garantismo penal: política, aplicação e espécies de penas

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  • Faculdade de Administrao e Negcios de Sergipe - Fanese Sergipe

    Revista do Curso de Direito - Vol 5 - N 1 Outubro/2015

    GARANTISMO PENAL: POLTICA, APLICAO E ESPCIES DE PENAS.

    Jaqueline Santana dos Santos 1

    SUMRIO: 1 INTRODUO: ABOLICIONISMO PENAL E DIREITO PENAL MXIMO. 2 GARANTISMO PENAL. 3 DIREITO PENAL DO INIMIGO. 5 POLTICA DA APLICAO DA PENA MNIMA. 6 CO-MINAO DAS PENAS. 7 ESPCIES DE PENA. 8 SISTEMAS PENI-TENCIRIOS. 9 APORTE FINAL.

    Resumo: O presente estudo aborda as teorias da pena do abolicionismo penal e do direito penal m-ximo ante ao garantismo penal e direito penal do inimigo, demonstrando a poltica de aplicao da pena mnima, para evidenciar a cominao e espcies das penas no atual sistema penitecirio.

    Palavras-chaves: Garantismo Penal. Cominao. Espcies. Pena.

    Abstract: This study addresses the theories of punishment the criminal abolitionism and the maxi-mum criminal law against the guaranty criminal and feindstrafrecht, demonstrating the politics applies tion of the minimum sentence, to show the sanction and species of penalties in the current system.

    Keywords: Guaranty criminal. Sanction. Species. punishment.

    1 INTRODUO: ABOLICIONISMO PENAL E DIREITO PENAL MXIMO

    A presente pesquisa aborda o contedo tcnico-jurdico do garantismo penal, numa tentativa de traar suas peculiaridades e concepes distintivas. Afinada com essa aspirao, o nosso escopo centrar-se- na abordagem teorias da pena do abolicionismo penal e do direito penal mximo ante ao garantismo penal e direito penal do inimigo, demonstrando a poltica de aplicao da pena mnima, para evidenciar a cominao e espcies das penas no atual sistema penitecirio, na experincia inspiradora de doutrinadores brasileiros.

    De feito, h duas teorias da pena: o abolicionismo penal e o direito penal mximo.

    O abolicionismo penal uma teoria radical, que tem como fim a descriminalizao e a despenalizao como soluo para o sistema penitencirio. A descriminalizao seria deixar de considerar como crime determinadas condutas, j a despenalizao prega que as condutas continuariam sendo infraes penais, mas no teriam uma pena.

    Guilherme de Souza Nucci2 explica:

    O abolicionismo penal [...] um novo mtodo de vida, apresentando uma nova forma de pensar o Di-reito Penal, questionando o significado das punies e instituies, bem como construindo outras for-mas de liberdade e justia. O movimento trata da descriminalizao (deixar de considerar infraes penais determinadas condutas) e da despenalizao (eliminao da pena para a prtica de certas con-

    1 Jaqueline Santana dos Santos. Advogada. Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Palestrante e Consultora Jurdica em diversas Instituies. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:

    Revista dos Tribunais, 2012, p. 395.

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    Revista do Curso de Direito - Vol 5 - N 1 Outubro/2015

    dutas, embora continuem a ser consideradas delituosas) como solues para o caos do sistema peni-tencirio [...].

    A justificativa para a teoria do abolicionismo penal de que a aplicao da pena pri-vativa de liberdade no estaria reduzindo os ndices de criminalidade, alm de que o encarce-ramento do infrator no vem reduzindo a reincidncia. Por isso, a necessidade de se buscar um mtodo novo, capaz de dar resultados na rea do Direito Penal.

    Outra justificativa, para essa teoria extremada, o fato de que nem todos os crimes cometidos so levados ao judicirio, e tambm de que muitos crimes continuam impunes por no se conhecer sua autoria e, as vezes, por no chegar o fato criminoso ao conhecimento da autoridade policial.

    Guilherme de Souza Nucci3 assim explica os princpios trazidos pelo abolicionismo:

    [...] o abolicionismo recomenda, em sntese, a adoo dos seguintes princpios: a) abolicionismo aca-dmico, ou seja, a mudana de conceitos e linguagem, evitando a construo de resposta punitiva para situaes problema; b) atendimento prioritrio vtima (melhor seria destinar dinheiro ao ofendido do que construindo prises); c) guerra contra a pobreza; d) legalizao das drogas; e) fortalecimento da esfera pblica alternativa, com a liberao do poder absorvente dos meios de comunicao de massa, restaurao da autoestima e da confiana dos movimentos organizados de baixo para cima, bem como a restaurao do sentimento de responsabilidade dos intelectuais.

