PÓS GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO

Repetição de Indébito

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Tema: Repetição de Indébito

■ Profª Ana Paula Rodrigues

■ paula_frodrigues@hotmail.com

Professora Ana Paula Rodrigues

professoraanapaularodrigues

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Normatização da matéria

■ Art. 150 § 7º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária acondição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fatogerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituiçãoda quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

■ Art. 150 CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributosem lei que o estabeleça;

■ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, aoseguinte:

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■ Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, àrestituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em faceda legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fatogerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculodo montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativoao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

■ Código Civil: Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a provade tê-lo feito por erro.

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■ Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesmaproporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes ainfrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito emjulgado da decisão definitiva que a determinar.

■ Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5(cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do créditotributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisãoadministrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,revogado ou rescindido a decisão condenatória.

■ Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa quedenegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial,recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita aorepresentante judicial da Fazenda Pública interessada.

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QUEM PODE REQUERER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO?

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PAGAMENTO INDEVIDO

■ Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, àrestituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

Quem é o sujeito passivo?

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■ Fenômeno da repercussão: diferenças entre repercussão econômica e repercussão jurídica

■ Contribuinte de fato e de direito

■ Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivoencargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no casode tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

■ Art. 150, § 7º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição deresponsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrerposteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realizeo fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

■ Súmula 71 STF - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.**

■ Súmula STF nº 546 – Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido pordecisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

■ Entendimento mais recente do STJ – contribuinte de fato não faz parte da relação jurídico-tributária.

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Tributos diretos e indiretos

“(...) 2 – nem todos os tributos, por sua própria natureza,comportam transferência do respectivo encargo financeiro. 3 –A identificação dos tributos que não comportam transferênciado respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critériosnormativos hauridos do ordenamento posto e não em razões deciência econômica”

(STJ, 1ª T. Resp 118.488/RS, 1997)

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LC nº 87/96 (Lei Kandir)

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento dealimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

■ Hipótese de incidência X fato gerador (circulação / consumo) x relação jurídica

■ Sujeito ativo X sujeito passivo

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QUEM FIGURA NO POLO PASSIVO DA REPETIÇÃO

DO INDÉBITO?

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Análise de caso

Ação proposta por servidor público estadual, visando à restituição de Imposto de Rendaretido na fonte, por entender que é indevida a incidência do imposto sobre valoresrecebidos a título de licença prêmio, férias, abono de férias – verbas de naturezaindenizatória.

Quem deve figurar no polo passivo?

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■ Súmula 447 - Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação derestituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. (Súmula447, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

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O QUE DEVE SER DEVOLVIDO?

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RESTITUIÇÃO DOS JUROS E MULTAS –ART. 167 CTN

Exemplo:

OBS: multa por infração formal

VALOR DEVIDO VALOR PAGO

Tributo: R$ 100 R$ 150

Juros 2%: R$ 2 Juros: R$ 3

Multa 5%: R$ 5 Multa 5%: R$ 7,50

Valor a ser repetido

Tributo: R$ 50

Juros: R$ 1

Multa: R$ 2,50

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JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE

■ Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesmaproporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes ainfrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito emjulgado da decisão definitiva que a determinar.

Súmula 188 STJ- Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos apartir do trânsito em julgado da sentença. (Súmula 188, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em11/06/1997, DJ 21/11/1997)

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CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE

TEMPO

■ Inexistência de previsão legal

■ Conceito de correção monetária

■ Isonomia

■ Depósito do montante integral

PAGAMENTO RESTITUIÇÃO

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■ Súmula nº 46 do extinto TFR: Nos casos de devolução do depósito efetuado emgarantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária écalculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivorecebimento da importância reclamada.

■ Súmula 162 STJ: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide apartir do pagamento indevido.

“A correção monetária apenas atualiza o valor do débito e nada lhe acrescenta. Em regimede violenta inflação, como o que já vivemos, deixar de atualizar a dívida por vários anos éreduzi-la ao valor apenas simbólico, com grande prejuízo para o credor e enriquecimentosem causa do devedor. No caso concreto, do recolhimento indevido até o ajuizamentodesta ação, decorreram vários anos e não seria justo que a correção só começasse a partirda distribuição da ação”.

(RECURSO ESPECIAL N. 68.117-SP)

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JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE

■ Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distritale Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordemcronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e noscréditos adicionais abertos para este fim.

■ § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, deverba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentençastransitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1ºde julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terãoseus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 62, de 2009).

■ Súmula Vinculante nº 17 do STF: Durante o período previsto no parágrafo 1º doartigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nelesejam pagos.

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Súmula STJ 188CTN, art. 167, §ún.

Juros se pagamento não foi feito

Período sem juros

Pagamentoindevido

Ação de repetiçãode indébito

Trânsito emjulgado

1/07/X 31/12/X+1

Ricardo Alexandre. Direito Tributário Esquematizado. Cap.9, fls. 441, 9ª edição.

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QUAL O PRAZO PARA REQUERER A REPETIÇÃO?

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■ Extinção do crédito

■ Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Videart 3 da LCp nº 118, de 2005)

Lei Complementar nº118/05 – março 09/06/2005 - retroatividade

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisãoadministrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,revogado ou rescindido a decisão condenatória.

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■ Prazo de 2 anos

■ Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegara restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial,recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita aorepresentante judicial da Fazenda Pública interessada.

