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MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO ÂMBITO DA PMPR CURITIBA 2011

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Page 1: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

1

MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

CURITIBA

2011

1

MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Artigo cientifico apresentado como requisito a conclusatildeo do Curso de Poacutes Graduaccedilatildeo Lato Sensu ndash Direito Administrativo Disciplinar do Nuacutecleo de Pesquisa em Seguranccedila Puacuteblica e Privada da Universidade Tuiuti do Paranaacute Orientador Prof Msc Jefferson Augusto de Paula

CURITIBA

2011

2

RESUMO

O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for

Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo

Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR

3

LISTA DE SIGLAS

ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO

BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR

BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA

BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO

CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR

FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR

PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute

RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO

VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL

4

SUMAacuteRIO

1 INTRODUCcedilAtildeO 5

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS

PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO 8

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR 12

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12

512 Princiacutepio da Legalidade 14

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14

514 Princiacutepio da Culpabilidade 17

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21

CONCLUSAtildeO 23

REFEREcircNCIAS 23

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 2: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

1

MARINSON LUIZ ALBUQUERQUE

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Artigo cientifico apresentado como requisito a conclusatildeo do Curso de Poacutes Graduaccedilatildeo Lato Sensu ndash Direito Administrativo Disciplinar do Nuacutecleo de Pesquisa em Seguranccedila Puacuteblica e Privada da Universidade Tuiuti do Paranaacute Orientador Prof Msc Jefferson Augusto de Paula

CURITIBA

2011

2

RESUMO

O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for

Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo

Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR

3

LISTA DE SIGLAS

ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO

BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR

BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA

BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO

CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR

FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR

PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute

RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO

VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL

4

SUMAacuteRIO

1 INTRODUCcedilAtildeO 5

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS

PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO 8

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR 12

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12

512 Princiacutepio da Legalidade 14

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14

514 Princiacutepio da Culpabilidade 17

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21

CONCLUSAtildeO 23

REFEREcircNCIAS 23

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 3: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

2

RESUMO

O presente artigo objetiva demonstrar que o ldquoGarantismo Penalrdquo eacute perfeitamente aplicaacutevel no que tange ao Direito Administrativo Disciplinar aplicado na PMPR pois a maacutexima efetividade da Constituiccedilatildeo Federal como nossa ldquoLei Maiorrdquo deve ser amplamente respeitada no sentido de maximizar as garantias constitucionais em detrimento a arbitrariedades e o desrespeito a Carta Magna que ocorrem na aplicaccedilatildeo do Direito Sancionador na Seara da Administraccedilatildeo Militar Estadual pois policial e bombeiro militar satildeo cidadatildeos contemplado pelo rol de garantias constitucionais que compotildee o devido processo legal Desta forma busca-se I ndash Analisar ante o histoacuterico da Carta Magna a sua supremacia II ndash Estabelecer a condiccedilatildeo peculiar do policial militar III Analisar a partir da teoria geral do garantismo a sua aplicaccedilatildeo no Direito Administrativo disciplinar na PMPR e a partir dos seus princiacutepios verificar a praacutetica da efetividade constitucional no que tange aos processos disciplinares castrenses Por fim deixar claro que a pretensatildeo punitiva estatal natildeo pode se sobrepor as garantias constitucionais de defesa do servidor puacutebico seja qual seara da Administraccedilatildeo Puacuteblica for

Palavras-chave Constituiccedilatildeo Federal Garantismo Penal Direito Administrativo

Disciplinar Maximizaccedilatildeo de Garantias Constitucionais PMPR

3

LISTA DE SIGLAS

ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO

BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR

BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA

BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO

CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR

FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR

PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute

RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO

VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL

4

SUMAacuteRIO

1 INTRODUCcedilAtildeO 5

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS

PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO 8

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR 12

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12

512 Princiacutepio da Legalidade 14

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14

514 Princiacutepio da Culpabilidade 17

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21

CONCLUSAtildeO 23

REFEREcircNCIAS 23

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 4: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

3

LISTA DE SIGLAS

ADL ndash ACcedilAtildeO DISCIPLINAR DE LICENCIAMENTO

BPM ndash BATALHAtildeO DE POLIacuteCIA MILITAR

BPEC - BATALHAtildeO DE PATRULHA ESCOLAR COMUNITAacuteRIA

BPTRAN ndash BATALHAtildeO DE POLICIA DE TRAcircNSITO

CPI ndash COMANDO DO POLICIAMENTO DO INTERIOR

FATD ndash FORMULAacuteRIO DE APURACcedilAtildeO DE TRANSGRESSAtildeO DISCIPLINAR

PMPR ndash POLICIA MILITAR DO PARANAacute

RDE ndash DEC LEI Nordm 4346 DE 23 DE AGOSTO DE 2002 RGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXEacuteRCITO

VAJME ndash VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL

4

SUMAacuteRIO

1 INTRODUCcedilAtildeO 5

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS

PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO 8

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR 12

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12

512 Princiacutepio da Legalidade 14

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14

514 Princiacutepio da Culpabilidade 17

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21

CONCLUSAtildeO 23

REFEREcircNCIAS 23

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 5: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

4

SUMAacuteRIO

1 INTRODUCcedilAtildeO 5

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA 6

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E OS

PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA 7

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO 8

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo 8

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito 9

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS 11

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR 12

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade 12

512 Princiacutepio da Legalidade 14

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato 14

514 Princiacutepio da Culpabilidade 17

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade 19

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo 20

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio 21

CONCLUSAtildeO 23

REFEREcircNCIAS 23

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 6: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

5

O ldquoGARANTISMO PENALrdquo APLICADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR NO AcircMBITO DA PMPR

Marinson Luiz Albuquerque1

1 INTRODUCcedilAtildeO

O presente artigo visa estabelecer que as leis e normatizaccedilotildees aplicadas na

PMPR devem estar inseridas e aplicadas num contexto constitucional

A abordagem do Garantismo Penal defendida por Luigi Ferrajoli em sua

obra ldquoDireito e Razatildeordquo eacute que melhor define o aspecto de uma maximizaccedilatildeo dos

direitos e garantias constitucionais em detrimento ao poder punitivo do Estado

O que se pretende nesta pesquisa natildeo eacute a critica pela critica mas sim o que

se busca eacute o aperfeiccediloamento do sistema juriacutedico disciplinar na PMPR com a

correta aplicaccedilatildeo dos normativos existentes sob a luz constitucional de modo a

evitar o uso equivocado do poder disciplinar

O fato de o garantismo penal ser uma teoria originada no direito penal de

forma alguma afasta sua aplicaccedilatildeo na seara do direito administrativo disciplinar

inclusive o aplicado no acircmbito castrense ateacute por ser essa teoria a que demonstrou

melhores condiccedilotildees de oferecer guarida agrave tese em apreccedilo pois jaacute em seu acircmago

considera o acusado um sujeito de direitos amparado por princiacutepios constitucionais

