PONTO 01

XIV CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 REGIOAlessandro Rafael Bertollo de Alexandre * Alexey Suusmann Pere * Bruno Anderson Santos da Silva * Caio Castagine Marinho * Carolynne Souza de Macdo Oliveira * Clcio Alves Arajo * Danielli Farias Rabelo Leito Rodrigues * Diana Maria Wanderlei da Silva * Diego Leonardo Andrade de Oliveira * Diogo Souza Santa Ceclia * Eduardo Santos da Rocha Penteado * Emanuel Jos Matias Guerra * rico Rodrigo Freitas Pinheiro * Felipe Bouzada Flores Viana * Flvio Fraga e Silva * Frederico Botelho de Barros Viana * Gabriela Silva Macedo * Gilberto Pimentel de Mendona Gomes Junior * Heitor Moura Gomes * Herley da Luz Brasil * Jos Flvio Fonseca de Oliveira * Jucelio Fleury Neto * Leonardo Tavares Saraiva * Llian Mara de Souza Ferreira * Liviane Kelly Soares Vasconcelos * Luzia Farias da Silva * Marcelo Freire Lage * Mrcio Muniz da Silva Carvalho * Mauro Csar Garcia Patini * Omar Bellottti Ferreira * Paulo Mximo de Castro Cabacinha * Pedro Felipe de Oliveira Santos * Rafael de Sousa Branquinho e Assis * Rafael Lima da Costa * Ricardo Beckerath da Silva Leito * Robson de Magalhes Pereira * Rodrigo Parente Paiva Bentemuller * Sophia Nbrega Cmara * Tiago Borr * Ubiratan Cruz Rodrigues * Umberto Paulini * Victor Cretella Passos Silva * Walisson Gonalves Cunha * Walter H. Santos2012CONTEDO DO PONTO 01

ADireito ConstitucionalConstituio. Conceito. Classificao. Elementos. Poder constituinte: originrio e derivado.

BDireito AdministrativoAdministrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).

CDireito PenalAplicao da lei penal. Princpios gerais. Normas das convenes e tratados de direito internacional.

DDireito Processual PenalCompetncia.

EDireito CivilLei de Introduo ao Cdigo Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade. Direitos da personalidade. Morte presumida. Ausncia. Tutela. Curatela.

FDireito Processual CivilJurisdio: natureza, conceito, caractersticas, espcies, a problemtica da jurisdio voluntria, princpios, estrutura constitucional (Poder Judicirio, organizao judiciria, atividade jurisdicional, atividades essenciais Justia), equivalentes jurisdicionais (autotutela, autocomposio, mediao e arbitragem).

GDireito PrevidencirioSeguridade. Natureza, fontes e princpios. Eficcia e interpretao das normas de Seguridade.

HDireito Financeiro e TributrioFinanas pblicas na Constituio de 1988. Oramento. Conceito e espcies. Natureza jurdica. Princpios oramentrios. Normas gerais de direito financeiro. Fiscalizao e controle interno e externo dos oramentos.

IDireito AmbientalDireito Ambiental. Conceito. Objeto. Princpios fundamentais.

JDireito Internacioanal Pblico e PrivadoDireito Internacional Pblico. Conceito. Fontes. Princpios.

KDireito EmpresarialDireito Comercial: origem. Evoluo histrica. Autonomia. Fontes. Caractersticas. Empresrio: caracterizao. Inscrio. Capacidade.Teoria da empresa e seus perfis. Espcies de empresa. A responsabilidade dos scios. A distribuio de lucros. O scio oculto. Segredo comercial. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: Registro. Nome. Prepostos. Escriturao.

LDireito Econmico e Proteo ao ConsumidorConstituio Econmica Brasileira. Ordem constitucional econmica: princpios gerais da atividade econmica. Tipologia dos sistemas econmicos. Ordem jurdico-econmica. Ordem econmica e regime poltico. Sujeitos econmicos.

Mtica e Estatuto Jurdico da Magistratura NacionalRegime jurdico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoes, remoes.

NSociologia Do Direito/Filosofia Do DireitoFato social - Conceito. O justo e o direito.

OTeoria Geral Do Direito E Da PolticaA norma moral, as regras de trato social e o direito.

