revista de direito público #35

Carta do Editor

Ninguém disputa que o valor da dignidade humana se eleva hoje ao status de princípio reitor de todo o esforço do Direito em regular a vida das relações. A queda dos regimes totalitários em tantas partes do Globo e em diversos momentos a partir da metade do século passado renovou a espe-rança de que se possa encontrar um regramento de convivência em que a autonomia e as liberdades básicas de cada um sejam preservadas em qual-quer contexto, repelindo-se todas as instâncias de reificação do indivíduo. O assunto continua de indisfarçável atualidade, motivando esforços perma-nentes da doutrina, da jurisprudência e do legislador – tanto o doméstico como o internacional. A nossa Revista não poderia deixar de lhe dedicar também a atenção de tema especial.

Neste número e nessa linha, reservamos para o nosso leitor o substancio-so estudo do festejado Jurista espanhol, Francisco Balaguer Callejón, que nos informa sobre os mais recentes empenhos, na Europa, em prol do aperfeiçoa- mento dos mecanismos de garantia da dignidade da pessoa, em especial no que diz com a recente entrada em vigor da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. Em outro artigo, Marina Nunes Vieira Mendes e Adriano Stanley Rocha Souza mostram como a aplicação desse princípio se dá em variados níveis da vida social, como, no exemplo significativo que desenvolvem, no âmbito do direito de moradia.

A coleção de jurisprudência deste número revela também ao leitor que o princípio da dignidade humana tem sido, com crescente frequência, invocado como razão de decidir em casos de variados níveis de dramaticidade. O leitor atento perceberá, afinal, que todos os outros estudos deste volume não dei-xam de girar em torno dessa preocupação básica, cada vez mais sentida como premente, de preservar a dignidade de todas as pessoas, nos seus variados modos de inserção na sociedade.

Temos, também neste número, a satisfação de reproduzir palestra pro-ferida no IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público, recentemente, por Mark Tushnet, professor da Universidade de Havard, que compõe o quadro dos mais conceituados constitucionalistas norte-americanos da atualidade.

Aproveite! Boa leitura!

Paulo Gustavo Gonet BrancoEditor-Chefe

Sumário

Assunto EspecialDIGNIDADE HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

DOUTRINAS

1. A Carta dos Direitos Fundamentais da União EuropeiaFrancisco Balaguer Callejón ........................................................................7

2. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Reais – O Direito Real de Concessão de Uso Especial para Fins de MoradiaMarina Nunes Vieira Mendes e Adriano Stanley Rocha Souza ...................24

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ............................................................................41

2. Ementário ..................................................................................................54

Parte GeralDOUTRINAS

1. Quarta Geração/Dimensão dos Direitos Fundamentais: Pluralismo, Democracia e o Direito de Ser DiferenteLeonardo Fernandes dos Santos .................................................................66

2. Racionalidade dos Direitos Sociais sob a Óptica da Constituição Como Acoplamento Estrutural entre os Sistemas Jurídico e PolíticoFernando Rister de Sousa Lima ..................................................................84

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .....................................................93

2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .....................................................97

3. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ...................................................117

4. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ...................................................123

EMENTÁRIO

1. Administrativo .........................................................................................128

2. Ambiental ................................................................................................133

3. Constitucional .........................................................................................134

4. Previdenciário .........................................................................................137

5. Processo Civil e Civil ...............................................................................141

6. Processo Penal e Penal ............................................................................146

7. Trabalhista ...............................................................................................152

8. Tributário .................................................................................................156

DOUTRINA ESTRANGEIRA

1. Domestic Constitutionalism and International LawMark Tushnet ...........................................................................................163

Seção EspecialTEORIAS E ESTUDOS CIENTÍFICOS

1. Cotas para Negros nas Universidades: uma Análise à Luz do Direito Constitucional BrasileiroAna Paula Alberto ....................................................................................182

2. O Contrato, a Décadence e o Mal-EstarEnio Cesar Gonçalves Pimenta ................................................................192

3. O Método Fenomenológico Proposto por Edmund Husserl e o Caso Escola BaseBernardo Varjão Azevedo e Bernardo Montalvão Azevedo .....................205

Clipping Jurídico ..............................................................................................223

Resenha Legislativa ..........................................................................................226

Bibliografia Complementar .................................................................................235

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................236

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................240

Assunto Especial – Doutrina

Dignidade Humana e Direitos Fundamentais

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia*

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓNCatedrático de Direito Constitucional da Universidade de Granada/Espanha e Catedrático Jean Monnet de Direito Constitucional Europeu, Chefe do Departamento de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Granada.

