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Aula 64 - Poderes da Administração (a partir: 2h25):

Ou poderes administrativos.

1. Introdução:

Poderes da administração são diferentes de poderes do Estado: Os poderes daquele

são poder de polícia, regulamentar, hierárquico e disciplinar; enquanto os deste é o Poder

Executivo, Poder Legislativo e o Poder Judiciário. No entanto, ambos possuem uma

característica em comum, qual seja o exercício do poder é obrigatório (poder dever). Celso

Antonio Bandeira de Mello diz que é dever poder, pois o dever é mais importante, portanto

dever vir primeiro (numa prova é poder dever),

Poderes da AdministraçãoPoder de Polícia Poder Regulamentar Poder Hierárquico Poder Disciplinar

2. Conceito:

São instrumentos (prerrogativas) que sevem para perseguir o interesse público e são

materializados (concretizados) na prática de um ato administrativo.

O poder (administrativo) é o abstrato, esta prerrogativa se materializa (perfaz) por

meio da prática de atos administrativos.

3. Irrenunciabilidade:

O administrador não pode renunciar os poderes da administração, em outras palavras,

não pode abrir mão da prerrogativa, i.e., as prerrogativas são irrenunciáveis.

A justificativa para a irrenunciabilidade do poder da administração está no fundamento

de que se trata de (I) uma função pública, ou seja, está se exercendo em nome (no interesse do

povo) daí que o administrador não pode dispor desse instrumento (só posso abrir mão daquilo

que me pertence); (II) o princípio geral de que o administrador de hoje não pode criar

obstáculos para o administrador de amanhã (muitos exemplos na LRF: o último adm. não

pode endividar no último semestre do fim do seu mandato).

4. Limites da lei:

O adm deve exercer o poder dentro dos limites da lei:

a) limites dentro de sua competência:

- adequação

- necessidade

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O administrador deve usar do poder na medida certa, e.g., para dispersar uma passeata

deve usar dos meios suficientes e necessários.

4. Responsabilização:

Se exceder esses limites, o administrador estará sujeito à responsabilidade

administrativa, penal, cível e, se for o caso, por improbidade administrativa. Por outro lado, se

for omisso quanto à sua ação, devendo ser responsabilizado da mesma forma. Portanto, a

responsabilização pode se dar por ação ou omissão.

5. Abuso de poder:

Abuso de poder é o gênero, do qual excesso de poder e desvio de finalidade são

espécies.

Excesso de poder

Abuso de poder:

Desvio de finalidade

5.1. Excesso de Poder:

O administrador extrapola a sua competência. Por exemplo: o delegado ao cumprir um

mandado de prisão e agride quem vai prender. Vai além de seu poder (é aquele passo a mais).

Fiscaliza e humilha.

5.2. Desvio de finalidade:

Significância vício ideológico, vício de vontade, vício subjetivo: defeito na vontade.

Por exemplo: o delegado que recebe ordem de prisão de seu desafeto e resolve cumpri-lo bem

na hora do casamento de quem vai prender, com objetivo de expor ao ridículo, em que pese

ser competente para cumprir o mandado e fazê-lo conforme a lei, a sua vontade estava

viciada; prender a pessoa no momento em que toma posse em cargo importante etc.

O desvio de finalidade é muito difícil de ser provado, pois o ato que o agente executa

tem presunção de legalidade.

6. Poderes de acordo com o grau de liberdade:

Há alguns doutrinadores (modernos) como Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a

classificação em poder vinculado e poder discricionário não tem razão de ser, pois um poder

não vai ser completamente vinculado e nem completamente discricionário. Na verdade, o

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poder é ora vinculado, ora discricionário em virtude dos atos praticados: no mesmo poder

tem-se atos vinculados e atos discricionários. Assim, não é o poder que discricionário ou

vinculado, mas o ato praticado, pois este é a prerrogativa que materializa o poder.

6.1. Poder Vinculado:

É aquele ato em que o adm não tem liberdade, não tem conveniência e oportunidade,

não tem juízo de valor. Uma vez preenchidos os requisitos deve praticar o ato. Exemplo: o

servidor que tem 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. O adm deve conceder a

aposentadoria; licença para construir; licença para dirigir quando todos os requisitos foram

preenchidos.

Obs: o termo “ato vinculado é aquele praticado no estrito limite da lei”, se deve tomar

cuidado com o termo estrito, pois em que pese o ato ser vinculado, nos limites da lei, existe a

liberdade temporal, e.g., quando há um lapso temporal para que se realize o ato (no concurso

essa afirmação com o termo “estrito” será falsa).

6.2. Poder discricionário:

É aquele ato em que o adm tem liberdade, conveniência e oportunidade, e juízo de

valor.