SUMRIOA. Direito Constitucional81. Constituio 1.1. Conceito 1.2. Classificao 1.3. Elementos82. Poder Constituinte142.1. Poder Constituinte Originrio142.2. Poder Constituinte Derivado23B. Direito Administrativo251. Administrao Pblica como Funo do Estado252. Princpios Regentes do Direito Administrativo Constitucionais e Legais, Explcitos e Implcitos373. A Reforma do Estado Brasileiro.483.1. Os quatro setores e suas caractersticas484. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS)51C. Direito Penal61Aplicao da Lei Penal. Princpios Gerais. Normas das Convenes e Tratados de Direito Internacional61D. Direito Processual Penal801. Competncia801 CONCEITO802 Critrios de fixao da competncia802.3 Guia prtico da fixao da competncia:812.3. A competncia internacional822.4 JUSTIAS ESPECIALIZADAS832.4.1 JUSTIA MILITAR842.4.2 JUSTIA ELEITORAL872.4.3 JUSTIA DO TRABALHO872.5 Justia Comum872.5.1 Justia federal882.5.1.1 CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSES da unio, suas autarquias e empresas pblicas892.5.1.2 CRIMES POLTICOS982.5.1.3 crimes previstos em tratados internacionais982.5.1.4 causas relativas a grave violao de direitos humanos1022.5.1.5 contra a organizao do trabalho1042.5.1.6 CRIMES CONTRA A ORDEM ECONMICA1052.5.1.7 crimes financeiros OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL1052.5.1.8 HABEAS CORPUS EM MATRIA CRIMINAL DE SUA COMPETNCIA1072.5.1.9 CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAES E AERONAVES1092.5.1.10 CRIMES DE INGRESSO OU PERMANNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO1112.5.1.11 crimes que envolvem questes indgenas1122.5.2 Justia estadual1142.6 rgo JURISDICIONAL hierrquico1142.6.1 Competncia por prerrogativa de funo ou em razo da pessoa ou ratione personae1142.6.2 Principais hipteses de foro especial por prerrogativa de funo117Crime de Responsabilidade: Matria Penal117Impeachment de Ministro de Estado [Importante]1182.6.2.1 foro por prerrogativa nos tribunais123Imunidade Parlamentar e Enunciado da Smula 3 do STF126Prerrogativa de Foro: Modelo Federal - 31262.6.2 Exceo da verdade contra quem goza de foro especial por prerrogativa de funo1262.7 FORO COMPETENTE1282.7.1 1 critrio: competncia em razo do local da consumao do crime1282.7.2 2 critrio: competncia em razo do domiclio ou residncia do ru1322.8 JUZO COMPETENTE1332.8.1 3 critrio: competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao)1332.8.2 4 critrio: competncia por distribuio1332.8.2.1 COMPETNCIA RECURSAL1342.8.3 5 critrio: conexo ou continncia1342.8.3.1 Da conexo (art. 76 do CPP)1342.8.3.2 Da continncia (art. 77 do CPP)1352.8.3.3 Efeitos da conexo ou da continncia:1352.8.3.4 Qual o juzo ou foro que tem fora atrativa?1362.8.3.5 Excees regra do processo nico (simultaneus processus) (CPP, art. 79)1372.8.3.6 Perpetuao da jurisdio (perpetuatio jurisdictionis) (CPP, art. 81):1382.8.3.7 Avocao dos processos (art. 82 do CPP):1396 critrio de fixao de competncia: competncia por preveno (art. 83 do CPP):1402..9 Algumas hipteses especiais de competncia em matria penal1402.10 CONFLITO DE COMPETNCIA1422.11 PROCEDIMENTO DA AO PENAL ORIGINRIA NOS TRIBUNAIS.144E. Direito Civil (IGUAL AO PONTO 09)1471. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LINDB)1472. Pessoas naturais1542.1. Personalidade Jurdica1542.2. Capacidade Jurdica1552.3. Direitos da Personalidade1584. Morte presumida1625. Ausncia1626. Tutela ( No h no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1637. Curatela ( No h no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).164F. Direito Processual Civil1651. Jurisdio. Natureza. Conceito. Caractersticas. Espcies. A problemtica da jurisdio voluntria, princpios, estrutura constitucional (Poder Judicirio, organizao judiciria, atividade jurisdicional, atividades essenciais Justia)1651.2 Jurisdio: estrutura constitucional1671.1Equivalentes jurisdicionais1682. Equivalentes Jurisdicionais. Autotutela. Autocomposio. Mediao. Arbitragem168G. Direito Previdencirio1711. Seguridade: Natureza. Fontes. Princpios1712. Eficcia e interpretao das normas de Seguridade.178H. Direito Financeiro e Tributrio1811. Finanas pblicas na Constituio de 1988.1812. Oramento.1822.1. Conceito e espcies1822.2. Natureza jurdica1842.3. Princpios oramentrios1844. Normas gerais de direito financeiro1895. Fiscalizao e controle interno e externo dos oramentos197I. Direito Ambiental2011. Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princpios fundamentais2013.2 Princpio da Preveno2023.3 Princpio da precauo (vorsorgeprinzip)2023.4 Princpio do Poluidor-pagador ou da responsabilizao2033.5 Princpio do usurio pagador2043.6 Princpio do Protetor-recebedor2043.7 Princpio do Desenvolvimento Sustentvel2053.8 Princpio do Ambiente Ecologicamente Equilibado2053.9 Princpio da Obrigatoriedade de Atuao (princpio da natureza pblica da proteo ambiental)2063.10 Princpio da Participao Comunitria (Princpio Democrtico/Cooperao)2063.11 Princpio da Publicidade ou da Informao2063.12 Princpio da Educao Ambiental2073.13 Princpio da Funo Socioambiental da Propriedade2073.14 Princpio do Equilbrio (ou proporcionalidade)2073.15 Princpio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais2073.16 Princpio do Limite ou Princpio do Controle do Poluidor pelo Poder Pblico2083.17 Princpio da Ubiquidade (Princpio da Varivel Ambiental no processo decisrio das polticas pblicas)2083.18 Princpio do Direito Sadia Qualidade de Vida2083.19 Princpio da Reparao Integral208J. Direito Internacional Pblico e Privado2111. Direito Internacional Pblico. Conceito. Fontes. Princpios211K. Direito Empresarial (IGUAL AO PONTO 11)2311. Direito Comercial: origem. Evoluo histrica. Autonomia. Fontes. Caractersticas2312. Empresrio2362.1. Caracterizao2362.2. Inscrio2382.3. Capacidade2393. Teoria da empresa e seus perfis2414. Espcies de empresa (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 3)2445. A responsabilidade dos scios. A distribuio de lucros. O scio oculto2466. Segredo comercial2517. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 6):2538.1. Registro2578.2. Nome2618.3. Prepostos2648.4. Escriturao265L. Direito Econmico e Proteo ao Consumidor (IGUAL AOS PONTOS 07 E 13)2681. Constituio Econmica Brasileira2682. Ordem constitucional econmica: princpios gerais da atividade econmica2683. Tipologia dos sistemas econmicos2704. Ordem jurdico-econmica. Ordem econmica e regime poltico2715. Sujeitos econmicos273M. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional (IGUAL AOS PONTOS 06 E 11)2751. Regime jurdico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoes, remoes2751. O Estatuto da Magistratura275Provimento do Cargo de Juiz2762. Carreiras.277Nos termos do art. 92 da Constituio Federal, so rgos do Poder Judicirio:277I - o Supremo Tribunal Federal;277I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004);277II - o Superior Tribunal de Justia;277III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;277IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;277V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;277VI - os Tribunais e Juzes Militares;277VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.2772.1. Garantias do Poder Judicirio2782.1.1. Garantias Institucionais2792.1.2. Garantias Funcionais2812.2. Prerrogativas dos magistrados2853. Ingresso. Provimento Originrio286N. Sociologia do Direito/Filosofia do Direito2901. Fato social - Conceito2901.1. Fatos sociais e correntes sociais2911.2. Fato social e manifestaes privadas2911.3. Solidariedade mecnica (direito repressivo)2921.3.1. Crime e a solidariedade mecnica2921.4. Solidariedade Orgnica (direito cooperativo)2942. O justo e o direito2942.1. Caractersticas Essenciais da Justia2942.1.1. A Alteridade2942.1.2. O Devido2942.1.3. A Igualdade2952.2. Espcies de Justia: Comutativa, Distributiva e Social2952.4. A Justia Comutativa (Entre Particulares - Aritmtica)2952.4.1. O Conceito de Justia Comutativa2952.4.2. O Devido na Justia Comutativa2952.4.3. A Igualdade na Justia Comutativa (Aritmtica)2962.5. A justia distributiva (do todo para o particular - Geomtrica)2962.6. A justia social (do todo para o todo)2972.6.1. Conceito de Justia Social2972.6.2. Conceito e Contedo do Bem Comum2972.7. Significao da justia para o direito2982.7.1. Justia: Valor Absoluto ou Relativo?2982.7.2. O Positivismo Filosfico2982.7.3. O Positivismo Jurdico2992.7.4. Doutrina Clssica do Direito Natural2992.8. Justia E Finalidade Do Direito3002.8.1. Direito e Justia3012.8.2. Edgard Bodenheimer3012.8.3. Teoria Tridimensional do Direito3012.8.4. Direito e Justia301O. Teoria Geral do Direito e da Poltica3021. A norma moral, as regras de trato social e o direito302