    A partir do exposto, vislumbra-se que a teoria do abolicionismo apesar de ser uma utopia, leva a reflexo de que o sistema atual no est produzindo resultados e de que precisa ser reavaliado para se adequar s necessidades da sociedade.

    Como bem afirma Guilherme de Souza Nucci4:

    No h dvida de que, por ora, o abolicionismo somente uma utopia, embora traga reflexo impor-tantes conceitos, valores e afirmativas, demonstrando o fracasso do sistema penal atual em vrios as-pectos, situao que necessita ser repensada e alterada. (2012, p. 396)

    Constata-se que a teoria do abolicionismo penal defende o afastamento do Direito Penal da resoluo de conflitos da sociedade e a consequente incluso de outras formas de apaziguamento nessas problemticas. Os abolicionistas questionam o verdadeiro significado das punies e a atual eficincia dos sistemas prisionais.

    Paulo de Souza Queiroz5 afirmava que o mero temor da pena no era capaz de evitar

    o cometimento do delito. Assim explica:

    O direito penal no um meio apto a motivar comportamentos no sentido do comando da norma pe-nal, ou seja, no sentido de agir positivamente no processo motivacional de formao da vontade de de-linquir, vez que o delito deriva de um sem-nmero de causas psicolgicas, sociais, culturais no neutralizveis pelo mero temor da pena.

    Vale destacar ainda que o abolicionismo visa no apenas a excluso da pena, mas a extino de todo o sistema penal.

    Quanto teoria do direito penal mximo, esta defende que qualquer crime deve ser punido com severidade, para que o infrator no volte a delinquir e a punio sirva de exemplo para a sociedade, a fim de que outros indivduos no venham a cometer crimes.

    Assim aborda Luigi Ferrajoli6:

    3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 8 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:

    Revista dos Tribunais, 2012, p. 396. 4 Idem, p. 396. 5 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter Subsidirio do Direito Penal. Lineamentos para um Direito Penal Mnimo. 2.

    ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 90.

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    Revista do Curso de Direito - Vol 5 - N 1 Outubro/2015

    A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados s incertezas correlati-vas refletem interesses e opinies polticas contrapostas: por um lado, a mxima tutela da certeza p-blica acerca das ofensas ocasionadas pelo delito e, por outro lado, a mxima tutela das liberdades in-dividuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrrias.

    Com isso, nota-se que o Direito Penal Mximo defende rgidos regimes de cumpri-mento da pena, alm do prolongamento das penas privativas de liberdade, ou seja, uma ampli-ao da tutela do Direito Penal.

    2 GARANTISMO PENAL

    O garantismo penal intermedirio entre o abolicionismo e direito penal mximo, pautado na estrita legalidade, e tem como finalidade limitar a funo punitiva estatal.

    Guilherme de Souza Nucci7 assim explica o modelo garantista:

    O modelo garantista de direito penal privilegia os seguintes axiomas: a) no h pena sem crime [...]; b) no h crime sem lei [...]; c) no h lei penal sem necessidade [...]; d) no h necessidade de lei penal sem leso [...]; e) no h leso sem conduta [...]; f) no h conduta sem dolo e sem culpa [...]; g) no h culpa sem o devido processo legal; h) no h processo sem acusao [...]; i) no h acusao sem prova que fundamente [...]; no h prova sem ampla defesa [...].

    Luigi Ferrajoli8 destaca alguns princpios para o garantismo penal: pena, delito, lei,

    necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa, e explica:

    O papel um direito penal mnimo e garantista poderia ter, em relao pena, o papel seria redefinido o direito penal, de modo que este se tornaria algo assim semelhante ao que o direito internacional hu-manitrio para a guerra. Nessa perspectiva, o direito penal concebido como um discurso para limitar, para reduzir, para assinalar os limites e eventualmente, se isso for possvel, para cancelar o poder pu-nitivo.

    Segundo Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya9, o garantismo penal traz

    como garantias os seguintes princpios: o princpio da interveno mnima, a culpabilidade, a responsabilidade subjetiva, a proibio de penas desumanas e degradantes, a orientao das penas privativas de liberdade ressocializao do autor, a presuno de inocncia, a legalida-de, a igualdade perante a lei, o direito da pessoa no se auto-incriminar e outros.

    Luigi Ferrajoli10

    ainda acrescenta que o garantismo penal traz uma srie de garantis penais e processuais penais:

    Nulla poena sine crimine princpio de retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito.

    Nullum crimen sine lege princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito.