1 António Manuel Hespanha *, O constitucionalismo monárquico ...

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    Antnio Manuel Hespanha *, O constitucionalismo monrquico portugus. Breve sntese. 0. O pr-constitucionalismo. Num decreto de 31.3.1778, a rainha D. Maria I tendo em conta que a felicidade das naes no podia conseguir-se sem um entendimento claro, certo e indubitvel das leis, cuja inteligncia se encontraria obscurecida pela sua multiplicidade e obsolescncia - decidia criar uma Junta de ministros para examinar a inmera, dispersa e extravagante legislao que at hoje se tem observado, mas tambm a que compe o corpo das Ordenaes do Reino,

    recompondo-a sob a forma de um Novo Cdigo 1. Nisto, a Rainha seguia a doutrina, ento dominante, da necessidade de reduo e sistematizao do corpo legislativo, alm de alinhar com outros reinos em que existiam idnticas preocupaes e em que projectos semelhantes comeavam a ser ventilados (Toscana, Sardenha, ustria e Prssia). Embora as Ordenaes no tivessem muito que ver com o que hoje entendemos ser uma

    constituio 2, o facto que, em certos aspectos, elas eram consideradas como uma lei fundamental, na medida em que, por exemplo, no podiam ser revogadas ou dispensadas sem uma expressa meno. Foi talvez por isto e tambm porque a ideia andava no ar que a questo da definio, num acto legislativo escrito, das Leis fundamentais do Reino foi levantada pelos juristas que compunham a Junta do Novo Cdigo. Um deles era Antnio Ribeiro dos Santos, que no prprio ano em que em Frana rebentava a Revoluo despoletou em Portugal uma dura discusso sobre o contedo das leis fundamentais com o mais notrio dos jurisconsultos portugueses de ento, Pascoal Jos de Melo Freire, a quem tinha sido entregue a redaco do projecto do Livro I - sobre o direito pblico -

    do Novo Cdigo 3. Para ele, o direito pblico nacional, que devia ser objecto de codificao, dividia-se em dois ramos. Um deles era o das Leis fundamentais ou primordiais do Estado, produto de uma conveno tcita ou expressa (leis do reino, constituio fundamental); o outro ramo era o das leis pblicas civis, emanadas do soberano (leis do rei, Estado pblico da Nao). Por isso, o contedo deste livro II do Novo Cdigo sobre as leis e o costume, devia ser um de dois. Ou abrangia o direito pblico constitucional e, ento, devia conter: (i) a forma suprema do governo (summum imperium); (ii) a ordem de sucesso da coroa; (iii) a forma de exerccio dos direitos do soberano no direito particular portugus; (iv) o sistema da administrao pblica; (v) os direitos e deveres dos particulares relativamente ao prncipe; (vi) os privilgios das ordens que constituam o Estado; (vii) o estatuto das cortes; (viii) o direito da fazenda pblica; (ix) as matrias de interesse pblico, como a populao, a religio, a educao, a polcia, etc.. (ibid., Exame do plano, 6). Ou ento, se no Cdigo se decidisse no incluir este direito constitucional, no devia to pouco haver qualquer referncia s leis fundamentais (ibid., Notas ao ttulo dos direitos reais [e seguintes], p. 72). A rplica de Melo Freire 4 representa a linha dura do despotismo iluminista. Da que a polmica entre ambos resuma bem o fundamental das posies constitucionalistas portuguesas no prprio ano em que se dava a Revoluo em Frana; ou seja, numa poca em que, tanto o corporativismo tradicional, como o providencialismo puro (ou jus-divinismo), j ofereciam poucos atractivos intelectuais a uma gerao cultural racionalista e j bastante laicizada. * Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 1 Sobre este projecto, v. Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus [...], cit., 370 ss.; mais recentemente, Antnio Pedro Barbas Homem, Iudex perfectus [], cit.,399 ss.; Mrio Reis Marques, Codificao [], , 500 ss.. 2 O Livro I continha muitos regimentos de ofcios reais e municipais (mas nada, por exemplo, sobre Cortes); o Livro II (que era o livro verdadeiramente constitucional numa estrutura corporativa), o regime das relaes entre os poderes real, eclesistico, senhorial, alm de normas de natureza estatutria; o Livro III, direito processual; o Livro IV, normas dispersas sobre contratos e direito da famlia; o livro V, direito penal. 3 Publicado com os comentrios de Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Cdigo de Direito

    Pblico do D.or Paschoal Jos de Mello, feitas e appresentadas na Junta da Censura e Reviso pelo D.or......, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1844. H verses manuscritas, uma delas com correces aparentemente dos autores. 4 Cf. Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Cdigo [...], cit., Resposta que deu o Desembargador Paschoal Jos de Mello Freire dos Reis [ primeira censura], 63-100; [ segunda censura], 101-112; trplica de Antnio Ribeiro dos Santos: [Notas resposta primeira censura], 115-144.

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    Em virtude da sua heterodoxia ainda mais crtica com o despoletar dos acontecimentos em Frana a posio de Ribeiro dos Santos permaneceu subalterna. As suas Notas no foram publicadas seno nos meados do sc. XIX. Contudo, a ala reformista do regime foi-se tornando cada vez mais influente nos crculos acadmicos e, mesmo, governamentais, sendo responsvel por vrios projectos de reformas polticas, abortados ou no 5.

    Em contrapartida, as opinies de Melo Freire continuaram a ser as oficiais, moldando a cultura universitria de vrias geraes de estudantes de direito. No entanto, tambm Melo Freire abria, num plano fundamentalmente terico, para outros horizontes, dominados pelo contratualismo e pelo racionalismo, tpicos da teoria constitucional do Polizeistaat 6: recepo dos princpios do direito pblico universal, subordinao da Igreja ao Estado, anti-feudalismo, anti-corporativismo, etc.. Por isso que, como se dir, a sua influncia vai ser, paradoxalmente, fundadora da cultura jurdica liberal.

    O projecto do Novo Cdigo falhou, de momento; apenas tendo sido aprovado, anos depois, um Cdigo penal militar (aqui, tambm, em virtude o do esprito reformista que o Conde reinante de Schaumburg-Lippe tinha introduzido na organizao militar portuguesa). As invases francesas marcam o momento seguinte em que uma reforma constitucional andou no ar. Na alocuo da Comisso enviada a cumprimentar Napoleo a Baiona (Abril de 1808) 7 alude-se ao pedido de um rei e de uma constituio para o reino, garantindo a sua independncia

    em relao a Espanha 8. Entretanto, um grupo de influentes - de que fazia parte Ricardo Raimundo Nogueira, jurista cuja influncia se ir manter nas dcadas seguintes - induz o Juiz do Povo de Lisboa a apresentar Junta dos Trs Estados - uma instituio criada depois da Restaurao para gerir as contribuies militares, mas a que agora, juntamente com a Cmara de Lisboa, reconhecida alguma legitimidade representativa - uma splica dirigida a Napoleo, contendo as principais reivindicaes polticas do reino. Nela se pede uma constituio e um rei constitucional 9.

    Quanto a este ltimo, precisava-se que seja prncipe de sangue da vossa real famlia. Quanto constituio, a splica de 1808 pedia que fosse em tudo semelhante que Vossa Majestade Imperial e Real houve por bem outorgar ao Gro-Ducado de Varsvia, com a mnima diferena de que os representantes da nao sejam eleitos pelas cmaras municipais a fim de nos conformarmos com os nossos antigos usos. Que constituio era esta, a de Varsvia ? Os peticionrios salientavam alguns dos seus traos. Do ponto de vista das relaes entre o Estado e a Igreja, adoptar-se-ia uma religio de Estado a catlica apostlica -, com a adopo da concordata celebrada entre Napoleo e a Santa S que eliminava anteriores fontes de atrito entre os poderes espiritual e temporal;

    porm, era garantida a liberdade religiosa e de culto pblico 10, uma soluo que teria sido mais avanada do que aquela que viria a dominar todo o perodo monrquico-constitucional. A igualdade perante a lei seria instituda, pondo fim aos privilgios estamentais 11; o que se

    5 Para uma avaliao, cf. Antnio Manuel, "O projecto institucional do tradicionalismo reformista, cit. 6 Cf. Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd.1: 1600-1800, Mnchen, C.H. Beck, 1988 (ed. franc., Paris 1998); Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin: Duncker and Humbolt, 1997; para Portugal, Airton L. Cerqueira-Leite Seelnder, Polizei, konomie , cit.. 7 Cf. Gazeta de Lisboa, 13.05.1808. 8 Jos Acrsio das Neves, Histria geral da invaso [...], cit., II, 15 ss.. 9 Sobre esta splica, v. Antnio P. Barbas Homem, Algumas notas sobre a introduo do Cdigo [...].Texto em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria constitucional [...]. 10 Const. Vars., I, 1-3. 11 Const. Vars. I, 4 (que, alm disso, abolia a escravatura [!]).

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    efectivaria, nomeadamente, pela proposta de adopo do Cdigo de Napoleo 12. Instituir-se-ia a separao dos trs poderes. O legislativo estaria a cargo de duas cmaras 13, cujos membros seriam eleitos, de acordo com os nossos antigos usos e costumes, pelas cmaras municipais 14, e que exerceria as suas funes com a concorrncia da autoridade legislativa 15. O executivo cabia, no topo, ao rei 16. Que, porm, no seu desempenho, seria assistido por um Conselho de Estado, composto por ministros responsveis. Na Constituio de Varsvia, o Conselho de Estado (ministrio) dirimiria os conflitos de competncia entre jurisdio e administrao, funcionando ainda como Cour de Cassation, como tribunal de contencioso administrativo e como foro especial dos agentes da administrao.

    Quanto aos nveis administrativos do executivo, enfatiza-se a necessidade de reforma da administrao e do funcionalismo. A administrao seria objecto de uma reforma de cunho racionalizador, segundo o modelo francs (nomeadamente, fazendo coincidir as divises civis com as eclesisticas) 17. O nmero de funcionrios devia diminuir, prevendo-se ainda a reafirmao do princpio do indigenato no provimento dos cargos pblicos 18, combinado com a adopo do sistema do mrito (que melhor os [empregos] merecerem). Consagrava-se a independncia do poder judicial 19, melhorando o seu funcionamento (sentenas proferidas com justia, publicidade e prontido), objectivo que aparece ligado j referida adopo do Cdigo de Napoleo 20. Previa-se um especial cuidado com a instruo pblica, criando um ministrio prprio para tal fim 21; institua-se a liberdade de imprensa; pediam-se medidas de desamortizao, a proporcionalidade dos impostos e a consolidao e garantia da dvida pblica 22.

    O texto constitucional escolhido como modelo 23, a Constituio do Gro-Ducado de Varsvia, era, ento, a mais recente das constituies dos Estados satlites da Frana napolenica, todas elas inspiradas na Constituio francesa do Ano VIII (13.12.1799); sendo essa, por ventura, a causa determinante da escolha. O projecto de splica no teve seguimento, por no se adequar poltica pessoal de Junot, mas revelador das ideias constitucionalistas no princpio do sculo XIX. 0. A Revoluo constitucionalista de 1820 e as Bases de 1821. A 24 de Agosto de 1824, na sequncia de um movimento militar, apoiado por um grupo de civis pertencentes burguesia ilustrada portuense, proclamada a Junta de Governo do Porto, encarregada de convocar Cortes para se fazer uma constituio que, mantendo a religio e a dinastia, remediasse os males do Reino. O governo acede (Instrues de 31.10), sendo 12 Cf Cons. Vars., IX, 69. 13 Na Const. Vars., um Senado uma Cmara dos Deputados (Chambre des Nonces). 14 Na Const. Vars., esta cmara era eleita pelas dietas distritais e pelas comunas (VI, 35). 15 Frmula ambgua que podia significar vrias coisas (iniciativa legislativa ? atribuies legislativas autnomas ?). Na Const. Vars. (II, 6; III, 15), o significado era o primeiro: de reservar ao rei a iniciativa da proposio das leis. 16 Const. Vars., II, 6. 17 As colnias seriam transformadas em provncias ou distritos fazendo parte integrante do reino e dotadas de representao parlamentar (para que seus representantes desde j designados, achem em a nossa organizao social os lugares que lhes pertencem, logo que venham ou possam vir ocup-los. 18 Fora estabelecido nas Cortes de tomar, em 1579; agora, voltava a justificar-se, em face da ameaa de nomeao de franceses para cargos portugueses. 19 Cf. Cons. Vars., IX, 74. 20 Cons. Vars., IX, 69. 21 Novidade em relao Const. Vars. (cf. III, 11). 22 Cf. Texto em Simo Jos Luz da Soriano, Historia da guerra civil [...], Segunda poca, I, 212-214. 23 Datado de 22.07.1807, em Le Moniteur, Paris, le Ier aot, Statut constitutionnel du Duch de Varsovie .

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    obrigado por um pronunciamento militar a adoptar um sistema directo de sufrgio, como o da Constituio de Cadiz (arts. 27 a 103; Instrues de 22.11). As eleies tiveram lugar em Dezembro de 1820 (no ultramar, prolongaram-se at incios de 1822). O Projecto de Bases da Constituio 24 promulgado por dec. de 9.3.1821. Pereira do Carmo, o seu primeiro signatrio, apresenta-o como resultado, mais da reflexo sobre o antigo direito pblico portugus do que sobre teorias polticas modernas. Embora chegue a citar os artigos com fontes directas no antigo direito, logo se v que essa invocao constitui uma reinterpretao grosseira daquele, visando apenas legitimar solues realmente inovadoras, embora propostas sob a etiqueta de continuidade, reformismo ou regenerao. Quanto a muita coisa, porm, o texto aprovado mal oculta as novidades. A primeira a do novo conceito de Nao, entidade que, agora, ganha um enorme protagonismo, por passar a ser a detentora essencial (nova palavra acrescentada ao projecto

    inicial) 25 da soberania, da qual, portanto, no pode ser separada, nem com outrem pode ser repartida (art. 14 e 18). A formulao corresponde, basicamente, do art. 1 da Constituio francesa de 1791. Quer no que diz respeito entidade que detm a soberania a Nao (e no o Povo, como na Constituio do Ano I [1793]) -, quer no relativo inseparabilidade e indivisibilidade da soberania. Se se adoptar o (convincente) ponto de vista de M. Fioravanti 26, esta opo quanto soberania da Nao , na poca em que se redigem estas Bases, plena de sentido poltico. Com ela se pretenderia recusar a concepo jacobina de que na origem da constituio e das leis estava o povo, entendido como universalidade dos cidados vivos, da vontade momentnea dos quais dependeria o desenho das instituies polticas. Em contrapartida, ao radicar o poder constituinte na Nao, entendida como realidade histrico-natural, que no se determina pela livre vontade dos indivduos e que, por sua vez, no determina contratualisticamente o carcter das instituies polticas: a nao, com as suas instituies o produto da histria (ibid, 112), estava-se a impedir que a vontade de maiorias conjunturais ou geracionais pudessem estabelecer normas constitucionais; estava-se a encontrar o antdoto necessrio contra o voluntarismo e o contratualismo revolucionrios (ibid.,112). Por sua vez, a referncia inseparabilidade e indivisibilidade da soberania tinha um significado sobretudo anti-monrquico. Queria dizer que os direitos polticos pertenciam ao povo to originaria e entranhadamente que dele no podiam ser separados. Que no pertenciam a Deus, pelo que os governantes no se poderiam reclamar da graa divina como origem dos seus poderes. Que no pertenciam exclusivamente ao rei, como beneficirio de uma cesso definitiva dos poderes do povo, como pretendia a teoria contratualista da monarquia absoluta. Que no estavam partilhados entre dois titulares, o povo e os reis, como queria a doutrina dualista das monarquias mistas da Antigo Regime, em que o poder aparecia como o resultado de um pacto entre o rei e o reino. Mas tambm, que no pertenciam apenas a uma gerao a dos cidados vivos como queria o radicalismo democrtico. Como a soberania residia exclusivamente na Nao, somente a ela pertencia fazer a sua Constituio ou Lei fundamental, por meio dos seus representantes legitimamente [i.e., de acordo com a lei eleitoral] eleitos. No sendo esta o produto de uma outorga (como as Cartas constitucionais), nem de um pacto entre o rei e o reino (como no constitucionalismo ingls). Mas, to pouco, o produto de uma deciso arbitrria de uma gerao, que usasse os poderes constituintes sem ateno s tradies da Nao, concebida intemporalmente. A Constituio visa assegurar os direitos individuais dos cidados, e estabelecer a organizao e limites dos poderes polticos do Estado (Prembulo). Ou seja, nela se 24 Aprontado a 8.1.1821; DCGENP, pp. 60 ss.; includo em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)

    Fontes para a histria [...]. 25 A palavra essencialmente equvoca. Pode significar por essncia, excluindo a pertena da soberania a qualquer outra entidade que no a Nao (nomeadamente ao rei); ou pode significar principalmente, no excluindo um conceito compartilhado de Nao, que atribua ao rei alguma parcela de soberania, como acontecer na Carta. 26 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert: presupposti culturali e modelli

    storici, Torino, G. Giappichellii Ed., 1991, 101 ss..