Assim buscou-se abordar um contexto de garantismo partindo do

pressuposto da supremacia constitucional com sua histoacuteria e importante contribuiccedilatildeo

para consolidaccedilatildeo do paiacutes como Estado Democraacutetico contextualizando que embora

o militar estadual embora inserido numa condiccedilatildeo peculiar ele eacute um cidadatildeo com

direitos e garantias constitucionais albergadas pela nossa Lei Maior

1 Bacharel em Direito pela Faculdades Araucaacuteria Membro do Grupo de estudos de Direito Militar da

ADBConst Advogado

6

2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 7: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

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2 CONSTITUICcedilAtildeO HISTOacuteRIA E SUPREMACIA

Dentro de um contexto histoacuterico da promulgaccedilatildeo da nossa Lei Maior se

vislumbrava um paiacutes receacutem-saiacutedo da ditadura militar com sequelas enormes

oriundas do desrespeito aos direitos humanos bem como a restriccedilatildeo ao direito de

opiniatildeo sendo uma naccedilatildeo com um povo sem voz com milhotildees de miseraacuteveis e uma

diacutevida social imensa esse era o panorama do Brasil preacute-1988 que a partir dali

comeccedilava a entrar na era constitucional portanto nada mais natural de que a nossa

Carta Magna oferecesse ao novo Estado Democraacutetico de Direito um elenco de

normas e princiacutepios extremamente garantista e democraacutetico

Barcellos e Barroso (2008 p 230) traccedilam um breve relato eacutepico do advento

da Constituiccedilatildeo de 1988

A Constituiccedilatildeo de 1988 foi o marco zero de um recomeccedilo da perspectiva de uma nova histoacuteria Sem as velhas utopias sem certezas ambiciosas com o caminho a ser feito ao andar Mas com uma carga de esperanccedila e um lastro de legitimidade sem precedentes desde que tudo comeccedilou E uma novidade Tardiamente o povo ingressou na trajetoacuteria poliacutetica brasileira como protagonista do processo ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente

Piovesan (2002 p 54) confere agrave Constituiccedilatildeo Federal diversos e valorosos

atributos

Desde o seu preacircmbulo a Carta de 1988 projeta a Construccedilatildeo de um Estado democraacutetico de Direito destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila a justiccedila o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiccedila pluralista e sem preconceitos (Grifos nossos)

Desta forma a Constituiccedilatildeo tida como Cidadatilde merece este adjetivo

exatamente pela ausecircncia de garantias anteriores que natildeo faziam do Brasil um

Estado Democraacutetico de Direito

Em seu conteuacutedo a previsatildeo da supremacia do voto da soberania popular

dos direitos fundamentais e sociais deram um status de democracia ao Brasil e com

o tempo essa constituiccedilatildeo comeccedilou a ser implementada aparecendo assim na

obediecircncia aos preceitos constitucionais o Coacutedigo de Defesa do Consumidor o

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 8: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

7

Estatuto da Crianccedila e do Adolescente o Coacutedigo Civil de 2002 (e a funccedilatildeo social dos

contratos) etc

Barcellos e Barroso (2008 p 307) definiram assim o novo panorama

constitucional Brasileiro

E a efetividade da Constituiccedilatildeo rito de passagem para o iniacutecio da maturidade institucional brasileira tornou-se uma ideacuteia vitoriosa e incontestada As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas juriacutedicas dotadas de imperatividade aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaccedilotildees que contemplam Mais do que isso a Constituiccedilatildeo passa a ser a lente atraveacutes da qual se lecircem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais A Lei Fundamental e seus princiacutepios deram novo sentido e alcance ao direito civil ao direito processual ao direito penal enfim a todos os demais ramos juriacutedicos A efetividade da Constituiccedilatildeo eacute a base sobre a qual se desenvolveu no Brasil a nova interpretaccedilatildeo constitucional

Neste sentido as leis passaram e serem regidas agrave luz constitucional pois

havia uma necessidade de adaptaccedilatildeo juriacutedica agrave nova realidade constitucional

brasileira e a supremacia constitucional passou a ser observada no ordenamento

paacutetrio tendo sempre a Carta Magna como base para as leis infraconstitucionais

3 CONDICcedilAtildeO DE ldquoMILITARrdquo DO POLICIAL SUAS PECULIARIEDADES E

SUBMISSAtildeO AOS PRINCIacutePIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA

Os militares estaduais estatildeo inseridos na classe dos servidores puacuteblicos

militares e se diferem dos servidores civis em diversos aspectos com direitos e

principalmente deveres diferenciados

Conforme liccedilotildees de Da Silva (2008 p 72)

Sua organizaccedilatildeo e seu regime juriacutedico desde a forma de investidura ateacute as formas de inatividade diferem fundamentalmente do regime dos servidores civis Diferem ateacute mesmo entre si Por exemplo os servidores militares das Forccedilas Armadas ou ingressam no serviccedilo por forccedila de recrutamento que eacute a forma de convocaccedilatildeo para prestar o serviccedilo militar ou por via de exame de ingresso nos cursos de formaccedilatildeo de Oficiais A obrigatoriedade do serviccedilo militar (art 143) natildeo deixa margem agrave realizaccedilatildeo de concurso puacuteblico agrave semelhanccedila do que ocorre para os servidores civis O ingresso nas poliacutecias militares eacute voluntaacuterio e por conseguinte os interessados se submetem a provas de seleccedilatildeo de vaacuterios tipos para sua investidura incluindo tambeacutem as escolas de formaccedilatildeo de seus integrantes oficiais

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

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25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 9: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

8

Dessa maneira o policial militar no desempenho de sua atividade

profissional se sujeita a diversas normas de cunho juriacutedico eacutetico e disciplinar que

caracterizam sua profissatildeo e que exigem comportamento irrepreensiacutevel na vida

puacuteblica e particular

Diante deste contexto sua profissatildeo que por muitas vezes se confunde com

um sacerdoacutecio estaacute enraizada na hierarquia e na disciplina Tal preceito esta

galgado na Constituiccedilatildeo Federal no art 42 conforme dispotildee que ldquoos membros das

Poliacutecias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituiccedilotildees organizadas com

base na hierarquia e disciplina satildeo militares dos Estados do Distrito Federal e dos

Territoacuteriosrdquo

A hierarquia e a disciplina satildeo nuacutecleos basilares da vida militar possuindo

um caraacuteter norteador em toda a estrutura militar

Para Martins (1999 p 33) a hierarquia e disciplina representam um ldquoplus ao

militar pois dele aacute esperado algo a mais que eacute a maacutexima eficiecircncia ao controle da

violecircncia buscando garantir a justiccedila a dignidade da pessoa humana e as

liberdades individuais e coletivasrdquo

Poreacutem o pronto cumprimento de deveres agrave obediecircncia as leis bem como o

reconhecimento da progressatildeo da autoridade natildeo pode de forma alguma ser

confundido como abuso ou excesso

Martins (1999 p24) ainda ressalta que estes princiacutepios militares natildeo devem

ser confundidos com o autoritarismo e nem devem ser utilizados com o objetivo de

incutir temeridade agrave tropa

Neste sentido embora hierarquizados sob a eacutegide da disciplina natildeo significa

que o policial militar natildeo esteja amparado constitucionalmente pois o Brasil eacute um

