um debate com luigi Ferrajoli

STF00094746

Luigi Ferrajoli ~ "'O

Lenio Luiz Streck .~ "' André Karam Trindade ~

Alexandre Morais da Rosa Alfredo Copetti Neto

Carlos Luiz Strapazzon João Maurício Adeodato Rafael Tomaz de Oliveira

Sérgio Cademartori

Sumário

Apresentação Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade . ...... .. ......... . . ..... ....... .. ... ... .. .... . .... . ..... 9

Primeira Parte - A PREMISSA

Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantis ta Luigi Ferrajoli ......... . ......... .. .. ... ....................................... . ........... ............... .13

I. O constitucionalismo entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico. Uma proposta de revisão terminológica ...................... . ........ . .......... . .... . ...................... ... ........ .13

2. O constitucionalismo principialista e/ou não positivista . . .. ..................................... .19

3. O constitucionalismo garanti sta como jus-positivismo reforçado. Positivismo jurídico e democrac ia . .............................. .. ... . . ......... ........ .. . . . ..... . . .... . ...................... .22 3.1. Uma crítica ao anti positivismo principialista e à tese da conexão entre direito

e moral. . .. . ...... . ..... . ... .. .. . .... . . . . .. ... ...... .... . ............. .. ... ... ....................... .27

3.2. Uma crítica à contraposição entre princípios e regras. O enfraquecimento da normatividade das Constituições ...... . ..... . .. . . .. . . . .. ... .... . ... .... ... .... .. .... ....... .. . . .34

3.3. Conflitos entre princípios e ponderações . ... .. ... . . . .......................................... .45

4. A normatividade forte das Constituições segundo o constitucionalismo garantista ......... .55

Segunda Parte - AS RÉPLICAS

Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo Lenio Luiz Streck. ................................................... .... . ... . .. .. .. ....... . ............. .59

1. Primeira concordância: as críticas ao neoconstituciona lismo . . .. .. .... . ..... .. . ... . . . . ..... ....... 60

n. Segunda concordância: o neoconstituciona li smo tem sido uma"fábrica" de princípios (o problema do pan-principio logismo) e as razões pelas quais não existe uma distinção estrutural entre princípios e regras . ... . . ............ .. ...................... ... .. . .... . .. . ............ 64

m. Terceira concordância: de como a ponderação enfraquece a autonomia do direito .......... 71

IV. A(s) di scordância(s): contrariamente ao que diz Ferrajoli, penso ser possível uma teoria constitucional pós-positivista. Daí a pergunta: existem, de fato , três espaços fisiológicos e insuprimívei s de discricionariedade judiciária? Isso é compatível com o constitucionali smo contemporâneo pós-bélico? ........ . ........... ........ .. . . . .. . .. . ........ .75

V. À guisa de complementação e de considerações finais .. . . .... . ... . ... . ... . ................ . . . . , .87

Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terra e brasilis

André Karam Trindade .................................... ...... .. .. .. .. .... .... ............. .......... 95

1. Introdução . ........ . .. .. ..... . . . . . .. . . ..... .. ........ . ......... . . .............. .. . . .. . .. ... . .. ... ........ . . 95

2. O debate " Ferrajoli versus neoconstitucionalistas" ..................... ...... .... . .... . . .. ......... 98

3. Um balanço pre liminar: o protagonismo judicial como denominador comum do constitucionalismo argumentativo .... ............... .. ... .. ...... ... . . .. .. . . . . .. .. .... . ....... . .... .1 03

4. Do pass ivismo ao ativismo judicial em terrae brasilis . ... . . . . .... . .. .... ..... . .... ....... . . .. .. .109

5. Em busca de uma teoria - garantista - da decisão judicial. .... . ...... . . .. . ..... . . . .... . .. . ... . . . 122

5.1. O garantismo é compatível com o ativismo judicial? ...... . .. . .... . .. . ....... . .. ... .. . .... .122

5.2. Importa saber como os juízes decidem? ..... . ......... . ..... . ......... .... ........... . ..... .125

5.3. Os juízes podem criar direito? .. . .............................. . .... . ..... . .. . .. ...... ......... .127

5.4. Quais as exigências que condicionam a decisão judicial sob a perspectiva garantista? .. . 130

Constitucionalismo garantista: notas lógicas Alexandre Morais da Rosa ..... ......... ..... ........ . .... ... .......... . ...... ..... ... .. ...... .. ..... .133

1. Introdução ........ .. ....... .. ....... .. . ...... .. ..... . . . ............ . ......... . ....... .. ........ . .... . .. .. .133

11. Efeitos do Neoliberalismo no Direito: o discurso da Law and Economics .. ...... . . . . . . .. . ... 135 lIl. O discurso sedutor e universalizante da Law and Economics ....................... .. . .. ..... .137

IV. A lógica e a instituição do Direito ....................................................... . ....... ... 141

V. Considerações finais ......................... ....... ......................... ..... ................... .143

Dos princípios ilegítimos às práticas inefetivas: a proposta de Luigi Ferrajoli à defesa da normatividade das constituições contemporâneas