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    compaginam duas vertentes comuns no constitucionalismo europeu a componente da garantia dos direitos, tal como resultava do clebre livro XI do Esprit des lois, de Montesquieu; mas tambm a da consagrao da estrutura fundamental do Estado - organizao e limites dos poderes polticos do Estado 27.

    No entanto, esta segunda dimenso derivada da primeira, pois esta organizao s constitucionalmente relevante na medida em que, na sua prpria maneira de ser (nomeadamente, na diviso e mtuo controle dos poderes), se destine a garantir os direitos civis. Isto porque, de acordo com a teoria liberal, o fim da constituio da sociedade poltica o reforo dos direitos civis, dotando-os de uma garantia que seja mais do que a auto-defesa. Assim, a constituio da sociedade civil nem cria nem secundariza os direitos naturais; antes os dota de uma garantia pblica, pondo termo, tanto sua natural precariedade, como aos riscos de arbitrariedade e abuso na sua defesa pelo prprio titular. Da Constituio ho-de, portanto, fazer parte as normas que organizam o poder de forma a que este constitua uma garantia de direitos, mais do que as normas que enunciam as modalidades e limites dos direitos civis. O lugar destas ltimas normas era os cdigos que, assim, desempenhavam uma funo constitucional ainda mais substancial; e com os quais, por isso, todas as constituies se preocupam. A definio do que so, neste contexto, os direitos individuais no deixa dvidas quando distncia entre este projecto constitucional e um modelo de constituio como documento de garantia de direitos colocados acima do direito positivo. No Antigo Regime e, at certo ponto, na ordem constitucional americana ou inglesa, os direitos estavam antes da lei na ordem estabelecida da sociedade (na ordem poltica) ou na

    ordem da natureza universal do homem -, podendo ser invocados contra esta 28. Em contrapartida, na tradio constitucional do continente, este ponto de vista, se tinha caracterizado a constituio da monarquia corporativa, quase sucumbira com o aparecimento do Estado de Polcia (Polizeistaat) do ltimo iluminismo. Neste, tinha-se tornado vanum disputare de potestate, quase no existindo normas que vinculassem a autoridade aos direitos dos sbditos... certo que o Estado de Polcia continuou a considerar-se como limitado pelos direitos adquiridos (iura quaesita); porm, estes no eram, necessariamente, direitos individuais originrios, mas antes direitos estabelecidos no mbito ordem jurdica positiva, alguns dos quais (por exemplo, os direitos corporativos ou feudais) podiam limitar aquilo que agora era considerado como fazendo parte dos direitos originrios dos indivduos. A transio do Estado de polcia para o Estado de direito 29 significa, neste ponto, introduzir limites discricionariedade do Estado; limites que, no entanto, no eram os puros direitos individuais, mas as normas da lei que os tornavam efectivos na sociedade civil. Assim, a lei (ou seja, a vontade do poder institudo pelo pacto poltico) aparece, seno como a origem dos direitos, pelo menos como a condio para a sua proteco nesta ltima sociedade. Da que, decorrendo da lei a garantia civil dos direitos, a ideia de reclamar uma sua garantia contra a lei aparece como contraditria nos seus prprios termos. certo que a lei no pode, em face dos objectivos do contrato social, violar os direitos naturais, mas apenas declar-los e proteg-los. Porm, no podendo os direitos naturais ser invocados contra a ordem civil, a nica forma de garantia contra os abusos do poder a reaco poltica, ou atravs dos mecanismos de controlo poltico previstos na Constituio, ou, em casos extremos, por meio da resistncia ou rebelio

    27 Sobre os antecedentes doutrinrios do vintismo, Castro, Zilia Osrio de, Constitucionalismo vintista [...], cit. 28 Cf., sobre a ordem de direitos da sociedade corporativa de Antigo Regime, A. M. Hespanha, "O indivduo face poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir [...], cit.. 29 Sobre as relaes entre direitos e lei no pensamento poltico da primeira fase da revoluo francesa, cf. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 49 ss.; ou Id., La Statuto [Albertino] e il costituzionalismo dellt liberale, em M. Fioravanti, La scienza dello Stato e della costituzione tra otto e novecento, cit., p. 823..

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    contra um governo tirnico. Em contrapartida, no plano jurdico, os direitos s valiam na medida em que gozavam da proteco da lei civil 30.

    este o ponto de vista que prevalece no textos das Constituies portuguesas, logo desde a sua origem. Basta considerar a definio de liberdade que , segundo o texto constitucional que vimos analisando, a faculdade [] de fazer tudo o que a lei no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis (art. 2). Nesta definio, embora confluam vrias coisas, o que certo que a lei (a vontade geral [cf. art. 24]) est, no estado poltico, antes dos direitos, como o tinham ensinado J.-J. Rousseau, J. Bentham e, em geral, toda a tradio republicana; mas, tambm, os pais fundadores do liberalismo, como J. Locke. Tambm a segurana est consubstanciada no princpio da legalidade (nomeadamente em matria penal, arts. 4 a 6), ao passo que a propriedade um direito sagrado e inviolvel [] de dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo a lei (art. 7) e a liberdade de comunicao do pensamento um dos mais preciosos direitos do homem responsabiliza pelos abusos nos casos e na forma que a lei determinar (art. 8). Perante a omnipotncia do legislativo, ao cidado concedido apenas o direito de apresentar por escrito Cortes e ao Poder executivo reclamaes, queixas, ou peties, que devero ser examinadas (art. 15). Nada, em contrapartida, de reconhecimento aberto e formal de meios judiciais de garantia dos direitos individuais contra o Estado, embora isso pudesse caber na promessa de que os ministros incorreriam em responsabilidade (qual ?), entre outras coisas, por violao de direitos. Aparentemente, restavam, portanto, os meios polticos; mas, mesmo neste plano, com restries, j que no estava previsto o direito de resistncia. tambm a garantia da hegemonia da lei democrtica - mais do que a introduo de mecanismos de equilbrio e controlo que garantam os direitos dos cidados que melhor explica todo o desenho da diviso de poderes. Da o cuidado de vincar a supremacia do legislativo: na natureza apenas suspensiva do veto real (art. 23), na reserva da iniciativa legislativa para as Cortes (art. 25), na proibio de o rei estar presente nas sesses das Cortes (art. 26); na proibio da prorrogao ou suspenso destas pelo rei (art. 27); na inviolabilidade dos deputados (art. 28); na consagrao do princpio da responsabilidade ministerial pela violao da lei (art. 31). Esta insensibilidade aos direitos no especfica das bases constitucionais de 1821, nem das restantes constituies portuguesas oitocentistas, verificando-se tambm na maior parte das constituies da Europa continental, tanto na fase revolucionria (digamos, 1789, 1795), como no perodo ps-revolucionrio. Na primeira fase, porque, por detrs do projecto constitucional, estava tambm na Europa continental, mas no na Inglaterra ou nos Estados Unidos - um projecto poltico-social de desmantelamento de sociedades feudais, em que as situaes a que se queria pr termo estavam garantidas juridicamente por direitos de ndole privada: direito aos cargos pblicos, direito s prestaes feudais e senhoriais, direitos a posies de privilgio, direitos ao desempenho de funes jurisdicionais. Neste contexto, o menos que se podia desejar era um Estado (garante) de direitos (Rechtsbewhrungsstaat); o que se queria era, antes, um Estado em que o predomnio da vontade do poder (materializada na lei) se impusesse. J tinha tendido para este modelo o Estado reformista do absolutismo ilustrado e, agora, tendia igualmente para ele o Estado liberal, com a diferena de que, de um para o outro, mudara o conceito de lei, de vontade do soberano para vontade geral. Na segunda fase, o predomnio da lei sobre os direitos ter como mostrou M.

    Fioravanti 31 um significado diverso. De acordo com este autor, o Estado liberal de direito representa uma reaco contra o projecto da fase jacobina da Revoluo francesa de definir, com base no voto (arbitrrio e momentneo) dos representantes do povo, um novo modelo de sociedade e de poder, com a consequente redefinio (voluntarista e contratualista) dos direitos, tanto dos indivduos, como do Estado. Neste sentido, o liberalismo essencialmente crtico do contratualismo revolucionrio, ou seja, daquela ideologia que, segundo os crticos liberais, tinha 30 V., adiante, o que se dir acerca das limitaes deste princpio decorrentes do fundamento jusnaturalista da lei. 31 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 101 ss..

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    reduzido toda a esfera poltico-publicstica ao simples produto da vontade dos indivduos e das foras sociais [] Por este motivo, o liberalismo forado a buscar solues novas, diversas das que se tinham perfilado com as revolues dos finais de setecentos. Do ponto de vista liberal, essas revolues e, entes de todas, a revoluo francesa tinham produzido uma cultura de direitos e de liberdades incapazes de garantir condies mnimas de estabilidade, quer sociedade civil, ameaada pelas pretenses de domnio poltico nsitas nas constituies programa, mas tambm aos poderes polticos, ameaados pelo contratualismo revolucionrio, bem como pelas pretenses dos indivduos e das foras sociais 32.

    Falou-se, at aqui, de novidades. Mas claro que tambm existiam continuidades entre a constituio do Antigo Regime e esta primeira constituio liberal. Logo no art. 17, se reconhece com consequncias institucionais que sero importantes a religio catlica, apostlica romana como a religio da Nao; um princpio de Antigo Regime, que no apenas institua o baptismo como uma forma da aquisio da qualidade de portugus, como punia a apostasia com a morte. Depois, no art. 18, declara-se o carcter monrquico (embora constitucional) e hereditrio do governo e, por fim (art. 19), a Casa de Bragana como casa dinstica. As continuidades mantinham-se, tambm, pelos silncios. certo que se diz, no art. 11, que no se podem tolerar os privilgios de foro; como tambm se diz, agora no art. 13, que todos os cidados podem ser admitidos nos cargos pblicos sem outra distino, que no seja a dos seus talentos e das suas virtudes. Mas, em termos genricos, o princpio da igualdade no afirmado, nem to pouco se aponta para qualquer projecto de desmantelamento da estrutura

    fiscal (forais 33, direitos banais 34 35, dzimos), beneficial (bens da coroa, comendas) ou fundiria (morgadios, capelas) de Antigo Regime, profundamente discriminatrias, apesar de a ideia da sua reforma andar no ar desde o pombalismo. Dado o que se dispe nas determinaes finais das Bases de 1821, ou seja, que elas ficaro servindo provisoriamente de Constituio, ressalvados os trs artigos por regulamentar relativos liberdade de imprensa, esta foi a primeira constituio portuguesa, em vigor desde 9.3.1821 at 1.10.1822; mesmo que se tome em conta o episdio fugaz da promulgao da constituio de Cadiz no Brasil, pelo espao de um dia incompleto (21-22.4.1821). Note-se que no juramento das Bases, feito por D. Joo VI, ao chegar a Portugal (cf. DCGECNP, p. 1473), o rei se intitulou a si mesmo pela graa de Deus e pela Constituio, rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. A questo da titularidade do poder constituinte no estava ainda esclarecida, pelo menos para o monarca. Que, mais tarde, usar a graa de Deus contra a Constituio, abolindo-a primeiro e substituindo-a, depois (em 1826), por uma Carta Constitucional, esta outorgada ao reino por sua graa. Mas, entretanto, ainda no Brasil, o rei aprova a constituio que estava a ser feita em Portugal (24.2.1821), jurando-a e fazendo-a jurar sua famlia, dois dias depois.

    0. A Constituio de 1822. Em nome da Santssima e Indivisvel Trindade. As Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes na Nao Portuguesa, intimamente convencidas de que as desgraas pblicas, que tanto a tem oprimido e ainda oprimem, tiveram a sua origem no desprezo dos direitos do cidado, e no esquecimento das leis fundamentais da Monarquia; e havendo outrossim considerado, que somente pelo restabelecimento destas leis, ampliadas e reformadas, pode conseguir-se a prosperidade da mesma Nao, e precaver-se, que ela no torne a cair no abismo, 32 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 107. 33 Apenas reduzidos a metade por dec. de 3.6.1822, que tambm extingue as lutuosas e outras contribuies extraordinrias. 34 Extintos por Alv. com fora de lei de 5.4.1821. 35 Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v. A. M. Hespanha, O jurista e o legislador [...], cit.; outra sntese, com bibliografia suplementar, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria [...], 425 ss..

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    de que a salvou a herica virtude de seus filhos; decretam a seguinte Constituio Poltica, a fim de assegurar os direitos de cada um, e o bem geral de todos os Portugueses. Este prembulo (bem como os afeioamentos de que foi objecto em relao ao projecto inicial apresentado pela Comisso da Constituio) j nos d algumas indicaes quanto ao ncleo ideolgico e normativo do novo texto. Os constituintes comeam por afirmar 36 algo que os filia no constitucionalismo reformista: a nova Constituio tem que ser um restabelecimento da memria constitucional tradicional, das leis fundamentais da monarquia. Mas, ao mesmo tempo, declara-se algo de novo: que essas leis tm, agora, que ser ampliadas e, acrescentou-se ao projecto inicial, reformadas. Nestas ideias de ampliao e de reforma, as Cortes j assumem um poder constituinte, embora limitado. No com a ousadia de fazer tudo de novo ou de refazer totalmente o que estava (mal) feito; mas com a prudncia de dar uma nova forma ou de alargar o mbito s leis fundamentais histricas da Monarquia. Leis que os tempos subentende-se tinham tornado parcialmente obsoletas, como tambm reconhecera Lus XVIII, no prembulo da Carta Constitucional de 1814. Descontando, embora, algum oportunismo visando a aceitao conjuntural da nova ordem, a insistncia no tpico da regenerao convinha tambm ao iderio poltico da poca, em que na senda da rejeio do voluntarismo jacobina e do entretanto progressivamente mais influente romantismo poltico se revalorizava a tradio poltica e jurdica como instncia de positivao da ordem jurdico-constitucional. Esta novidade fundamental de se reconhecer s cortes um papel constituinte foi bastante para excitar a mais escandalizada reaco da parte daqueles que criam que a constituio do reino era um dado natural e no o resultado de um pacto. Tal era o caso dos pensadores polticos contra-revolucionrios ou legitimistas, como Jos Agostinho de Macedo, que escreve nenhuma Constituio resulta, ou pode resultar de uma deliberao, porque no se pode deliberar do que est eternamente na essncia do homem como animal socivel, ou nascido para a sociedade dos seus semelhantes. Os direitos dos Povos no se podem escrever, nem esto escritos, nem a Constituio factcia o que eles j tm por natureza [...] aquilo a que VV. SS. chamam, com to inchadas bochechas, Constituies, no so constituies, so ajustes, so convenes entre

    homens 37. *

    A Nao aparece como a entidade titular da soberania. Quanto definio do conceito de Nao, a Constituio define-a como a unio de todos os portugueses (art. 20), adoptando o critrio do sangue na definio de quem estes eram (art. 21). Da que no territrio da Nao (art. 20, n 1) habitem muitos no nacionais, seja os vulgarmente chamados estrangeiros, seja as populaes nativas no crists, as quais, no Antigo Regime, no tinham adquirido a naturalidade nem carnal (pela gerao), nem espiritual (pelo baptismo); e que, agora, continuam excludas de nacionalidade e de cidadanias, embora no fossem considerados, inequivocamente, estrangeiros 38. Uns e outros no tm direitos de cidade (direitos civis), embora conservem os seus direitos naturais e ainda aqueles direitos civis e polticos que a Nao graciosamente lhes confira, nomeadamente em obedincia ao princpio da reciprocidade. O mesmo se passa com os escravos que, fora do Reino, mantm o seu estatuto de no-pessoas. Semelhante a continuidade em relao s mulheres que - quer por causa do gnero, quer por causa da sua pertena (em posio subordinada, como filhas, como mulheres) a um mundo poltico domstico -, carecem de direitos polticos, embora gozem, como j gozavam, de alguns direitos civis. Neste

    36 A invocao da Santssima Trindade, em nome da qual os deputados crem falar, pode no ser muito relevante do ponto de vista da histria das ideias constitucionais, pois apenas revelaria que os deputados criam que a sua vontade constituinte (como qualquer vontade humana) estava inspirada por Deus (cf., em sentido contrrio, a crtica de Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 1). Em todo o caso, pode tambm apontar para o carcter sacramental do acto constituinte; o que jogaria bem com a expresso por graa de Deus, que se mantm na titulao dos reis. 37 Jos Agostinho de Macedo, Bazes eternas do Constituio Poltica achada na Cartilha do Mestre Ignacio pelo

    sacristo do Padre Cura DAldeia, Lisboa, Imp. da Rua Formosa, 1824, 37/38. 38 Todo este tema objecto de detalhada anlise de Cristina Nogueira da Silva, na sua tese de doutoramento (Faculdade de Direito da Universidade ova de Lisboa).