A. Direito Constitucional1. Constituio 1.1. Conceito 1.2. Classificao 1.3. Elementos

Constituio. Conceito. Classificao. Elementos. Poder constituinte: originrio e derivado.

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio ser o centro. O direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:

1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada constituio;

Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano...

2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre duas ou mais constituies;

Direito Constitucional Comparado: muito mais um mtodo do que uma cincia ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e princpios de vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar como critrio distintivo: (a) o aspecto temporal e a se compara a Constituio vigente com outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor); ou (b) o aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si, no necessariamente vigentes).

3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e noes gerais que esto em todas as constituies.

Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc.

Constitucionalismo (noes): Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais.

Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.

Segundo Canotilho: "o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo"

NEOCONSTITUCIONALISMO (noes): Segundo Daniel Sarmento, no Brasil, o conceito foi trazido pela obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003, e tratou de agregar diversos autores, das mais variadas correntes, sem que sua vasta maioria tenha-se definido como neoconstitucionalista. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.

As principais caracteristicas apontadas so: valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais. Sarmento aponta as principais crticas: (a) a de que seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.

O QUE UMA CONSTITUIO?

A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade (Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO.

Surgiu na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.

No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a ideia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos) e 1789 (Revoluo Francesa). Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita.

A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em bases teocrticas da para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao.

No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).

A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO (CANOTILHO), que deveriam ter 03 elementos:

(1) sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos individuais e da participao popular no parlamento),

(2) princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e

(3) forma escrita.

J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros).

OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo). Questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.

CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03:

CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand Lassale, apresentado na obra A essncia da Constituio?, de 1862. Para este autor, a Constituio , em essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituio no um mero produto da razo; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).

CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma deciso poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, constituiria deciso poltica fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos: art. 1> forma de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e distribuio de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3 poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18).

CONCEPO JURDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) a constituio norma pura, um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico, pura norma. O kelsen d 02 sentidos palavra constituio:

(a) JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores).

(b) LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL.

CONCEPES MODERNAS: Alm dessas concepes clssicas, existem concepes modernas:

(1) TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE, no livro a fora normativa da constituio) uma resposta a Lassele. A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas concretos.

(2) CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalizao simblica) Cita o autor que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos.

(3) CONSTITUIO ABERTA (PETER HBERLE: sociedade aberta de intrpretes das constituio) Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Est repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para que a Constituio se concretize necessrio que os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias classificaes distintas:

(1) QUANTO AO CONTEDO: pode ser

(a) MATERIAL so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo).

(b) FORMAL documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88: art. 242, 2, que trata do Colgio Pedro II.

(2) QUANTO FORMA: podem ser

(a) ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.

CODIFICADA um nico texto x NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) (Ex: Sucia)

(b) NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS.

(3) QUANTO ORIGEM

(a) DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte criada para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.

(b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, e o Congresso no foi eleito para fazer uma constituio, agindo sem outorga do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio, pois embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a CF/67).

(c) PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada.

(d) CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito.

(4) QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser classificadas em:

(a) RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes dos processos de elaborao da lei. So pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle de constitucionalidade e supremacia da constituio, se h rigidez.