Estado Democraacutetico de Direito pautado na igualdade no respeito agraves garantias

fundamentais inerentes a qualquer ser humano

4 GARANTISMO PENAL ORIGEM CONCEITO E APLICACcedilAtildeO AOS DEMAIS

RAMOS DO DIREITO

41 Biografia de Luigi Ferrajoli e a Origem da Teoria Gral do Garantismo

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 10: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

9

Luigi Ferrajoli (Florenccedila 06 de agosto de 1940) ex-magistrado e professor

de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino Itaacutelia Segundo Cadermatori

(2006 p 92) Ferrajoli eacute ldquoum dos principais teoacutericos da teoria da garantia Penal

desenvolvido pela primeira vez no campo do direito penal mas geralmente

considerado um paradigma aplicaacutevel agrave seguranccedila de todos direitos fundamentaisrdquo

A Teoria Geral do Garantismo foi formulada por Ferrajoli em sua obra Direito

e Razatildeo representando tambeacutem a proposta de um modelo de Estado de Direito

propondo um resgate de sua legitimaccedilatildeo

42 O Garantismo Penal e Sua Aplicaccedilatildeo nas Demais Aacutereas do Direito

O Garantismo penal eacute considerado um modelo de direito penal que visa

fortalecer o ldquodireito penal miacutenimordquo2 atraveacutes de mecanismos que visam a supremacia

dos direitos fundamentais e detrimento da forccedila punitiva do Estado

Nas palavras de Bobbio (1999 p 49)

As normas de um ordenamento natildeo estatildeo todas no mesmo plano Haacute normas superiores e normas inferiores As inferiores dependem das superiores Subindo das normas inferiores aquelas que se encontram mais acima chega-se a uma norma suprema que natildeo depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento Essa norma suprema eacute a norma fundamental Cada ordenamento possui uma norma fundamental que daacute unidade a todas as outras normas isto eacute faz das normas espalhadas e de vaacuterias providecircncias um conjunto unitaacuterio que pode ser chamado de ordenamento

Eacute nesta esteira que Ferrajoli embasa o Garantismo Penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores e

sequer por praticas contraacuterias as da Constituiccedilatildeo

Segundo o proeminente mestre italiano

2 ldquoO Direito Penal miacutenimo ou princiacutepio da intervenccedilatildeo miacutenima propotildee ao ordenamento juriacutedico penal

uma reduccedilatildeo dos mecanismos punitivos do Estado ao miacutenimo necessaacuterio Assim a intervenccedilatildeo penal somente se justifica quando eacute absolutamente necessaacuteria para a proteccedilatildeo dos cidadatildeosrdquo (TORRES 2001)

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 11: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

10

Vimos como modelo penal garantista recebido na Constituiccedilatildeo italiana como em outras Constituiccedilotildees como um paracircmetro de racionalidade de justiccedila e de legitimidade da intervenccedilatildeo punitiva eacute na praacutetica largamente desatendido seja ao desconsiderar a legislaccedilatildeo penal ordinaacuteria seja ao considerar a jurisdiccedilatildeo ou pior ainda as praacuteticas administrativas e policialescas (FERRAJOLI 2006 p 785)

Assim o garantismo penal visa defender a Constituiccedilatildeo e seu rol

democraacutetico e de defesa dos direitos humanos diante das leis infraconstitucionais

bem como das praacuteticas administrativas e juriacutedicas que muitas vezes natildeo refletem o

vieacutes garantista da nossa Lei Maior

O Sistema Garantista estaacute enraizado em dez axiomas que determinam sua

efetividade segundo Fischer (2010 p 08) de forma resumida tais princiacutepios satildeo os

seguintes

1) princiacutepio da retributividade ou da sucessividade da pena em relaccedilatildeo ao delito cometido (que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal contrariamente a visotildees abolicionistas Aliaacutes Ferrajoli reiteradamente tem dito que o garantismo penal eacute a negaccedilatildeo do abolicionismo) 2) princiacutepio da legalidade inviaacutevel se cogitar a condenaccedilatildeo de algueacutem e a imposiccedilatildeo de respectiva penalidade se natildeo houver expressa previsatildeo legal guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente 3) princiacutepio da necessidade ou da economia do Direito Penal somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessaacuterio de modo que se deve buscar a possibilidade de soluccedilatildeo dos conflitos por outros meios Eacute a ultima ratio do Direito Penal 4) princiacutepio da lesividade ou da ofensividade do ato aleacutem de tiacutepico o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem juriacutedico protegido desde que deflua da Constituiccedilatildeo (direta o indiretamente) mandato que ordene sua criminalizaccedilatildeo 5) princiacutepio da materialidade 6) princiacutepio da culpabilidade a responsabilidade criminal eacute do agente que praticou o ato sendo necessaacuteria a devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu 7) princiacutepio da jurisdicionalidade o devido processo legal estaacute relacionado diretamente tambeacutem com a estrita obediecircncia de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdiccedilatildeo agrave luz das competecircncias estipuladas na Constituiccedilatildeo 8) princiacutepio acusatoacuterio ou da separaccedilatildeo entre juiz e acusaccedilatildeo numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador 9) princiacutepio do encargo da prova ao reacuteu natildeo se deve impor o ocircnus de que eacute inocente pois eacute a acusaccedilatildeo quem tem a obrigaccedilatildeo de provar a responsabilidade criminal do imputado 10) princiacutepio do contraditoacuterio sendo inadmissiacuteveis procedimentos kafknianos deflui do devido processo legal que o reacuteu tem o direito fundamental de saber do que estaacute sendo acusado e que lhe seja propiciada a mais ampla possibilidade de se quiser rebater (ampla defesa) as acusaccedilotildees que lhe satildeo feitas (grifos no original)

Portanto o Sistema Garantista no que tange ao direito penal defende um

Devido Processo Legal amplo abrigado constitucionalmente sob o manto dos

Direitos fundamentais em detrimento do poderio punitivo estatal

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 12: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

11

Poreacutem este perfil protetor dos direitos fundamentais que Ferrajoli propotildee

com o Garantismo natildeo pode se restringir apenas no campo penal pois a

Constituiccedilatildeo nos garante uma seacuterie de direitos tidos como fundamentais que natildeo

poderatildeo ser atacados pelas normas que lhe satildeo hierarquicamente inferiores

Conforme liccedilotildees de Ferrajoli (2006 p 788)

