ParteA Revolução Constitucionalista de 1820

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A Cultura Política do Período de Transição

A partir da década de oitenta do séc. XVIII -Reformismo Jus-racionalista

Desenvolvera desde o séc. XVII

Teoria contratualista do poder

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Quais os poderes conferidos ao soberano pelo pacto?

(i) todos os poderes tinham passado para o príncipe; ou pelo contrário

(ii) tinham sido transferidos alguns poderes, carecendo ele de legitimidade quando a outros.

Monarquia “pura” certas leis fundamentais (pertenciam à própria natureza da sociedade política. Não podiam ser violadas pelo rei.

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Na Universidade….

Na cadeira de Direito Pátrio, Pascoal de Melo •posições contratualistas

•visões reformistas

O partido mais tradicionalista

São os Letrados destas gerações tardo-iluministas que juntamente com académicos de formação literária ou científica e com militares da era post-Lippe, formarão a elite política do primeiro Liberalismo.

•Ideia de uma Monarquia puramente de origem Divina; apoiavam-se em concepções político providencialistas e cesaro-papistas

À sua morte corresponde cronologicamente o ocaso do jusracionalismo como ideologia fundadora do pensamento político, dando-se nos finais da década de ’30 com o advento do romantismo e do doutrinarismo.

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Identidade Individualista - contratualista – facilita a transição doutrinal entre o reformismo da fase final do Antigo Regime e o período pós-revolucionário. Que permite que Revolução » Regeneração;

Parlamento » Cortes

Distinções entre:

•Constitucionalismo fundado exclusivamente na soberania, essencial e indivisa, da Nação•Constitucionalismo como produto de um pacto histórico entre o rei e o reino•Constitucionalismo outorgado por um soberano que, sendo titular exclusivo e livre do poder

político, resolve acomodar-se à novidade dos tempos, concedendo aos súbditos alguma participação no poder.

No primeiro tipo, cabem as Constituições de 1822 e de 1838; No segundo tipo, alguns projectos constitucionais “tradicionalistas” de 1823; no terceiro tipo, a Carta Constitucional de 1826.

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Dificuldades:

Imaginário contratualista adequa-se menos bem a soluções constitucionais dominadas pela ideia de poder real e absoluto e de origem divina

Renovação

A partir da segunda metade do séc. XIX:

imaginário corporativo – corresponderá ao romantismo e a algum liberalismo elitista. Terá grandes virtualidades constitucionais

imaginário organicista – Nação, ordem política objectiva

Copiava a política da Natureza:

•Nação hierarquizada•Discriminatória•Também o sufrágio e a opinião pública mudam (deixando emergir a qualidade)

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=Plasticidade que garantia o realismo das soluções políticas contra o carácter metafísico e

Teórico das utopias contratualistas

•O rei governava porque a constituição social estabelecida o designava para tal. Devia manter, no seu Governo, as hierarquias existentes para não substituir à ordem o caos, à natural liberdade a libertinagem

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O jusracionalismo tardio forneceu uma teoria polivalente para a revolução constitucional e no plano institucional do estado:

•Estabelece a ideia de um Estado Legal, igualdade dos cidadãos perante a lei (aboliu a distinção entre “cristãos novos” e “cristãos velhos”)

Centralização jusracionalista

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•É ele que tem a pretensão de fundar o direito, não na pura e arbitrária vontade do soberano, mas num cálculo científico baseado na natureza da sociedade e do homem

•O projecto de centralização do poder nas mãos dos monarcas absolutos, antecipou a centralização do poder nas assembleias absolutas do Liberalismo, e preparou o reforço do estado que iria ser necessário para impor a nova ordem aos estados e corporações privilegiados e constituir os fundamentos da nova sociedade burguesa. A centralização do governo traduziu-se na construção de aparelhos administrativos que o liberalismo iria paradoxalmente, utilizar para construir a nova sociedade civil.

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Liberalismo escocês: Adam Smith (1723-1790) ≠ cultura política portuguesa desta época.

»No sistema de liberdade natural, o soberano tem somente três deveres: -proteger a sociedade de qualquer violência ou invasão; -garantir uma rigorosa administração da justiça; criar e manter certas obras públicas que nunca atraiam o interesse privado, na medida que o lucro não compensa as despesas.

Da Alemanha chegou-nos a influência da doutrina política iluminista.

Estado de Direito – Limitação do Estado pelo Direito

»Pátria da “ciência da polícia” – Ciência do Governo, com reflexos na doutrina da Constituição e do Estado»Já depois do Congresso de Viena em 1815, a Alemanha do Sul desenvolve uma especifica teoria constitucional, procurando uma via intermédia entre a constituição das monarquias tradicionais e absolutas e as novas constituições feitas por assembleias constituintes.

“(...)Na realidade, ele não pretende, normalmente, servir o Bem público, nem sabe até que ponto está a ser útil à sociedade.(…)Pensa apenas no seu próprio ganho; neste, como em muitos outros casos, está a ser conduzido por uma mão invisível para atingir um fim que de algum modo faz parte das suas intenções. Ao tentar satisfazer apenas o seu interesse pessoal, ele promove, frequentemente, o interesse da sociedade, com mais eficácia que se realmente o pretendesse fazer” .

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A Revolução Constitucionalista de 1820

•As eleições realizaram-se em Dezembro de 1820, efectuando-se a reunião preparatória das Cortes a 14 de Janeiro de 1821.•O projecto de Bases da Constituição é promulgado em 1821 - Pereira do Carmo, o seu signatário, apresenta-o como resultado, mais da reflexão sobre o antigo direito público português, do que sobre teorias políticas modernas.

Regeneração

Quanto à fonte do poder constituinte e aos processos constituintes, quanto à natureza da constituição, quanto à relação entre direitos e constituição.

Novidades

•O restabelecimento, em Espanha, da Constituição de 1812, em 1820 constituiu um incentivo para os constitucionalistas portugueses.•A 24 de Agosto de 1820 é proclamada a Junta de Governo do Porto, encarregada de convocar Cortes para se fazer uma constituição, que remediasse os males do reino.

•Em Lisboa, os governadores tentam convocar as antigas Cortes do Reino. A Junta do Porto e do Governo de Lisboa acabam, sob a pressão das tropas revolucionárias, por chegar a um acordo no sentido de uma constituição feita por cortes constituintes eleitas.

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1. Nação

“Nação”, “Nacional” e “Pátria”: Palavras antigas

• Nação e Nacional: laço de pertença a um território ou uma comunidade, marcados pelo nascimento.

• Pátria: Lugar de nascimento, o lugar de que se era próprio

Novidades

Fora do sentido da palavra estava qualquer ideia de pertença artificial, por pacto ou qualquer tipo de escolha, embora a eleição permanente de uma terra como lugar de residência, a educação vivida nela, pudessem criar esse amor que também define a pertença à Nação.

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•A formulação corresponde basicamente à do art. 1.º da Constituição francesa de 1791: quer no que diz respeito à entidade que detém a soberania – a Nação; quer à relativa inseparabilidade e indivisibilidade da soberania.

anti-monárquico - Direitos políticos pertenciam ao povo, e dele não podiam ser separados. - Soberania residia exclusivamente na Nação, somente a ela pertencia “Fazer a sua Constituição ou Lei Fundamental, por meio dos seus representantes legitimamente eleitos.”

Com a Revolução Liberal:

•A“Nação” representa a união indissociável de todos os cidadãos, por pactos e contratos muito fortes.

•O laço do amor à pátria (agora concebida não como lugar de nascimento) continua a constituir a primeira virtude e factor de cidadania.

•A Nação é a detentora essencial da soberania, da qual não pode ser separada, nem com outrem pode ser repartida.

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Porém no juramento das Bases, feito por D. João VI ao chegar a Portugal, o rei intitulou-se a si mesmo “pela graça de Deus e pela Constituição, rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves”.

A titularidade do poder Constitucional ainda não estava esclarecida, pelo menos para o monarca, que usa a graça de Deus contra a Constituição, abolindo-a primeiro e substituindo-a depois em 1826, por uma Carta Constitucional, outorgada ao reino por sua graça.

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2. A Constituição

A palavra “constituição” já existia

•Tal como os corpos físicos, também os corpos políticos possuíam disposições permanentes e relativamente indisponíveis quanto à sua forma de governo.