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Ação de Repetição de Indébito ■ DO PEDIDO

Pelo exposto, a autora requer:

Que seu pedido seja julgado procedente, com a declaração do pagamentoindevido do ICMS sobre as vendas de ativo fixo, bem como a condenação daré na obrigação de restituir tais valores, acrescidos de juros e correçãomonetária

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■ OBSERVAÇÕES QUANTO ÀS AÇÕES DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA

■ CUMULAÇÃO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO / COMPENSAÇÃO

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■ Sujeito passivo ingressa na via administrativa com pedido de restituição de indébito,respeitando o prazo de 5 anos da extinção do crédito.

■ Órgão administrativo demora 9 anos para analisar o pedido da restituição e nega.

■ Sujeito passivo pode ingressar judicialmente discutindo o direito à repetição?

■ Há algum meio para provocar a decisão do fisco?

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■ Lei nº 11.457/07

■ Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximode 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

■ “Princípio da eficiência”

■ Razoável duração do processo: art. 5º, o inciso LXXVIII “A todos, no âmbitojudicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e osmeios que garantam a celeridade de sua tramitação."

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Análise de caso

■ Empresa está enquadrada no regime não-cumulativo de apuração das contribuiçõesao PIS e à COFINS.

■ Em obediência à regra legal, a empresa ao promover as saídas de seus produtos,pratica fato gerador de ICMS, assim como, ao gerar faturamento realiza a hipótese deincidência das contribuições ao PIS e a COFINS.

■ A apuração do PIS e da COFINS levam em consideração o ICMS devido, o qual éautomaticamente incluído no cômputo da base de cálculo daquelas.

■ RE nº 240.785/MG ficou decidido por maioria que “o arcabouço jurídico constitucionalinviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”,assim como “o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e aPrestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho aoconceito de faturamento”.

■ RE nº 574.706 - julgou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidênciado PIS e da Cofins.

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Mandado de Segurança (...)

Diante de todo o exposto, requer a impetrante seja CONCEDIDA A ORDEMpara, RECONHECER, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência dascontribuições ao PIS e a COFINS sobre o ICMS que encontra-se indevidamenteincluído em sua base de cálculo, determinando-se, assim, à autoridadecoatora que se abstenha de exigi-los a partir de então.

Ainda, considerando-se que já vem sendo realizado o recolhimento dosvalores a maior, em obediência à sistemática imposta incorretamente, requer-se seja reconhecido o direito da impetrante de reavê-los, autorizando que amesma promova a compensação do PIS e da COFINS indevidamenterecolhidos, nos últimos cinco anos, com tributos e contribuiçõesadministrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como daqueles valoresque sejam recolhidos no curso da ação, até o seu trânsito em julgado.

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Despacho:

“(...) Não é possível que a prova da condição de credora tributária seja feitacom a juntada de comprovantes de pagamento dos tributos questionados poramostragem, ou a título exemplificativo. Tal prova deve abranger,necessariamente, todos os tributos que a impetrante alega haver pagoindevidamente. Pelo exposto, concedo à impetrante o prazo de quinze diaspara trazer aos autos digitais todos os comprovantes de recolhimento dascontribuições que alega haver pago indevidamente e cuja compensação épretendida. Desde que cumprida a determinação, notifique-se a DD.Autoridade impetrada, para que preste informações, no prazo de dez dias. Dê-se ciência à União (PFN) para os fins do artigo 7º, inciso II da Lei nº12.016/2009. A seguir, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Intimem-se.”

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Informações prestadas:

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Análise de Caso■ Empresa emitiu NFs incorretas, fazendo constar tomador de serviço equivocado.

Recolheu imposto federal e municipal.

■ Prefeitura cancelou notas de ofício.

■ Empresa precisava de certidão e acabou recolhendo os tributos federais IRPJ e CSLL mediante parcelamento.

■ Empresa buscou a restituição diretamente junto à Receita Federal – PER/DCOMP. Despacho:

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■ Que ação caberia?

■ Em que prazo?

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■ DO PEDIDO –AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO QUE DENEGOU A RESTITUIÇÃO

Diante do exposto, estando o presente pedido corroborado peladocumentação suficiente a demonstrar a existência do indébito tributário,bem como estando respeitado o prazo prescricional para o exercício dodireito da autora de vê-lo repetido, requer se digne V. Exa. de JULGARTOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para o fim de;

a) ANULAR os r. despachos decisórios n°s xxxx, proferidos pelacompetente autoridade administrativa, os quais indeferiram os pedidos derestituição (PER DCOMP) formulados, haja vista que os mesmos não secoadunam com a realidade dos fatos retratada pela documentaçãoapresentada;

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b) RECONHECER o indébito tributário constituído pelos valores pagos atítulo de IRPJ e CSLL, uma vez que os documentos fiscais emitidoscontinham incorreções e foram cancelados, tendo sido, inclusive járestituído o montante pago a título de ISS pela Prefeitura do Município deSão Paulo, de modo que inexistente a receita de serviços para fins deapuração de tributos;

c) em sendo reconhecido o indébito, DEFERIR à autora a possibilidade decompensar os valores pagos, corrigidos pela SELIC desde o pagamento atéa efetiva restituição/compensação, com quaisquer créditos tributáriosadministrados pela Receita Federal do Brasil.

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Tema: Obrigação Tributária

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