Os elementos de uma teoria geral do garantismo o caraacuteter vinculado do poder puacuteblico no Estado de Direito a divregecircncia entre vaacutelidade e vigor produzoida pelos disniacuteveis das normas e um certo grau irrdutiacutevel de ilegitimidade juiriacutedica das atividades normativas de niacutevel inferior a disitinccedilatildeo entre pnto de vista externo (ou eacutetico poliacutetico) e ponto de vista interno (ou juriacutedico e a conexa divergecircncia entre justiccedila e vaacutelidade a autonomia e a prevalecircncia do primeiro e em certo grau irredutiacutevel de ilegitimidade poliacutetica como relaccedilatildeo a ele das instituiccedilotildees vigentes Estes elementos natildeo valem apenas para o direito penal mas tambeacutem para os outros setores do direito (grifos nosos)

O Sistema garantista ao buscar vaacutelidar os direitos fundamentais e buscar

amplamente sua praacutetica nas normas infraconstitucionais e atos da administraccedilatildeo

publica vem a chancelar a primazia de proteccedilatildeo da Lei Fundamental ante a forccedila

estatal natildeo apenas na seara do direito penal mas no ordenamento juriacutedico como

um todo

5 A APLICACcedilAtildeO DO GARANTISMO PENAL NO DIREITO ADMINISTRATIVO

DISCILPLINAR NA SEARA DA PMPR ATRAVEacuteS DE SEUS AXIOMAS

No que tange ao Direito administrativo militar eacute mais que latente a

necessidade do fortalecimento do ldquorolrdquo de direitos fundamentais frente a normas

infraconstitucionais e administrativas pois como o militar eacute um cidadatildeo que possui

direitos como outro qualquer sendo abrigado constitucionalmente

Manoel e Ardun (2004 p 24) brilhantemente afirmam que

O papel social desempenhado pelo militar estadual eacute diferente mas este natildeo eacute mais ou menos cidadatildeo do que ningueacutem pois estaacute eacute a condiccedilatildeo baacutesica para se ter a investidura militar para se ocupar o cargo de policial militar Natildeo se tem perda ou diminuiccedilatildeo de cidadania soacute pelo fato de ser militar []

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 13: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

12

Haacute de se observar tambeacutem que um processo disciplinar militar pode ensejar

na prisatildeo3 do militar apontado como autor do fato fora os prejuiacutezos psicoloacutegicos

morais e para efeitos de promoccedilatildeo que decorrem de uma puniccedilatildeo

Assim os axiomas do garantismo penal citados no item 52 devem ser

amplamente e analogamente aplicados aos processos administrativos disciplinares

na seara da PMPR

51 A Necessaacuteria Aplicaccedilatildeo dos Princiacutepios Garantistas no Direito Administrativo

Disciplinar na PMPR

No tocante ao escopo deste trabalho e especificamente neste capiacutetulo os

pontos especiacuteficos pertinentes aos princiacutepios a seguir apresentados aleacutem dos

demais princiacutepios constitucionais que constituem o devido processo legal podem

servir para controlar o discricionarismo exacerbado da autoridade administrativa

disciplinar na seara militar Desta forma o objetivo eacute analisar a necessidade da

incidecircncia dos princiacutepios ganrantistas se exauri-los quando se diz respeito inclusive

aos processos disciplinares no acircmbito interno da PMPR sob preceito de obediecircncia

constitucional

511 Princiacutepio da Retributividade ou da Sucessividade

A questatildeo eacute quando punir pois somente pode haver a sanccedilatildeo se

efetivamente ocorre o crime

Desta forma Ferrajoli (2006 p338) assevera que

O problema do quando (ou do que) punir eacute aparentemente o mais simples de todos os problemas da legitimaccedilatildeo do direito penal A resposta que geralmente eacute dada a esta pergunta por parte do pensamento juriacutedico-filosoacutefico estaacute expresso na maacutexima nulla poema sin crime [] (itaacutelico no original)

3 Conforme consta no art 29 do Regulamento Disciplinar do Exeacutercito (Dec Lei nordm 4346 de 23 de

agosto de 2002)

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

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TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 14: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

13

A afirmaccedilatildeo de que natildeo haacute pena sem crime parece simples poreacutem na seara

do direito administrativo disciplinar a atipicidade natildeo eacute algo incomum conforme

afirma Di Pietro (2006 p 515)

No direito administrativo prevalece a atipicidade Satildeo muito poucas as infraccedilotildees descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo A maior parte delas fica sujeita agrave discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto eacute a autoridade julgadora que vai enquadrar o iliacutecito como lsquofalta graversquo lsquoprocedimento irregularrsquo lsquoineficiecircncia no serviccedilorsquo lsquoincontinecircncia puacuteblicarsquo ou outras infraccedilotildees previstas de modo indefinido na legislaccedilatildeo estatutaacuteria Para esse fim deve ser levada em consideraccedilatildeo a gravidade do iliacutecito e as consequumlecircncias para o serviccedilo puacuteblico (grifos nossos)

No que tange ao RDE (instituto sancionador aplicado no acircmbito da PMPR)

no seu anexo I uma seacuterie de transgressotildees disciplinares que proporcionam uma

abertura muito grande no seu significado generalizado excessivamente agrave norma

Fazendo com que transgressotildees disciplinares que de uma disposiccedilatildeo apenas

enquadram-se vaacuterias condutas atraveacutes do subjetivismo de quem deteacutem um poder

punitivo discricionaacuterio

Como exemplo do exposto acima seria o item 23 previsto no anexo I do

RDE vg natildeo ter pelo preparo proacuteprio ou pelo de seus comandados instruendos ou

educandos a dedicaccedilatildeo imposta pelo sentimento do dever Assim conveacutem dizer

que as palavras sentimento ou dedicaccedilatildeo que importam um sentido geneacuterico

diferenciando-se de pessoa a pessoa As pessoas possuem sentimentos diferentes

e se dedicam a alguma coisa conforme sua proacutepria convicccedilatildeo natildeo podendo ser

sancionadas por isso Portanto esse tipo de disposiccedilatildeo fere o princiacutepio da

legalidade pois abarca vaacuterios tipos de comportamentos humanos ambiacuteguos por

natureza jaacute que ningueacutem militar ou civil estaacute a obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa se natildeo em virtude de lei

Este posicionamento eacute ratificado por Rosa (2011) ldquo[] as normas desta

espeacutecie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses satildeo inconstitucionais

pois permitem a existecircncia do livre arbiacutetrio que pode levar ao abuso e excesso de

poderrdquo

A forccedila geneacuterica e aberta de grande parte dos itens do anexo I do RDE leva

a uma discricionariedade excessiva ofertada agravequela que tem o poder de punir

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 15: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

14

Assim eacute fundamental que a PMPR institua um regulamento militar adaptado

ao texto da Carta Constitucional

512 Princiacutepio da Legalidade

Os objetivos do Estado Democraacutetico de Direito estatildeo intimamente ligados

ao conceito de justiccedila que tem que ser aplicada segundo a observacircncia do devido

processo legal e das garantias constitucionais O respeito agrave lei em todos os seus

aspectos eacute condiccedilatildeo essencial para a construccedilatildeo de uma sociedade melhor justa

fraterna e livre da violecircncia e das desigualdades sociais Dentro desse contexto o

constitucionalista Da Silva (2008 p 420) afirma que o princiacutepio da legalidade ldquoeacute nota

essencial do Estado de Direitordquo

As instituiccedilotildees militares (inclusive a PMPR) devem atuar na defesa desse