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    plano do mbito do conjunto de pessoas includas, apenas h a destacar a situao dos libertos e dos expostos em territrio nacional, que so includos no universo poltico. Quanto possibilidade de participar na deciso poltica, o regime da Constituio de 1822 era marcado pela clebre distino, da responsabilidade de Benjamin Constant, entre a liberdade dos antigos, caracterizada pela participao poltica, e a liberdade dos modernos,

    caracterizada pela garantia de no intromisso do Estado na esfera dos direitos individuais 39. Partindo da ideia de que o verdadeiro fim da sociedade poltica era a garantia dos direitos civis, sendo os direitos polticos apenas funcionais quele objectivo, Constant defende que sobretudo nas modernas sociedades de massas -, basta, para que um governo seja liberal, que este garanta os direitos civis, no sendo indispensvel (nem desejvel) a outorga de direitos polticos a todos os nacionais. Os artigos da Constituio de 1822 referentes s eleies reflectem isto. Para garantir a liberdade (ou autenticidade) de voto, excluem: (i) os menores de 25 anos (ou, se casados, de 2 anos; (ii) as mulheres, de que, alis, nem se fala, como se isso fosse desnecessrio ou redundante, tal como acontece com os dementes; (ii) os sujeitos ao ptrio poder, como as filhos-famlia, independentemente da idade, a menos que exercessem ofcios pblicos; a que se somariam as esposas, se estas j no padecessem da incapacidade do gnero; mas a que acrescem ainda os criados de servir que no vivam em casa separada dos patres (art. 33, II e III); (iv) os submetidos autoridade religiosa regular, i.e., os que vivam em comunidades monsticas, as quais, sua maneira, eram como que um outro gnero de comunidades domsticas (art. 33, V); (v) os socialmente inteis, que nada aportavam repblica, como os vadios (art. 33, IV); aos quais se acrescentariam, no futuro 40, os analfabetos adultos (art. 33, VI). Do lado dos que podiam ser eleitos, as restries ainda eram maiores. Alm de se exigir renda suficiente, excluem-se aqueles cujas inclinaes naturais (falta de senso, irresponsabilidade) ou vinculaes sociais podem importar diminuio da liberdade de opinio e de voto de que um Deputado (mais do que um simples votante) carece: os falidos, os que servem empregos da Casa Real, os libertos. A excluso dos secretrios de Estado ou dos Conselheiros de Estado explica-se por no se poder confundir a qualidade de vigilantes e de vigiados. A excluso dos estrangeiros, ainda que naturalizados, pela presumvel falta daquele amor ptria, como coisa orgnica, que s os naturais de origem podem ter.

    Estudos empricos dos universos eleitorais mostram como aquela enorme Nao bi-hemisfrica de que fala o art. 20 se reduz, no momento de falar politicamente, a um grupo social que, nos seus traos essenciais em termos sociais e mesmo em termos numricos, sobretudo nos concelhos mais pequenos -, corresponde ao mundo poltico do Antigo Regime. Tambm sob outros pontos de vista no ainda na Constituio de 1822 que o princpio nodal da igualdade perante a lei (estabelecido no art. 9) ter todos os seus desenvolvimentos, sendo interessante notar que a Constituio apenas se refere, quanto igualdade, abolio dos privilgios de foro e aos juzes comissrios, bem como ao acesso aos cargos pblicos (art. 12). Por ora, ainda no se declaram contrrios Constituio outros aspectos da desigualdade prpria da sociedade de ordens (como os direitos senhoriais [?], a desigualdade dos sexos, a relevncia legal da religio, os ttulos nobilirquicos, a escravatura). Era esta igualdade perante a lei que, na ideologia do republicanismo da poca, fundava a liberdade: ou seja, a situao de quem no dependia de ningum que no fosse a repblica, a comunidade soberana formada por todos e representada pelos rgos de soberania, constitudos de acordo com a vontade geral expressa na lei (cf. art. 29). Paralelamente a esta ideia de liberdade como obedincia exclusiva lei, existia um outro conceito de liberdade, que a concebia como possibilidade de resistir juridicamente ao poder do Estado (a chamada liberdade-resistncia). A sensibilidade para este tipo de liberdade tinha-se intensificado, sobretudo com os projectos polticos invasivos do Estado de Polcia, nos finais do Antigo Regime. Esta liberdade concretiza-se em quase tudo aquilo que vem baila quando se fala da liberdade do liberalismo:

    coisas como a liberdade de pensamento e da sua comunicao 41, a liberdade de imprensa 42, a 39 Veremos que to pouco esta ltima estava to consagrada como isso, na tradio constitucional portuguesa (e, concretamente, nesta Constituio). 40 Cf. arts. 237 a 239, sobre a promoo do ensino. 41 Cf. art. 7 [] pela forma que a lei determinar.

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    abolio das penas brbaras e cruis 43, a liberdade de petio ou de queixa contra as autoridades (arts. 16 e 17), a inviolabilidade do domiclio (art. 38), a liberdade de culto 44, liberdade de indstria.

    Na constituio tradicional de Antigo Regime estas questes, ou no se punham, ou colocavam-se, no em sede de liberdade, mas em sede de garantia de direitos, accionveis contra o Estado, como contra qualquer particular. Na verdade, colocavam-se em termos de propriedade. As preocupaes polticas dos particulares centravam-se no respeito dos seus foros e liberdades (direitos de fazer ou de no fazer), concebidos como prerrogativas de proprietrios, sujeitos a todos os acidentes jurdicos que a propriedade pode sofrer 45 e accionveis com os meios jurdicos disponveis para fazer valer direitos de propriedade. No novo constitucionalismo, em contrapartida, a liberdade ganha uma tonalidade marcadamente poltica - tem a ver com o Estado e com a vida pblica -, aproximando-se da segurana (contra os abusos do Estado) (cf. arts. 3 a 5) e dissociando-se da propriedade. De certa forma, pode dizer-se que a liberdade (poltica) se torna num direito funcional, destinado a garantir a propriedade seja a propriedade sobre si mesmo (liberdade civil) , seja a propriedade sobre as coisas (porpriedade em sentido estrito).

    * No plano poltico, a liberdade da Nao chamava-se soberania. E esta consistia no facto de a Nao no ser patrimnio de ningum, em s poder ser representada politicamente pelos seus representantes eleitos e em ter o exclusivo do poder constituinte e legislativo (cf. arts. 26 e 27). Isto tambm constitui uma reivindicao liberal recentssima, pois antes, a soberania tinha como sujeito os reis (ou os reinos) e apenas apontava para a ideia do carcter absoluto do seu poder, ou seja, para a sua iseno relativamente a qualquer outra jurisdio (nomeadamente, superior). O que acontece nas constituies liberais do tipo da de 1822 que o sujeito da soberania passa a ser, exclusivamente, a Nao; que, ao mesmo tempo que se declara

    isenta de qualquer poder superior (aspecto externo da soberania) 46, tambm desqualifica como meramente delegado qualquer outro poder interno, quer este seja o poder real 47, quer seja um poder inferior (aspecto interno da soberania) 48.

    A soberania manifesta-se, antes de tudo, no primado da lei, como expresso da autodeterminao da Nao 49. Por isso, os representantes eleitos da Nao tm o exclusivo da legislao 50 (embora no de fixar o direito, como se ver, de seguida); e, por isso tambm, a lei no necessita do consentimento dos destinatrio 51. Depois, manifesta-se na reserva para o legislativo (sem sano real) dos actos polticos mais importantes (cf. art. 103). Finalmente,

    42 Cf. art. 8 (penalizando o seu abuso e mantendo a censura episcopal em matrias religiosas). 43 Cf. art. 11 (mas no a pena de morte). 44 Cf. art. 25 (reduzida ao culto privado de religio diferente da catlica e apenas por estrangeiros). A Carta segue a mesma orientao (art. 6); na Constituio brasileira (arts. 14 e 15), a profisso de religio no catlica inibia o gozo de direitos polticos. 45 Prescrio aquisitiva ou extintiva, alienao, onerao, perda por no uso, esbulho. 46 Cf. art. 27: A Nao livre e independente, e no pode ser patrimnio de ningum []. 47 Cf. art. 121: A autoridade do Rei provm da Nao, consistindo em fazer executar as leis [e] expedir os decretos, instrues, e regulamentos adequados a esse fim (art. 122); sobre as limitaes do poder real, explicveis no mesmo registo, v. art. 124. A frmula de juramento traduzia a mesma subordinao: v. art. 126. 48 Cf. art. 26: [] nenhum indivduo ou corporao exerce autoridade pblica, que no se derive da mesma Nao. 49 Cf. art. 104 (Lei a vontade dos cidados declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos dos seus representantes juntos em Cortes, precedendo discusso pblica). 50 Arts. 27 (exclusivo da legislao constitucional, qual era inoponvel o veto real); art. 102 (exclusivo da legislao ordinria); art. 105 (exclusivo da iniciativa legislativa); art. 110 ss. (carcter meramente suspensivo do veto real). 51 Ao contrrio do que acontecia com teoria da lei de Antigo Regimes que no a considerava perfeita sem uma sua confirmao pelo uso (firmatio usu).

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    manifesta-se na vinculao de todos os poderes, agentes e actividades do Estado em relao lei: o poder executivo tem como finalidade fazer executar as leis (art. 122); os secretrios de Estado respondem pela falta de observncia das leis, o mesmo acontecendo com os Conselheiros de Estado (art. 169); os impostos no so obrigatrios se no tiverem sido votados em cortes (arts. 224, 234); os funcionrios no so proprietrios dos seus ofcios (art. 13), respondendo pelas violaes da constituio e das leis (art. 14); a fora militar est sujeita ao governo e ligada por uma obedincia essencial (arts. 171 e 172); as juntas de administrao e as cmaras esto devem obedincia s leis nas matrias de governo administrativo e econmico (arts. 216, 218). Apesar de tudo, a nova ordem constitucional continuava a deixar persistir alguns limites soberania, um dos quais numa matria fundamental, a da definio do direito vigente. De facto, a Constituio no definia as fontes de direito, deixando esta atribuio livre nas mos dos juzes. Em Portugal, o conglomerado de ordens normativas que constituam o direito estava definido na Lei da Boa Razo, de 18.8.1769. Porm, como esta era imprecisa na identificao concreta das fontes direito, a definio destas era feita quase livremente pela doutrina ou, caso a caso, pelos julgadores. certo que isso s acontecia no caso de no haver lei do reino; mas, justamente, a situao do reino era a de que, ou no havia mesmo lei ptria alguma e tudo sempre se tinha resolvido pelo direito subsidirio, ou a que existia tinha sido revogada pela letra ou pelo esprito da Constituio de 1822. Tudo tendia, ento, a ficar no domnio da constituio jurdica muito pronunciadamente doutrinrio, tornando-se inaplicvel

    em Portugal, como j o reconheciam os juristas do sc. XIX 52, a ideia de uma cultura jurdica exegtica 53.

    Esta situao que se mantm durante todo o sculo XIX 54 - no , de modo algum, irrelevante no plano da histria constitucional. Pelo contrrio. Ele significa que um ncleo fundamental da Constituio, formado pelas normas que definem as fontes de direito, no apenas estava fora da constituio formal como estava tambm fora do mbito de regulao estadual. Na verdade, pelo menos at ao Cdigo civil de 1966, o elenco de fontes de direito inclua um reenvio para o direito doutrinal. Primeiro, nos termos da Lei da Boa Razo e dos Estatutos Universitrios de 1772, para o direito natural e das gentes. Depois, nos termos do art. 16 do Cdigo civil de 1867, para os princpios de direito natural 55. Para se perceber bem a diferena entre Portugal e a Frana, basta lembrar o contedo de um dos artigos da lei de 30 do Ventse do ano XII [7.2.1804]), que pe em vigor o Code civil de 1804: compter du jour o ces lois sont excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent davoir force de loi gnrale ou particulire dans les matires qui sont lobjet desdites lois composant le prsent code. Em Portugal, pelo contrrio, uma parte substancialssima da ordem constitucional estava, mesmo para o direito do Estado, fora do Estado.

    * Consistindo a liberdade, como vimos, na exacta observncia das leis (art. 2), a questo da diviso de poderes passa necessariamente para um segundo plano. E, de facto, o tema tratado nos ltimos artigos da parte introdutria da Constituio, a propsito da forma do governo (arts. 30 ss.). Como disse, na discusso destes artigos, o porta-voz da Comisso que elaborara o projecto, a diviso de poderes uma pura diviso de matrias: somente se dirige a 52 Pelo menos at 1867, data do ltimo e fundamental grande cdigo, o Cdigo civil; cf. A. M. Hespanha,

    Cultura jurdica europeia , cit., 274 ss.. 53 Num sentido semelhante, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade, cit., 459-461; sobre a reaco num sentido codificador, 50 ss.., 506 ss. 54 Idntico diagnstico, para o Imprio Alemo, em M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 336 (O judicirio ocupa um lugar especial. Ele fala, na verdade, em nome do direito do rei, legitimando-se como a vontade do soberano; no entanto as regras de determinao do direito uma operao de arte jurdica provm apenas da cincia do direito). (verso ingl., 319). 55 Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis, regular-se-o pelos princpios de direito natural, segundo as circunstncias do caso (Cd. civ., art. 16).

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    dar melhor ordem ao sistema poltico da Constituio, e no tem interesse especial [] se houvermos de atender para a natureza das coisas no h seno o poder que cria a lei, e o poder que a executa 56. Era isto: feita a lei e garantida a sua execuo geral, estava garantida a liberdade. Da que, em rigor, apenas devesse haver duas reparties no governo: o legislativo, e o executivo. Este ltimo, eventualmente, dividido no judicial, que executa as leis aplicando-as aos factos contenciosos, e no executivo (ou administrativo), que aplica as leis, no s altercaes judiciais entre cidado e cidado, mas aos casos ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em geral 57. Como observou o deputado Manuel Fernandes Toms 58, a soluo que garantia a liberdade no era esta da diviso de poderes, mas a da instituio de um sistema eficaz de controlo judicial do cumprimento das disposies constitucionais e legais acerca das atribuies dos vrios poderes e formalidades a observar no seu exerccio, bem como de responsabilizao dos prevaricadores. A independncia de poderes que, s por si, no significando nada - ainda podia ter a desvantagem de criar a confuso e a anarquia que resultava da sua coexistncia e independncia mtua 59.