Não é qualquer liberdade, mas sempre nos limites da lei. Quem da à liberdade e

estabelece a discricionariedade é a lei. O adm só pode fazer o que a lei autoriza. Nesse

sentido, se o adm praticou o ato fora dos limites da lei ele praticou um ato arbitrário

(arbitrariedade).

7. Poderes:

7.1. Poder Hierárquico:

Celso Bandeira de Mello fala poder do hierarca.

Hierarquia significa a prerrogativa que a adm tem de escalonar, organizar, estruturar

os quadros administração. Define quem é o superior e quem é o subordinado.

O exercício do poder hierárquico constitui-se a hierarquia, e.g., a fiscalização.

As consequências do poder de hierarquia é ordenar, mandar, ou seja, a relação de

subordinação.

No poder de hierarquia existe a possibilidade de revisão dos atos do subordinado.

Pode delegar e avocar função.

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Poder disciplinar: é a possibilidade de aplicar penalidades aos subordinados nas

infrações administrativas investigando, processando e aplicar sanção (PD, PAD, CJ). O poder

disciplinar é decorrente do poder hierárquico.

7.2. Poder Disciplinar:

É a possibilidade de aplicar uma sanção em razão de uma infração funcional.

E consequência do exercício do poder hierárquico.

Para existir uma infração funcional, o agente deve estar no exercício de uma função

pública. É aquele que está na intimidade da administração pública. Assim, como regra, o

particular não é atingido pelo poder disciplinar, mas se estiver exercendo uma função pública,

por alguma razão, sim, poderá ser atingido pelo poder disciplinar (numa eventual pergunta a

resposta é: depende. O particular esta exercendo uma função pública por alguma razão? Não.

Então não pode ser punido disciplinarmente; sim. Ele pode ser atingido pelo poder

disciplinar).

A aplicação de uma sanção em face de uma infração funcional (exercício do poder

disciplinar) é, em regra, discricionário, ou seja, não é sempre, significa dizer que verificada

uma infração funcional o administrador deve instaurar o processo administrativo, i.e., é um

ato vinculado (poder dever: dever de investigar a prática ou não da infração funcional). A

infração funcional está prevista no estatuto dos servidores de acordo com cada área. Por

exemplo, na PM há o RDPM, nos servidores públicos da União há a Lei 8112/90 (regime

jurídico dos servidores civis da União) assim por diante. As condutas previstas como

infrações administrativas não são tão bem definidas como as previstas nas leis penais, são

conceitos vagos, indeterminados, imprecisos. Assim, haverá a necessidade de se fazer um

juízo de valor para preencher aqueles conceitos analisando a conveniência e oportunidade,

levando-se em conta o caso concreto. Esse juízo de valor deve ser feito antes da instauração

do processo, como se dá, e.g., na investigação preliminar (RDPM). Nada impede que

durante o processo disciplinar mude a infração apurada que deu ensejo ao processo, para

outra, não sendo óbice para que não se puna esta que se apurou; ou na hipótese de que além

daquela que deu ensejo ao processo administrativo, outra infração disciplinar também foi

verificada, igualmente não sendo óbice para a sua punição. Por isso que é necessária uma

decisão discricionária. Por outro lado, quando se verifica uma infração (ficou caracterizada)

o administrador não tem liberdade sobra à escolha da sanção, uma vez que está

predeterminada. Resumindo: a instauração do processo é ato vinculado; o reconhecimento da

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infração (se ela existiu ou não) é uma decisão discricionária; uma vez verificada a sanção, a

aplicação desta é ato vinculado, não podendo o administrador escolher a sanção a ser aplicada

tendo em vista de aquela já vir predeterminada para a conduta que a ela subsumiu.

Na aplicação se uma sanção, caso haja um dano material apurado, não se pode cobrar

pelo dano, mas apenas aplicar as sanções previstas, o que não impede uma ação de reparação

de danos por parte de quem sofreu, se o servidor agiu como dolo ou culpa.

Quando de um ato administrativo disciplinar restar uma punição, e este ato está

formalmente correto, nada impede que se busque a via judicial para que se aplique, e.g., o

princípio da razoabilidade, como no caso do policial rodoviário federal.

O poder disciplinar é discricionário quando falamos da definição da infração daquele conceito vago, indeterminado. Atualmente a afirmação de que o poder disciplinar em regra é discricionário, i.e., no todo, não é tão bem aceita pela doutrina (ainda cai em concurso, especialmente a FCC, de que o poder disciplinar é discricionário). A jurisprudência critica essa posição afirmando que o que é discricionário é a definição da infração, e não o poder disciplinar como um todo: instaurar o processo e aplicar a sanção não é ato discricionário. Era uma posição do Hely Lopes Meirelles.

