DIREITO E DIREITO E RAZÃORAZÃO

TEORIA GERAL DO TEORIA GERAL DO GARANTISMO PENAL A GARANTISMO PENAL A

PARTIR DA OBRA DE LUIGI PARTIR DA OBRA DE LUIGI FERRAJOLIFERRAJOLI

LUIGI FERRAJOLILUIGI FERRAJOLI

Ex. magistradoEx. magistrado Professor de Filosofia Professor de Filosofia

do Direito da Universidadedo Direito da Universidade

de Camerinode Camerino

Aula porAula por

Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de MirandaProf. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda

Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALEFADIVALE

Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, Texto para uso exclusivo dos alunos em sala, favor não citar. Texto com base exclusiva nas favor não citar. Texto com base exclusiva nas fontes citadas, devendo a elas serem creditados fontes citadas, devendo a elas serem creditados quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu quaisquer méritos. Aqui tão somente se resumiu e se sistematizou os temas para uso em sala de e se sistematizou os temas para uso em sala de aula, sem preocupação com originalidade. Deixo aula, sem preocupação com originalidade. Deixo meu reconhecimento ao Prof. meu reconhecimento ao Prof. George Marmelstein pela grande obra sobre os Direitos fundamentais que vem desenvolvendo no Brasil, obra na qual se baseou a quase totalidade dos exemplos aqui utilizados.

TEORIA GERAL DO GARANTISMOTEORIA GERAL DO GARANTISMO

Ferrajoli pretende em seu livro estruturar Ferrajoli pretende em seu livro estruturar não um modelo utópico de garantismo não um modelo utópico de garantismo penal, cheio de formalismos, detalhes penal, cheio de formalismos, detalhes repetitivos e tão comuns a outros que repetitivos e tão comuns a outros que vicejam numa pratica jurídica distante da vicejam numa pratica jurídica distante da realidade concreta .realidade concreta .Ao contrário, ele busca aliar forma e Ao contrário, ele busca aliar forma e realidade, validade e efetividade, liberdade realidade, validade e efetividade, liberdade e igualdade, busca da forma, coordenar o e igualdade, busca da forma, coordenar o mundo e, do mundo, coordenar a formamundo e, do mundo, coordenar a forma

De um otimismo relativo, ou pessimismo De um otimismo relativo, ou pessimismo contido, Ferrajoli, tal qual Bobbio, vê no Direito contido, Ferrajoli, tal qual Bobbio, vê no Direito Penal garantístico não uma possibilidade de se Penal garantístico não uma possibilidade de se fazer justiça plena, perfeita, mas construir uma fazer justiça plena, perfeita, mas construir uma perfeição dentro da imperfeição. Existem vários perfeição dentro da imperfeição. Existem vários Garantismos uns mais outros menos legítimos. Garantismos uns mais outros menos legítimos. Sabedor que o Homem é Lobo do Homem, e Sabedor que o Homem é Lobo do Homem, e que nos tempos modernos o próprio Estado que nos tempos modernos o próprio Estado tornou-se um grande lobo, a ameaçar a todos tornou-se um grande lobo, a ameaçar a todos com sua força, Ferrajoli vê no direito penal com sua força, Ferrajoli vê no direito penal garantístico com suas conquistas liberais, um garantístico com suas conquistas liberais, um mínimo de proteção, um mínimo de barreiras mínimo de proteção, um mínimo de barreiras contra as arbitrariedades.contra as arbitrariedades.

Por conseguinte, o Garantismo é um meio e não Por conseguinte, o Garantismo é um meio e não um fim , ele é um ferramenta dentre outras um fim , ele é um ferramenta dentre outras mais a possibilitar aos indivíduos um mínimo de mais a possibilitar aos indivíduos um mínimo de proteção contra as violências existentes, mas proteção contra as violências existentes, mas ele sozinho, adverte Ferrajoli, nada pode fazer. ele sozinho, adverte Ferrajoli, nada pode fazer. É preciso um abertura democrática, tanto É preciso um abertura democrática, tanto formal quanto substancial, que equilibre o valor formal quanto substancial, que equilibre o valor da pessoa humana, a igualdade, a liberdade e a da pessoa humana, a igualdade, a liberdade e a necessidade de punição, para, de modo ainda necessidade de punição, para, de modo ainda que parcial e precário, poder se afirmar a que parcial e precário, poder se afirmar a existência efetiva e concreta da idéia de existência efetiva e concreta da idéia de justiça.justiça.

Estrutura da ObraEstrutura da Obra Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5

passos:passos: Parte I : Epistemologia ( pressupostos de Parte I : Epistemologia ( pressupostos de

cientificidade e conhecimento do modelo).cientificidade e conhecimento do modelo). Parte II: Axiologia ( pergunta pelos valores, qual a Parte II: Axiologia ( pergunta pelos valores, qual a

função do Direito Penal, ele é necessário? Ele função do Direito Penal, ele é necessário? Ele deve ser abolido ou deve ser mínimo ou máximo?)deve ser abolido ou deve ser mínimo ou máximo?)

Parte III: Teoria ( explicita os postulados de Parte III: Teoria ( explicita os postulados de legitimação do Direito Penal, a legalidade estrita legitimação do Direito Penal, a legalidade estrita e o principio da proporção e individualidade da e o principio da proporção e individualidade da pena, dentre outros).pena, dentre outros).