Estado justo fraterno e igualitaacuterio portanto internamente nessas instituiccedilotildees o

sentido de justiccedila deve ser plenamente observado pois o militar que defende a

democracia deve sentir-se abrigado nela protegido por ela e quando considerado

em tese infrator deve ser punido em conformidade com a lei sendo-lhe assegurado

agraves garantias previstas no rol do art 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal

Eacute nesse contexto que o direito administrativo militar tem que estar

sintonizado com as garantias constitucionais que devem ser aplicadas ao direito

militar natildeo se admitindo regramentos em desconformidade com a Constituiccedilatildeo

O infrator deve ser punido e quando necessaacuterio afastado dos quadros

militares mas em conformidade com a lei bem como as acusaccedilotildees relativas agraves

transgressotildees disciplinares tem que estarem relativizadas a um fato e as imputaccedilotildees

natildeo podem ser geneacutericas O princiacutepio da legalidade eacute especiacutefico e impede a

existecircncia de uma acusaccedilatildeo que natildeo esteja previamente estabelecida antes do fato

delituoso em tese

513 Princiacutepios da Necessidade ou da Economia do Direito Penal e da da

Lesividade ou da Ofensividade do Ato

15

O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 16: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

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O direito penal visa agrave proteccedilatildeo dos cidadatildeos e o combate agrave violecircncia Assim

Ferrajoli (2006 p 427) assevera que

[] Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadatildeos e de minimizar a violecircncia as uacutenicas proibiccedilotildees penais justificadas por ldquoabsoluta necessidaderdquo satildeo por sua vez as proibiccedilotildees miacutenimas necessaacuterias isto eacute as estabelecidas impedir condutas lesivas acrescentadas a violaccedilatildeo informal que comportam suporiam uma maior violecircncia e uma mais grave lesatildeo aos direitos do que as geradas institucionalmente pelo Direito Penal

Uma infinidade de proibiccedilotildees natildeo previne o delito apenas faz com que o

poder estatal que natildeo consiga ser eficaz diante de tantas condutas vedadas

Processos instaurados na seara castrense para apurar por exemplo a

utilizaccedilatildeo de um ldquonot bookrdquo4 no intervalo de sala de aula serve apenas para

banalizar um instrumento que deveria ser utilizado para apurar infraccedilotildees

disciplinares realmente plausiacuteveis e concretas A nosso ver em casos como este

uma simples orientaccedilatildeo bastaria

Jaacute a ofensividadelesividade compotildee o elenco de princiacutepios penais que

conferem concretude e efetividade ao Estado Democraacutetico de Direito estabelecendo

um contraponto agraves arbitrariedades as quais ainda satildeo cometidas em nome de um

Estado que assume uma postura de exacerbada intervenccedilatildeo na esfera individual

dos cidadatildeos suas escolhas pessoais modos de vida e visotildees de mundo

Para Ferrajoli (2006 p 426) [] A lei penal tem o dever de prevenir os mais

graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e

somente eles podem justificar o custo das penas e proibiccedilotildees[]

Assim apenas daqueles bens mais relevantes albergados

constitucionalmente como a vida liberdade igualdade seguranccedila propriedade etc

devem ser efetivamente protegidos pela seara penal

No tocante ao arcabouccedilo juriacutedico-castrense aplicado disciplinarmente a

PMPR ele natildeo deve ser um fim tatildeo somente na hierarquia e disciplina mas valorar

a conduta de um policial que defenda os preceitos constitucionais da justiccedila da

igualdade e da soberania popular

4 FATD nordm 16322012-BPTRANPMPR onde o fato supracitado que ensejou a abertura do processo

administrativo disciplinar

16

Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

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(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 17: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

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Cunha (2008 p 101) no tocante ao item 19 do anexo I do RDE5 assevera

que

Mas eacute preciso deixar claro aqui que o legislador ao empregar a expressatildeo trabalhar mal natildeo quis com isso dar suporte a perseguiccedilatildeo de autoridades que muitas vezes punem por punir se valendo disso como sua principal arma para intimidar aqueles que natildeo caem nas graccedilas da chefia ou seja eacute perigoso instrumento nas matildeos de tiranos E natildeo eacute segredo que os que ousam desafiar satildeo colecionadores de sindicacircncias por razotildees muitas vezes hilaacuterias (Grifos nossos)

Desta forma muitas vezes processos administrativos satildeo insaturados por

entender-se que o militar estatual simplesmente natildeo se adequou a vida castrense ou

como um instrumento de vinganccedila sem uma base efetiva de uma transgressatildeo

disciplinar cometida

Como exemplo de exagero disciplinar que inclusive extrapola a legalidade

estaacute o cerceamento a liberdade de expressatildeo de policiais militares por intermeacutedio de

processo administrativo motivo diga-se de passagem que natildeo pode ser alvo de

processo disciplinar segundo Decreto Estadual 91922010 do Governo do Estado do

Paranaacute que diz no seu artigo 1ordm in verbis

Art 1ordm Por este ato fica vedada a instauraccedilatildeo de processos sindicacircncias e quaisquer outros procedimentos anaacutelogos formais ou informais de natureza disciplinar contra agentes puacuteblicos ou empregados da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta do Estado do Paranaacute em razatildeo do exerciacutecio do direito de pensamento consciecircncia crenccedila religiosa convicccedilatildeo filosoacutefica ou poliacutetica expressatildeo da atividade intelectual artiacutestica cientiacutefica e de comunicaccedilatildeo reuniatildeo associaccedilatildeo protesto palavra opiniatildeo voto criacutetica testemunha representaccedilatildeo denuacutencia defesa de direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder ainda quando eventualmente desfavoraacuteveis a autoridades sem prejuiacutezo de eventual apuraccedilatildeo de responsabilidade na sede judicial (grifo nosso)

No entanto mesmo contrariando o Chefe da policia militar estadual segundo

o art144 da Carta Magna Processos disciplinares em razatildeo do livre pensamento

satildeo instaurados aacute niacutevel de PMPR

Excesso este coibido pelo Excelentiacutessimo Doutor Davi Pinto de Almeida

Juiz da VAJME do Paranaacute que concedeu Antecipaccedilatildeo de Tutela suspendendo

puniccedilatildeo imposta no FATD nordm 9002010 ateacute anaacutelise definitiva Conforme palavras do

Magistrado

5 19 Trabalhar mal intencionalmente ou por falta de atenccedilatildeo em qualquer serviccedilo ou instruccedilatildeo

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 18: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

17

Negar ao homem o direito de pensar e consequentemente manifestar livremente o seu pensamento constitui violecircncia odiosa soacute imaginaacutevel nos regimes de poder mais crueacuteis e infames Felizmente a crueldade e a infacircmia da restriccedilatildeo ao livre pensamento soacute natildeo eacute maior do que a inutilidade e ineficaacutecia da tentativa da restriccedilatildeo eis que eacute do espiacuterito humano pensar eacute da natureza dos seres vivos ser livre Conveacutem lembrar que as organizaccedilotildees sociais entre elas o Estado natildeo constituem um fim em si mesmo O Estado existe para o homem e natildeo o contraacuterio (VAJME ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE NULIDADE DE ATO JURIacuteDICO Nordm 0017873-3620128160013 08 AGO 2012)

Assim qual ao procurar mediante um processo administrativo cercear a

liberdade de expressatildeo de um policial militar natildeo se busca a proteccedilatildeo aos valores

Carta Magna contrariando de forma absoluta e radical os preceitos constitucionais

514 Princiacutepio da Culpabilidade

A responsabilidade criminal no que tange a aacuterea penal eacute daquele que

praticou a ilicitude carecendo da devida e segura comprovaccedilatildeo da culpabilidade do

autor remanescendo duacutevidas razoaacuteveis haacute se aplicar o aforisma in dubio pro reu

No que diz respeito ao direito administrativo o princiacutepio da verdade sabida

deve ser extremamente ignorado prevalecendo o princiacutepio da verdade processual

ou seja se no processo efetivamente se comprovou a transgressatildeo disciplinar o

transgressor deve ser penalizado de modo proporcional agrave ilicitude poreacutem se restam

duacutevidas de forma alguma o militar estadual deve ser punido por uma infraccedilatildeo

suposta ou abstratamente cometida

O ocircnus da prova eacute da Administraccedilatildeo por intermeacutedio do Encarregado do

processo como se extrai tambeacutem da liccedilatildeo de Rigolin (1992 p 23)

No processo administrativo disciplinar originaacuterio o ocircnus de provar que o indiciado eacute culpado de alguma irregularidade que a Administraccedilatildeo lhe imputa pertence evidentemente a esta Sendo a Administraccedilatildeo a autora do processo a ela cabe o ocircnus da prova na medida em que ao autor de qualquer accedilatildeo ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado

Neste sentido cabe agrave administraccedilatildeo militar provar dentro de um processo

administrativo disciplinar que o militar estadual acusado eacute efetivamente culpado

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 19: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

18

De modo algum na construccedilatildeo probatoacuteria natildeo se pode tirar os direitos do

acusado que estatildeo inseridos no rol protetivo do devido processo legal como por

exemplo o de ser ouvido e de natildeo ser julgado apenas por alegaccedilotildees constantes em

documentos de origem de um processo administrativos que foram arrolados de

forma inquisitorial

Em decisatildeo de Recurso Disciplinar publicada no Boletim InternoCPI6 em 2009 o

Comandante agrave eacutepoca do Comando do Policiamento do Interior da PMPR sobre a

falta da oitiva do acusado afirma numa posiccedilatildeo progressista que

2 Preliminarmente antes de analisar o meacuterito vislumbra-se de forma cristalina a afronta cabal as regras para elaboraccedilatildeo do FATD estatuiacutedas na corporaccedilatildeo aleacutem de lesotildees a princiacutepios de nossa Carta Democraacutetica De iniacutecio o militar estadual apontado como autor do fato aqui chamado ldquosindicadordquo e ldquoacusadordquo (fls 03) deixou de ser ouvido pelo encarregado conforme preconiza o Regulamento Disciplinar do Exeacutercito o que por si eacute suficiente para declarar a nulidade do feito PMPRCPI Boletim Interno nordm 1212009 Fl 15 (grifo nosso)

Em concessatildeo de Liminar recente o juiz da VAJME Exmo Senhor Doutor

Davi Pinto de Almeida ante a puniccedilatildeo somente com base em documentos de

origem proferiu a seguinte decisatildeo

Os documentos carreados aos autos evidenciam que natildeo foram ouvidos os envolvidos no curso do processo administrativo natildeo sendo oportunizado ao acusado todas as provas foram produzidas no curso da sindicacircncia de forma inquisitorial sem o crivo do contraditoacuterio A decisatildeo natildeo pode ser fundamentada somente na documentaccedilatildeo que originou o processo [] Pelo exposto eacute de ser deferida a antecipaccedilatildeo dos efeitos da tutela devendo ser considerado nulo o FATD nordm 0072007-13ordm BPM a partir das razotildees preliminares de defesa a fim de que se realize uma fase instrutoacuteria oportunizando-se ao autor a participaccedilatildeo ativa na produccedilatildeo de provas inclusive da oitiva dos envolvidos (VAJIME 17986-2420118160013 TRANSCRITA EM BOLETIM INTERNO Nordm 0942011 DO BPECPMPR) (grifo nosso)

Portanto o militar apontado como autor do fato deve ter culpa ou dolo

efetivamente comprovado no bojo processual construiacutedo de forma a propicia-lo os

direitos inerentes ao devido processo legal

6 Extinto pela Lei Estadual nordm 16575 - 28 de Setembro de 2010 a qual criou os Comandos Regionais da PMPR

19

515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 20: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

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515 Princiacutepio da Jurisdicionalidade

A jurisdiccedilatildeo penal eacute exercida pelos juiacutezes e tribunais representando o

Estado e assegurando a aplicaccedilatildeo da lei

O princiacutepio da jurisdicionalidade deveraacute ser restrito exigindo-se a

verificabilidade e a refutabilidade das hipoacuteteses acusatoacuterias fazendo prevalecer o

que estaacute expressamente previsto em lei tendo o fato iliacutecito narrado claramente pela

acusaccedilatildeo permitindo a possibilidade de rebatecirc-las incidindo dessa forma a garantia

aos preceitos do contraditoacuterio e da ampla defesa e por fim com o proferimento de

uma decisatildeo motivada e fundamentada

Nas liccedilotildees de Lopes Junior (2012 p174) ldquoA garantia da jurisdiccedilatildeo significa

muito mais que ldquoter um juizrdquo exige ter um juiz imparcial natural e comprometido com

a maacutexima eficaacutecia da proacutepria constituiccedilatildeordquo

Neste sentido eacute a autoridade competente para instaurar e decidir um

processo disciplinar no que tange a PMPR deve se comportar como um juiz

comprometido imparcial e guardiatildeo da nossa Lei Maior

O encarregado indicado pela autoridade para conduzir o processo

administrativo disciplinar natildeo deve assumir o papel de acusador pois cabe a ele ser

apurador dos fatos devendo ser caracterizado pela imparcialidade e interesse

puacuteblico

A ausecircncia de motivaccedilatildeo num processo administrativo vai contra a

Constituiccedilatildeo federal1988 no tocante a motivaccedilatildeo dos atos administrativos e

constituindo uma verdadeira ofensa ao devido processo legal

Cunha (2008 p 91) afirma que

Os atos administrativos decisoacuterios com o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 devem ser fundamentados e ainda deve observar os princiacutepios enumerados no art 37 caput da CF na busca do fortalecimento do ldquoEstado Democraacutetico de Direitordquo