(b) FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.

(c) SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: constituio do imprio, em que era rgida apenas as disposies atinentes aos limites e atribuies dos poderes polticos, e os direitos polticos e individuais dos Cidados.

(5) QUANTO EXTENSO(a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente princpios e normas gerais. So tpicas de estados liberais.

(b) LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado de bem estar social.

(6) QUANTO FINALIDADE(a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.

(b) DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio dirigente e vinculao do legislador. O prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU, mas no podemos afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituio dirigente, pois o prprio professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituio portuguesa, como o nico transformador da sociedade.

(c) CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica, e inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio sofra reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA).

(7) Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:

(a) NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a constituio que se impe ao processo poltico;

(b) NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a ele;

(c) SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo.

Outros conceitos:

Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de poderes.

Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade.

Constituio compromissria a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.

2. Poder Constituinte2.1. Poder Constituinte Originrio PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADO.

o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa criar a Constituio, estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurdica, econmica, social e poltica).

O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo. A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o surgimento do Poder Constituinte.

1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (que a burguesia). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo, materializao do Poder, no conceito de representatividade, pelo exerccio da soberania popular. Distinguiu: o Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio). Nesta obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte.

No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS (assembleia consultiva do rei), formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa: o primeiro estado (clero); o segundo estado (nobreza) e o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia). Cada Estado tinha um voto, e em todas as questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia. Quando Luis XVI convocou os estados-gerais, na condio de representante do 3 Estado, o abade props que os membros do 1 e 2 Estado fossem convidados a se juntar ao terceiro estado para formar a representao nacional como um todo, acabando com os privilgios (inclusive tributrios) das outras classes. Sem a anuncia dos demais Estados e do Rei, o 3 Estado adotou essa medida em 05/06/1789, e alterou o nome ESTADOS-GERAIS para Assembleia Nacional, se autoproclamando como sendo o Poder Constituinte.

Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras, entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo, legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assembleia (estados gerais), mas a constituinte.

1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTEA natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? H duas correntes:

(1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico. No Brasil, essa a posio adotada.

(2) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO etc.): o fundamento de validade do poder constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma.

1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTETitularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88).

No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO.

Manifestao do Poder Constituinte: referendos constitucionais (Democracia direta); representantes do povo (democracia representativa).

A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; so espcies de poder constituinte: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte Derivado

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional, capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico), no norma, mas fato social, e antecede a formao. A sua manifestao ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: (a) revoluo, que pressupe o uso da fora, a tomada do poder por quem no est no poder; (b) golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de poder; (c) transio constitucional, v.g., quando uma colnia tem a sua independncia preparada pelo colonizador; no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico.

Uma corrente minoritria nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi convocada por uma EC da CF anterior, porm, ROBRIO afirma que isso irrelevante, pois a CF/88 no sofreu limitao pela ordem constitucional anterior. Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e no uma assembleia nacional constituinte. ROBRIO: h duas formas/modelo de ser feita uma constituinte: (1) assembleia especfica para o fim de constituinte e (2) um congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte. No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.

2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :

(a) Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurdica (inaugural).

(b) Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia;

(c) Incondicionado no precisa obedecer a forma ou procedimento prefixados;

(d) Ilimitado no conhece limites impostos pela ordem jurdica anterior, e para os juspositivistas, no h limite de espcie alguma. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

(e) permanente - no se exaure com a elaborao da Constituio. Ele continua presente, em estado de hibernao, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular.

Entende-se que a Constituio deve ser EXPRESSA para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, no bastando a omisso. A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a contrarie. Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas jurdicas, assim, para parte da doutrina, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:

Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;

Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a propriedade

Substanciais divididas em 03 grupos:

Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos fundamentais ligados dignidade do homem, que esto fora do direito positivo.

Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.

Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os Estados.

2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIOO momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode ser por:

OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),

PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou

REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam possibilidades de sua atualizao, para se afastar de uma ruptura, obedecendo a CF/88 IMUTABLIDADE RELATIVA (limites ao poder de reforma previstos na prpria CF) As alteraes da Constituio podem ser:

i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no h essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual.