Submissão: 23.06.2010Parecer 1: 07.07.2010Parecer 2: 25.06.2010Decisão Editorial: 11.07.2010

SUMÁRIO: 1 A entrada em vigor da Carta no quadro do processo de constitucionalização da União Europeia; 2 Uma mudança substancial no sistema europeu de direitos; 3 Um espaço comum de direitos para toda a UE: a ineficácia do Protocolo para aplicação da Carta ao Reino Unido e Polónia; 4 A Carta de Direitos e a construção de uma identidade europeia; 5 A projecção da Carta sobre o ordenamento jurídico europeu e sobre os ordenamentos estaduais; 5.1 A interacção dialéctica entre o ordenamento da UE e os ordenamentos estaduais em matéria de direitos; 5.2 A projecção normativa da Carta.

1 A ENTRADA EM VIGOR DA CARTA NO QUADRO DO PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA UNIÃO EUROPEIA

Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a 1º de dezembro de 2009, entrou também em vigor a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que tem o mesmo valor dos Tratados, ainda que neles não esteja formalmente incorporada1. A versão da Carta para a qual se remete

* Esta formulação tão peculiar corresponde à decisão do Conselho Europeu de Bruxelas de 21 e 22 de junho de 2007, de acordo com o indicado no Apartado 9 do Anexo I das Conclusões da Presidência: “O artigo relativo aos direitos fundamentais remeterá para a Carta dos Direitos Fundamentais acordada na CIG de 2004, confe-rindo-lhe valor juridicamente vinculativo e definindo o seu âmbito de aplicação”. Em nota de rodapé, esclare-ce-se que, “por conseguinte, o texto da Carta dos Direitos Fundamentais não será integrado nos Tratados”. No próprio Anexo I, indica-se mais adiante a formulação concreta que deverá ter o preceito, ao indicar-se na sua epígrafe 5), dentro do apartado sobre as modificações do Tratado da União Europeia o seguinte: “Substituição do art. 6º, sobre os direitos fundamentais, por um texto com a seguinte redacção:

1 A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais, de 7 de dezembro de 2000, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 2007, e que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

Assunto Especial – Doutrina

Dignidade Humana e Direitos Fundamentais

Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Reais – O Direito Real de Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

MARINA NUNES VIEIRA MENDESBacharela em Direito, Graduação pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2008), Mestranda na PUC/MG na Área de Direito Privado (Isolada) (2009), Pesquisadora do Probic/PUC-Minas (2006-2007 e 2007-2008).

ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZAGraduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1996), Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1999), Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2003) e Pós-Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Cursou disciplinas isoladas no Programa de Doutorado da Universidad de Deusto, em Bilbao (Espanha). Atualmente, é Professor Adjunto III da Ponti-fícia Universidade Católica de Minas Gerais, Colaborador da Escola Superior de Advocacia – OAB/MG. O professor é orientador de diversos projetos de iniciação científica da PUC-Minas e coordenador do projeto de extensão, naquela mesma instituição, denominado “Cidadania no Beira Linha”. Autor de vários artigos jurídicos, capítulos de livros e dos livros Direito das Coisas (manual integrante da Coleção Direito Civil da Editora Del Rey) e Tutelas de Urgência na Reparação do Dano Moral. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: direito civil, propriedade, responsabilidade civil, dano moral e meio ambiente.


RESUMO: A concessão de uso especial para fins de moradia visa à efetivação do direito fundamental social à moradia, da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade pública. Ques-tões de fundamental importância devem ser levantadas, como o fato de a função social da proprie-dade dever ser enxergada como elemento intrínseco do direito de propriedade, a segurança jurídica da posse trazida aos invasores de áreas públicas invadidas e a necessidade cada vez mais emergente de se enxergar a publicização do direito privado.