Parte IV: Fenomenologia ( analisa o Parte IV: Fenomenologia ( analisa o caso concreto da aplicação do direito caso concreto da aplicação do direito penal na Itália.penal na Itália.

Parte V : Apresenta uma Teoria Geral Parte V : Apresenta uma Teoria Geral do Garantismo, abrindo-o para os do Garantismo, abrindo-o para os seus aspectos externos ao Direito, seus aspectos externos ao Direito, pondo-o em contato com a necessária pondo-o em contato com a necessária noção de legitimidade democrática, noção de legitimidade democrática, tanto formal quanto substancial.tanto formal quanto substancial.

Se se pode concluir algo Se se pode concluir algo a prioria priori dos objetivos de dos objetivos de Ferrajoli, é que, na tradição liberal, ele por meio Ferrajoli, é que, na tradição liberal, ele por meio do garantismo, empreende uma “batalha pelas do garantismo, empreende uma “batalha pelas minorias”. Trata-se de um modelo, uma meta, um minorias”. Trata-se de um modelo, uma meta, um ideal que, batendo de frente contra as ideal que, batendo de frente contra as imperfeições humanas e também do aparatado imperfeições humanas e também do aparatado estatal e jurídico, busca proteger as minorias, no estatal e jurídico, busca proteger as minorias, no caso aqueles que são os acusados e os presos, caso aqueles que são os acusados e os presos, frente um pretenso consenso das maiorias sobre frente um pretenso consenso das maiorias sobre o que é o bem e o mal, sobre o bom e o ruim, em o que é o bem e o mal, sobre o bom e o ruim, em suma, sobre o domínio ontológico da idéia de suma, sobre o domínio ontológico da idéia de verdade. verdade.

Diz Ferrajoli, na esteira da tradição Diz Ferrajoli, na esteira da tradição liberal, em todo lugar em que a liberal, em todo lugar em que a verdade foi monopólio de apenas um verdade foi monopólio de apenas um ou de uma maioria, o arbítrio e a ou de uma maioria, o arbítrio e a injustiça contra a minoria imperou e, injustiça contra a minoria imperou e, por conseqüência, maculou o desejo por conseqüência, maculou o desejo humano de justiça universal.humano de justiça universal.

Para ele, portanto, o Garantismo é: “ a tutela Para ele, portanto, o Garantismo é: “ a tutela daqueles valores fundamentais, cuja satisfação daqueles valores fundamentais, cuja satisfação mesmo contra os interesse da maioria, constitui o mesmo contra os interesse da maioria, constitui o objetivo justificante di direito penal, vale dizer, objetivo justificante di direito penal, vale dizer, imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e ds punições, a defesa dos fracos proibições e ds punições, a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos, a mediante as regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, dignidade da pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia de sua liberdade, conseqüentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito à su verdade. É inclusive por meio do respeito à su verdade. É precisamente a garantia destes direitos precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o proprio princípio majoritário”. Pag. direito penal e o proprio princípio majoritário”. Pag. 271.271.

Dicotomias que estruturam Dicotomias que estruturam o pensamento de Ferrajolio pensamento de Ferrajoli

Iluminista em Filosofia (Iluminista em Filosofia (sapere sapere audeaude), e Liberal em Política ), e Liberal em Política ( respeito ao direito à diferença), ele ( respeito ao direito à diferença), ele trabalha seu livro por dicotomias:trabalha seu livro por dicotomias:

Liberdade X PoderLiberdade X Poder Garantismo X AutoritarismoGarantismo X Autoritarismo Garantismo X Decisionismo Garantismo X Decisionismo

Governo sob as leis(submetido a lei, judiciário) e Governo sob as leis(submetido a lei, judiciário) e pelas leis (leis gerais e abstratas, legislativo, pelas leis (leis gerais e abstratas, legislativo, com o norte da constituição) X Governos dos com o norte da constituição) X Governos dos HomensHomens

Estado de Direito X Estado AbsolutoEstado de Direito X Estado Absoluto

Indivíduo X EstadoIndivíduo X Estado

Convencionalismo contratual X orgânico (Hegel)Convencionalismo contratual X orgânico (Hegel)

Formalismo X SubstancialismoFormalismo X Substancialismo

Liberdade regrada X LibertinagemLiberdade regrada X Libertinagem

Direito Penal Mínimo X AbolicionistasDireito Penal Mínimo X Abolicionistas

Direito Penal Mínimo X Substitutivistas Direito Penal Mínimo X Substitutivistas (carga moral)(carga moral)

Direito Penal Mínimo X Direito Penal MáximoDireito Penal Mínimo X Direito Penal Máximo

Direito do mais Fraco X Direito do Direito do mais Fraco X Direito do mais fortemais forte

Certeza ( norma-prova) X arbítrio Certeza ( norma-prova) X arbítrio (governante-juiz-acusador,MP)(governante-juiz-acusador,MP)

Efetividade X Normatividade.Efetividade X Normatividade.

Prudência (equidade) X Legalismo Prudência (equidade) X Legalismo jurídico.jurídico.

Verossimilhança ( reconstrução Verossimilhança ( reconstrução histórica dos fatos) X Verdade histórica dos fatos) X Verdade ((adequatio rei ad intelectumadequatio rei ad intelectum) )

Jurisdição X LegislaçãoJurisdição X Legislação

A conclusão deste modo de exposição por A conclusão deste modo de exposição por dicotomias é que o modelo traça linhas de dicotomias é que o modelo traça linhas de imperfeição, os conflitos são muitos. O Ser e o imperfeição, os conflitos são muitos. O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si, a demonstrar Dever Ser digladiam-se entre si, a demonstrar que o jurídico só pode visar, no rol das opções que o jurídico só pode visar, no rol das opções humanas do viver em coletividade, uma humanas do viver em coletividade, uma legitimidade imperfeita e, talvez, a perfeição legitimidade imperfeita e, talvez, a perfeição do jurista está, segundo Ferrajoli, em do jurista está, segundo Ferrajoli, em reconhecer que seu trabalho é tão somente reconhecer que seu trabalho é tão somente tornar o imperfeito menos imperfeito e esta é tornar o imperfeito menos imperfeito e esta é a missão primordial do Garantismo.a missão primordial do Garantismo.

Ao impor, mesmo que idealmente, Ao impor, mesmo que idealmente, limites à autoridade que proíbe, limites à autoridade que proíbe, julga, pune ou acusa, o Garantismo julga, pune ou acusa, o Garantismo fornece ferramentas de controle que fornece ferramentas de controle que minimizam as injustiças que, minimizam as injustiças que, infelizmente, são inerentes ao infelizmente, são inerentes ao processo de aplicação da lei penal. processo de aplicação da lei penal.

Pode-se concordar ou não com Pode-se concordar ou não com Ferrajoli. Pode-se ter ou não uma Ferrajoli. Pode-se ter ou não uma visão liberal ou mais conservadora visão liberal ou mais conservadora de mundo, mas não se pode negar o de mundo, mas não se pode negar o estímulo à reflexão que este autor estímulo à reflexão que este autor nos propicia.nos propicia.

PONTO IPONTO I PRESSUPOSTOS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS DO HISTÓRICOS DO

GARANTISMOGARANTISMO

OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU FORMAIS(fls. 726)GERAÇÃO OU FORMAIS(fls. 726)

OS DIREITOS HUMANOS DE OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU MATERIAIS SEGUNDA GERAÇÃO OU MATERIAIS (fls. 726)(fls. 726)

DIREITOS HUMANOS DE DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAÇÃOPRIMEIRA GERAÇÃO

CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS FORMAISFORMAIS VISAM A LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADOVISAM A LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO PROCEDIMENTAISPROCEDIMENTAIS DIZEM RESPEITOS ÀS LIBERDADES DIZEM RESPEITOS ÀS LIBERDADES

ESPIRITUAIS DO INDIVÍDUOESPIRITUAIS DO INDIVÍDUO IGUALDADE FORMALIGUALDADE FORMAL LEGALIDADELEGALIDADE

obrigações negativas obrigações negativas

Essa geração inclui os direitos à vida, Essa geração inclui os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação liberdade, segurança, não discriminação racial, propriedade privada, privacidade e racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido sigilo de comunicações, ao devido processo legal, ao asilo face a processo legal, ao asilo face a perseguições políticas, bem como as perseguições políticas, bem como as liberdades de culto, crença, consciência, liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão, associação e reunião opinião, expressão, associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, pacíficas, locomoção, residência, participação política, diretamente ou por participação política, diretamente ou por meio de eleições. meio de eleições.

1 - AUTORES 1 - AUTORES FUNDAMENTAIS:FUNDAMENTAIS:

1.1)MONTESQUI1.1)MONTESQUIEUEU

A Virtude Republicana A Virtude Republicana como Governo pelas leis como Governo pelas leis

e amor pela pátria.e amor pela pátria.

““Não é necessária muita probidade para que Não é necessária muita probidade para que um governo monárquico, ou um governo um governo monárquico, ou um governo despótico, se mantenha ou se sustente. despótico, se mantenha ou se sustente. Naquele, a força das leis, neste, o braço do Naquele, a força das leis, neste, o braço do príncipe sempre erguido, tudo regulam ou príncipe sempre erguido, tudo regulam ou contêm. Num Estado popular, porém, é preciso contêm. Num Estado popular, porém, é preciso alguma coisa mais, que é a virtude. alguma coisa mais, que é a virtude.

O que digo faz sentido por toda a história e é O que digo faz sentido por toda a história e é muito conforme a natureza das coisas. Pois muito conforme a natureza das coisas. Pois claro está que numa monarquia, onde quem faz claro está que numa monarquia, onde quem faz executar as leis julga-se acima delas, há executar as leis julga-se acima delas, há necessidade de menos virtude do que num necessidade de menos virtude do que num governo popular, onde quem faz executar as governo popular, onde quem faz executar as leis sente que, ele próprio, está sujeito a elas, e leis sente que, ele próprio, está sujeito a elas, e que sofrerá seu peso”.que sofrerá seu peso”.

Claro está, também, que o monarca que, por mau Claro está, também, que o monarca que, por mau conselho ou por negligência, deixa de fazer executar as conselho ou por negligência, deixa de fazer executar as leis pode facilmente reparar o mal: basta mudar o leis pode facilmente reparar o mal: basta mudar o conselho, ou corrigir-se dessa negligência. Porém, conselho, ou corrigir-se dessa negligência. Porém, quando, num governo popular, as leis deixarem de ser quando, num governo popular, as leis deixarem de ser executadas, como isso não pode provir senão da executadas, como isso não pode provir senão da corrupção da república, o Estado está perdido”.corrupção da república, o Estado está perdido”.