7.3. Poder Regulamentar:

A doutrina tradicional emprega a expressão “poder regulamentar” exclusivamente para

designar as competências do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos

normativos.

Poder regulamentar (decorrente do poder hierárquico) é o poder conferido ao

administrador, em regra, chefe do Poder Executivo, para a edição de normas gerais e

abstratas ou gerais e concretas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. Tem

por finalidade de normatizar, disciplinar, regular complementando a previsão legal e

permitindo a sua fiel execução. Por exemplo: a lei 10520/02 (lei que institui o pregão) que

serve para aquisição de bens e serviços comuns. No entanto, a definição do que se poderia

considerar bem comum seria muito subjetivo. Dessa forma, é editado um regulamento

listando os bens, dito comuns, complementando a previsão legal. Os regulamentos,

regimentos, instruções normativas, portarias, deliberação são todos exemplos de poder

regulamentar.

Ato normativo é todo ato emanado do Estado que visa regular determinada situação de

forma geral e abstrata, complementando previsão constitucional ou legal.

a) geral: se aplicam a universa indeterminado de destinatários.

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b) abstrato: incide sobre quantidade indeterminada de situações concretas, não se esgotando

coma primeira aplicação.

Obs: há atos regulamentares gerais e concretos como, e.g., com os regulamentos revogadores

expedidos com a finalidade específica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se de ato

geral porque atinge um numero indeterminado de pessoas e concreto porque se esgota

imediatamente após cumprir tarefa de revogar o regulamento anterior.

Todo ato administrativo tem uma forma. Nesse sentido, todos aqueles exemplos de

poder disciplinar são regulamentos (conteúdo). No entanto, devem ser publicados. Quando

isso acontece, ganha a forma denominado de decreto, cujo conteúdo é o regulamento (os atos

administrativos editados pelo Chefe do Executivo assumem a forma de decreto). Por isso que

se chama de decreto regulamentar. Portanto, decreto é o veículo introdutor do regulamento.

No entanto, nem todo decreto é regulamentar. Há decretos com outros conteúdos.

O poder regulamentar é uma espécie do gênero poder normativo, porém aquele é

exclusivo do Chefe do Poder Executivo, por isso que é comum quando nos referirmos a este

falarmos em poder regulamentar.

Em nosso ordenamento jurídico, diversos órgãos e autoridades administrativas, e

mesmo entidades da administração indireta, tem competência para editar atos administrativos

normativos. Por exemplo, a competência atribuída aos Ministros de Estado, pelo inciso II do

art. 87, da CF/88, para expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

No entanto, diversas autoridades administrativas além do Chefe do Poder Executivo, editam

atos administrativos normativos. Estes não se fundam no poder regulamentar (exclusivo do

Chefe do Poder Executivo), mas no poder normativo da administração pública. Esse

genérico poder normativo reconhecido à administração pública é invocado por alguns

doutrinadores para defender a constitucionalidade dos regulamentos autorizados.

7.3.1. Tipos de Regulamento:

Decreto e regulamentos são atos administrativos normativos que, por consequencia,

encontra-se em posição de inferioridade diante da lei, ou seja, têm força e segurança jurídicas

diferentes em face de sua elaboração, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar

de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5º, II, CF). Assim, uma

complementação de uma norma constitucional deve se dar por meio de lei, esta por um

regulamento:

CF LEI REGULAMENTO

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Existem Três tipos de regulamentos:

a) regulamento executivo:

É o que complementa a previsão legal permitindo a sua fiel execução, conforme

previsão do art. 84, IV da CF/88. Esse regulamento não inova a ordem jurídica, criando

direitos, obrigações, proibições, em razão do princípio da legalidade pelo ual ninguém é

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II). Essa é a

regra no Brasil.

b) regulamento autônomo (decreto autônomo):

Também denominado independente, tem poder de inovar a ordem jurídica,

estabelecendo normas sobre matérias não disciplinadas em lei, mas matérias específicas do

art. 84, inciso VI da CF. Portanto, ele sai da CF diretamente para o regulamento tendo seu

fundamento de validade na CF. Pela sua insegurança jurídica não é visto com bons olhos no

Brasil.

CF LEI REGULAMENTO

Até a promulgação da EC nº 32/2001 era pacífica na doutrina que a CF/88 havia

abolido o decreto autônomo, prevendo apenas os decretos regulamentares (art. 84, IV, CF/88).

Após a EC 32/2001, foi acrescentado o inciso VI ao art. 84 que passou a prever decretos

autônomos pelo Presidente da República nos seguintes hipóteses:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de

despesa nem criação ou extinção de órgão públicos (art. 84, VI, a);

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, b).