PALAVRAS-CHAVE: Concessão de uso especial para fins de moradia; direito fundamental social à moradia; dignidade da pessoa humana; direito de propriedade; direito de posse; função social.

ABSTRACT: The proposal of the special concession for use of public land for housing purposes is to take effective the fundamental right to housing, the principle of human dignity and the social function

Parte Geral – Doutrina

Quarta Geração/Dimensão dos Direitos Fundamentais: Pluralismo, Democracia e o Direito de Ser Diferente

LEONARDO FERNANDES DOS SANTOSAcadêmico de Direito da Universidade Estadual de Maringá, Membro do Núcleo de Estudos Constitucionais da Universidade Estadual de Maringá (Departamento de Direito Público).


RESUMO: Pluralismo e democracia são mais do que palavras em voga ou modismos acadêmicos. Os direitos fundamentais de quarta dimensão/geração são, antes de tudo, uma evolução do desenvolvi-mento histórico dos direitos fundamentais de primeira a terceira geração e o reconhecimento de que o Estado Democrático de Direito e a própria ciência jurídica devem estar atentos a uma sociedade na qual a democracia plural representa um importante passo na concreção dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVES: Direitos fundamentais; pluralidade; democracia; dimensões.

ABSTRACT: Pluralism and democracy are more than words in vogue or academical phrases. The fourth dimension/generation of fundamental rights are, above all, an evolution of the historic develop-ment of the first to third preceding generations and the recognition that the Democratic State of Law and the legal science ought to be attentive for an society in which plural democracy represents an important step to the concretion of the fundamental rights.

SUMÁRIO: Introdução; 1 As gerações/dimensões; 2 A quarta geração/dimensão; Considerações fi-nais; Referências.

Paro à beira de mim e me debruço... Abismo... E nesse abismo o Universo. Com seu tempo e seu espaço, é um astro, e nesse Alguns há, outros universos, outras Formas do Ser com outros tempos, espaços [...]. (Fernando Pessoa, Mistério do mundo)

INTRODUÇÃO

Direitos fundamentais. Talvez um tema, ao menos desde os tempos modernos para cá, nunca tenha causado tantas discussões, doutrinas e opi-niões divergentes como este. A plêiade de definições, conceitos, teorias, te-

Parte Geral – Doutrina

Racionalidade dos Direitos Sociais sob a Óptica da Constituição Como Acoplamento Estrutural entre os Sistemas Jurídico e Político

Rationality Social Rights under the Aspect of the Constitution as Structural Coupling

Between Legal and Political Systems

FERNANDO RISTER DE SOUSA LIMADoutorando em Filosofia do Direito pela PUC/SP (2010), Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (2007), Ex-Pesquisador Visitante na Università degli Studi di Lecce – Itália (2005).


RESUMO: O artigo analisa a racionalidade dos Direitos Sociais sob a óptica da Constituição Federal como acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político. Utiliza-se da teoria dos sistemas, elaborada pelo sociólogo alemão Niklas Luhmann. O subsistema do Direito opera com base no có-digo binário direito/não direito; já o sistema político opera com base no código poder/não poder. A Constituição Federal age como mecanismo de interpenetração permanente e concentrada entre os mencionados sistemas sociais e promove uma solução jurídica à autorreferência do sistema político, ao mesmo tempo em que se fornece resposta política à autorreferência do sistema jurídico, garantin-do a unidade dos sistemas ao impedir que cada qual rompa com sua operação fechada ao atuarem no âmbito dos Direitos Sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos sociais; Constituição; acoplamento; sistemas.

ABSTRACT: The article examines the rationality of Social Rights under the view of Federal Constitu-tion as structural coupling between the legal and political systems, is used in the Theory of Systems, prepared by the German sociologist Niklas Luhmann. The subsystem of law operates on the basis of binary code right/not right, because the political system operates on the basis of the code power/no power. The Federal Constitution acts as a mechanism for permanent interpenetration and concen-trated among those mentioned social systems, and promotes a legal solution to self-reference of the political system at the same time that it provides political response to self-reference of the legal system, ensuring the unity of systems to prevent each which defy their operation closed to act within the ambit of Social Rights.

KEYWORDS: Social rights; Constitution; coupling; systems.