Quando se extingue essa virtude, a ambição entra nos Quando se extingue essa virtude, a ambição entra nos corações que a podem acolher, e em todos a avareza. corações que a podem acolher, e em todos a avareza. Os desejos mudam de objeto: o que se amava, não mais Os desejos mudam de objeto: o que se amava, não mais se ama; era-se livre com as leis, quer-se ser livre contra se ama; era-se livre com as leis, quer-se ser livre contra elas; cada cidadão é como um escravo fugido da casa elas; cada cidadão é como um escravo fugido da casa de seu senhor; o que era de seu senhor; o que era máximamáxima, é chamado , é chamado rigorrigor; o ; o que era que era regraregra, é chamado , é chamado sujeiçãosujeição; o que era ; o que era respeitorespeito, , é chamado é chamado temortemor. A frugalidade é que é a avareza, e . A frugalidade é que é a avareza, e não o desejo de ter. Outrora, o bem dos particulares não o desejo de ter. Outrora, o bem dos particulares produzia o tesouro público; agora, porém, o tesouro produzia o tesouro público; agora, porém, o tesouro público torna-se patrimônio dos particulares. A público torna-se patrimônio dos particulares. A república é uma presa; e sua força não passa do poder república é uma presa; e sua força não passa do poder de alguns cidadãos e da licença de todos”. de alguns cidadãos e da licença de todos”. (Montesquieu)(Montesquieu)

Foto representando a República Francesa.

C) A Separação dos C) A Separação dos Poderes. Quem legisla, não Poderes. Quem legisla, não

julga, quem julga, não julga, quem julga, não legisla.legisla.

“ “ Existem em cada Estado três tipos de poder: Existem em cada Estado três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das pessoas e o poder que dependem do direito das pessoas e o poder das coisas que dependem do direito civil. Com o das coisas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele promove a paz ou a guerra, envia ou recebe ele promove a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne embaixadas, instaura a segurança, previne invaões. Com o terceiro, ele castiga os crimes invaões. Com o terceiro, ele castiga os crimes ou julga litígios de particulares. Chamar-se-á a ou julga litígios de particulares. Chamar-se-á a esse último de poder de julgar e ao outro poder esse último de poder de julgar e ao outro poder executivo do Estado” ( Espírito das Leis, Livro executivo do Estado” ( Espírito das Leis, Livro XI, cap 6).XI, cap 6).

1.2 ROUSSEAU1.2 ROUSSEAU

A) A Liberdade, é criar a A) A Liberdade, é criar a regra para si mesmo.regra para si mesmo.

A liberdade guiando o povo. Eugène Delacroix - 1830

““Renunciar à liberdade, é renunciar à qualidade de Renunciar à liberdade, é renunciar à qualidade de homem, os direitos da humanidade e mesmo aos homem, os direitos da humanidade e mesmo aos seus deveres. Não existe nenhuma compensação seus deveres. Não existe nenhuma compensação possível para aquele que renuncia a tudo. Uma tal possível para aquele que renuncia a tudo. Uma tal renúncia é incompatível com a natureza do renúncia é incompatível com a natureza do homem, e eliminar toda moralidade de suas ações homem, e eliminar toda moralidade de suas ações equivale a eliminar toda liberdade de sua vontade. equivale a eliminar toda liberdade de sua vontade. Enfim, é uma convenção vã e contraditória Enfim, é uma convenção vã e contraditória estipular, de um lado, uma autoridade absoluta e, estipular, de um lado, uma autoridade absoluta e, de outro, uma obediência sem limites. Não está de outro, uma obediência sem limites. Não está claro que não se tem compromisso algum com claro que não se tem compromisso algum com aqueles de quem se tem o direito de tudo exigir? E aqueles de quem se tem o direito de tudo exigir? E esta única condição, sem equivalente, sem esta única condição, sem equivalente, sem mudança, não conduz à nulidade do ato? Pois, qual mudança, não conduz à nulidade do ato? Pois, qual direito meu escravo teria contra mim, já que tudo direito meu escravo teria contra mim, já que tudo o que ele tem me pertence e que, se seu direito é o o que ele tem me pertence e que, se seu direito é o meu, esse direito meu contra mim mesmo é uma meu, esse direito meu contra mim mesmo é uma expressão sem qualquer sentido?” (Rousseau)expressão sem qualquer sentido?” (Rousseau)

B - O CONTRATO B - O CONTRATO SOCIALSOCIAL

““Encontrar uma forma de Encontrar uma forma de associação que defenda e associação que defenda e proteja, com toda a força proteja, com toda a força comum, a pessoa e os bens comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo todos, só obedece contudo a si mesmo, a si mesmo, permanecendo assim tão permanecendo assim tão livre quanto antes. É esse livre quanto antes. É esse o problema fundamental o problema fundamental ao qual o ao qual o Contrato SocialContrato Social dá solução”dá solução”

Frontispice de l'édition de 1762Archives de la Société Jean-Jacques Rousseau, Genève.