Portanto, a Constituição Federal expressamente prevê a possibilidade de serem

emitidos decretos como atos primários (que decorrem diretamente do texto constitucional)

que não são expedidos em função de alguma lei ou outro ato infraconstitucional.

Essas hipóteses são denominadas reserva de administração (ou reserva de

regulamento) matérias que somente podem ser reguladas por ato administrativo.

A celeuma do regulamento autônomo reside no fato de que ele subtrai a competência

do CN de regular matéria que antes era de competência do CN, qual seja, art. 48, X, XI, i.e.,

por meio de lei, passando a ser ato administrativo. Discute-se na doutrina, em virtude disso, se

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uma emenda à constituição poderia subtrair temas de competência legislativa do CN e atribuí-

los ao Poder Executivo sem esbarrar na cláusula pétrea do art. 60, § 4º, III.

No entanto, somente à hipótese da alínea a do inciso VI do art. 84 é hipótese de ato

normativo. A hipótese da alínea b corresponde à edição de um ato administrativo de efeitos

concretos, e não de um ato administrativo normativo, vale dizer, não tem fundamento no

poder normativo, menos ainda no poder regulamentar, pois a competência do Presidente da

República se limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não estabelecer normas

sobre a matéria.

Alguns doutrinadores consideram o art. 225, § 1º, III da CF, que estabelece a criação

das APA (área de preservação ambiental) como exemplo de decreto autônomo.

c) Regulamentos autorizados:

A doutrina fala em regulamento autorizado (ou delegado) quando o Poder Legislativo,

na própria lei, autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situações nela não

regulas. A lei traça apenas linhas gerais, parâmetros, diretrizes, e incumbe o Poder Executivo

de completar as disposições dela constantes, não simplesmente regulamentá-la (em sentido

próprio). Pontos importantes:

a) não está expressa na Constituição Federal;

b) veiculam disposições que não constam da regulação legal, nem mesmo implicitamente (e

lei é intencionalmente lacunosa), em suma, inova o ordenamento jurídico (embora seguindo

as diretrizes estabelecidas na lei); os regulamentos de execução não podem inovar o

ordenamento.

c) a lei incumbe órgão e entidades administrativas de perfil técnico da edição de regulamentos

autorizados devem dispor acerca de matérias de índole técnica pertinentes à área de atuação

do órgão ou entidade; os regulamentos de execução de competência privativa do Chefe do

Poder Executivo, indelegável, e não se restringem a assuntos de ordem técnica, podendo tratar

de qualquer assunto administrativo.

O regulamento autorizado não se confunde com lei delegada. Esta é um ato normativo

primário: é, literalmente, uma lei, cuja válida edição deve respeitar os requisitos formais

(autorização por meio de resolução do CN que especificará seu conteúdo e os termos de seu

exercício) e as restrições materiais previstas no art. 68 da CF/88. Regulamento autorizado é

ato administrativo secundário (deriva da lei, ato primário, que o autoriza), infralegal. A lei

Delegada somente pode ser revogada ou alterada por outra lei; o regulamento autorizado pode

ser modificado ou revogado por outro ato infralegal como ele.

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Alguns doutrinadores contestam a constitucionalidade dos regulamentos autorizados,

pois como são aptos a inovar a ordem jurídica, precisariam estar previstos expressamente na

Constituição Federal, como ocorre com as Leis Delegadas e MPs, sob pena de afronta ao

postulado de separação orgânica dos poderes. Segundo esses autores, como a separação dos

poderes é uma cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, CF) e assegurada mediante um sistema

equilibrado de freios e contrapesos estabelecido pelo constituinte originário, impede que um

poder, sem previsão constitucional expressa, delegue alguma de suas funções típicas a outro

poder. Essa doutrina cita o art. 25 da ADCT (ler).

Outra parcela da doutrina defende o regulamento autorizado alegando que no mundo

atual é impossível o Poder Legislativo regular todos os aspectos de todos os setores da

economia, cuja dinâmica própria mostra-se incompatível com a dinâmica do processo

legislativo, o qual remonta as suas bases (ainda em vigor) do fim do século XVIII.

Assim, o próprio poder judiciário tem admitido à utilização do regulamento autorizado

(evitam o vocábulo “delegado”) quando a lei, estabelecendo condições, os limites e os

contornos da matéria, deixa o Executivo à fixação de normas técnicas como, e.g., regras

relativas aos registros de operações no mercado de capitais, instituição de modelos de notas

fiscais e outros documentos, elaboração de lista com medicamentos sujeitos à retenção de

receita, bem como o modelo do receituário etc. Assim, o regulamento autorizado surge da

necessidade real do legislador que não tem como acompanhar adequadamente, sobretudo no

aspecto técnico, as constantes mudanças de todos os setores que demandam alguma atuação

do Estado. É uma situação análoga às normas penais em branco.

Os regulamentos autorizados devem ter por destinatários órgão administrativos de

natureza eminentemente técnica, a exemplo do CVM, CONTRAN, ANS, ANVISA etc.

A doutrina e a jurisprudência identificam três pontos dos regulamentos autorizados:

a) é vedado o regulamento autorizado como substituto da atividade do legislador; sendo

vedada a sua utilização para tratar de matérias constitucionalmente reservadas à lei;

b) é admitida somente para fixação de normas técnicas, desde que a lei que o autoriza

estabeleça diretrizes, os parâmetros, as condições e os limites da atuação do Poder Executivo;

c) é vedada a “delegação legislativa em branco”, i.e., a previsão legal de que determinado

assunto seja tratado em ato administrativo normativo, sem que a lei fixe o delineamento dos

pontos essenciais pertinentes àquele tema.

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7.4. Poder de Polícia:

Conceito:

É a atividade da administração Pública que se expressa por meio de atos normativos

ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, condicionar a

liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e

repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses

sociais sedimentado no sistema normativo.

O art. 78 do CTN, também estabelece o poder de polícia definindo que “considera-se

poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito,

interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse

público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e

do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização

do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais e coletivos.

É a compatibilização de interesses: bem estar social com o interesse privado, pois a CF

confere aos cidadãos uma serie de direitos, mas o seu exercício deve ser compatível com o

bem-estar social.

O poder de polícia atinge a liberdade e a propriedade, mas não representa uma

limitação administrativa ao direito de propriedade e de liberdade. Em que pese à existência de

garantias constitucionais, estas devem seguir regras, pois nenhum direito é absoluto. Assim, o

poder de polícia não retira o direito, mas disciplina a utilização desse direito (a forma de se

exercer esse direito), por isso, se vai definir a forma de exercer aquele direito não gera o

direito à indenização. Por exemplo, o fato de não se poder construir um prédio de 8 andares

não gera nenhuma indenização. O que gera o dever de indenizar é o abuso do poder de

polícia. Percebe-se que não se retira nenhum direito, mas apenas o limita.

Em alguns casos, esses direitos já se encontram delineados pela lei, cabendo ao

administrador assegurar-lhes o respeito, fiscalizando a sua observância e impedindo qualquer

violação. Em outros casos, a lei incumbe ao administrador averiguar, no caso concreto, a

efetiva extensão que possuem em razão da definição legal, genérica e imprecisa. Neste caso a

administração não restringe nem, limita o âmbito de tais direitos; somente aplica a vontade da

lei, visando compatibilizá-lo com o bem estar social.

a) atividade da administração pública: é o sentido estrito do poder de polícia. Constitui uma

atuação administrativa exercida abaixo do nível legal.

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b) baseada na lei: O poder de polícia se manifesta por meio de atos administrativos que

liberam atuações particulares (autorizam o exercício de atividades) que são vedadas pela lei

até que o particular cumpra as exigências: a lei condiciona o exercício de determinadas

atividades à obtenção de autorização ou concessão pelo Poder Público. Somente após

preencher os requisitos fixados na legislação permite o exercício da atividade pleiteada pelo

particular à administração pública. É o chamado efeito liberatório característico dos atos de

polícia administrativa.

c) limitação à liberdade e à propriedade particulares: é a forma como o poder de polícia se

apresenta aos particulares, ou seja, impõe restrições condições à liberdade e à propriedade

para que o exercício daqueles direitos se compatibilize com as necessidades do interesse

público. Obs: as limitações decorrentes do poder de polícia vincula o próprio Estado. Assim

e.g., as regras de trânsito obrigatórias para o condutor particular se aplicam, igualmente, aos

agentes públicos condutores de veículos oficiais como, e.g., viaturas.

d) prática de ato e abstenção de fato: em regra o poder de polícia manifesta-se por deveres

negativos (ou obrigações de não fazer) impostos aos particulares (abstenção de fato).

Excepcionalmente, podem surgir deveres positivos decorrentes do exercício do poder de

polícia (prática de ato) presente no conceito de poder de polícia do art. 78 do CTN.

e) atos normativos ou concretos: atos normativos são, e.g., regras municipais sobre o direito

de construir; e atos concretos são, e.g., deferimento de licença para a reforma de determinado

imóvel.

f) em benefício do interesse público: a finalidade principal do poder de polícia é conciliar os

direitos individuais e a defesa do interesse público. É com esse intuito que o Estado impõe

limitações à liberdade e propriedade privada.