    O legislativo era constitudo por uma nica cmara, eleita de acordo com o sistema eleitoral j descrito (arts. 32 ss.). As legislaturas duravam dois anos (art. 41), com sesses anuais de trs meses (art. 83). Cada deputado representava toda a Nao (art. 94). As atribuies essenciais do legislativo eram: a iniciativa, discusso e votao das leis 60, sua interpretao e revogao; o controlo da observncia da Constituio e das leis; a promoo do bem geral da Nao; a fixao anual dos efectivos militares; a fixao anual dos impostos e as despesas pblicas; a autorizao para contrair emprstimos e o prover sobre o pagamento da dvida pblica; a regulao da administrao dos bens nacionais; a criao e supresso de empregos pblicos, bem como a fixao dos respectivos ordenados; a avaliao da responsabilidade (poltica, criminal e cvel) dos secretrios de Estado e demais funcionrios (arts. 102 e 103 e ss.). A simples leitura desta lista, leva-nos s seguintes concluses. No fora o exguo prazo das sesses, as Cortes tinham vastssimas atribuies: legislativas, militares, financeiras e mesmo mau grado o princpio da separao de poderes - de governo. Na verdade, a promoo do bem da Nao portuguesa autorizava-as tomada de uma srie de medidas de natureza governativa, mesmo para alm da administrao dos bens nacionais e da criao e supresso de empregos; e foi isso, de facto, o que aconteceu, durante a vigncia da Constituio. Tambm a outorga s cortes da verificao da responsabilidade ministerial e dos funcionrios queria dizer que se lhe outorgavam funes que, no rigor dos princpios, deviam competir ao poder judicirio. O poder executivo residia no rei e tinha como atribuies gerais fazer executar as leis; expedir os decretos, instrues e regulamentos adequados a esse fim e prover tudo o que for concernente segurana interna a externa do Estado, na forma da Constituio (art. 122). Esta frmula geral englobava uma srie de atribuies particulares, especificadas no artigo seguinte, das quais se destacam, pela sua importncia: (i) sancionar e promulgar as leis (cf. arts. 110 e 113); (ii) nomear e demitir livremente os Secretrios de Estado; (iii) nomear os magistrados, embaixadores e demais magistrados no electivos, nos termos da lei; (iv) exercer os direitos de padroado; (v) nomear, com algumas restries, os comandantes da fora armada de terra e mar, e empreg-la como entender que melhor convm ao servio pblico; (vi) dirigir a poltica

    56 Dep. Moura, DCGCNP, p. 1948. 57 Dep. Moura, DCGCNP, 1948. 58 DCGCNP, 1952-1953. 59 Para evitar isto, havia quem, na esteira de Benjamin Constant, quisesse j antecipar aquilo que viria a aparecer na Carta constitucional de 1826 como poder moderador, ou seja, um poder, superior e neutral, que coordenasse os restantes, a que se chamaria poder real (Bastos, DCGCNP, 1948, que se abona no Conde Clermont Tonerre, por sua vez citado pe B. Constant no Cours de droit public); tambm Ramn Salas, muito lido em Portugal por esta altura, aceita a existncia de um poder, neutro, de coordenao e harmonizao dos outros. 60 E seu envio para sano real (arts. 108 ss.).

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    externa, incluindo a celebrao de tratados e a declarao de guerra 61; (vii) exercer certos actos de graa, como concesso de cartas de naturalizao, de certos privilgios, de ttulos, honras e distines em recompensa de servios, na conformidade das leis, perdoar penas, conceder o beneplcito rgio; (viii) declarar a guerra e fazer a paz; dando s Cortes conta dos motivos que para isso teve; (ix) organizar e gerir o oramento. Enfim, as atribuies correntes de governo e administrao. No exerccio do poder executivo, o rei era auxiliado por seis secretrios (Reino, da Justia, da Fazenda, da Guerra, da Marinha e Estrangeiros, art. 157). Assim como era aconselhado, por vezes obrigatoriamente, por um Conselho de Estado (arts. 162-170). O poder judicial estava na mira dos revolucionrios. No apenas porque alguns deles viam nos tribunais a suprema garantia de todo o sistema constitucional, como antes se viu, mas, sobretudo, porque as queixas contra os tribunais eram muitas, quer as induzidas pela leitura de ferozes crticos dos juzes e dos juristas, como J. Bentham, quer as que decorriam do carcter

    pouco edificante da imagem comum acerca dos tribunais e do mundo do direito, em geral 62. A Constituio revela, nesta matria, uma tenso entre dois plos. Por um lado, o de garantir a independncia dos tribunais, que corresponde tal primeira ideia do seu papel nodal na defesa do sistema constitucional. Da que se estabelea que o poder judicial pertence exclusivamente aos Juzes (art. 176), no podendo ser usurpado ou avocado, nem pelas cortes, nem pelo rei. Que se rodeie os juzes nomeados de garantias de inamovibilidade e de objectividade no acesso e promoo (arts. 182 ss.). Que se criem vias de recurso das decises dos juzes de primeira instncia para Relaes regionais (art. 190 ss.). J quanto submisso de todos os litgios jurisdio comum, evitando tribunais especiais e jurisdies comissrias, no se pode dizer que se v muito longe. Pois, se se afirma, logo inicialmente, que o poder judicial

    exclusivo dos juzes, no se deixa de multiplicar referncias a jurisdies especiais a criar 63. Mas, por outro lado, a Constituio coloca os juzes e oficiais de justia sob estrita vigilncia, quanto a abusos e prevaricaes, o que corresponde imagem popular de uma justia arbitrria, corrupta e corporativa. Assim, o art. 196 dispe que Todos os magistrados e oficiais da justia sero responsveis pelos abusos de poder e pelos erros que cometerem no exerccio dos seus empregos [] Qualquer cidado, ainda que no seja nisso particularmente interessado, poder acus-los por suborno, peita, ou conluio []; enquanto que o art. 198 determinava que, nos casos provados, a Relao os repreendesse, os condenasse em penas pecunirias ou lhes abrisse um processo crime. Cautelas ainda maiores existiam no domnio da justia penal e, nomeadamente, da priso (arts. 204 ss.). Medidas suplementares visavam aumentar a confiana popular na justia. Uma delas era o jri eleito (cf. art. 178), julgando sobre a matria de facto, previsto, tanto para as causas criminais expressa e especialmente referida a sua interveno no julgamento dos delitos de abuso da liberdade de imprensa -, como para as cveis. Outra magistratura eleita era a dos juzes electivos, existentes nas circunscries menores, para julgamento de causas de pequeno valor (arts 180 ss.). Finalmente, promovia-se a justia compromissria, com a designao pelas partes de rbitros ou de juzes de conciliao (arts. 194 ss.).

    * Tema normalmente mais tcnico mas, na verdade, decisivo para caracterizar um sistema constitucional o do regime do controlo da constitucionalidade. A Constituio de 1822 parecia fazer repousar o seu primado no juramento que juzes e funcionrios tinham que fazer de observar a Constituio (art. 13). Porm, este juramento que, na inteno do legislador, corresponderia ao juramento da Constituio formal - podia ser entendido como dizendo respeito, para alm dela, tambm 61 Nestes casos mais extremos, com a autorizao das cortes ou, pelo menos, comunicando-lhes os motivos. 62 Cf., sobre o tema da magistratura nos finais do Antigo Regime e no primeiro constitucionalismo, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 573 ss.. 63 Desde logo, e com enorme nfase, a relativa aos abusos da liberdade de imprensa.

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    quela constituio implcita, consubstanciada ou (i) no direito fundamental histrico do reino (nomeadamente, no princpio do respeito dos direitos adquiridos) 64, ou (ii) nos princpios do Direito Pblico Universal (o mais recente do qual era a teoria dos governos liberais), em vigor em Portugal por fora da Lei da Boa Razo e dos Estatutos da Universidade 65, ou, finalmente, (iii) nas cincias do direito civil ou do direito pblico 66, que eram to constituio como a Constituio votada em cortes: No pertence constituio indicar os princpios que a cincia deve ter ensinado, mas sim regular a sua aplicao, e determinar o modo como ho-de ser protegidos, escreve Silvestre Pinheiro Ferreira 67.

    E, de facto, esta ideia de que a prpria Constituio formal no pura e simplesmente voluntria, que obedece a leis supra-positivas e que, portanto, pode ser sindicada quanto sua legitimidade, continuamente reafirmada. Como dir, anos mais tarde, Almeida Garrett: [] embora uma Constituio se escreva num papel, e embora as maiores somas de liberdade se ponham nesse papel, se a Constituio escrita no for acomodada na prtica aos usos e costumes dos povos, a Constituio h-de ficar no papel 68.

    Todavia, aparentemente desaparecem mecanismos jurdicos de controlo da jurisdicidade das leis e do governo, tal como tinham existido no Antigo Regime; em Portugal, o Chanceler-mor do Reino desempenhava essa funo, semelhante dos Parlements, em Frana. Pode-se dizer e foi-o dito que, agora, o rei, ao exercer o poder de veto em relao s leis votadas nas Cortes, se substitura ao Chanceler. Foi esta, na verdade, uma das leituras do veto real a de um controle da constitucionalidade das leis parlamentares. Na verdade, a prerrogativa rgia 69 atribua ao rei a natureza de guardio da Constituio, o que autorizava a ver no veto real tal como proposto por Benjamin Constant, no quadro das atribuies do seu poder moderador e como existe, com eficcia varivel, nas trs constituies da monarquia liberal portuguesa uma forma de controlo (poltico) da constitucionalidade. E, de facto, com fundamento em inconstitucionalidade que D. Maria II suspende um decreto das cortes, de 24.8,1834: este projecto de lei destruiria, se fosse sancionado, os princpios estabelecidos na Constituio e nas leis orgnicas em perfeito vigor e que em todos os tempos devem ser respeitados [] sendo eu primeira guarda das garantias individuais, consagradas na Constituio e nas leis orgnicas do Estado, as quais garantia so para todos os tempos, repugnava ao meu corao aceder a uma lei que me parece opor-se a elas e estabelecer um precedente de terrvel influncia 70. Mas no falta quem considere como precipitada a extino do antigo cargo de Chanceler-mor, justamente como uma instncia de controlo da constitucionalidade: [] o veto que [o rei] exerce, quando se lhe d (e impossvel deixar de dar-lhe) a autoridade de dizer: eu no posso aplicar tais leis, porque so opostas aos princpios da Constituio, e da utilidade e conscincia pblica. Mas isso no basta, repito; e mister que o poder judicial possa fazer mais para nos dar, e ser ele uma garantia da liberdade e independncia tanto para o povo, como para os outros poderes seus confuncionrios. Falta-lhe aqui sobretudo uma instituio central, organizadora e de mtodo. Havia-a em nossa antiga Constituio; era defeituosa, tinha-se tornado abusiva; mas convinha reform-la, e no destrui-la. Sei que impopular o que vou dizer; mas tambm sei que justo.

    64 Cf. Maria da Glria Padro, Da justia administrativa , cit., 340, 357. 65 As invocaes doutrinais deste direito so abundantssimas durante todo o constitucionalismo monrquico (v. muitas citaes em Joo Tello de Magalhes Collao [], Ensaio sobre a inconstitucionalidade []., cit., e Maria da Glria Padro, Da justia administrativa [], 351 ss., maxime, 357-8). 66 Sobre este ideal cientista do direito, no perodo do jusnaturalismo tardio e do utililitarismo, v. Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 227 ss.; Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 393 ss. (com referencias muito interessantes ligao entre cincia do direito e cincia econmica, no pensamento do primeiro liberalismo). 67 Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 5. 68 Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 13. 69 A prerrogativa real (royal prerogative) era um instituto do direito pblico ingls em torno da origem do qual disputaram Hobbes e Locke (cf., do primeiro, The Elements of Law, Natural and Political [1640]; do segundo o

    Second Treatise of Civil Government [1690, ch. 14] e que este ltimo definiu como a vasta e indefinida autoridade do monarca para agir em prol do bem comum do reino "without the prescription of law" e "sometimes even against it. Error! Reference source not found.

    70 Cf. Joo Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a inconstitucionalidade [], 51-52.

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    Receio no achar eco nesta Cmara; mas nem por isso deixarei de pronunciar a verdade. A Chancelaria Mor do Rei no era uma roda indispensvel na matria de Estado. Os ignorantes que a quebraram, porque a no sabiam concertar, nem faz-la jogar com o novo sistema, cometeram um fatal erro pecado poltico. Os juzos de equidade so impossveis sem esta instituio, o nexo das funes judiciais com as governativas que s ela pode dar, tudo fica anmalo e absurdamente transtornado 71.

    Em contrapartida, porm, mantivera-se a funo fiscalizadora dos tribunais. No que se previsse uma aco para pedir directamente a anulao da lei por inconstitucionalidade, semelhante aos antigos embargos. Mas nada impedia um juiz de, no mbito do conhecimento de uma causa, desaplicar uma lei por inconstitucional. Esta verificao judicial da constitucionalidade das leis era considerada como natural. J no domnio da Carta, Francisco Antnio da Silva Ferro defende tal opinio 72, abonando-se em literatura constitucional francesa do perodo cartista [1830] que considerava a Carta como Lei Rainha e Me de todas as leis e na prtica, segundo ele corrente, de os juzes considerarem que podiam declarar inaplicvel uma lei por a considerarem contraditria com princpios da constituio formal (ou mesmo, apenas, de uma constituio material do liberalismo quando esta, por exemplo, consagrava a defesa da propriedade).

    0. A Restaurao e a outorga da Carta constitucional. Os congressos de Troppau (10.1820) e de Laibach ([hoje, Liubliana, Eslovnia], 01.1820) decidiram pr termo aos regimes revolucionrios de Madrid, Lisboa, Npoles e Turim. Em 1821, a ustria resolve o problema napolitano e turinense; em Agosto de 1823, a Frana, o problema espanhol, em cujo trono se restaura Fernando VII. Restava Portugal, onde, a partir do golpe anti-constitucionalista da Vila-Francada (17.5.1823), o liberalismo estava moribundo. Logo a 31 desse ms, o rei publica uma proclamao, segundo a qual as instituies existentes eram incompatveis com a vontade, usos e opinio da maior parte da monarquia, pelo que, protestando-se o repdio pelo absolutismo, se anunciava a modificao da constituio. Perante os acontecimentos e sentindo-se desautorizadas e coactas, as cortes interrompem os seus trabalhos, votando um protesto contra qualquer alterao ou modificao que se faa na Constituio do ano de 1822 (2.6.1823). Logo no dia seguinte, so dissolvidas pelo rei, que declara revogada a constituio, tida como subversiva e insubsistente; a isto segue-se a nomeao de uma Junta encarregada de elaborar uma constituio (5.6.1823); a qual, tendo acolhido vrias propostas e elaborado um projecto oficial, no logra convencer D. Joo VI e as

    cortes europeias das vantagens de um regime constitucional, ainda que muito moderado 73. D. Joo VI morre a 10.3.1826, sem que se tivesse efectuado qualquer reunio das cortes tradicionais do reino. O seu filho primognito, D. Pedro, que entretanto declarara a secesso do Brasil e se fizera imperador do novo Estado, sucede-lhe no trono, entregando a regncia a sua irm D. Isabel Maria (27.4.1826). Dois dias depois, D. Pedro outorga a Portugal a Carta constitucional (29.4.1826), nomeando 30 pares para a respectiva Cmara (cmara alta) e mandando proceder a eleies de deputados, para a Cmara dos Deputados (cmara baixa). Tentando um compromisso com o partido legitimista, chefiado por seu irmo D. Miguel, abdica o trono de Portugal na sua filha D. Maria da Glria, contratando os seus esponsais com D. Miguel, sob condio de juramento da Carta, o que este faz em Viena (4.10. 1826).

    71 Almeida Garrett, DCGC, 1837, II, 20. Em algum dos projectos de reforma da Constituio de 1822, elaborados ou enviados Junta criada em 1823, esta funo do Chanceler-mor era mantida (v. infra, p. Error! Reference

    source not found.Error! Bookmark not defined.). 72 Cf. Tractado sobre direitos e encargos da Serenssima Casa de Bragana, Lisboa, Imp. de J. J. Andrade e Silva, 1852, 252-253. 73 Sobre esta conjuntura e os trabalhos da Junta, o estudo mais completo , hoje, o de Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit..

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    0. O sistema constitucional da Carta. A Carta constitucional esteve em vigor durante 84 anos, at ao fim da monarquia, embora com lapsos e modificaes, os primeiros resultantes da insurreio miguelista

    (13.03.1828-26.05.1834 74), da reposio em vigor da Constituio de 1822, depois da Revoluo de Setembro (10.9.1836-4.4.1838), e da vigncia da Constituio de 1838 (4.4.1838-27.1.1842) 75; as modificaes resultaram das vrias revises constitucionais que originaram outros tantos actos adicionais (05-07-1852, 24-07-1885, 03-04-1896, 23-12-1907).