SUMÁRIO: Introdução; I – Constituição como acoplamento estrutural; II – Os direitos sociais à pers-pectiva dos dois sistemas (político e jurídico); Referências.

Parte Geral – Doutrina Estrangeira

Domestic Constitutionalism and International Law*

MARK TUSHNETCurrently the William Nelson Cromwell, Professor of Law at Harvard Law School, Prominent Scholar of Constitutional Law and Legal History. Author of many books and articles.


One of the most noted post-1945 developments in international law is the transformation of the subject from one concerned almost exclusively with relations among sovereign nation-states to one that includes concern for the relations of nation-states with their own citizens. That concern, ho-wever, necessarily must take into account a wide range of diverse circums-tances that nation-states face. Let me enumerate just three:

• Nation-states differ widely in their forms of government. There is a view that in-ternational law creates something like a right to democracy or self-government, a view supported in part by the hold that ideas of the self-determination of peoples has in international law. Yet, that hold is weak, with nation-states understandably unwilling to recognize a strong right of self-determination for national minorities, for example, or for diasporic communities. But, even within the family of roughly democratic nations there are wide variations in forms of government. Nation-sta-tes may organize themselves as parliamentary democracies or separation-of-po-wers systems, for example. A constitutional monarch may have a significant role in some democracies. And even a moderately authoritarian state like Singapore probably should not be subject to condemnation under international law for fai-ling to provide fundamental human rights. But, with the wide range of permissi-ble, roughly democratic forms of government comes an associated difficulty in devising a regime of international human rights law that accommodates all the permissible variations.

• Nation-states differ widely in the social, economic, and political circumstances they face. Again, we can assume that a specific nation-state has a roughly demo-cratic form of government, and complies generally with the requirements of inter-national human rights law. Still, that nation-state may face an economic crisis or a localized rebellion that leads its government to adopt measures that on their face might be thought to violate human rights in ordinary circumstances. International human rights law seeks to accommodate these concerns in two ways: by allowing derogations from international human rights and by building into the structure of

* Palestra proferida no Instituto Brasiliense de Direito Público em maio de 2010 no Programa Diálogos Acadê-micos.

Seção Especial – Teorias e Estudos Científicos

Cotas para Negros nas Universidades: uma Análise à Luz do Direito Constitucional Brasileiro

ANA PAULA ALBERTOBacharel em Direito pelas Faculdades Integradas de Itararé, Pós-Graduada em Direito Público pela mesma Instituição.

Submissão: 28.05.2010Parecer 1: 03.06.2010Parecer 2: 11.06.2010Decisão Editorial: 23.06.2010Negro rico no Brasil vira branco. E branco pobre vira negro. (Roberta Fragoso Kaufmann)

RESUMO: O objetivo dessa pesquisa é analisar a questão da política de cotas para negros nas uni-versidades. Em um primeiro momento, far-se-á uma breve análise do instituto no direito comparado, tecendo-se comentários dos países em que foram adotados, além de se esboçar um pequeno histó-rico do início e desenvolvimento da política no Brasil. A partir daí, passar-se-á à análise das posições encontradas no cenário jurídico brasileiro e os embates instituídos ao redor do tema. Primeiramen-te, discorrer-se-á sobre a corrente que defende sua instituição no Brasil, entendendo tratar-se de ação afirmativa com plena aplicabilidade e fundamento no direito internacional (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário) e interno (Constituição Federal). Analisar-se-á, ainda, a corrente que sustenta que a política de cotas, tal como se apresenta, fere o princípio da igualdade e democracia. Para tal corrente, seria mais equânime e satisfatória a junção de critérios econômicos somados ao racial, e não exclusivamente este, no momento da definição dos beneficiados pelo sistema.

PALAVRAS-CHAVE: Cotas; negros; universidades; ações afirmativas.