7.4.1. Expressão “poder de polícia”:

Poder de polícia em sentido amplo: é a atividade estatal de condicionar a liberdade e a

propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, abrangendo não só os atos administrativos

editados pelo poder executivo (execução e regulamentação da lei) em que ele (poder de

polícia) se fundamenta, mas também a atividade de edição dessas leis (em que o poder de

polícia se fundamenta) pelo Poder Legislativo, sejam as leis, na sua função típica, e os atos

administrativos, em suas funções atípicas. Por fim, os atos emanados do Poder Judiciário em

sua função atípica de adm.

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Poder de polícia em sentido estrito: denomina-se polícia administrativa, quando se

relaciona unicamente coma as atividades da administração de intervenções, querem gerais e

abstratas (regulamentos), querem concretas e específicas (autorizações, licenças) do Poder

Executivo advindas das leis que estabelecem normas primárias de polícia, destinadas a

alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares

contrastantes com os interesses sociais. Assim, não inclui o Poder Legislativo.

O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as

chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas.

A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder,

regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens,

notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas

coercitivas).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

7.4.2. Fundamento e essência de pode de polícia:

O fundamento está no princípio da predominância do interesse público sobre o

particular que dá à administração a posição de hegemonia sobre os administrados,

caracterizando-se como supremacia geral, o que autoriza a sua atuação indistintamente sobre

todos os cidadãos que estejam sob o império das leis administrativas.

O exercício da supremacia geral não pode ser confundido com atuação do poder

público (supremacia especial). Na atuação do poder público (o termo “poder” aqui está no

sentido de prestação de serviço público e não aos poderes da administração) há um vínculo

jurídico anterior entre a administração é o administrado que, em face desse vínculo jurídico,

a sanção aplicada não decorre do poder de polícia, mas do descumprimento contratual

decorrente desse vínculo anterior. Assim, se um aluno coloca uma bomba na escola e é

expulso, essa expulsão não representa o poder de polícia, mas do vínculo anterior entre a

escola e o aluno. As consequências são decorrentes desse vínculo jurídico (se existe um

vínculo jurídico há consequências pelo seu descumprimento: aplicação da sanção, multa

contratual, expulsão da escola, aplicação da penalidade, a rescisão contratual etc. São

consequências do vínculo jurídico). Isto é chamado de supremacia especial. Não há no caso

nenhuma atuação dos Poderes da Administração em especial, não é o exercício de nenhum

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dos poderes, pois a sanção aplicada decorre de uma relação contratual que a administração

impõe como, e.g., a uma concessionária de serviço público por descumprimento contratual é

justamente esse, ou seja, uma penalidade (clausula penal) por descumprimento de um (ou

mais) itens do contrato.

Se não existir nenhum vinculo jurídico anterior aí será supremacia geral. Por exemplo:

fiscalização alfandegária, fiscalização de trânsito, fiscalização sanitária de pesos e medidas

etc. Aqui é poder de polícia. O poder de polícia é resultado da supremacia geral. Supremacia

geral é o exercício do poder público que independe de relação jurídica anterior (vinculo).

O poder de polícia decorre das atividades jurídicas do Estado, que se fundam no poder

de império; enquanto a prestação de serviços se funda nas atividades sociais do Estado.

Para alguns doutrinadores a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo

(atuação estatal restritiva) tendo em vista que o objetivo do poder público é evitar um dano,

diferentemente do que ocorre com um serviço público em que a atuação é positiva (atuações

estatais ampliativas). Há doutrinadores que entendem que o caráter negativo reside no sentido

de que o poder público, de regra, visa à abstenção do particular, um não fazer, o que não

deixa de representar uma utilidade coletiva, quando, e.g., limita o direito construir acima de

“x” andares para que não se faça sombra na praia; não transita acima de velocidade permitida.

7.4.3. Formas do exercício do Poder de Polícia:

Todo poder de polícia pode ser preventivo, repressivo ou fiscalizador.

I - Preventiva:

No exercício do poder de polícia administrativa na função preventiva o poder público

estabelece normas (atos normativos), como regulamentos e portarias, que são disposições

genéricas e abstratas que delimitam e condicionam a (I) utilização de bens (públicos ou

privados) e (II) exercício das atividades particulares, em razão do interesse coletivo, exigindo

que o particular obtenha a anuência da administração pública como, e.g., os atos que regulam

a venda de fogos de artifício, soltar balões, limitações no direito de construir, vendas de

bebidas alcoólicas etc. Tal anuência é formalizada nos denominados alvarás, expedidos pela

administração, quando o particular cumpre as exigências feitas pela adminstração. Os alvarás

podem ser de licença ou de autorização.

a) licença: ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administração reconhece que

o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para o seu gozo. Assim,

as licenças dizem respeito aos direitos individuais, tais como o exercício de uma profissão ou

a construção de um edifício em terreno de propriedade da administração.

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b) autorização; editada com fundamento no poder de polícia é um ato administrativo por meio

do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de atividade privada no

interesse exclusivamente deste, ou na utilização de algum bem público. Note-se que o

particular tem interesse e não direito na obtenção do ato. Portanto, a autorização é um:

I) ato discricionário: pode ser simplesmente negada mesmo que o requerente satisfaça todas as

condições legais e regulamentares;

II) precário: é passível de revogação pelo poder público a qualquer tempo, sem gerar, em

regra, direito a indenização para o particular. Por exemplo, o porte de arma de fogo.

II - Repressiva:

Constitui na atuação do poder de polícia administrativa na função repressiva quando

constatada a necessidade de uma atuação em face de infração às leis e regulamentos, como,

e.g., a dissolução de uma manifestação subversiva em face do restabelecimento da ordem

pública; fechamento de estabelecimento comercial, aberto sem as formalidades legais,

interdições, embargos, guinchamento de veículo etc. A imposição de sanção de polícia pela

administração é ato autoexecutório, ou seja, não necessita de autorização do poder judiciário.

III - Polícia fiscalizadora:

A função da polícia administrativa na função fiscalizadora se dá por atos que visam

prevenir eventuais lesões aos administrados, dissuadindo os particulares de descumprirem as

normas de polícia como a fiscalização de pesos e medidas; das condições de higiene dos

estabelecimentos comerciais; vistoria de veículos automotores etc.

7.4.4. Delegação do Poder de Polícia:

O poder de polícia pode ser, de acordo com a doutrina, delegado e originário conforme

o órgão ou entidade que o execute.

a) poder de polícia originário: é o exercido pela administração direta, ou seja, pelos órgãos

integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da Federação.

b) poder de polícia delegado: é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, i.e.,

pelas entidades integrantes da administração indireta.

Em regra, não se pode delegar o poder de polícia, mas a doutrina e a jurisprudência

admitem a delegação de atos materiais de polícia. Atos matérias são aqueles que preparam o

exercício do poder de polícia (precedem atos jurídicos de polícia). Assim, a multa de trânsito

não se pode delegar, mas pode contratar a empresa que cede os equipamentos; se uma pessoa

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construiu um prédio acima do limite permitido, o poder público determina que o particular

destrua o limite excedido se, no entanto, ele não cumpre, a administração pode fazê-lo, mas,

se não possui tecnologia para tanto, pode contratar uma empresa que o faça. É o ato material

de polícia. O que não se pode é decidir pela implosão.

O ato material preparatório pode ser anterior (como visto acima) e posterior

(sucessivos). O ato material preparatório sucessivo ao ato jurídico de polícia, quando se trata

de executá-lo materialmente, só se reconhece a possibilidade se o ato de polícia for referente

à propriedade e, jamais, à liberdade, como, e.g., a demolição de um prédio no exemplo acima.

De acordo com alguns doutrinadores a exemplo de Diogo de Figueiredo Moreira Neto

e Marcos Juruena Vilela Souto, identificam atuações que integram (ou podem integrar) a

atividade de polícia em sentido amplo, propondo didaticamente, uma organização sequencia

dando origem ao que denominam de ciclos de polícia.

Para o STJ as atividades que envolvem o exercício do poder de polícia podem ser de

forma sumária divididas em quatro grupos (ou ciclos de polícia): a) ordem de polícia (é o

poder de legislar); b) o poder de consentimento (a corporificação da vontade do Poder

Público); c) a fiscalização e; d) aplicação da sanção.

Para o STJ somente podem ser transferidos ao particular os atos de consentimento (b)

e a fiscalização (c). Os demais (legislação (ordem de polícia) (a)) e sanção (d) derivam do

poder de coerção do Poder Público. Por exemplo: No âmbito da limitação do exercício da

propriedade e da liberdade no trânsito, o CTB estabelece normas gerais e abstratas para a

obtenção de CNH (legislação), a emissão da carteira corporifica a vontade do poder público

(consentimento), a Adminstração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há

respeito à velocidade (fiscalização), e também a Administração sanciona aquele que não

guarda observância ao CTB (sanção).

a) ordem de polícia: é a legislação que define determinada situação, estabelece limites e

condicionamentos ao exercício de atividades privativas e ao uso de bens. Deve estar sempre

presente, é a fase inicial. Em razão do princípio da legalidade, a ordem primária estará

invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada em atos normativos

infralegais que detalham seus comandos, a fim de permitir a correta e uniforme observância

da lei pelos administrados e pela própria administração.