C- A VONTADE GERALC- A VONTADE GERAL

““Cada um de nós põe em comum sua Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo seu poder sob a pessoa e todo seu poder sob a suprema direção da vontade suprema direção da vontade geral...esse ato de associação produz geral...esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo...essa um corpo moral e coletivo...essa pessoa pública que se forma, desse pessoa pública que se forma, desse momento, pela união de todas as momento, pela união de todas as outras...é chamada quando ativooutras...é chamada quando ativo soberano”soberano”

D- A submissão do governante à D- A submissão do governante à vontade geralvontade geral

““Que será, pois, o governo? É um corpo Que será, pois, o governo? É um corpo intermediário estabelecido entre os súditos e o intermediário estabelecido entre os súditos e o soberano para mútua correspondência, soberano para mútua correspondência, encarregado da execução das leis e da encarregado da execução das leis e da manutenção da liberdade, tanto civil como manutenção da liberdade, tanto civil como política...” política...” Este exercício de funções, “não Este exercício de funções, “não é um ato pelo qual o povo se submete a é um ato pelo qual o povo se submete a chefes. Isto não passa, de algum modo, de chefes. Isto não passa, de algum modo, de uma comissão, de um emprego, no qual, uma comissão, de um emprego, no qual, como simples funcionários do soberano, como simples funcionários do soberano, exercem em seu nome o poder de que ele exercem em seu nome o poder de que ele os fez depositários, e que ele pode limitar, os fez depositários, e que ele pode limitar, modificar e retomar quando lhe aprouver”modificar e retomar quando lhe aprouver”

DIREITOS HUMANOS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA DE SEGUNDA

GERAÇÃOGERAÇÃODIREITOS SOCIAISDIREITOS SOCIAIS

CARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICAS

MATERIAISMATERIAIS SOCIAISSOCIAIS IGUALDADE MATERIALIGUALDADE MATERIAL Políticas públicas de intervenção Políticas públicas de intervenção

estatal para diminuir injustiças estatal para diminuir injustiças socias.socias.

São direitos sociais, ligados a um desejo de São direitos sociais, ligados a um desejo de igualdade material, isto é, tratar os desiguais igualdade material, isto é, tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Partem da na medida de suas desigualdades. Partem da crítica ao extremo formalismo dos direitos de crítica ao extremo formalismo dos direitos de primeira geração, afirmando que as primeira geração, afirmando que as desigualdades efetivamente presentes na desigualdades efetivamente presentes na realidade demandam intervenções do Estado realidade demandam intervenções do Estado na ordem social visando uma justiça na ordem social visando uma justiça distributiva, procurando reduzir as distributiva, procurando reduzir as desigualdades. São exemplos de direitos desigualdades. São exemplos de direitos sociais o direito à proteção ao trabalho, sociais o direito à proteção ao trabalho, previdência social, saúde publica, enfim, todos previdência social, saúde publica, enfim, todos aqueles ligados ao substrato material do viver.aqueles ligados ao substrato material do viver.

..

AUTORESAUTORES

MARXMARX KautskyKautsky Eduard BernsteinEduard Bernstein

MARXMARX OrganicismoOrganicismo Materialismo histórico Materialismo histórico Universalismo de classeUniversalismo de classe Igualdade material como fator de exercício da Igualdade material como fator de exercício da

liberdade pessoal e coletiva. liberdade pessoal e coletiva. O econômico como superestrutura do social.O econômico como superestrutura do social. “ “ A república norte-americana e a monarquia A república norte-americana e a monarquia

prussiana são simples formas políticas que recobrem prussiana são simples formas políticas que recobrem o mesmo conteúdo – a propriedade privada No Estado o mesmo conteúdo – a propriedade privada No Estado instaurado pela Revolução Francesa os membros do instaurado pela Revolução Francesa os membros do povo ‘são iguais no céu de seu mundo político e povo ‘são iguais no céu de seu mundo político e desigual na existência terrestre do sociedade’. desigual na existência terrestre do sociedade’. Conclusão implícita: o que se tem de mudar não é a Conclusão implícita: o que se tem de mudar não é a forma política ( republica ou monarquia) , mas o forma política ( republica ou monarquia) , mas o conteúdo social – a propriedade privada, a conteúdo social – a propriedade privada, a desigualdade, etc”. In. Michael Lowy, A teoria da desigualdade, etc”. In. Michael Lowy, A teoria da Revolução do Jovem Marx. Vozes. P. 81.Revolução do Jovem Marx. Vozes. P. 81.

ESTADO DEMOCRÁRICO E ESTADO DEMOCRÁRICO E SOCIAL DE DIREITOSOCIAL DE DIREITO

Em conclusão: A partir da confluência entre os Em conclusão: A partir da confluência entre os direitos humanos de primeira geração, e os direitos humanos de primeira geração, e os direitos humanos de segunda geração, o direitos humanos de segunda geração, o Garantismo pressupõe um direito que se Garantismo pressupõe um direito que se legitima no jogo social, e democraticamente, é legitima no jogo social, e democraticamente, é legitimado sempre visando alcançar consensos legitimado sempre visando alcançar consensos que permitam a convivência da pluralidade de que permitam a convivência da pluralidade de modos de escolhas e de vivências típica da modos de escolhas e de vivências típica da modernidade ocidental, aliado a um desejo de modernidade ocidental, aliado a um desejo de justiça substancial e mais efetivamente justiça substancial e mais efetivamente igualitária.igualitária.