•Os “imperantes” não inventavam o direito, iam colhê-lo a uma fonte natural. “Governar” era “fazer justiça”, sendo por isso, a lei mais do que um acto de vontade, um acto de razão.

•A Constituição visa, agora, “assegurar os direitos individuais dos cidadãos, e estabelecer a organização e limites dos poderes políticos do Estado” (Preâmbulo, 1822)

•A constituição da sociedade civil nem cria nem secundariza os direitos naturais; dota-os de uma garantia pública, pondo fim à sua natural precariedade, como os riscos de arbitrariedade e abuso na sua defesa pelo próprio titular. Da Constituição hão-de fazer parte as normas que organizam o poder: garantia de direitos

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3. Os Direitos Individuais

•Definição no Projecto da Constituição de 1821 ≠ projecto de constituição como documento de verdadeira garantia de direitos.

•A lei não pode, em face dos objectivos do contrato social, violar os direitos naturais, mas apenas declará-los e protegê-los.

•Os direitos só valiam na medida em que gozavam da protecção da lei civil.

•A transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, significa introduzir limites à discricionariedade do Estado; limites que não eram os puros direitos individuais, mas as normas da lei que os tornavam efectivos na sociedade civil. Assim, a lei aparece como origem dos direitos, condição para a sua protecção.

•No Antigo Regime, na ordem constitucional americana ou inglesa, os direitos estavam antes da lei, podendo ser invocados contra esta. Em contrapartida, na tradição constitucional do continente, este ponto de vista, se tinha caracterizado a constituição da monarquia corporativa, quase sucumbira com o aparecimento do Estado de Polícia do último iluminismo.

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A garantia da hegemonia da lei democrática

-divisão de poderes-supremacia do legislativo.

Na primeira fase: desmantelamento de sociedades feudais, em que as situações a que se queria pôr termo estavam garantidas juridicamente por direitos de índole privada.

Na segunda fase: O projecto político liberal: preocupação de restabelecer a positividade da ordem política. Restaurando o conceito de Nação como ordem objectiva, superior à vontade e ao contrato que definiria direitos e deveres, e que se concretizaria em instituições e normas jurídicas.

Centralidade do Estado exprime-se no papel da lei como lugares de emergência e manifestação positiva, dos direitos que correspondentemente, os constituintes não devem senão garantir.

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Vicente José Ferreira Cardoso da Costa, propôs a supremacia da lei civil sobre a vontade (mesmo que constituinte) de uma assembleia: «Nas Bases da nossa Constituição, Art. 24º, “a lei é a vontade dos cidadãos declarada pelos seus representantes juntos em Cortes”(…) A vontade geral, como a vontade do maior número, exprime o direito da força, direito, que não é direito, bem que a Lei da força seja soberanamente natural; por que ela governa o sistema físico do Universo, e dela partem os fenómenos da natureza. (…) E a vontade geral portanto não poderá jamais ser a Lei Civil. Nem ela é a lei nos Governos Representativos, qual o da nossa Constituição, e por isso nesta se define a Lei a expressão da vontade das suas Cortes – que representam o todo político (…) Se as vontades gerais isoladas se quiserem pôr no lugar da Lei, veremos a dissolução social, e o estado de revolução se fará entre nós num estado de Constituição.»

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Continuidades

Art. 17º Reconhece-se a religião católica, apostólica romana como a religião da Nação; um princípio de Antigo Regime, que não apenas instituía o baptismo como uma forma de aquisição da qualidade de português, como punia a apostasia com a morte.Art. 18º, declara-se o carácter monárquico (embora constitucional) e hereditário do governo.Art. 19º, a Casa de Bragança como casa dinástica.

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O que podemos concluir?

O princípio geral da igualdade jurídica não é afirmado, nem tão pouco se aponta para qualquer projecto de desmantelamento da estrutura fiscal, beneficial ou fundiária de Antigo Regime, profundamente discriminatórias, apesar da ideia da sua reforma andar no ar desde o pombalismo.

Determinações finais das Bases de 1821- servindo provisoriamente de constituição, esta foi a primeira constituição portuguesa em vigor desde 9 de Março de 1821 até 1 de Outubro de 1822.