Emenda ser uma reviso pontual

Reviso ser uma reviso total

ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO:

MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende os limites hermenuticos da norma constitucional;

MUTAO INCONSTITUCIONAL extrapolam o quadro de interpretaes possveis que a norma constitucional enseja.

As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO.

3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO:Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;

Subordinado: hierarquicamente em plano inferior;

Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originrio. o poder para alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm limitaes jurdicas delimitadas pelo PC originrio.

3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIOEle pode ser de duas espcies:

Decorrente (poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo nvel Estadual). Art. 11, ADCT

Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.

H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE, e somente tem esse poder o poder constituinte originrio. H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de poder: PODER FUNDACIONAL (poder constituinte originrio histrico), qual seja, aquele que faz a primeira constituio do Estado.

3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador esto fixados no art. 60.

3.3.1 Limite temporal Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. Afirma-se que a CF/88 no tem, embora estabelecesse um limite para o exerccio da reviso constitucional (art. 3 da ADCT). A Constituio Federal de 1824 tinha.

3.3.2 Limite circunstancial A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento legitimador de que o animus do legislador estar alterado: estado de defesa; estado de stio e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto, mas provisrio.

3.3.3 Limite Material Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLCITOS:

3.3.3.1 Limite expressoLimitao material expressa. Permite-se o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que no se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situaes, no Brasil, aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de OTTO.

O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas (art. 60, 4 ).

No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial: cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).

Quanto aos direitos e garantias individuais, h duas interpretaes:

LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteo somente os direitos e garantias puramente individuais.

TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O STF j entendeu em diversas oportunidades que existem clusulas ptreas fora do artigo 5o, essa a posio da doutrina majoritria.

3.3.3.2 Limite implcitoAlguns exemplos: titularidade do poder constituinte originrio; titularidade do poder constituinte derivado; o prprio procedimento previsto para a elaborao de emendas Constituio (alguns afirmam que seria possvel para tornar mais rgido); princpios republicano e presidencialista, aps o plebiscito previsto no art. 2 do ADCT; impossibilidade de nova reviso; impossibilidade de reforma total da Constituio; repblica e presidencialismo (aps a consulta popular); e segundo alguns, as instituies permanentes, como o MP (art. 127 da CF, cf. Hugo Nigro Mazzilli), Foras armadas, polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm so instituies permanentes.

JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies sobre os limites implcitos:

insuperveis, no podem ser reduzidas

ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as geraes futuras.

Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1a. emenda para retirar do rol de clusulas ptreas que est incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo.

3.3.4 Limite processual ou formal INCISOS I A III do art. 60.

4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES

LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL, por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada.

5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente ofensiva (compatibilidade MATERIAL). Do ponto de vista formal, no h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida. EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatveis com a CF.

A no-recepo pode ser vista sob duas formas: (a) inconstitucionalidade superveniente, (b) revogao (predomina no STF que se trata de revogao, motivo pelo qual no cabe ADIN nesses casos, apenas ADPF quando preenchidos todos os requisitos). OBS: Vale comentar a discusso que ficou famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.

REPRESTINAO a repristinao s vlida quando for expressa. Entretanto, possvel este efeito quando uma ADIN declara a inconstitucionalidade de uma lei que, por sua vez, revogou legislao anterior.

DESCONSTITUCIONALIZAO a regra que a nova Constituio apaga por inteiro a anterior; entretanto, possvel que a Constituio mais recente estabelea que ao invs de descartar a CF anterior, que esta permanea no ordenamento jurdico como lei ordinria.

H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT.

6 MUTAO CONSTITUCIONAL

A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do texto, com a adequao da constituio realidade social.

O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na atuao do judicirio.

Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:

Interpretao: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime, concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21).

Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica.

Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.

Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo ilegtimo e no pode ser reconhecido.

7 REVISO CONSTITUCIONALA REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta.

cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional.

8 TRATADOS INTERNACIONAISO STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).

Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

2.2. Poder Constituinte Derivado com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so expresso do poder constituinte derivado decorrente. Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador.

Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas.

A doutrina afirma que o poder constituinte decorrente limitado por duas ordens de princpios constitucionais: 1) princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e 2) princpios constitucionais estabelecidos (mandatrias: arts. 28, 1 e 2 e vedatrias: arts. 19, 35, 150, 152, 167) e em limitaes implcitas.