    A Carta constitucional promulgada sob o impacto filosofia poltica liberal-aristocrtica de Benjamin Constant e de Franois Guizot. Nela se mantm a generalizao da cidadania a todos os nacionais (agora entendidos como todos os nascidos em territrio portugus, do Reino ou dos seus domnios (arts. 1 e 7) (o que incluiria, nomeadamente, as populaes no europeias das colnias). No entanto, esta generalizao corresponde apenas generalizao da capacidade de gozo 76 dos direitos civis, cuja base a Carta define como sendo a liberdade, a segurana individual e a propriedade e que garante a todos os cidados (art. 145). Porm, j ao tratar dos direitos de participao poltica, a Carta - assumindo implicitamente a distino de B. Constant entre cidados activos e cidados passivos apenas reconhece direitos polticos (pelo menos na sua vertente de direitos eleitorais 77) - a alguns, nomeadamente em funo da sua renda 78.

    no seu ltimo artigo que a Carta garante os direitos civis e polticos: Art. 145 - A inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses, que tm por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Reino, pela maneira seguinte. A frmula pressupe uma concepo de direitos que tpica do modelo liberal da Europa continental. Os direitos so garantidos, e no criados pela Constituio. Ela prpria explicita a gnese desses direitos, ao dizer que eles tm por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade. So, por outras palavras, direitos da sociedade natural, fundados na prpria natureza do homem, mas tutelados, agora, pela sociedade civil. Esta tutela legal dada, ao mesmo tempo, pela Constituio e pelas leis ordinrias, designadamente pelas leis civis e pelas leis penais. As primeiras garantindo sobretudo a propriedade; as segundas, sobretudo e a segurana; estando a garantia da liberdade igualmente repartida por umas e outras: a liberdade de contratar, de comerciar, de indstria, pela lei civil; a liberdade pessoal, pela lei penal. As frequentes remisses constitucionais para a lei, a propsito de cada um dos direitos enumerados nos pargrafos do art. 145, demonstra este carcter entre si complementar da constituio e da lei ordinria na garantia dos direitos civis, uma e outra por sua vez - apenas momentos declarativos (embora indispensveis) de uma ordem natural de direitos. Por isso que a organizao imediata dos cdigos civil e penal que deveriam explicitar os direitos naturais universalmente garantidos pela justia e pela equidade - faz parte, justamente, das garantias constitucionais (art. 145, 17. - Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia e Equidade). Note-se que esta ordem natural que funda os direitos civis est, na frmula do corpo do artigo, amputada do elemento igualdade. trilogia Libert, galit, Fraternit, a Carta substitui esta outra: Liberdade, Segurana, Propriedade. Se a evocao da fraternidade tinha um tom sobretudo declamatrio, j a da Igualdade tinha consequncias institucionais precisas, 74 Em Espanha, a outorga do Estatuto Real (10.4.1834), a primeira lei constitucional depois do termo, em 1823, da segunda vigncia da Constituio de Cadiz, coincide basicamente com a vigncia efectiva da Carta, subsequente vitria militar dos liberais. 75 A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com poderes de reviso da Carta. Sobre a conjuntura poltica, v. Manuela Tavares Ribeiro, A restaurao da Carta [...], cit. 76 J a capacidade de exerccio dependia ainda das condies, de h muito estabelecidas, de idade, gnero, razo, etc.. 77 Cf. art. 63. 78 Cf. arts. 65 a 68 (de 100$00 para ser eleitor a 400$00 para ser elegvel como deputado). O sufrgio indirecto, consagrado nestes artigos da Carta (s substitudo pelo sufrgio directo pelo Acto adicional de 1852) era outro meio de filtrar a vontade dos menos capazes pela mediao dos mais capazes. Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol I, p. 86.

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    tanto em matria civil, como em matria poltica. Em matria civil implicaria, por exemplo a igualitarizao da capacidade civil de todos os cidados, ponde termo, nomeadamente, as todas as diminuies de capacidade impostas s mulheres e, sobretudo, s mulheres casadas, podendo ter ainda implicaes muito relevantes no estatuto jurdico da riqueza (polticas redistributivas de vria ordem, desde a fundiria fiscal). Em matria poltica, implicava a igualdade dos cidados perante a lei, a abolio ordens sociais e de privilgios. J vimos como se garantiam judicialmente -, no perodo do Antigo Regime, os direitos estatutrios dos sbditos e como este sistema contrariava a teoria poltica subjacente Constituio liberal. Da que embora mantendo implicitamente a possibilidade de recurso judicial contra actos estaduais lesivos de direitos a Revoluo tivesse reconstrudo, em moldes novos, o modelo de relao jurdica entre o Estado e os particulares, bem como os mecanismos que garantiam os seus respectivos direitos: do lado do Estado, o direito de agir em nome do interesse pblico e de se defender das intromisses paralisantes dos particulares em relao a essa aco (nomeadamente, por meio do privilgio de execuo prvia e da sua no sujeio ao controlo

    judicial comum 79); do lado dos particulares, a faculdade de defenderem os seus direitos perante o Estado, ou de exigirem deste indemnizao ou prestaes (justia, segurana, prestaes sociais). Este novo modelo das relaes entre Estado e particulares, quando se gerava entre um e outros situaes de litgio, era muito desfavorvel aos segundos. Tanto quanto ao mbito da sua proteco, como quanto neutralidade da entidade a quem competia a deciso da causa. Quanto ao mbito (aos actos administrativos recorrveis e ao fundamento e resultado do recurso), foi-se impondo a orientao de que o contencioso era, apenas, um contencioso de legalidade, escapando-lhe o domnio dos actos do poder que, ofendendo direitos, no pudessem ser arguidos de ilegalidade, ou seja, que se situassem no domnio das opes politicas (poder

    discricionrio da administrao) 80. E, por outro lado, opinava-se que o recurso produziria apenas a anulao do acto administrativo recorrido, e nunca a sua substituio por um outro correspondente legalidade 81. Quanto competncia jurisdicional para conhecer destes casos, a situao evoluiu diversamente, embora globalmente num sentido pouco favorvel garantia da independncia do julgador. Numa primeira fase (Decreto n 23, de 16 de Maio de 1832, artigo 85.), a possibilidade de apelo (para os conselhos de prefeitura, art. 8, com recurso para o Conselho de Estado, constitudo nos termos do artigo 107. da Carta) reduzia-se aos actos administrativos lesivos de direitos patrimoniais. Em relao ao sistema de Antigo Regime, a proteco diminuiu muito: no s o mbito do que se entendia agora por propriedade era menor, como a instncia de recurso era constitudo por funcionrios da prpria administrao ou por um rgo poltico o Conselho de Estado. Em 1835 (Decreto de 8 de Julho) voltou-se a uma soluo garantista (e j pouco tpica da ascenso do poder imperial do Estado), devolvendo-se de novo para os tribunais comuns o julgamento das questes contenciosas. Mas o Cdigo administrativo de 1842 organizou de novo tribunais administrativos para conhecer dos recursos dos actos da administrao; embora agora se admitisse recurso baseado em qualquer tipo de ilegalidade, e no apenas os fundados na ofensa de direitos patrimoniais 82.

    Esta tibieza no reconhecimento de direitos dos cidados contra o Estado e na institucionalizao de meios de os tornar efectivos era o produto de uma longa tradio. No tanto a tradio do direito comum do Antigo Regime, como se viu. Mas, sobretudo, a tradio combinada do absolutismo monrquico setecentista (e, mesmo, oitocentista) e do jacobinismo revolucionrio. Perante o interesse pblico fosse ele representado pelo rei ou pelo parlamento 79 Sobre o tema, v., L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 277 ss., 323 ss.. 80 Thomas Lobo DAvila, Estudos de administrao, cit., pp. 255 e ss.; Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da

    administrao [], Apndice, pp. 19 e ss., 50; Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, pp. 1279 e ss.. 81 Ou seja, tratava-se de um recurso de mera anulao. 82 A segunda instncia de recurso seguiu sendo o Conselho de Estado. S em 1845 (Carta de 3 de Maio de 1845; Reg. de 16 de Julho de 1845; Reg. de 9 de Janeiro de 1850) que o Conselho de Estado foi reformado, distinguindo-se as suas funes polticas das administrativas e contenciosas. Em 1870 (Decretos ditatoriais de 9 e 11 de Junho), o Conselho de Estado poltico separou-se do administrativo, dando-se a este o nome de Supremo Tribunal Administrativo.

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    o indivduo poucos direitos teria. Mas, na segunda metade do sc. XIX, isto ainda agravado, no apenas pelo novo estadualismo, mas tambm pelo surgir da ideia de uma administrao activa, empreendedora, modeladora do tecido social e promotora do progresso, que no poderia ser enleada nas malhas de direitos dos particulares: a independncia e liberdade dos interesses pblicos exigiriam a coexistncia das funes activa, consultiva e contenciosa na administrao; separ-las para confiar alguma delas a outro poder, equivaleria a dificultar-lhe a cao, anular-lhe a independncia, a exp-la a lutas incessantes, afirma Guimares Pedrosa, em 1908 83.

    * A Carta foi uma das poucas constituies oitocentistas que se afastou da clssica

    tripartio de poderes 84. Partindo do princpio de que a diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias (art. 10), a Carta estabelece quatro poderes (o legislativo, o moderador, o executivo e o judicial), dos quais um (o moderador) definido como a chave de toda a organizao poltica (art. 71) e todos menos um (o judicial) esto nas mos dos representantes da Nao portuguesa (o rei e as cortes gerais, art. 12). Da combinao de todas estas declaraes resulta uma hierarquia entre poderes, na qual o moderador parece ter a primazia, embora a Carta, ao definir o Rei e as Cortes como representantes da Nao, parea optar pela categoria dos regimes representativos, ou seja, aqueles que, em virtude de a soberania residir na Nao, s os representantes da Nao 85 podiam exercer os supremos poderes do Estado. Tudo est, porm, em saber o que que se entendia por representao e, isso, a Carta no o diz 86. Mas, ao incluir o rei entre os representantes da Nao, diz o suficiente para se concluir que no estabelece um regime parlamentar, ou seja, um regime em que toda a representao poltica se concentre no parlamento e em que, portanto, todos os outros poderes se lhe devam subordinar.

    No entanto, tendo a legitimao monrquica sido fortemente abalada pelo desfecho da guerra civil e pela derrota do partido absolutista, e muito desgastada pela poltica intervencionista de D. Maria II, esta soluo da Carta comeou a merecer crticas, mais ou menos explcitas. Umas de natureza terica, questionando a hierarquizao dos poderes do Estado sob a hegemonia do rei. Assim, Lopes Praa pronuncia-se, ou pela supremacia do legislativo, de acordo com a lgica representativa, ou do judicial, como poder naturalmente especializado na resoluo de diferendos. Outras crticas eram de natureza dogmtica, salientando a confuso entre funes do Executivo e funes do Moderador. Finalmente, agora do ponto de vista poltico, criticada era tambm a excessiva concentrao de poderes nas mos do rei, pelos riscos que da derivavam para uma leitura liberal-parlamentar do regime 87. De facto, depois do estabelecimento do rotativismo parlamentar (maxime nos anos 1851-1865; mas sobretudo 1878-1890) 88, a existncia de um poder moderador, mal se justificava, at porque, aps anos de discusso doutrinal da questo, o Acto Adicional de 1896 sujeitou os actos do poder moderador referenda ministerial 89.

    83 Cf. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao, 9 (citando Jos Azeredo Perdigo,

    Apontamentos de direito [...] fiscal, Lisboa 1883, I, 67). Sobre esta evoluo, no plano europeu, v. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 211 ss., 305 ss.. 84 Sobre as teorias oitocentistas da diviso de poderes, com aplicao situao portuguesa, v. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 18 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 53 ss.. 85 No, quem no seja representante; mas no, tambm, o povo directamente. 86 Sobre a ambiguidade do art. 12, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 41. Sobre a noo de governo representativo e sua distino de governo (meramente) constitucional, v. Marnoco e Sousa, Direito

    poltico [], cit., 125. Sobre as doutrinas oitocentistas sobre a representao poltica, cf., ibid., 143 ss.. 87 Cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit.,, p. 495. 88 Jlio Joaquim da Costa Rodrigues da Silva, "O rotativismo monrquico constitucional: eleies, caciquismo e sufrgio", Histria Portugal, dir. Joo Medina, 9, Lisboa, Ediclube, 1994, 47/67. 89 Apesar de se tratar de uma hiptese inovadora e, aparentemente, adequada situao poltico-constitucional italiana, parece difcil de aceitar, para Portugal (apesar da semelhana dos textos constitucionais), a ideia de que, por detrs da cena rotativismo, a coroa jogava um papel decisivo de conformao poltica. Cf. Roberto Martucci, Storia costituzionale italiana, cit., 15 ss.; 39 ss..

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    Esta animadverso pelo poder moderador nem sequer se esbate com o advento de concepes polticas organicistas que, em geral, desvalorizavam a teoria clssica da diviso de poderes como um conceito metafsico 90 e que se inclinavam para a outorga ao Estado simbolizado na sua chefatura de uma legitimidade poltica autnoma em relao aos resultados do sufrgio. Assim, quando - j nos finais do sc. XIX e claramente influenciado pela dogmtica do direito pblica alem Jos Tavares insiste no carcter natural de uma chefia poltica hegemnica em relao aos outros poderes polticos, ele j no recorre antes a critica (p. 6 ss..) noo de poder moderador, apoiando-se antes na nova ideia, porventura mais forte, de um poder de governo o poder governamental -, que capacitasse o Chefe de Estado para o exerccio de uma vasta soma de atribuies, correspondentes tanto ao papel regulador do Estado como manifestao orgnica da sociedade, como autonomia da legitimidade real que se entendia decorrer de uma espcie de eleio negativa 91 92.

    No sistema da Carta (art. 74), as atribuies do poder moderador so: a nomeao de pares sem nmero fixo; a convocao extraordinria das cortes quando assim o pede o Bem do Reino, bem como a sua prorrogao, adiamento ou dissoluo; a sano dos decretos das cortes, para que tenham fora de Lei 93; a livre nomeao e demisso dos ministros; o perdo de penas e a amnistia 94.

    De todas estas atribuies, salienta-se mais do ponto de vista simblico do que do da efectiva prtica constitucional, em que foi rara 95 a denegao de sano da legislao parlamentar, ou direito de veto, que, na Carta, tinha eficcia absoluta, e no apenas suspensiva. Esta prerrogativa explicava-se, ou por razes de ordem terica, como seja a da permanncia no rei de atribuies legislativas, partilhadas com as cortes; ou a garantia, pela vigilncia de outro rgo, da constitucionalidade das leis votadas no parlamento. Segundo outros autores, a justificao do veto era de mera oportunidade: tendo em conta a possibilidade de o executivo, chefiado pelo rei, sabotar a execuo de leis com que no concordasse, a atribuio do direito de veto visava apenas fomentar o empenhamento do governo na efectivao de leis para cuja feitura j tinha concorrido.

    O poder legislativo residia nas cortes e no rei 96. As cortes compunham-se de duas cmaras a Cmara dos Pares e a Cmara dos Deputados. Embora implcita (pelo menos, na ordem de enumerao), mantm-se na Carta uma particular hierarquia entre elas a que aparece invariavelmente enumerada em primeiro lugar a Cmara dos Pares (cf. art. 15); nas reunies conjuntas, a dos Pares senta-se direita, a dos Deputados esquerda (cf. art. 19), sendo os trabalhos dirigidos pelo Presidente da Cmara dos Pares (art. 22); tambm este que toma o juramento do rei (art. 76). No entanto, do ponto de vista das suas atribuies politicamente mais importantes, esta ordem inverte-se. Assim, a Cmara dos Deputados tem a iniciativa [ou seja, condiciona a discusso na outra Cmara] em matria de impostos, de recrutamento, de exame da administrao passada, de discusso de propostas de lei, de reviso constitucional (art. 140), para alm de ter que autorizar a acusao dos ministros de Estado [ou seja, fiscalizao do governo] (arts. 35 a 37).

    90 Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 74 ss.. 91 Jos Tavares, Ibid., 19 ss.: A vontade nacional manifesta-se logo a seguir proclamao [do rei], pela ausncia do qualquer protesto ou movimentao geral da opinio pblica, dando assim o seu tcito assentimento, Jos Tavares, O poder governamental [],, cit., 22. 92 claro que a crise de legitimidade do poder moderador se relacionava tambm com elementos puramente simblicos, como o prestgio da dinastia, ou conjunturais, como o perfil concreto de cada monarca (cf., infra, 23). 93 Leis promulgadas entre 1834 e 1884 (3 035), Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias

    parlamentares, I, 43. 94 Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 290 ss.; Jos Tavares, O poder governamental

    [], cit, 104 ss.. 95 Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias [...], I, 74. 96 [] compete s Cortes, com a sano do rei, art. 13.

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    A Cmara dos Deputados 97 era constituda por um nmero de deputados originalmente nomeados por eleio indirecta (art. 63) e censitria proporcional populao das circunscries eleitorais, de acordo com o disposto na lei eleitoral (art. 70) 98. A eleio indirecta era apresentada como uma forma de compatibilizar um certo alargamento do direito de sufrgio com a fiabilidade das escolhas: o povo participava, mas apenas confiando a pessoas mais capazes a designao definitiva dos seus representantes. Assim, evitava-se, tanto uma demasiada restrio do universo dos eleitores, que deslegitimasse o sistema, como o risco de pr na mo dos eleitores a deciso final sobre os representantes da nao 99. Por sua vez, o sufrgio censitrio procurava restringir a atribuio do direito do voto, ou aos mais responsveis, ou aos mais conscientes. Os mais responsveis seriam aqueles que, por possurem um rendimento aprecivel, tinham algo a perder. Os mais conscientes seriam aqueles que, pelos seus mritos pessoais - nomeadamente a sua instruo -, podiam alcanar a compreenso racional das questes polticas em jogo na eleio.