O GARANTISMO, portanto, está a exigir O GARANTISMO, portanto, está a exigir um contexto social em que as coletividades um contexto social em que as coletividades submetem os governantes aos contornos submetem os governantes aos contornos da lei e, dentro destas coletividades, a da lei e, dentro destas coletividades, a igualdade material de distribuição de igualdade material de distribuição de recursos vitais deve ser acentuada. Não há recursos vitais deve ser acentuada. Não há justiça penal sem justiça social. Nos justiça penal sem justiça social. Nos Estado constitucionais modernos, forma e Estado constitucionais modernos, forma e conteúdo caminham juntos na busca de conteúdo caminham juntos na busca de uma legitimidade efetiva e concreta do uma legitimidade efetiva e concreta do sistema jurídico frente ao sistema social.sistema jurídico frente ao sistema social.( fls.287)( fls.287)

Assim, Assim, só num contexto social em que só num contexto social em que tanto os Direitos humanos de primeira tanto os Direitos humanos de primeira geração quanto os Direitos Humanos de geração quanto os Direitos Humanos de segunda geração são uma prática efetiva segunda geração são uma prática efetiva é que se pode falar em aplicação ótima é que se pode falar em aplicação ótima do modelo garantista de Direito penal. do modelo garantista de Direito penal. Não há justiça formal sem ao menos uma Não há justiça formal sem ao menos uma boa justiça material. Não há um Direito boa justiça material. Não há um Direito penal justo sem um contexto de justiça penal justo sem um contexto de justiça substantiva e igualdade material.substantiva e igualdade material.

PONTO IIPONTO IIPOSTULADOS DO MODELO DE POSTULADOS DO MODELO DE

GARANTISMO:GARANTISMO:Termos para a formulação dos princípios : Termos para a formulação dos princípios :

PenaPena DelitoDelito LeiLei NecessidadeNecessidade OfensaOfensa AçãoAção CulpabilidadeCulpabilidade JuízoJuízo AcusaçãoAcusação ProvaProva DefesaDefesa (Cada um destes, excluindo obviamente o (Cada um destes, excluindo obviamente o

primeiro, designa uma condição necessária para a primeiro, designa uma condição necessária para a aplicação da pena dentro do Garantismo.)aplicação da pena dentro do Garantismo.)

Seqüência causal dos postuladosSeqüência causal dos postulados

Deve-se ler os postulados em uma Deve-se ler os postulados em uma seqüência causal: Só há pena se houver seqüência causal: Só há pena se houver delito, só há delito se houver Lei, só deve delito, só há delito se houver Lei, só deve haver Lei se houver necessidade, só há haver Lei se houver necessidade, só há necessidade se houver ofensa, só há necessidade se houver ofensa, só há ofensa se houver ação, só há ação se ofensa se houver ação, só há ação se houver culpabilidade, só há culpa quando houver culpabilidade, só há culpa quando houver juízo, só pode haver juízo havendo houver juízo, só pode haver juízo havendo acusação, só se pode acusar havendo acusação, só se pode acusar havendo prova, só há prova que tenha sido exposta prova, só há prova que tenha sido exposta aos contra-argumentos da defesa.aos contra-argumentos da defesa.

AXIOMAS DO SISTEMA AXIOMAS DO SISTEMA GARANTISTA. SG: fls. 74.GARANTISTA. SG: fls. 74.

A1. A1. Nulla poena sine crimineNulla poena sine crimine

A2. A2. Nullum crimem sine legeNullum crimem sine lege

A3. A3. nulla lex (poenalis) sine necessitatenulla lex (poenalis) sine necessitate..

São garantias quanto a pena e São garantias quanto a pena e respondem a pergunta: quando e como respondem a pergunta: quando e como punir?punir?

A4. A4. Nula necessitas sine injuriNula necessitas sine injuri

A5. A5. Nulla injuria sine actioneNulla injuria sine actione

A6. A6. Nulla actio sine culpaNulla actio sine culpa

São garantias quanto ao delito e São garantias quanto ao delito e respondem à pergunta: quando e respondem à pergunta: quando e como proibir?como proibir?

A7. A7. Nula culpa sine judicioNula culpa sine judicio

A8. A8. Nulum Judicium sine accusationeNulum Judicium sine accusatione

A9. A9. Nulla accusatio sine probationeNulla accusatio sine probatione

A10. A10. Nulla probatio sine defensioneNulla probatio sine defensione

São garantias quando ao processo e São garantias quando ao processo e respondem a pergunta: Quando e como respondem a pergunta: Quando e como julgar.julgar.

Estes dez princípios conectados Estes dez princípios conectados sistematicamente definem o modelo sistematicamente definem o modelo garantista de direito. garantista de direito. Proibir, Julgar, Proibir, Julgar, Punir , Acusar e DefenderPunir , Acusar e Defender. Cinco . Cinco passos nos quais o Direito Penal se passos nos quais o Direito Penal se legitima como meio de proteção/garantia legitima como meio de proteção/garantia dos direitos, ou, na ausência de um dos direitos, ou, na ausência de um deles, se torna autoritário. Na ausência deles, se torna autoritário. Na ausência de qualquer dos axiomas o modelo de de qualquer dos axiomas o modelo de Garantismo caminha para se tornar Garantismo caminha para se tornar imperfeito e ilegítimo.imperfeito e ilegítimo.

GRAUS DE GARANTISMO GRAUS DE GARANTISMO ERROS INTRINSECOS. ERROS INTRINSECOS.

Garantismo decrescente e autoritarismo crescente.Garantismo decrescente e autoritarismo crescente.

Cada um dos tipos de processo penal e direito penal Cada um dos tipos de processo penal e direito penal descritos abaixo deixa de cumprir um ou vários descritos abaixo deixa de cumprir um ou vários postulados do modelo de garantismo, de maneira postulados do modelo de garantismo, de maneira que cada qual, ao seu modo, será autoritário na que cada qual, ao seu modo, será autoritário na proporção em que deixa de cumprir um ou alguns proporção em que deixa de cumprir um ou alguns dos requisitos do modelo garantista, num movimento dos requisitos do modelo garantista, num movimento de garantismo decrescente e autoritarismo de garantismo decrescente e autoritarismo crescente.crescente.

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Processo Penal autoritário.Processo Penal autoritário.

DOIS SISTEMAS: S1 e S2DOIS SISTEMAS: S1 e S2

S1: Sem prova e defesa estritas, ou sistema da S1: Sem prova e defesa estritas, ou sistema da mera legalidade. Fere os axiomas do ônus da mera legalidade. Fere os axiomas do ônus da prova e do direito de defesa, A9 e A10. prova e do direito de defesa, A9 e A10. Principalmente quando a acusação fica presa a Principalmente quando a acusação fica presa a jogos retóricos. Usos de palavras dúbias e jogos retóricos. Usos de palavras dúbias e moralizantes, sem esteio nos fatos e ao largo da moralizantes, sem esteio nos fatos e ao largo da legalidade estrita dos termos. Acusação legalidade estrita dos termos. Acusação genérica. Tipo: é mau caráter, portanto merece genérica. Tipo: é mau caráter, portanto merece ser punido. A ausência de taxatividade e ser punido. A ausência de taxatividade e clareza tanto nas previsões legais quanto nas clareza tanto nas previsões legais quanto nas razões de decidir ou nos argumentos de razões de decidir ou nos argumentos de acusação trazem alta contaminação subjetivista acusação trazem alta contaminação subjetivista para o processo.(fls 79)para o processo.(fls 79)

S2 Sistema sem acusação S2 Sistema sem acusação separada. Modelo inquisitivo. separada. Modelo inquisitivo. Fere o axioma A8 e a Fere o axioma A8 e a imparcialidade do Juizimparcialidade do Juiz

Direito Penal Direito Penal autoritário:autoritário:

Oito sistemas:Oito sistemas:

S3, S4, S5, S6, S7, S8, S9, S10S3, S4, S5, S6, S7, S8, S9, S10

S3 Sistema sem culpabilidade. S3 Sistema sem culpabilidade. Objetivista. Esquema arcaico e Objetivista. Esquema arcaico e reflete ordenamentos penais reflete ordenamentos penais primitivos informados pela primitivos informados pela responsabilidade objetiva, coletiva, responsabilidade objetiva, coletiva, por fato alheio ou impessoal. Ex: por fato alheio ou impessoal. Ex: condena-se por alguém pertencer a condena-se por alguém pertencer a um grupo ou família e não por sua um grupo ou família e não por sua ação subjetiva.ação subjetiva.

S4. Sistema sem ação e S5 sem S4. Sistema sem ação e S5 sem ofensa: punem o indivíduo por meras ofensa: punem o indivíduo por meras apreciações subjetivas do tipo: apreciações subjetivas do tipo: periculosidade, imoralidade. Delitos periculosidade, imoralidade. Delitos de opinião, de suspeita. Deságuam de opinião, de suspeita. Deságuam no chamado Direito Penal de autorno chamado Direito Penal de autor

S6 Sistema sem necessidade: S6 Sistema sem necessidade: presença de penas supérfluas, por presença de penas supérfluas, por questão de política criminal, há uma questão de política criminal, há uma desproporção entre a pena e o fato desproporção entre a pena e o fato

S7 Sistema sem delito, S8, sistema sem juízo: S7 Sistema sem delito, S8, sistema sem juízo: ferem os axiomas A1, A9 (sem prova). Ligam-se ferem os axiomas A1, A9 (sem prova). Ligam-se à idéia moral de que punir, mesmo que sem o à idéia moral de que punir, mesmo que sem o delito, é prevenir ações danosas à Sociedade. delito, é prevenir ações danosas à Sociedade. Procura-se com eles implantar uma noção de Procura-se com eles implantar uma noção de retributividade e pedagogia, punir o autor além retributividade e pedagogia, punir o autor além ou aquém do delito e ensiná-lo o caminho certo ou aquém do delito e ensiná-lo o caminho certo e verdadeiro. e verdadeiro.

““o problema do garantismo penal é elaborar o problema do garantismo penal é elaborar técnicas processuais no plano teórico, torná-las técnicas processuais no plano teórico, torná-las vinculantes no plano normativo e assegurar vinculantes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prático” (pág. 57)sua efetividade no plano prático” (pág. 57)

S9. Estado Policial. Presença de leis S9. Estado Policial. Presença de leis penais em branco, de perigo público, penais em branco, de perigo público, típicas de Estados autoritários.típicas de Estados autoritários.

S10: Estado Patriarcal: Metáfora do S10: Estado Patriarcal: Metáfora do Sábio/Governante que sabe, Sábio/Governante que sabe, a prioria priori, o , o que é bom ou não para a coletividade, que é bom ou não para a coletividade, donde sua fala pode ou não punir, exista donde sua fala pode ou não punir, exista ou não crime, desde que justificada pela ou não crime, desde que justificada pela prevenção do mau futuro.prevenção do mau futuro.

Frente a estes postulados e axiomas, e Frente a estes postulados e axiomas, e os graus de Garantismo, ferrajolli opta os graus de Garantismo, ferrajolli opta por um modelo máximo de Garantismo por um modelo máximo de Garantismo para obter um direito penal mínimopara obter um direito penal mínimo..

Em suas palavras: “o modelo Em suas palavras: “o modelo garantista descrito em SG ( sistema garantista descrito em SG ( sistema garantista) apresenta dez condições, garantista) apresenta dez condições, limites ou proibições que identificamos limites ou proibições que identificamos como garantias do cidadão contra o como garantias do cidadão contra o arbítrio ou o erro penal. arbítrio ou o erro penal.

Conceituando: “o Garantismo significa precisamente a Conceituando: “o Garantismo significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, da defesa dos fracos das proibições e das punições, da defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário” Fls. 271. Fora do Direito Penal garantista majoritário” Fls. 271. Fora do Direito Penal garantista vigora o Estado selvagem ou o autoritarismo vigora o Estado selvagem ou o autoritarismo

PONTO IIIPONTO III

EXEMPLOSEXEMPLOS

AutoritarismosAutoritarismos

Com base nos trabalhos de George Marmelstein

O Papel do Poder Judiciário na Proteção dos Direitos Fundamentais

O Exemplo dos Militares: o AI-5

O AI-5 e o Poder Judiciário

O AI-5 e o Poder Judiciário: como acabar com os direitos fundamentais em um artigo

EXEMPLOS DE EXEMPLOS DE GARANTISMOGARANTISMO

Com base nos trabalhos de George Marmelstein

A Assembléia Constituinte e a Esperança no Poder Judiciário

A Constituição Federal de 88 e os Direitos Fundamentais

• Posição topográfica privilegiada• Rol extenso (mais de cem incisos)• Instrumentos processuais de proteção: habeas

corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), habeas data, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção

A Constituição Federal de 88 e os Direitos Fundamentais

A Postura do STF diante da Nova Constituição:

Algumas teses pró-direitos fundamentais:• Teoria dos frutos da árvore envenenada

Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

Avanços

• Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais:- colisão de direitos- ponderação- princípio da proporcionalidade- eficácia horizontal- máxima efetividade dos direitos fundamentais- proteção ao núcleo essencial- Proibição de abuso de direitos fundamentais

Avanços• Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi

Avanços

• Liberdade de Expressão: caso Diogo Mainardi – “Filtragem constitucional”

Avanços• Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas

Avanços• Liberdade de Expressão: caso Gerald Thomas –

“filtragem constitucional”

Avanços

Direitos Sociais

Princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais

Avanços• Direitos Sociais: direito à saúde – máxima

efetividade dos direitos fundamentais

Avanços• Direitos Sociais: direito à educação: máxima

efetividade

Avanços• Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” –

dever de proteção ambiental

Avanços• Proteção Ambiental: caso “Farra do Boi” –

dever de proteção ambiental

Avanços

• Combate ao Racismo: Caso Ellwanger – proibição de abuso de direito fundamental

Avanços• Combate ao Racismo: Caso Ellwanger –

proibição de abuso de direito fundamental

Crítica

Garantismo excessivo em matéria penal ?

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal?

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal

Crítica• Garantismo excessivo em matéria penal

CONCLUSÃO.CONCLUSÃO. Frente à falácia do modelo jurídico/abstrato Frente à falácia do modelo jurídico/abstrato

perfeito, e a falácia política de que basta a força perfeito, e a falácia política de que basta a força de um poder bom para realizar a justiça penal, de um poder bom para realizar a justiça penal, Ferrajoli nos adverte que “a experiência nos Ferrajoli nos adverte que “a experiência nos ensina que nenhuma garantia jurídica pode ensina que nenhuma garantia jurídica pode reger-se exclusivamente por normas; que reger-se exclusivamente por normas; que nenhum direito fundamental pode nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta por sua atuação da parte de quem é seu luta por sua atuação da parte de quem é seu titular e pela solidariedade com esta, de forças titular e pela solidariedade com esta, de forças políticas e sociais; que em suma, um sistema políticas e sociais; que em suma, um sistema jurídico porquanto tecnicamente perfeito, não jurídico porquanto tecnicamente perfeito, não pode por si só garantir nada”. Fls. 753.pode por si só garantir nada”. Fls. 753.

Neste contexto, cabe a nós, operadores do Neste contexto, cabe a nós, operadores do Direito como um todo e do direito penal, em Direito como um todo e do direito penal, em particular, efetivar ações em prol do vigor da particular, efetivar ações em prol do vigor da norma e do devido processo legal garantista norma e do devido processo legal garantista frente as imperfeições da realidade tanto frente as imperfeições da realidade tanto humana quanto social, tudo no desejo de humana quanto social, tudo no desejo de obtermos justiça, ainda que imperfeita, mas obtermos justiça, ainda que imperfeita, mas menos imperfeita do que querem seus menos imperfeita do que querem seus detratores e mais perfeita do que a nossa detratores e mais perfeita do que a nossa simples inércia conseguira obter. Enfim, como simples inércia conseguira obter. Enfim, como defende Ferrajoli, defende Ferrajoli, por um modelo máximo de por um modelo máximo de Garantismo para se obter um direito penal Garantismo para se obter um direito penal mínimo, um direito penal mínimo que cultue a mínimo, um direito penal mínimo que cultue a liberdade e propicie justiça socialliberdade e propicie justiça social..

Fontes: Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão, Fontes: Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal. Ed RT.Teoria do Garantismo Penal. Ed RT.

Os Direitos Fundamentais e o Supremo Tribunal Federal, In: George Marmelstein: georgemlima.blogspot.com, para os exemplos. Ótimo site para pesquisa, ao qual se faz aqui homenagem e reconhecimento.