A ausecircncia de motivaccedilatildeo contraacuteria o proacuteprio devido processo legal pois traz

ao processo um ranccedilo de arbitrariedade e autoritarismo

Lopes Junior (2012 p 253 - 254) afirma que

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

24

CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 21: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

20

[] Natildeo se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudiccedilatildeo juriacutedica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades O mais importante eacute explicar o porquecirc da decisatildeo o que levou a tal conclusatildeo sobre autoria e materialidade A motivaccedilatildeo sobre a mateacuteria faacutetica demonstra o saber que legitima o poder []

Neste sentido o acusado em um processo administrativo disciplinar se

punido for deve ter essa puniccedilatildeo fundamentada e motivada

No que concerne a PMPR a autoridade competente ao motivar uma decisatildeo

de um processo administrativo natildeo concede uma benesse ao militar estadual

apontado como autor do fato

O FATD nordm 8982012 (PMPRBPTRAN Boletim Interno nordm 1712012 traz uma

decisatildeo de meia paacutegina descordando do relatoacuterio do encarregado poreacutem natildeo

dizendo o por quecirc Natildeo concorda com a defesa do acusado contudo natildeo justifica

os pontos natildeo acolhidos ou discordantes e por fim pune o militar estadual sem a

anaacutelise das provas carreadas no processo e da analise da ldquopessoa do Transgressor

Processos Administrativos solucionados desta forma deveriam ensejar em

apuraccedilatildeo de transgressatildeo disciplinar a que efetivamente o decidiu pois configura

um desrespeito para com seu subordinado e para com a proacutepria Constituiccedilatildeo

Federal

516 Princiacutepio Acusatoacuterio ou da Separaccedilatildeo Entre o Juiz e a Acusaccedilatildeo

O Modelo acusatoacuterio deve ter niacutetida e clara as funccedilotildees do juiz numa funccedilatildeo

imparcial no processo o acusador de um lado (com atos inerentes a acusaccedilatildeo) e o

defensor do outro

Conforme Lopes Junior (2012 p 132)

[] natildeo basta termos uma separaccedilatildeo inicial com o Ministeacuterio Puacuteblico formulando a acusaccedilatildeo e depois ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na praacutetica de atos tipicamente da parte acusadora como por exemplo permitir que o juiz de ofiacutecio determine uma prisatildeo preventiva (art311) uma busca e apreensatildeo (art242) o sequestro (art127) ouccedila testemunhas aleacutem das indicadas (art209) proceda ao interrogatoacuterio do reacuteu a qualquer tempo (art196) determine diligecircncias de ofiacutecio (art 156) reconheccedila agravantes ainda que natildeo tenham sido alegadas (art 385) condene ainda que o Ministeacuterio Puacuteblico tenha postulado a absolviccedilatildeo (art 381) altere a classificaccedilatildeo juriacutedica do fato

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

25

SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 22: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

21

(art 383) condene por ato diverso daquele constante na acusaccedilatildeo (no caput do art384) admita o chamado recurso ex-ofiacutecio (art 574 I e II do CPP) etc (grifou-se)

No que diz respeito ao direito administrativo disciplinar estatuiacutedo na PMPR o

autoridade competente para instaurar e julgar deveria ficar alheia agrave apuraccedilatildeo dos

fatos que pudesse proferir uma decisatildeo motivadamente justa e imparcial

517 O Princiacutepio do Contraditoacuterio

Natildeo haacute de se conceber a existecircncia do devido processo legal sem o

contraditoacuterio que dentro do aspecto constitucional estaacute abrigado no art 5ordm LV ldquoaos

litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral satildeo

assegurados o contraditoacuterio e ampla defesa com os meios e recursos a ela

inerentesrdquo

Lopes Junior (2009 p 195) enaltece no contraditoacuterio o confronto da

pretensatildeo punitiva estatal versus a intenccedilatildeo do acusado em ser declarado inocente

desta forma

O contraditoacuterio pode ser inicialmente tratado como um modelo de confrontaccedilatildeo da prova e comprovaccedilatildeo da verdade fundando-se natildeo mais sobre um juiacutezo potestativo mas sobre o conflito disciplinado e ritualizado entre as partes contrapostas a acusaccedilatildeo (expressatildeo do interesse punitivo do Estado e a defesa (expressatildeo do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre das acusaccedilotildees infundadas e imune as penas arbitraacuterias e desproporcionadas) Eacute imprescindiacutevel para a proacutepria existecircncia da estrutura dialeacutetica do processo

Elenca-se no contraditoacuterio para um exerciacutecio pleno e efetivo conforme liccedilotildees

de Fernandes (2007 p 37) a necessidade de informaccedilatildeo e a possibilidade de

reaccedilatildeo

Quanto ao processo administrativo militar o acusado o militar deve ter a

exata ciecircncia da acusaccedilatildeo que lhe foi imputada ter o direito a refutar essas

acusaccedilotildees bem como poder contradizecirc-las conforme todas as possibilidades

legais dentro de um embate basilado num rito processual em que o poder

discricionaacuterio da autoridade competente para punir natildeo esteja num patamar maior do

que as suas alegaccedilotildees

22

Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

23

Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

Page 23: O “GARANTISMO PENAL” APLICADO AO DIREITO …€œGARANTISMO-PENAL... · O Garantismo penal é considerado um modelo de direito penal que visa fortalecer o “direito penal mínimo”

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Na PMPR o FATD regido pela Portaria nordm 3392006 do Comando Geral daacute

direito ao contraditoacuterio poreacutem no Relato do Fato Imputado jaacute deveria fazer constar

as testemunhas arroladas pelo encarregado do processo a serem ouvidas de modo

que o militar imputado como autor do fato possa preparar a sua defesa

Os prazos de apresentaccedilatildeo de defesa natildeo podem ser suprimidos sob a

desculpa da celeridade processual e o militar infrator em tese deve ser informado de

todos os atos do processo

Fato que ocorre costumeiramente nos processos administrativos na PMPR

eacute o da autoridade competente e o encarregado pelo pequeno conhecimento juriacutedico

natildeo concederem informaccedilotildees referentes aos direitos constitucionais ao acusado e

quando solicitados eles satildeo negados ateacute mesmo por ignoracircncia

Na esteira da afirmaccedilatildeo supracitada temos a seguinte afirmaccedilatildeo proferida

em Reconsideraccedilatildeo de Ato (FATD 11862012 do 1ordm Grupamento de Bombeiros do