    A legislao eleitoral portuguesa assentou nesta ideia de que o direito de voto estava condicionado pelas capacidades pessoais de responsabilidade ou de ilustrao. A Carta (bem como a Const. de 1838) estabelecia um sufrgio restrito, em que o direito de voto apenas era concedido aos maiores de 25 anos que tivessem um rendimento mnimo de 100 000$00 100. Em termos europeus, no se tratava de um valor muito elevado 101. O Acto Adicional de 1852 inaugurou um outro modelo, em que o rendimento mnimo podia ser suprido por habilitaes literrias mnimas ou, mais tarde (1878), tambm pela qualidade de chefe de famlia. Em qualquer caso, o universo dos votantes ficava muito aqum de abranger toda a populao.

    A Cmara dos Pares 102 era, originariamente, constituda por pares vitalcios e hereditrios, nomeados pelo rei, sem nmero fixo (art. 39). Embora correspondesse a um modelo muito comum nos Estados europeus, a sua justificao no deixava de ser problemtica 103. Alguns autores como o monrquico conservador Royer Collard - justificavam-na como auxiliar do rei, para as ondas democrticas no abalarem constantemente o trono 104. Outros como Franois Guizot relacionavam a sua existncia com o facto de, na sociedade, alguns cidados terem sempre uma maior autoridade do que os outros, pela riqueza, pelo esplendor de nascimento, pelos merecimentos ou pela reputao [] estes cidados formam uma ordem social distinta, e por isso deve-se-Ihes dar na constituio lugar que ocupam na sociedade 105.

    O poder executivo residia no rei, que o exercia pelos seus ministros (ou secretrios) de Estado (art. 75). Embora isto no transparea da ordem de enumerao do art. 75 da Carta, o ncleo mais

    permanente das atribuies do executivo o governo e, dentro deste, a administrao 106. 97 Cf. arts. 34 ss.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e acto adicional de 1852, II.1, 82 ss., 134 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 451 ss.. 98 Sobre as eleies e as diferentes leis eleitorais, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 86 ss.; 121 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 124 ss.; hoje compiladas e prefaciadas por Pedro Tavares de Almeida (org. e introd. de), Legislao eleitoral portuguesa: 1820-1926 [...]. 99 Sobre o sufrgio indirecto e censitrio, cf. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 471 ss. 100 Para dar uma ideia do que isto podia significar, um elemento de referncia: uma jorna diria, pelos meados do sc., era de c. 650 rs.. 101 Cf. Henrique Baptista, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903. Em geral sobre a histria dos modelos eleitorais, Raffaele Romanelli, How did they become voters? The History of franchise in modern European

    representation, The Hage, Kluwer Law International, 1998; Maurizio Cotta, Parliamentary representatives in Europe, 1848-2000: legislative recruitment and careers in eleven European countries, Oxford, Oxford University Press, 2000. 102 Cf arts. 139 ss.; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 149 ss.; Marnoco e Sousa,

    Direito politico [], cit, ns. 186 ss.. 103 V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [], 416 ss.. 104 Ibid., 415. 105 Ibid., 416. 106 Sobre a contra-distino e respectivos mbitos do governo e da administrao, J. J. Lopes Praa, Estudos

    [], II.2, 81 ss..

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    A estas atribuies se referem os 3 e 4 (nomeao de magistrados e funcionrios), 12 (expedio de decretos, instrues e regulamentos adequados boa execuo das Leis e 13 (prover a tudo que for concernente segurana interna [e externa] do Estado, na forma da Constituio). Uma leitura destes pargrafos - postos ao mesmo nvel das atribuies mais vistosas, mas tambm mais excepcionais, enunciadas nos restantes - no daria uma ideia do carcter central, autnomo e permanente que a funo executiva tem no Estado liberal. De facto, quem ler desatentamente a enumerao de funes do art. 75, ficar com a ideia de que o executivo se limitava a assegurar passivamente as clssicas funes de execuo das leis 107 e de defesa. Isto estava, porm, bem longe de ser verdade 108.

    Uma vez passada a onda fisiocrtica que era, sobretudo, uma reclamao de liberdade cidad perante a organizao corporativa e, depois, perante o Estado de polcia 109, o Estado liberal continental cujo prottipo (e no a excepo) o Estado administrativo e empreendedor do I Imprio francs 110 encarregou-se da funo de estabelecer a ordem e garantir a estabilidade, o que no exclua um pronunciado dirigismo econmico, social e poltico. Neste sentido, a funo dita executiva transformou-se progressivamente numa funo autonomamente activa e politicamente dominante: quase todos os actos do Estado eram, na verdade, actos executivos, descontados os comparativamente raros actos legislativos e os dispersos e de impacto essencialmente inter partes - actos judiciais.

    Isto j era assim no momento em que a Carta surgiu. Mas, durante a sua longa vigncia, s-lo- cada vez mais, nomeadamente quando o Estado se passa a ocupar de tarefas de fomento metropolitano e colonial, da educao e, at, de assistncia e de regulao industrial. Esta progressiva revelao (i.e., visualizao, consciencializao) e expanso das actividades de governo iriam tornar rapidamente bvio de que modo era eufemizadora a descrio que a Carta fazia das funes do Executivo. Obrigando, por isso, a uma srie de reajustamentos do sentido do texto constitucional. A isto voltaremos. 0. A Constituio de 1838. A Constituio de 1838 foi uma consequncia da Revoluo de 9 de Setembro de 1836, que dava voz aos sectores democrticos. Para estes, a Carta era uma soluo politicamente recuada, um compromisso com o princpio monrquico, devendo ser substituda por uma constituio que consagrasse claramente a soberania nacional, que limitasse a prerrogativa rgia e que no estabelecesse um dualismo no seio da representao nacional. O modelo em vista era o da Constituio de 1822, em que a representao nacional estava entregue unicamente ao legislativo, composto apenas de uma cmara, e liberto do veto real absoluto. As cortes foram convocadas para elaborar uma nova constituio, que de acordo com os termos do dec. de 6.11.1836 - assegurasse a liberdade legal da Nao e as prerrogativas do trono

    constitucional e que estive em harmonia com as monarquias constitucionais da Europa 111. Os trabalhos constituintes incidiram sobre um projecto, da autoria de uma Comisso parlamentar, tendo decorrido entre 24.4.1837 e 20.3.1838. 107 Funo ainda partilhada com o judicial. A enumerao das atribuies do executivo na Constituio de 1838 ainda mais surpreendente, pois exclui totalmente as actividades de governo e de administrao. 108 As outras atribuies do executivo eram: 1. - Convocar as novas Cortes Gerais ordinrias [no dia 2 de Maro do quarto ano da Legislatura existente no Reino de Portugal; e nos Domnios no ano antecedente; teoricamente, esta atribuio devia competir ao poder moderador]; 2. - Nomear ou prover dignidades eclesisticas e nomear magistrados e demais empregos civis, polticos, militares e diplomticos ( 3, 4, 5 e 6); 7. - Dirigir a poltica externa ( 7, 8 e 9); conceder Cartas de naturalizao e distines ( 10 e 11); 13. - Decretar a aplicao dos rendimentos destinados pelas Cortes nos vrios ramos da Pblica Administrao; 14. - Conceder ou negar o Beneplcito documentos eclesisticos [] que se no opuserem Constituio, e precedendo aprovao das Cortes, se contiverem disposio geral. 109 Cf., em sntese, A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 2003; cap. 7.2.3.; Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado moderno, Lisboa, Espampa, 1998, 23-34. 110 Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del direitto amministrativo, cit., 251. 111 Quase ao mesmo tempo, em Espanha, produzia-se um fenmeno constituinte paralelo, convocando-se cortes para elaborar uma constituio que vir a ser a de 1837 - que substitusse o Estatuto real, tambm ele outorgado (embora ainda menos liberal do que a Carta).

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    Os principais traos desta constituio so: (i) declarao expressa do carcter nacional da soberania; (ii) regresso diviso dos poderes em trs; (iii) adopo do sistema bicameral, sendo a cmara alta constituda por membros electivos e temporrios, e a cmara baixa por deputados eleitos por sufrgio censitrio, mas directo; (iv) abolio do Conselho de Estado. Apesar das suas origens radicais, a Constituio no consubstancia as solues propostas pelo partido nacional (ou patritico), antes representando um compromisso, mais favorvel

    at s correntes romnticas moderadas, historicistas e doutrinrias 112 que, passados os anos imediatos revoluo de Setembro, j dominavam a cena poltico-parlamentar. A constituio esteve em vigor uns escassos trs anos, at 27.1.1842, data em que um

    golpe de Estado, chefiado pelo ordeiro Costa Cabral, restaura a Carta 113. 0. As transformaes do Cartismo. A Carta retomou, portanto, a sua vigncia, que iria ser ainda longa. Nos quase oitenta anos em que esteve em vigor, os ambientes ideolgicos sucederam-se na Europa. Tambm em Portugal, sociedade, grupos dirigentes, cultura poltica e modelos jurdicos foram variando.

    Escassamente reformado 114, o texto da Carta foi, sobretudo, frequentemente esquecido e constantemente reinterpretado, em funo de novas agendas polticas. O primeiro cartismo desenvolveu-se no terreno intermdio entre a luta contra o restauracionismo absolutista e a nostalgia democrtica do vintismo. Contra o absolutismo, a Carta apresentava-se como um documento que institua uma monarquia, seno representativa, pelo menos constitucional. Contra o constitucionalismo democrtico radical, ela constitua-se como a salvaguarda da prerrogativa rgia, a garantia contra o governo de um s grupo e de uma s cmara, como o modelo capaz de combinar os diversos interesses presentes no corpo da Nao, sob a gide da religio, da ordem e da autoridade social estabelecidas. Nesta altura, a Carta oferecia: aos democrticos, uma cmara representativa, eleies e uma razovel garantia de direitos; aos conservadores, a prerrogativa rgia, a cmara alta hereditria, vitalcia e de nomeao rgia, eleies censitrias, religio catlica de Estado e garantia da propriedade. Este equilbrio mal satisfez os partidos em confronto, nomeadamente o partido democrtico que, no compromisso, tinha recebido muito pouco e que, por isso, se revolta em 1836, procurando voltar a solues prximas do vintismo. Os anos trinta gastam-se neste confronto entre democrticos e conservadores. Os ventos poltico-ideolgicos dominantes na Europa favorecem os segundos. Liberais conservadores e doutrinrios dominam o pensamento poltico; na Alemanha, o romantismo constri uma consistente crtica ao individualismo, ao contratualismo da primeira revoluo francesa, bem como ao liberalismo econmico dominante, sobretudo, em Inglaterra, mas tambm com ecos entre os grupos possidentes da Europa central-ocidental e do sul; e, pela mesma altura, os prprios discpulos do positivismo comteano, entendendo o progresso como vinculado ordem, atacam o sufrgio, propem o cesarismo, abonam-se em Burke e Joseph de Maistre. Desde os meados da dcada de 40, o sistema da Carta monrquico, aristocrtico, restritivamente democrtico, facialmente liberal um estorvo para todos. A agenda poltica j no a da prerrogativa rgia ou do doutrinarismo; o contexto internacional j no o da 112 De que so representantes, Mouzinho da Silveira, Almeida Garrett e Alexandre Herculano. 113 A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com poderes de reviso da Carta. No discurso da Coroa que abriu a sesso das Cortes (em Julho de 1842), a Rainha, porm, pe de parte essa promessa, considerando que a Carta Constitucional da monarquia tinha sido restabelecida pelo voto nacional, espontaneamente manifestado. Sobre a polmica poltica subsequente, v. Manuela Tavares Ribeiro, A restaurao da Carta [...], cit.; cf. ainda Fernando Catroga, A Maonaria e a restaurao da Carta [...], cit.. 114 Foi-o, em todo o caso, por Actos Adicionais, em 1852, 1885, 1896 e 1907.

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    Restaurao ou da Monarquia de Julho; a pequena burguesia das cidades nomeadamente de Lisboa j no se satisfaz com o aniquilamento eleitoral a que a Carta a condenava; o governo, cada vez mais claramente, j no um mero executor de leis; a monarquia j no tem o prestgio suposto e exigido pelo sistema arbitral da Carta; a aristocracia pobre e nova, aguentando mal, aos olhos da opinio pblica, o papel senatorial que a constituio lhe reservava. Se optarmos por uma formulao positiva, as mudanas podem ser alinhadas de uma forma correspondente, embora de sinal contrrio. No plano eleitoral, a sensao de marginalizao poltica de uma enorme maioria de pessoas combinava-se com a recepo, pelos polticos mais informados, das opinies cada vez mais favorveis ao alargamento do sufrgio, instaurado em Frana pela lei de 2.3.1848. Ainda quanto a eleies, a opinio democrtica sabia que os influentes locais que seriam, naturalmente, designados como eleitores de primeiro grau - os padres e as notabilidades do

    lugar, conservadoras ou mesmo miguelistas 115; e, por isso, queria eleies directas. No plano poltico, eram muitos os que aspiravam a estabilidade, a disciplina das paixes populares ou militares e o ingresso numa vida poltica anestesiada, em que as decises estivessem a cargo de um grupo especializado os polticos que placidamente dirimissem os seus conflitos internos, enquanto a sociedade enfim civil se dedicava aos seus negcios. E que, enfim, governos estveis fizessem o muito que esta sociedade de liberais paradoxalmente esperava do poder. isto que explica que a questo da reforma do sistema poltico que muitos identificavam com a reforma da constituio se tenha posto, logo desde o decreto que restaura a Carta, em 1842. Os factores de crise e as linhas de reforma do sistema cartista so o tema deste captulo. O modelo monrquico representativo, estabelecido pela Carta tinha por base uma certa teoria da representao. A Nao era como vimos - representada pelo rei e pelas cortes gerais. Nas cortes, a Nao estava representada segundo dois princpios, um aristocrtico, outro democrtico, embora restrito aos cidados capazes de terem opinio poltica, ou seja, aos capazes de considerar as questes sob o ponto de vista do interesse geral. Ao governo constitudo por uma srie de Secretrios de Estado, tidos como simples auxiliares do rei -, tal como aos tribunais, estava reservado o papel subsidirio e mnimo de garantir e levar prtica a ordem jurdica estabelecida pelos rgos representativos. A crise poltico-constitucional que se estabelece nos meados dos anos 50 resulta da inadequao ou corrupo deste modelo. O primeiro factor de corrupo comeou por ser o do papel representativo atribudo ao

    rei 116. Por duas razes, em parte contraditrias. Por um lado, morto D. Pedro IV que reunia o carisma de ter sido o dador da Carta e o libertador os seus sucessores no dispunham do prestgio para exercer a funo de rbitros da vida poltica. D. Maria II ascendeu ainda criana ao trono; era mulher (num mundo poltico em que s os homens eram constitucionalmente capazes); ficou rf cedo, entregue tutela e influncia de polticos no activo; com a dissidncia absolutista da nobreza tradicional e com o empobrecimento da restante, viu-se privada de uma corte socialmente respeitada; espartilhada numa lista civil fixada nos anos 20 e longe do esplendor das nobrezas da Europa central, a famlia real era pequena, isolada e pobre. A rainha por voluntarismo ou por acreditar no papel constitucional que a Carta lhe conferia -, comprometeu-se frequentemente na aco poltica. No se prestigiou com isso, antes aproximando a sua imagem de um joguete poltico. D. Pedro V tambm parecia acreditar no papel que a prerrogativa rgia lhe atribua e, apoiando-se nela, talvez se animasse a um papel poltico activo; mas morreu logo no incio do reinado, no sendo sequer claro que as condies objectivas do trono tivessem mudado tanto que pudesse triunfar ele onde a me tinha falhado. D. Lus esqueceu a primazia constitucional do trono, ou 115 Sobre o caciquismo, v. Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], maxime, 97 ss.. 116 Sobre a falta de sentimento monrquico em Portugal, na segunda metade do sc. XIX, v. Rui Ramos, A segunda fundao, cit., 89 ss..