Sobre as normas da Constituio estadual, a doutrina as classifica da seguinte forma:

a) normas de reproduo obrigatria: Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos Estados-membros independente de repetio dessas normas na Constituio dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.

b) normas de imitao: traduzem a adeso voluntria do constituinte a uma determinada disposio constitucional, ou seja, pertencem autonomia legislativa do Estado-membro (v.g., medidas provisrias).

c) normas autnomas: em matrias nas quais a CF outorgou ampla competncia para que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edio das chamadas normas autnomas,

d) normas de reproduo proibida.

A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle concreto para abstrato, que a regra em sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).

Seleo de Jurisprudncia

Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova reviso constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).

Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separao de poderes.

Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio FederalB. Direito Administrativo1. Administrao Pblica como Funo do Estado

Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).

Administrao Pblica como funo do Estado.

Estado, Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam.

ESTADO ente personalidade como pessoa jurdica de direito pblico - a nao politicamente organizada -, que detentora de SOBERANIA. O Estado NO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico, no perde a personalidade PBLICA. O ESTADO DE DIREITO o estado politicamente organizado, que obedece s suas prprias leis.

Elementos do Estado:

- POVO (elemento subjetivo);

- TERRITRIO (elemento objetivo); e

- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisvel e incontrastvel; independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Poderes do Estado no so poderes da ADMINISTRAO, mas do Estado, destinados execuo de funes, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIRIO, so os elementos orgnicos ou estruturais do Estado. A tripartio de Montesquieu adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4, III).

Funes do Estado (tpica e atpica) so decorrentes dos poderes. FUNO o exerccio de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNO PBLICA o exerccio de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes.

FUNO TPICA a funo principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judicirio julgar.

FUNO ATPICA a funo secundria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitao; PR edita medida provisria; judicirio fazer licitao.

Caractersticas das funes tpicas:

Funo Legislativa consiste na elaborao de leis. a funo legiferante. uma funo abstrata. uma funo geral com repercusso erga omnis. a nica funo que inova o ordenamento jurdico.

Funo Judiciria consiste na soluo de conflitos, aplicando coativamente as leis. uma funo concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). uma funo indireta, porque depende de provocao. No inova o ordenamento jurdico. Produz imutabilidade jurdica, ou seja, a intangibilidade jurdica ou coisa julgada, isto , somente a deciso judiciria definitiva.

Funo Executiva ou Administrativa O Poder executivo realiza a funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica (Carvalho F.). uma funo concreta. uma funo direta. No inova o ordenamento jurdico, pois, no revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISRIA uma funo atpica). uma funo capaz de ser revista, no produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA no uma verdadeira coisa julgada, a imutabilidade dentro da administrao, ou seja, dentro de um processo administrativo no h possibilidade de reviso dentro da prpria administrao, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judicirio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judicirio. Funo de Governo (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) uma funo estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funes que no podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. a funo que regula a atuao superior do Estado. A funo administrativa se preocupa com as questes rotineiras ou costumeiras. A funo de governo fica alm das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declarao de estado de defesa ou de estado de stio, iniciativa de lei, sano e veto do presidente, declarao de guerra, celebrao de paz. Note-se que h divergncia sobre essa classificao.

GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia.

No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal.

ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo pblica, trata-se do aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia conflitante na doutrina)ADMINISTRAO FORMAL ou ORGNICA ou SUBJETIVA est relacionada mquina administrativa, ou seja, estrutura. Comea com letra maiscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas (entidades), rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).ADMINISTRAO MATERIAL ou OBJETIVA a atividade administrativa propriamente dita. Comea com letra minscula. Corresponde ao conjunto de funes ou atividades administrativas, que so pblicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribudos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalsticas da Administrao Pblica (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a funo administrativa (administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:

a prestao de servios pblicos;

o exerccio do poder de polcia;

a interveno no domnio econmico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como diretamente, atravs da atuao direta do Estado na atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas pblicas e sociedades de economia mista.

a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica (como, p. ex., o incentivo que se d a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:

I. auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos;

II. financiamento, sob condies especiais, para a construo de hotis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a construo civil, e que tenham por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento;

III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmentebenficas ao progresso material do pas;

IV. desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades teis coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentesVale registrar a lcida lio do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferena entre Governo e Administrao:

Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos (...).

Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a matria.

A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e, tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de bem-estar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa (sentido objetivo).

Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos.

A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAO), que as executa. interessante lembrar, por fim, que a administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de estudo do direito constitucional.

3 SETOR

A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).

[...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios pblicos (CARVALHO F.).

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais[...]Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no terceiro setor. Se no receber fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado.

importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).

5.3. ORGANIZAES SOCIAIS

5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio (pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL, apenas para servios pblicos da Unio.

Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos, delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO F.)

Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social.

5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui natureza de convenio, e no de contrato.

Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico.

5.3.3 REQUISITOS:

Devem ter personalidade jurdica de direito privado;

No podem ter fins lucrativos;

Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio;

Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro;

Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1).

5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.)

Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.

A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

**CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)

5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia.

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego").

O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista.Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais

Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS

O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.

Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto.

Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social.

Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento.

So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizaes sociais:

1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal);

2) no podem ter finalidade lucrativa;

3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente;

4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico.

A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em que atue a OS).[...]

O contrato de gesto firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.

O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. [...] Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto.

facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao.

Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico.[...]

Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto

A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.

[...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida.

Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.

[...]5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos servios que podem ser prestados.

**Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento formulado ao Ministrio da Justia.

Requisitos: (1) personalidade de direito privado;

(2) no pode ter fins lucrativos.

Objetivos:

Art. 3oA qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoo da assistncia social;

II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;

III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;

IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;

V - promoo da segurana alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel;

VII - promoo do voluntariado;

VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;

IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;

X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.

Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.

***No podem se qualificar como OSCIP:

I - as sociedades comerciais;

II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;

III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais;

IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;

V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios;

VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;

VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;

IX - as organizaes sociais;

X - as cooperativas;

XI - as fundaes pblicas;

XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas;

XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

*MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.

5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria).

No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por depsito bancrio.

5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia do Trabalho no est se preocupando com o assunto.

Quadro comparativo OSCIP X OS

o objetivo muito amplo, abrangendo at benemerncia social;

no h traspasse de servidores pblicos;

a atribuio do qualificativo de oscip ato vinculado;

vnculo com o Estado por meio do termo de parceria;

atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este;

exerce atividade de natureza privada.o objetivo restrito s hipteses previstas taxativamente na lei;

o quadro diretivo composto por agentes pblicos;

a atribuio do qualificativo de os ato discricionrio;

vnculo com Estado por meio do contrato de gesto;

tende a absorver a atividade pblica.

presta servio pblico de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico[...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata da criao de uma nova categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais.

Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico.

A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria.

[...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria (essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos pblicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.

Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...]

Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...]

Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.

Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica (se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada!

Formalizao da parceria

O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas etc.

Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes, que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria, dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS).

ControleA execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de governo.

Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.

Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]

Quarto setor: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos (pirataria, caixa dois, etc).

OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO (POLTICAS)

2O. SETOR: ESTADO ADMINISTRAO - ATIVIDADES EXCLUSIVAS

(SERVIO PBLICO PRPRIO INDELEGVEL)

3. SETOR: SERVIOS NO-EXCLUSIVOS.

Delegvel somente para iniciativa privada SEM fins lucrativos

4o. SETOR: PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO

iniciativa privada COM fins lucrativos

2. Princpios Regentes do Direito Administrativo Constitucionais e Legais, Explcitos e Implcitos

PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIGENES GASPARINI entende que princpios constituem um conjunto de regras que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. So postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica (Carvalho F.) Por sua vez, os princpios podem ser classificados como:

ONIVALENTES valem para qualquer cincia. EXEMPLO: princpio da no-contradio.

PLURIVALENTES valem para cada grupo de cincias. EXEMPLO: princpio da causalidade que aplicado nas cincias naturais.

MONOVALENTES valem para uma s cincia. EXEMPLO: princpio da legalidade (a lei submete a todos), que aplicvel somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:

GERAIS valem somente para um ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da supremacia do interesse pblico, que aplicado somente ao Direito Pblico.

ESPECFICOS valem somente para uma parte do ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da continuidade do servio pblico, que aplicado somente ao Direito Administrativo, que sub-ramo do direito pblico