Corpo de Bombeiros da PMPR) ldquoO Efeito suspensivo deve ser dado ao militar

quando existe uma duacutevida quanto a sua conduta ou em casos de extrema situaccedilatildeo

como um falecimento de ente por exemplo []rdquo

Ora a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 garante ao acusado a sua permanecircncia

no ldquorolrdquo dos inocentes ateacute que sua sentenccedila seja transitada em julgado esgotada as

suas possibilidades recursais Embora o art 5ordm inciso LVII mencione literalmente

em seu final ldquosentenccedila penal condenatoacuteriardquo tal princiacutepio natildeo pode de forma alguma

ser limitado apenas na esfera penal pois estaacute intimamente ligado ao preceito de

justiccedila envolto em nossa ldquoLei Maiorrdquo

No acircmbito administrativo devido ao seu caraacuteter sancionador eacute mais que

latente a necessidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio da presunccedilatildeo de inocecircncia

reconhecido tambeacutem pelo judiciaacuterio da seguinte forma

Natildeo havendo previsatildeo expressa no RDE tem-se que o Recurso Disciplinar deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo sobretudo considerando a irreversibilidade do ato de prisatildeo [] Portanto considero ilegal exigecircncia do cumprimento da pena disciplinar privativa de liberdade do exaurimento dos recursos e tracircnsito em julgado no administrativo (HABEAS CORPUS Nordm 201113852-8 VARA DA AUDITORIA DA JUSTICcedilA MILITAR ESTADUAL DO PARANAacute DE 26 AGO 2011)

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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

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Assim o Efeito suspensivo deve ser uma garantia expendida ao militar

estadual apontado com autor por a nossa Lei Maior assim prevecirc mesmo ante a

ausecircncia de sua previsatildeo nas leis castrenses

CONCLUSAtildeO

Diante do exposto fica clarividente a que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

como a nossa lei Suprema deve servir de base para o direito administrativo

sancionador na PMPR pois o militar estadual paranaense natildeo eacute um cidadatildeo

relevado a segunda categoria (extremamente ao contraacuterio) para ter o rol de

garantias inerentes ao devido processo legal excluiacutedo num eventual processo

administrativo que esteja na posiccedilatildeo de acusado

Portanto o Garantismo Penal e seus axiomas visando maximizar as

garantias constitucionais podem e devem ser perfeitamente aplicados no Direito

Administrativo Disciplinar na PMPR

Os aplicadores do direito sancionador como aplicadores da lei devem

respeitar os preceitos constitucionais no que tange ao processo administrativo

respeitando ao maacuteximo a nossa Lei Maior e garantindo ao militar apontado como

autor do fato uma construccedilatildeo processual justa e amplamente garantista

REFEREcircNCIAS

BARROSO Luis Roberto BARCELLOS Ana Paula ldquoO Comeccedilo da Histoacuteria A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional e o Papel dos Princiacutepios no Direito Brasileirordquo In A Nova Interpretaccedilatildeo Constitucional Ponderaccedilatildeo Direitos Constitucionais e Relaccedilotildees Privadas Rio de Janeiro Renovar 2008 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Juriacutedico Trad Maria Celeste C J Santos 10 ed Brasiacutelia Editora Universidade de Brasiacutelia 1999 BORTOLI Adriano de Garantismo Juriacutedico estado constitucional de direito e administraccedilatildeo puacuteblica Florianoacutepilis CESUSC 2006 CADERMATORI SEacuteRGIO Estado Brasileiro ndash Uma Abordagem Garantista 2ordf ed Campinas Millenum Editora 2006

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

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CUNHA Osires Irineu Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado 1 ed Curitiba AVM 2004 _______ Irineu Osires Regulamento Disciplinar do Exeacutercito Comentado Segundo a Doutrina Jurisprudecircncia e Constituiccedilatildeo Federal de 1988 1 ed Curitiba Optgraf2010 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 19 ed Satildeo Paulo Atlas 2006 FERNANDES Antonio Scarance Processo Penal Constitucional 5 ed rev atual Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 2007 FERRAJOLI Luigi Direito e Razatildeo Teoria do Garantismo Penal 2 ediccedilatildeo revisada e ampliada Trad Ana Paula Zomer Sica et alli Satildeo Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FISCHER Douglas O que eacute garantismo Penal (integral) Disponiacutevel em ltwwwmetajuscombrO _que_e20garantismo_penal_Douglas_Fischerdocgt Acesso em 01 nov 2012 RIGOLIN Ivan Barbosa Comentaacuterios ao Regime Juriacutedico Uacutenico dos Servidores Puacuteblicos Civis Saraiva 1992 LOPES JUacuteNIOR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 4 ed rev e atual com as leis Vol 1 2 tiragem Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 _______ JUNIOR Aury Direito Processual Penal 9ordf ed rev e atual Satildeo Paulo Saraiva 2012 MANOEL Eacutelio de Oliveira ARDUIN Edwayne A Aureano Direito Administrativo Militar Teoria praacutetica e Doutrina 1 Ediccedilatildeo Curitiba AVM 2004 MARTINS Eliezer Pereira Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade Satildeo Paulo Editora de Direito Ltda 1996 _________ Eliezer Pereira Seguranccedila Juriacutedica e Certeza do Direito em Mateacuteria Disciplinar ndash Aspectos atuais Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro v 230 janmar 2002 PIOVESAN Flaacutevia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional A Constituiccedilatildeo brasileira de 1988 e o processo de redemocratizaccedilatildeo no Brasil A institucionalizaccedilatildeo dos direitos e garantias fundamentais 5 ed Satildeo Paulo Max Limonad 2002 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Princiacutepio da legalidade na transgressatildeo disciplinar militar Disponiacutevel em lthttpwwwadvogadoadvbrdireitomilitar ano1999pthadeu transgressao_ disciplinarmilitarhtmgt Acesso em 20102011

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR

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SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 33 Ed revista e atualSatildeo Paulo Malheiros 2008

TORRES Douglas Dias O Direito Penal na Atualidade Disponiacutevel em lthttpwwwdireitonetcombrartigoexibir333O-Direito-Penal-na-atualidadegt Acesso em 26102012

The ldquoPenal Guaranteeismrdquo Aplicable the Disciplinary Administrative Law

Applied of the PMPR

ABSTRACT

The objective of this article is to demonstrate that ldquoPenal Guaranteeismrdquo is perfectly applicable within the Disciplinary Administrative Law applied at PMPR because the Federal Constitution our ldquoHigher Lawrdquo should be respected thereby maximizing constitutional guarantees because of arbitraries and disrespect to the Magna Carta that occur when applying Sanctioning Law within the State Military Administration because military police and firefighters are citizens under constitutional guarantees with ample rights to a legal process Therefore this article aims to not only 1 ndash Analyze the backgroundrecords of Magna Carta and its supremacy 2 ndash Establish the peculiar statecondition of military police 3 ndash Analyze the General Theory of Guaranteeism and its relation to Disciplinary Administrative Law at PMPR but also verify from the start the practice of constitutional effectiveness in relation to disciplinary processes Finally this article aims to clearly state that pretenses of state punishment can not come before constitutional guarantees of defense of public state workers regardless of hierarchy in the Public Administration

Key Words Federal Constitution Penal Guaranteeism Disciplinary

Administrative Law Maximizing Constitutional Guarantees PMPR