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    exerceu-a em termos parlamentaristas, destoantes do esprito da Carta. Com ele, a prerrogativa rgia transformou-se, de facto, numa prerrogativa governamental, o que se mantm no reinado seguinte, em que os alegados arroubos de cesarismo tm por fautores e beneficirios, no o rei, mas os seus ministros; os quais, para cmulo, nem eram seus validos e nem sequer sempre respeitavam o rei tanto como isso. Em suma, nas dcadas de 40, de 50, de 60, de 70 e de 80, o rei torna-se uma figura politicamente pouco significativa. Exerce com parcimnia os poderes moderadores que a Carta lhe confere: dissolve as cmaras, em mdia, quatro vezes por dcada; e, quanto recusa de sano das leis, so absolutamente excepcionais, restringindo-se ao governo de D. Maria II. Mas, sobretudo, quando o faz, f-lo geralmente a solicitao do ministrio, dentro de uma lgica parlamentarista. A hiptese de um governo supra-partidrio, representante dos interesses superiores da Nao e liberto dos enleios parlamentares era conhecida e apreciada pela teoria poltica da segunda metade do sc. XIX, estava suficientemente construda pelos juristas e era constantemente aventada pelos polticos portugueses de todos os quadrantes. Mas faltava essa chave de toda a organizao poltica de que falava a Carta quando se referia ao Poder Moderador (art. 71), esse elementos carismtico e impulsionador que dava eficcia ao princpio monrquico do modelo prussiano. Por isso que os mesmos tericos que, nos finais do sculo,

    promoviam alem - a funo de governo 117, mostravam-se, em contrapartida, desafectos teoria do poder moderador; na falta de um rei-ministro, propunham antes um ministrio-rei. Ao apagamento constitucional da monarquia juntava-se ou, pelo menos, tinha como fenmeno paralelo - o apagamento da representao parlamentar aristocrtica. Povoada por uma nobreza pouco ilustre, alimentada por sucessivas fornadas que apenas obedeciam lgica poltica de formar maiorias parlamentares que viabilizassem governos, nomeada sem obedincia a quaisquer critrios objectivos de respeitabilidade social, privada de iniciativa em matrias polticas centrais (como as matrias financeiras), a Cmara dos Pares foi assumindo o papel de

    uma cmara poltica e legislativamente secundria 118. Os nmeros dizem muito. De 1826 a 1881, o rei apenas nomeou, por iniciativa prpria, um quarto dos pares, quando instalou a Cmara; o resto, foi nomeado por inculcao dos presidentes do conselho. De 1842 a 1883, das 3221 propostas de lei que lhe foram enviadas pela Cmara dos Deputados, a Cmara dos Pares apenas rejeitou explicitamente 19 (menos de 0,5 % ). Depois de 1878, restringido o arbtrio rgio nomeao de pares dentro de certas categorias de pessoas, a Cmara dos Pares descaracteriza-se ainda mais; nos sete anos seguintes, os novos pares so, sobretudo, funcionrios, sejam eles civis, militares, judiciais ou universitrios, categorias que, juntas, ascendem a 58 % das novas nomeaes. Ou seja, tal como a prerrogativa rgia, a cmara alta governamentaliza-se. O que, de resto, corresponde ao modelo parlamentarista, tanto mais efectivamente vigente quanto mais constitucionalmente

    incongruente ou politicamente desacreditado 119. O segundo factor de corrupo do modelo cartista proveio das disfunes do modelo eleitoral. Disfunes, note-se, no em relao ao que hoje pensamos sobre o sentido das eleies.

    Mas sim em relao teoria eleitoral da poca 120. Nas suas lies de direito constitucional, preleccionadas em 1838, Baslio Alberto de Sousa Pinto dava conta da teoria estabelecida quanto natureza e funo dos actos eleitorais num regime representativo: "A eleio sem dvida o mais essencial do Sistema Representativo; para conhecermos isto, basta atender para o seu fim. O fim da eleio escolher os melhores, para governar, confrontar, e contemplar todos os 117 Como Marnoco e Sousa, Guimares Pedrosa, Jos Tavares e Alberto dos Reis. 118 Maria Filomena Mnica, A lenta morte da Cmara dos Pares (1878-1896), Anlise social, 125-126(1994) 121-152. 119 Da que as propostas de reforma da cmara alta, pelos finais da monarquia, tendessem a adequ-la a um novo modelo de legitimidade: no mais o princpio aristocrtico, mas o princpio da representao no individualista (regional ou orgnico) da sociedade. Cf. Marnoco e Sousa, Direito politico , cit., 409-446. 120 Sobre ela, J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional [], cit., II.1, 86; Marnoco e Sousa,

    Direito poltico, cit., 124 ss.. Sobre as eleies na segunda metade do sculo XIX, Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit. maxime, 15-31.

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    interesses particulares, e fazer com que a opinio pblica governe. Estes que so os verdadeiros fins da eleio; e no aqueles, que alguns lhe tm querido dar, pretendendo fazer do Sistema Representativo um governo complicado, e que tem por fim aquilo, que lhe chamam governo Democrtico-Monrquico, isto , fazer com que o elemento democrtico tenha a maior influncia no governo, que possvel. Isto porm um grande erro, querer, que todos gozem igualmente dos Direitos Polticos: porque no devem ser todos; mas somente aqueles, que tm merecimento, e instruo necessria para isso " 121.

    Um fim limitado, portanto, o das eleies no sistema representativo. No o governo complicado, que seria o resultante da representao de opinies de cultos e incultos, benemritos e egostas; elites e povo; mas o governo harmnico dos melhores, daquela opinio esclarecida da qual a responsabilidade real tambm era guardi. Realmente, os representantes da Nao o chamado elemento democrtico - no o eram por terem sido eleitos, eram-no por serem os melhores. A eleio era, assim, apenas um meio para designar estes melhores, no sendo sequer o nico ou o necessariamente o mais fivel. Um mtodo decerto falvel, pois pressupunha algo que no estava garantido, antes era dado como quase improvvel: a sensatez, racionalidade, altrusmo, responsabilidade e firmeza dos votantes. Em Portugal, e mais para o fim do sculo, um anterior adepto do sufrgio universal, pensava agora o mesmo: Sem dvida, a opinio pblica essencialmente ignorante e verstil. Como as mulheres formosas e histricas, deixa-se com mais facilidade conduzir pelas palavras lisonjeiras e sedutoras dos que lhe cultivam os defeitos e afagam as vaidades, do que pelas lies severas dos que procuram elevar-lhe o nvel intelectual e moral 122. Por isso que, agora do lado republicano, aparecem as propostas radicais de Baslio Teles quanto inevitabilidade de uma ditadura republicana permanente 123, liberta do irritante trambolho do parlamentarismo (p. 26), e entregue a um crebro dotado de uma slida educao cientfica, sobretudo em assuntos sociais, de uma regular capacidade conceptiva, inventiva, ideativa, ou como se julgue melhor designar (p. 32) 124.

    s carncias racionais do eleitorado somara-se, para mais, a influncia dissolvente da classe poltica. Na verdade, elite poltica devia caber orientar o eleitorado, discutindo perante ele as ideias sobre o governo da coisa pblica. Essa discusso, para ser profcua, devia orientar-se, no plano dos interesses, pela cura interesse pblico; e, no plano dos argumentos, pela sua positividade e cientificidade. Ou seja, os polticos nem deviam propor solues que conviessem s a uma faco ou a um grupo, nem deviam brandir argumentos quimricos, emocionais, falaciosos, metafsicos. Deviam lutar por ideais, e com ideias. Era esta a funo dos partidos, aquilo que os distinguia das seitas, das faces, dos sindicatos de interesses. Ora seria isto, justamente, o que no se passava. Carlos Lobo dvila 125 denuncia, em

    1881, a ausncia de verdadeiros partidos 126, por falta de ideias: No h partidos fortemente organizados, porque no h no Pas vigorosas crenas polticas, porque o interesse individual sobrepe-se por toda a parte ao interesse patritico, ao interesse pelas coisas pblicas, porque, no seio dos prprios partidos, h menos o culto das ideias que a idolatria dos homens. Nesta funo de formar a opinio pblica e orientar o voto, os partidos no tinham, decerto, que ser inflexveis e dogmticos. Longe iam os tempos dos doutrinarismos, em que ao geometrismo das teorias abstractas ou inflexibilidade das doutrinas se sacrificava tanto a avaliao concreta das situaes como a vantagem de congregar as boas vontades e os talentos. 121 Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], (manuscrito publicado em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...]. 122 Augusto Fuschini, O presente e o futuro de Portugal, cit., 138. 123 Baslio Teles, As ditaduras. O regime revolucionrio, cit., 19-31. 124 No eram, por isso, as heterodoxias eleitorais da monarquia constitucional que prejudicavam a fiabilidade do voto. Censo, sufrgio indirecto e caciquismo eram antes formas porventura adequadas a diminuir a irracionalidade das escolhas populares, ao limitar o universo eleitoral e ao sujeitar as intenes de voto dos populares ao filtro de inteligncias politicamente mais esclarecidas. 125 Reflexes sobre a reforma da Carta proposta pelo Sr. Dias Ferreira, Lisboa, Typ. Dirio de Lisboa, 1881, 96. 126 Sobre o sistema partidrio oitocentista, na sua ligao como sistema eleitoral, Pedro Tavares de Almeida,

    Eleies e caciquismo [...], cit., 121 ss..

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    Se, no perodo jacobino, o ideal de poltico era o idelogo que jurava pelo rigor dos princpios; se, nos anos 30, predominara o doutrinrio, obstinado no governo da razo; agora, o poltico devia ser o oportunista, no sentido em que o termo aparece na prtica poltica francesa da dcada de 70 127: governar de acordo com a oportunidade, no forando a opinio, antes a tomando como critrio de viabilidade das reformas. Este oportunismo com que se poderia combinar o transformismo, maneira da pratica poltica do primeiro ministro italiano Agostino de Depretis (1813-1887) 128 era positivo e respeitador das ideias, embora temporizasse a sua realizao de acordo com os ritmos da viabilidade. Por isso, o oportunismo como atitude de apreciao positiva, no idealizada, da realidade nem sequer era incompatvel com o esprito positivo, realista; antes lhe era prximo.

    O mesmo se diga do esprito de partido. Bem entendido, ele era a mola indispensvel da evoluo social. Como era da natureza da sociedade o viver entre a estabilidade e a inovao, entre o esprito de ordem e os anseios de progresso, era tambm natural a protagonizao da vida poltica entre dois partidos (ou dois feixes de partidos) ordeiros e progressistas. Todavia, como os partidos no se organizavam em torno de ideias, a estrutura partidria podia ser assim descrita por Ea de Queirs: H em Portugal quatro partidos: o partido histrico, o regenerador, o reformista e o constituinte. H ainda outros, mas annimos, conhecidos apenas de algumas famlias. Os quatros partidos oficiais, com jornal e porta para a rua, vivem num perptuo antagonismo, irreconciliveis, latindo ardentemente uns contra os outros de dentro dos seus artigos de fundo. Tem-se tentado uma pacificao, uma unio. Impossvel! Eles s possuem de comum a lama do Chiado que todos pisam e a Arcada que a todos cobre. Quais so as irritadas divergncias de princpios que os separam? - Vejamos: O partido regenerador constitucional, monrquico, intimamente monrquico, e lembra nos seus jornais a necessidade da economia. O partido histrico constitucional, imensamente monrquico, e prova irrefutavelmente a urgncia da economia. O partido constituinte constitucional, monrquico, e d subida ateno economia. O partido reformista monrquico, constitucional, e doidinho pela economia! Todos quatro so catlicos. Todos quatro so centralizadores. Todos quatro tm o mesmo afecto ordem. Todos quatro querem o progresso, e citam a Blgica. Todos quatro estimam a liberdade. Quais so ento as desinteligncias? - Profundas! Assim, por exemplo, a ideia de liberdade entendem-na de diversos modos. O partido histrico diz gravemente que necessrio respeitar as Liberdades Pblicas. O partido regenerador nega, nega numa divergncia resoluta, provando com abundncia de argumentos que o que se deve respeitar so - as Pblicas Liberdades. A conflagrao manifesta! 129.

    Esta crtica do sistema representativo no tinha, no fundo, muito a ver com a letra da Carta. Tinha, ao revs, a ver com coisas sobre as quais a Carta no dispunha: a educao cvica, a abnegao pblica da classe poltica, o sistema de partidos. Podia, at, dizer-se que a Carta, ao repousar no princpio monrquico e ao dotar o rei de atribuies amplas de tutela do legislativo, contava com o magistrio real como anteparo da impreparao poltica do pas. Por isso que, perante a crise do sistema representativo agora, cada vez mais, sistema parlamentar (ou parlamentarismo) -, alguma doutrina procurou uma sada nos modelos polticos em vigor no centro da Europa, onde continuava a imperar o princpio monrquico e onde os progressos sociais, econmicos e culturais pareciam provar a bondade de um sistema poltico no individualista, no sufragista e no parlamentarista. Outra doutrina, pelo contrrio, encontrava a responsabilidade da crise justamente na monarquia. Uma responsabilidade agravada; porque, no se duvidando, em geral, que o bom 127 Em 1876, Gambetta definia o oportunismo como uma politique qui consiste ne s'engager jusqu'au bout dans une question que lorsqu'on est sr d'avoir, sans conteste, la majorit du pays avec soi. Em 1881, como politique avise, ne laissant jamais passer l'heure propice, les circonstances favorables, mais ne sacrifiant rien ni au hasard ni l'esprit de violence. 128 Chamou-se trasformismo ou attendismo a um modelo de aco (ou inaco) poltica tpica da Itlia do ps-

    Risorgimento. Pela primeira expresso designa-se a procura de uma maioria estvel nas cmaras, ou pela negociao com a oposio, ou pela absoro parcial desta. Em contrapartida, a expresso attendismo refere-se ao uso de uma retrica poltico-eleitoral inflamada como disfarce da inaco poltica. Cf. Luigi Graziano, Clientelismo e mutamento politico, Milano, Angeli, 1974; Clientelismo e sistema politico. Il caso dell'Italia, Milano, Angeli, 1979. 129 As Farpas, Maio 1871.

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    governo se construa a partir de cima, os vcios ou insuficincias do sumo governante derramavam-se por todo o corpo poltico 130.

    Em Frana, um igual desencanto com o sistema parlamentar, levara, primeiro, ao II Imprio e, depois, experincia cesarista do General Georges Boulanger (1887-1889) 131.

    Para os apoiantes deste cesarismo republicano 132 entre os quais se contavam monrquicos tradicionalistas, mas tambm positivistas ortodoxos do que se tratava era de concentrar todo o poder poltico nas mos de um s homem, directamente responsvel perante o pas (p. VI). Na verdade, o parlamentarismo no seria, por natureza, seno um aparelho de destruio, uma desconfiana sistemtica em relao a qualquer espcie de governo (p. 29). Pelo que o ditador republicano deveria concentrar nas suas mos todo o poder poltico, no deixando s cmaras, consideravelmente reduzidas no nmero dos seus membros, seno atribuies puramente financeiras (p. 35). Da Alemanha, por outro lado, vinha como se disse a experincia poltica prussiana, em que o princpio monrquico se combinava com uma teorizao que enfatizava a funo de governo, em grande parte herdada da tradio do Estado de Polcia. Aqui, porm, a crtica ao parlamentarismo no decorria de uma insatisfao com a prtica deste que os Estados alemes nunca tinham experimentado -, mas com a no aceitao dos seus pressupostos tericos: ao mesmo tempo que, o Estado incarnaria a Nao de uma forma viril, dirigente e activa. Caber-

    lhe-ia comandar e realizar 133. Sublinhar este papel dirigente e activo do Estado no significava porm recair nas concepes puramente monrquicas do Estado absoluto, tal como tinha sido desenhada por Bodin, Hobbes, Bossuet ou Filmer, em que o Estado era identificado com a pessoa do governante e em que os direitos dos governados eram totalmente ignorados. Significava, isso sim, que o Estado, se no podia recair no modelo do Polizeistaat, tambm no podia ser um mero Estado de direito, no sentido kantiano de uma mera instituio para administrar a justia, em que o legislativo estabelecesse as normas legais e o judicial as protegesse e as aplicasse aos casos concretos, ficando o governo quase sem actividade a no ser a de servidor dos tribunais, como um polcia (Bluntschli, ob. cit., p. 65). O Estado deveria assumir o cuidado do bem pblico como seu supremo dever [] Se os Estado queria existir e prosperar, deveria atender permanentemente tanto ao bem-estar pblico, como lei (Bluntschli, ob. cit., p. 66). Esta republicanismo estadualista, esta conscincia do papel activo que o Estado devia desempenhar na prossecuo do bem pblico, sublinhava a funo de comando efectivo, a funo de cura permanente pelo interesse pblico, ou seja, a funo de governo, tendo, por isso, consequncias no modo de conceber a separao e o equilbrio entre os poderes, Por um lado, esta no podia ser entendida como absoluta ou conflictiva, de modo a

    provocar a dissoluo da unidade de Estado 134. Por outro lado, embora o legislativo fosse superior a todos os outros poderes (Bluntschli, ob. cit., p. 489), pois nele reside a funo de dar lei comunidade, no era foroso que este fosse identificado com o parlamento, uma vez que quem detinha a funo legislativa era o Estado no seu todo e no a representao atomstica e maioritria da sociedade. Se lermos os constitucionalistas portugueses, sobretudo Jos Frederico Laranjo, Marnoco e Sousa, Jos Alberto dos Reis ou Jos Tavares, encontraremos uma ntida 130 Cf., v.g., Tefilo Braga, Solues positivas da poltica portuguesa, Porto, Livraria Chardron, 1912; sobre a crtica de sentido republicano, cf. Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal. [], cit.. 131 Jean Garrigues, Le gnral Boulanger, cit., 1999. 132 Segue-se a exposio do conceito de ditadura republicana feita por Jorge Lagarrigue, La dictature

    republicaine [], cit., (nas pp. citadas). 133 Utilizaremos, para uma breve caracterizao da situao doutrinal alemo, um autor suo, professor em Heidelgerg, Johann Kaspar Bluntschli (1808-1881), que para alm de exercer uma grande influncia no ensino do direito constitucional em Portugal teria tentado, na opinio do prefaciador da traduo inglesa da sua Teoria do

    Estado [Allgemeines Staatsrecht geschichtlich begrndet, 1875; ed. util., The theory of the State, Oxford, 1885 (trad. da 6 ed. alem, consideravelmente aumentada em relao primeira)], fazer para o Estado europeu aquilo que Aristteles realizara para o Estado helnico. 134 Cf. ibid., 488: Tal como no corpo natural os vrios membros esto todos unidos, tambm no corpo poltico a conexo entre os rgos no menos importante do que a sua diferena. No Estado, deve existir uma unidade de poder e, por isso, os poderes, embora distintos quanto s suas funes, no devem estar completamente separados.