Alfredo Copetti Neto .............. ........ .. ........ ..... ...................................... ..... .. .147

I . Considerações preliminares .... . ...... .... ... ... . .... ............ .. . ..... ..... ... .......... . .. .. ..... . 147

2. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista: um mapeamento à abordagem do texto ferrajoliano ....................... . .............................. . .............. 148

3. As peculiaridades da proposta de Luigi Ferrajoli e o incentivo de Luis Prieto Sanchís à separação entre constitucionalismo garantista e (neo)constitucionalismo principialista .. .149

4. A ponderação de princípios como subterfúgio (impossível) à construção da normatividade constitucional: as premissas do balanceamento de Robert Alexy . ....... .. . .. 157

4.1. As faces da comum racionalidade: ponderação de princípios e law and economics .. ..... 160

5. A relação virtuosa entre direito e democracia como marco do constitucionalismo garantista: Pricipia lu ris à manutenção da crítica externa ao poder ........... .. ............. .. 161

6. Notas conclusivas: o constitucionalismo garantis ta e sua luta à (manutenção) da autonomia do direito ........ . ... ..... ..... ... ..... . . ... .. . .. . . . ... . ..... . ... . .. . . .... .. .. . .... .. . . . . . . . 165

Para um debate entre a atitude retórica e o positivismo garantista João Maurício Adeodato ......................................... ................... ................. .167

Introdução: o problema colocado por Luigi Ferrajoli na distinção entre o constitucionalismo principialista e o garantista ............................... ... ... . .......................... ... ........... 167

1. A bipartição metodológica da filosofia e a contribuição retórica para a filosofia do direito: conhecimento e ética ........................................................................ 171

2. Os dois problemas daí decorrentes, desde o nascedouro ocidental, tornaram-se os mais importantes da filosofia e da teoria do direito ............................................... ....... 174

3. A tese da retórica como método, metodologia e metódica para enfrentar a opção entre descrição e prescrição ... ... .... . ................. . .. ... .. . ... .. . ...... .. . .. ... . ................... .. .. .177

O constitucionalismo garantista e a leitura moral da constituição: quais são as "condições de possibilidade" dos juízos subtanciais (materiais) de controle de constitucionalidade?

Rafael Tomaz de Oliveira .... ............... . ................. ... .................. ... .. ..... . ........ 185

Sistema garantista e protagonismo judicial Sérgio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon ..... ... ... ... . .. ... ...... ....... 207

Introdução ................................... . ... . ................. . ................................. . .. .. . 207 O constitucionalismo, entre garantismo e neoconstitucionalismo .......... . ..... .. ... .. . . ....... 208

Sistema garantista e interpositio legislatoris . . . ....... . . . . . .... . .... .. ............ . .. . ... . . ... . . . . ... 2 1 O Direitos e liberdades constitucionais no Brasil: abordagem dogmática .... ....... . .. . . . .. .... .. 2 12 Institutos constitucionais de garantia de direitos e liberdades fundamentais .. . ...... . .... " .... 214 A superação do clássico sistema de checks and balances e de veto power: o Mandado de Injunção . ... . ....... . ...... . .. .. ..... .. ....... . . . . .. . . . . . . .... . .. . . . . . . . ...... . . . ... . .. .. . . . .. .... ... . . ... .. 217 Evoluções do Mandado de Injunção e a interpositio legislatoris ...... .. . .. .. . .. . . ...... .. . . . . .. . 2 19

Considerações finais ..... . . ... .... . .. . . . ... . .. . . ........ .......... . ... . ...... . . . .. . .. . . ....... . . ........ . 224

Terceira Parte - A TRÉPLICA

o constitucionalismo garantista e o estado de direito Luigi Ferrajoli ..... .. ...... .. .... .. ........ . .... .. ... . .. ... .. .. ...... . .... . .. .. .... ..... ... .. . . .. ... . .. .. 231

I . Este debate . . . . .. . .. .. . . . . .... . ... . . .. ..... . . .... ... . . . . . . . ... ...... .... . , . . . . .. .. . ... . ...... , . . . . .. . . . . 23 I 2. O constitucionalismo brasileiro como constitucionalismo de terceira geração .. . ..... . ... .. 232 3. O problema das lacunas e a natureza da jurisdição. Se a jurisprudência fosse uma

fonte de direito .... . ... .. . . . ... . .. ... . .. . . ..... . . .. .. ... . . ... ...... .. . .. . .. .. . ....... . . .. . . . . . ... .. . . ... 236 4. O pan-principiologismo brasileiro e o arbítrio judicial. . ....... ... . . .... . . .. . . .. .. .... . ... . .. . . . 240 5. Duas alternativas ao principialismo: a hermenêutica e o garantismo. O problema da

discricionariedade judicial. . . . .. ... .. ... . ... . ... ... . . ... .. .. .. . . ... .... ... . .. . . .. . .. . .. ... . . . . . . . . .. . 245 6. O problema do objetivismo ético e da conexão entre direito e moral. .... . . . .. .. ... .. . . .. ... . 250

BALANÇO Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade ..... ..... ... ... .. ... ... ..... .... .... .... . ..... . ... .. 255