b) Poder de consentimento: é a anuência prévia da administração, quando exigida, para a

prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes

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concernentes à propriedade privada. O consentimento se materializa nos atos administrativos

das licenças ou autorizações. A fase de consentimento não está presente em todo e qualquer

ciclo de polícia. Por exemplo, o particular pode exercer determinada atividade que prescinde

de licença ou autorização (consentimento), mas se submete a fiscalização (c).

c) fiscalização: é a atividade pela qual a administração pública verifica se está havendo o

adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, se

o particular que teve consentida, por meio de uma licença ou autorização, a prática de alguma

atividade privada esta agindo conforme as condições e requisitos estipulados.

d) sanção de polícia: é uma atuação administrativa por meio da qual a administração

constatando que está sendo violada: (a) uma ordem de polícia, ou (b) que uma atividade

previamente consentida está sendo executada em desacordo com as condições e os requisitos

preestabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida

repressiva (sanção).

Obs: nem todo ato de polícia adotado pela administração quando constatada alguma

irregularidade configura uma penalidade propriamente dita. Algumas atuações de polícia

adotadas em face de infrações tem natureza de procedimento acautelatório, cujo objetivo é

evitar à ocorrência de danos a coletividade.

Obs: somente a ordem de polícia e a fiscalização de polícia estarão, obrigatoriamente, em

todo e qualquer ciclo de polícia.

7.4.5. Atributos do Poder de Polícia:

Não se pode confundir atributos do poder de polícia com os atributos do ato

administrativos.

São atributos do poder de polícia:

a) discricionariedade;

b) autoexecutoriedade;

c) coercibilidade.

7.4.5.1. Discricionariedade:

A discricionariedade só pode ser reconhecida como característica geral do poder de

polícia quando este for entendido em sentido amplo, abrangendo todas as leis condicionadoras

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da liberdade e propriedade, i.e., referindo-se à atuação do legislador, caso contrário, haverá

violação ao princípio da legalidade.

O poder de polícia não é totalmente discricionário, pois há poder de polícia vinculado

como no caso da concessão de uma licença em que o particular atenda às exigências. Há atos

em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos que são

totalmente vinculados, e.g., as licenças para construir que, uma vez atendidas às exigências,

deve-se ser expedida; de igual modo à licença para dirigir. Assim, pode-se concluir que o

poder de polícia em regra é discricionário, não sendo, porém, regra absoluta, já que em

algumas circunstâncias a sua atuação é vinculada.

7.4.5.2. Autoexecutoriedade:

Significa dizer que a Administração Pública pode promover a sua execução por si

mesma, independentemente de remetê-la ao Poder Judiciário.

Para a doutrina a autoexecutoriedade pode ser dividida em: (I) exigibilidade e (II)

executoriedade.

(I) exigibilidade: significa a possibilidade que tem a Adm Pública de tomar decisões

executórias, dispensando a análise preliminar do Poder Judiciário, sendo impostas ao

particular ainda contrária à sua vontade. São denominados meios indiretos de coerção, e.g., a

aplicação de uma multa.

(II) executoriedade: significa a possibilidade do Poder Público realizar diretamente as suas

decisões, caracterizando uma forma de execução forçada que independe do Poder Judiciário,

denominado meio direito de coerção. Por exemplo, a dispersão de uma passeata, fechamento

de uma fábrica etc.

A diferença entre a exigibilidade e executoriedade é que a primeira é a regra do poder

de polícia, pois todo ato adm tem, enquanto a executoriedade depende de autorização expressa

em lei (previsão legal), ou o caráter urgente da medida como condição inafastável para a

proteção do interesse público. Admite-se a executoriedade quando inexistir outra via de

direito capaz de assegurar à satisfação do interesse público que a AP está obrigada a defender,

em cumprimento à medida do poder de polícia, e.g., a retirada forçada de pessoas em local de

risco, vedada, em qualquer caso, a arbitrariedade.

Assim, nem todo poder de polícia é autoexecutável. A decisão pode ser exigível, mas

nem sempre é executável. Por exemplo, a sanção pecuniária. É exigível, mas não é

executável, pois necessita, em caso de recusa de pagamento, do Poder Judiciário.

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A autoexecutoriedade não libera o formalismo. Se tiver notificar pessoalmente,

publicar no diário oficial etc. tem de fazê-lo. Por exemplo, a notificação da autuação e da

aplicação decorrente da infração.

7.4.5.3. Coercibilidade:

Torna o ato obrigatório independentemente da vontade do administrado. Trata-se de

aspecto indissociável da autoexecutoriedade. Para alguns doutrinadores, inclusive,

confundem-se.

Súmula 373 do STJ (ampla defesa): é ilegítimo o depósito prévio para recurso administrativo.

O que é ato normativo?

O que é ato primário?

O que é ato normativo primário?

O que é ato administrativo primário e secundário?