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    valorizao do Estado e do governo, que se afasta da Carta, tanto na medida em que desvaloriza o sufrgio inorgnico do liberalismo, como na medida em que tambm desvaloriza o papel do rei e, por isso, do poder moderador 135. No centro da teoria constitucional est, agora, esta organizao complexa que organiza a actividade social, dando-lhe uma regra, fazendo-a cumprir e satisfazendo as outras necessidades pblicas, nos mais variados campos. O problema constitucional central deixa de ser o da forma de vinculao da actividade do Estado aos elementos extra-estaduais (o rei, o povo) que lhe teriam dado origem, para passar a ser o de encontrar um modelo institucional que desse uma regra aco estadual que a tornasse previsvel e controlvel sem lhe coarctar o dinamismo nem sujeitar o interesse pblico aos interesses particulares.

    Esta radical mudana que se operara no equilbrio prticos dos poderes constitua o segundo factor de desactualizao da Carta. J antes, ao tratar na doutrina alemo do estado de Direito (cf. supra, p. Error!

    Bookmark not defined.), se destacou como o legislativo anterior causa da legitimidade democrtica do poder (concebida em termos mecanicistas) cedera a hegemonia ao governo actual sede da funo especfica do Estado e, logo, da sua legitimidade (agora concebida em termos finalistas). No entanto, esta mudana de equilbrios no se traduzia apenas numa questo de teoria. Correspondia a realidade polticas prticas, observveis tanto no organizado e assumidamente intervencionista Estado bismarckiano, como no atabalhoado e alegadamente liberal Estado portugus. Neste ltimo, apesar do desmantelamento de muito do tradicional aparelho de polcia, corporativo ou estadual, nos primeiros anos do liberalismo, o Estado continuava a ter uma enorme interveno na vida social quotidiana. Permaneciam normas de regulao econmica, mecanismos de licenciamento, capacidade de emprego e de atribuio de benesses, controlo do ensino, eficazes actividades de polcias, etc. A isto, que correspondia ao que as leis novas ou sobreviventes - dispunham somava-se a aco atrabiliria dos detentores do poder, desde as cpulas aos modestos funcionrios. No admira que um publicista do incio do sculo XX escreva que [se o sistema da Carta] estabelece, por exemplo, na sua constituio quatro poderes, [] realmente at hoje no tem existido seno um, todo omnipotente, o poder executi-

    vo ou governamental ? 136. Mas o certo que, at na Inglaterra a era vitoriana foi marcada, sobretudo a partir dos anos 60, por um alargamento das tarefas do Estado que contrastava com o abstencionismo liberal. As razes eram tanto doutrinais uma sobrevivncia benthamiana de um governo activo na procura da utilidade privada e pblica -, como meramente prtica, respondendo ao aumento dos problemas e dos riscos de uma sociedade que, com a revoluo industrial, se tornava mais complexa 137.

    A partir dos anos 50, com a inaugurao da poltica de fomento, a capacidade distribuidora do Estado aumentara ainda. Dois processos corriam, portanto, em paralelo. Um era o do engordamento do Estado, suscitado por polticas de fomento e de satisfao de interesses pblicos. Outro, o da privatizao do pblico, o da expropriao do Estado por grupos de funcionrios, aliados a grupos de particulares. Oliveira Martins, numa sntese sobre a vida poltica portuguesa 138, convm no diagnstico: a explorao das massas eleitorais pelos compadrios polticos, por meio de conezias de empregos e da distribuio das obras pblicas, por vezes concebidos fora de todo bom senso, foi a regra poltica seguida por todos os partidos (p. 313). Teria havido uma evoluo nos objectivos a atingir, mas o uso da aco governativa do Estado para construir poder era uma constante: antes de 1880, as sinecuras estaduais eram utilizadas como meio de aumentar as clientelas polticas; a partir da, estabelecera-se a utilizao puramente pessoal dos meios, benefcios e lucros gerados pela aco governativa:

    135 Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico[], cit., 27. 136 Henrique Baptista, Eleies e parlamentos [...], cit., XI. 137 Trabalho pioneiro, Oliver MacDonagh, On the Nineteenth Century revolution in government, em

    Historical journal, 1958; depois, Id., Early Victorian government, 1830-1870, London, Weidenfeld and Nicolson, 1977; por ltimo, Roy MacLeod, Government and expertise. Specialists, administrators and professionals, 1860-1919, Cambridge, Cambridge University Press, 2003. 138 Aperu sur la situation du Portugal, cit., 1957, 313.

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    grupos de polticos aambarcadores de interesses organizaram-se e dominaram o governo [] da sua aliana com os grupos banqueiros europeus surgiu o Carnaval financeiro que caracteriza o perodo de 1886-1889 (ibid.). Aos nveis mais baixos, o uso do poder de Estado era semelhante, embora de grau diverso. A extenso da garantia administrativa aos funcionrios ou seja, a impossibilidade de os trazer a tribunal sem a autorizao dos superiores hierrquicos -, combinada com a inexistncia de uma lei de responsabilidade ministerial que permitisse a actuao de alguns preceitos constitucionais de controle dos ministros e funcionrios, tornavam insindicvel a maquinaria governamental. Nem a justia escapava a esta utilizao. Escolhidos pelos caciques eleitorais, os funcionrios judiciais se no os prprios juzes integravam-se no grande aparelho estadual de troca de servios. Neste contexto, as garantias polticas do primeiro liberalismo (tipicamente, proteco contra a priso arbitrria, garantia da propriedade, liberdade de expresso) tinham perdido grande parte do seu sentido. O ponto crtico das liberdades cidads desviara-se para questes que no tinham merecido uma adequada garantia constitucional: a igualdade perante as prestaes estaduais, o princpio da legalidade da administrao e as formas da sua garantia (sobretudo, contenciosa), a responsabilidade ministerial, a responsabilidade dos funcionrios, a responsabilidade extra-contratual do Estado, a transparncia da administrao, os mecanismos de avaliao do mrito dos agentes do Estado.

    Alguns destes temas relacionavam com institutos como o contencioso administrativo e o da garantia administrativa. Com um novo destaque, a questo do conbio entre os interesses dos polticos e as entidades financeiras, industriais e comerciais estreitamente relacionadas ou mesmo dependentes da actividade do governo. O remdio para esta questo era segundo se cria a publicao de uma lei de incompatibilidades mais rigorosa, que proibisse que os mesmos decidissem no ministrio ou no parlamento aquilo mesmo que os iria beneficiar nos conselhos de administrao das suas empresas. De facto, o regime das incompatibilidades, tal como vinha desenhado na Carta 139, respondia a outras preocupaes. Nos primeiros tempos do constitucionalismo, o que se queria evitar com ele, era a perturbao do equilbrio dos poderes; nomeadamente a possibilidade de o executivo corromper ou coarctar a liberdade dos parlamentares ou com o oferecimento de empregos ou com os vnculos de fidelidade que estes acarretavam. Mas, agora, esta incompatibilidade intra-estadual no constitua o nico ou mesmo o principal problema. Agora, punha-se tambm a questo de incompatibilidades entre o pblico e o privado, que o pensamento liberal se recusava a encarar, na sua optimista ideia de que o bem comum era o resultado automtico dos bens particulares. Vrias medidas legislativas, a partir de 1852, introduzem algumas limitaes na possibilidade de acumular cargos de deputado ou de ministro com ligaes actividades privadas. Mas sempre brandas, torneveis e ineficazes 140.

    Aparte estas questes relacionadas com o crescimento e insindicabilidade prtica da mquina administrativa, a crescente hegemonia do governo decorria tambm de questes de ndole financeira. O crescimento da mquina estadual e a progressiva assuno de novas tarefas tinham feito aumentar o volume das despesas pblicas. Apesar de as receitas ordinrias tambm irem crescendo, o certo que o dfice pblico no cessava de aumentar. Dfice oramental e aumento da dvida (e dos respectivos encargos financeiros) eram, seguramente, uma questo financeira. Mas no eram menos uma questo poltica, relevante para o tema que se est a discutir. Na verdade, se representavam um aperto para o Estado, para os financeiros representavam uma oportunidade de negcio, j que o dfice se tinha que compensar por emprstimos ao Estado, ou a curto prazo (dvida flutuante), ou a longo prazo (dvida consolidada). Deste modo, a solidariedade entre os governantes e os banqueiros, financeiros e 139 Sobre este, e a sua evoluo ulterior, Lopes Praa, Estudos [], cit., II.2., 137 ss.; 229; Trindade Coelho,

    Manual [], 485; 518; Jos Frederico Laranjo, Principios de direito politico, cit., 169 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico, 500 ss.. Cf., ainda, D. Luiz da Cmara Leme, Incompatibilidades polticas [], cit.. 140 Trindade Coelho, Manual [], cit., 519.

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    agiotas reforava-se com o descalabro oramental, como muitos dos analistas contemporneos no deixam de salientar. O envolvimento nos negcios polticos do banqueiro Henry Burnay (1837-1909), nos anos finais da monarquia constitucional, documenta bem este deslize plutocrtico da monarquia constitucional. A nova estrutura do poder de Estado, combinada com a ausncia de mecanismos eficazes de controlo, permitia, portanto, uma enorme concentrao de poderes, materialmente oposta quilo que se pretendera com a diviso de poderes.

    Esta concentrao de poderes no era, porm, seno um segundo patamar do divrcio entre a massa do povo e a elite governante. Independentemente dela, o poder na sua solicitude com os cidados - j funcionava para poucos. Antolgico, neste sentido, o texto de Oliveira Martins, publicado sob a forma de um requerimento, pedindo a construo de uma doca na Pvoa do Varzim: Essa gente da Povoa, Senhor, ama ndoa de vergonha para o governo de uma nao europeia. Vive hoje como h vinte quem sabe? h trinta sculos. Precioso documento para o arquelogo, um espectculo melanclico para todos ns. So portugueses ! Que sabem eles ? H anos, o irmo de Vossa Majestade e seu predecessor no trono falou-lhes no mar. Perguntou companha de urna lancha se eram portugueses. No, senhor, nos c somos poveiros responderam eles com o seu falar gutural, s vezes quase ininteligvel. Que laos os ligam comunidade nacional ? Que lhes d o Estado? Nenhuns. Nada. Autoridades conhecem apenas duas: a Senhora da Lapa que os socorre nos temporais, e a SantAna, ou outra vareira, que lhes compra o o peixe e lhes d dinheiro sobre as redes, no Inverno, nos dias de fome. Melhoramentos - consinta Vossa Majestade que use desta palavra burocrtica e avessa -no devem nenhuns. De estradas no carecem: a sua estrada o mar. Ler no sabem. Para qu? - Casam? Parece que sim, mas vivem numa tal ou qual promiscuidade. Demandas no tm. Se eles nada possuem ! [] [Para os poveiros] Senhor-Governo consiste em duas pessoas: o empregado fiscal que lhes tira uma parte da pesca, e o administrador que vai periodicamente reclamar os recrutas. Eles ento, como selvagens, afectam estupidez. - Qual Jos? So todos Jos, Manuel, etc., de propsito para confundir os escribas. Jos? perguntam, coando a nuca; e afinal, fingindo lembrar-se, apontam para os recifes do porto: - Ali, ali vo l busc-lo ! [] Quanto a votar no lhes importa: ignoram para que isso valha. Aceitam o papel que a SantAna lhes d, papel que a SantAna recebeu do administrador. Passivos, calados, pedintes em terra, heris sobre o mar, existem encravados entre a vila e as ondas, na orla do pas, como uma baba da populao minhota. So um resto de gente pr-histrica. E o gentio civilizado, com a obtusidade dura que lhe prpria, nem os entende, nem os protege, nem tambm os odeia. Trata-os de resto e diz com indiferena que so pescadores. Vai ver chegar os barcos e descarregar o peixe, distraindo-se com a algazarra selvagem da faina sobre a praia. [] Que diriam esses milhares de sbditos vossos, se porventura os vossos governos tivessem feito o necessrio para lhes permitir falarem, extraindo-os do estado selvagem em que vivem? Que impresses iriam pelos crebros enevoados dessa gente apenas capaz, tal como , de pasmar boquiaberta diante das maravilhas da Povoa no tempo dos banhos, pedindo esmola aos banhistas ? [] So, contudo, mais de quatro mil sbditos vossos; contribuem para a produo anual do reino com 300 ou 400 contos da riqueza lquida [] Do 15 contos por ano ao vosso tesouro, e custam nada, coisa alguma recebem do vosso governo. E isto dura assim, anos aps anos; e os Invernos vm e os veres passam, e o mar ruge e os barcos voltam-se, e as mulheres desgrenhadas choram, e os homens caem no fundo do mar, afogando-se - caem como as gotas de gua, pesadas e vagarosas, antes da tempestade ! O poveiro, Senhor, nada sabe, por isso nada exige: no h que temer da as trovoadas sociais ! Por isso mesmo, ningum o ouve; por

    isso mesmo, ningum lhe paga uma parte sequer da dvida enorme da nao para com ele 141. Embora se tenham escritos recentemente boas snteses sobre esta paradoxal relao

    entre o Estado representativo e os representados 142, o texto de Oliveira Martins, no seu dramatismo e na sua beleza literria, constitui disso uma boa sntese. 141 Oliveira Martins, Requerimento dos poveiros, Poltica e economia nacional [...] 193-200 (excertos). 142 V., por exemplo, o impressivo captulo O Estado visto de baixo, em Rui Ramos, A segunda fundao [], cit., 81-86.

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    8. Bibliografia citada. Almeida, Pedro Tavares de (org. e introd. de), Legislao eleitoral portuguesa: 1820-1926, Lisboa: INCM, 1998. Almeida, Pedro Tavares, Eleies e caciquismo no Portugal oitocentista, Lisboa, Difel, 1991. vila, Carlos Lobo d', Reflexes crticas sobre a reforma da carta: proposta pelo Sr. Dias Ferreira, Lisboa, Dirio de Lisboa, 1881. vila, Thomas Lobo d, Estudos de administrao, Lisboa, 1874. Baptista, Henrique, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903. Bluntschli, Johann Kaspar, The theory of the State, Oxford, 1885 (trad. da 6 ed. alem). Braga, Tefilo, Solues positivas da poltica portuguesa, Porto, Livraria Chardron, 1912. Caetano, Marcello, Manual de Direito administrativo, Coimbra, Almedina, 1980, 9 ed.. Castro, Zilia Osrio de, Constitucionalismo vintista. Antecedentes e pressupostos, Cultura, filosofia e histria, 5(1986), 597-651. Catroga, Fernando, A Maonaria e restaurao da Carta Constitucional em 1842, Revoltas e revolues (= Rev. Hist.

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