ABSTRACT: The objective of this research is the question of the quotas policy for black students in universities. At first, a brief analysis of the Institute on Comparative Law will be done, composing comments from the countries in which that it were adopted, and to sketch a brief history of the begin and the development of policy in Brazil. From this point, an examination of the positions found in the Brazilian legal scenario and the conflicts established around the theme will start. First of all, it will discourse on the current which defends his institution in Brazil, considering that this is an affirmative action with full application and foundation in the international law (Convention about the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, to which Brazil is a signatory) and internal (Federal Constitution). It will analyze also the current that maintains that the quota policy, as it presents itself, violates the principle of equality and democracy. For this current, would be more equitable and satisfactory the junction of economic criteria added to the race, and not only this, in the moment of the definition of beneficiaries of the system.

KEYWORDS: Quotas; blacks; universities; affirmative action.


O Contrato, a Décadence e o Mal-Estar

ENIO CESAR GONÇALVES PIMENTAAdvogado Militante, com Especialização em Direito Processual Civil pela UGF, em Teoria Psi-canalítica pela UFMG, com MBA em Direito, Impacto e Recuperação Ambiental pela Universi-dade Federal de Ouro Preto – UFOP e Pré-Selecionado para o Mestrado em Sustentabilidade Sócio-Econômica e Ambiental da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP.


RESUMO: Roteiro pontual da história do pensamento sobre direito e moral em uma abordagem gene-alógica, sob a perspectiva dos custos suportados pelo homem no processo civilizatório.

PALAVRAS-CHAVE. Etologia; moral; ética; civilização; contrato social; imperativo categórico; má consciência; culpa; Aristóteles; Rousseau; Kant; Nietzsche; Freud.

ABSTRACT: Punctual script about the history of thought about law and morality in a genealogical ap-proach, under the perspective of the costs incurred by mankind in the process of civilization.

KEYWORDS: Ethology; moral; ethics; civilization; social contract; categorical imperative; bad-con-sciousness; guilt; Aristotle; Rousseau; Kant; Nietzsche; Freud.

A etologia1 comprova que além do componente genético – que em alguns seres determina de forma quase absoluta suas estruturas sociais –, a adaptação às condições ambientes influencia de forma decisiva as con-dutas sociais das espécies. A satisfação dos instintos mais elementares dos seres vivos (sobrevivência e perpetuação da espécie) implica uma posição de domínio, que se expressa na necessidade de controle sobre determina-do território, suficiente a garantir provisão de alimentos e segurança contra predadores. Os mamíferos em geral, além disso, como apresentam relevante fragilidade ao nascer, exigem tanto proteção contra predadores quanto cui-dados durante um período prolongado, o que induz à formação de famílias

1 Do grego ήθος (ethos, caráter) e λόγος (lógos, conhecimento), a Etologia é o ramo da zoologia inaugurado na segunda metade do séc. XX pelos cientistas Nikolas Tinbergen, Karl von Fisch, e Konrad Lorenz, que se dedica ao estudo do comportamento animal.


O Método Fenomenológico Proposto por Edmund Husserl e o Caso Escola Base

BERNARDO VARJÃO AZEVEDOUniversidade Católica do Salvador.

BERNARDO MONTALVÃO AZEVEDOUniversidade Católica do Salvador.


RESUMO: O presente trabalho destina-se a explanar sobre o método proposto por Edmund Husserl, sem o escopo de fazê-lo de forma exaustiva. O esforço de aproximação que é feito em torno de tal método é concretizado a partir da análise do caso aqui trazido à baila, qual seja, o caso Escola Base.

PALAVRAS-CHAVE: Método; fenomenologia; Caso Escola Base.

ABSTRACT: This work is intended to explain the method proposed by Edmund Husserl, with the scope to do so in a comprehensive manner. The effort of approximation that is done around this method is implemented from the analysis of the case here brought to knowledge, that is, the Base School case.

KEYWORDS: Method; phenomenology; If School Base.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O caso da Escola Base; 2 Do psicologismo à fenomenologia; 3 Primeira aproximação do método fenomenológico proposto por Edmund Husserl; 4 Segunda aproximação do método fenomenológico; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Não se tem aqui o escopo de exaurir o método fenomenológico pro-posto por Husserl, nem tampouco sustentar a todo custo este. Não se tem aqui uma visão deslumbrada acerca das ideias do filósofo judeu ou da feno-menologia, mas também não há com tais palavras, o intento de mitigar os estudos realizados na seara da gnoseologia.

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revista de direito público #35

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