ferrajoli vs d penal del enemigo

8/18/2019 Ferrajoli vs D Penal Del Enemigo

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ÍNDICE

ditori l

El derecho penal del enemigo

y la disolución del derecho penalLuigi Ferrajoli | 5 >>

Bases teóricas del “nuevo” derechopenal schmittiano: el derecho penal y

procesal penal del “enemigo”Guillermo Portilla Contreras | 23 >>

La derrota de la política criminal ydel derecho penal de nuestro tiempo

Gonzalo Quintero Olivares | 46 >>

Privación de libertad y derechosfundamentales (notas sobre la tortura)

Ignacio Muñagorri Laguia | 73 >>

Los principios limitativos delius puniendi y las alternativas a las

penas privativas de libertad Arnel Medina Cuenca | 87 >>

El proceso penal y la delincuenciaorganizada (un examen comparado)

Ramón de la Cruz Ochoa | 117 >>

Las teorías sobre la pena(pena de muerte y privación de libertad)

Daniel Y. Pérez Legón | 135 >>

Desaparición de la prisión preventiva

María del Carmen Jiménez y Gómez |147 >>

Justificación para la concesiónde beneficios de libertad anticipada

Karina Andraca | 155 >>

El sistema penitenciario mexicano:a un paso del colapso

José Luis Coca Muñoz | 168 >>

DIÁLOGOS

Entrevista con GuillermoPacheco Pulido 188 >>

DEBATE

La Constitución mexicana y su actualidadCarlos Villabella Armengol Lucio Ramírez 191 >>

EVENTOS

Un aspecto sensible delderecho civilCaridad Valdés Díaz195 >>

OPINIÓN

Los caminos de la coerción Aarón B. López Feldman196 >>

ESTANTERÍA

Apuntes sobre la actualidadMichel Maffesoli

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EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA DISOLUCIÓN DEL DERECHO PENALLuigi Ferrajoli*

SUMARIO

I. DOS SIGNIFICADOS DE LA FÓRMULA “DERECHO PENAL DE L ENEMIGO”II . EL TERRORISMO PENAL ( EL DERECHO PENAL COMO GUERRA , LA GUERRA COMO SANCIÓN PENAL)

II I. EL PARADIGMA DE L ENEMIGO Y LA DISOLUCIÓN DE L DERECHO PENAL (DERECHO PENAL Y GUERRA)IV . LA INEFICACIA DE L DERECHO PENAL DE L ENEMIGO (MEDIOS Y FINES PENALES)

V . FUNDAMENTALISMO OCCIDENTAL ( LA ALTERNATIVA DE L DERECHO Y DE LA RAZÓN)

I. DOS SIGNIFICADOS DE LA FÓRMULA “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”

En primer término, quiero expresar cierto desasosiego por tener que afron-tar el tema de este seminario. Tal sentimiento proviene de una sensación:la producida por el hecho mismo de que una fórmula sugestiva, quizáprovocadora y a mi juicio escandalosa, como “el derecho pena del enemi-go” haya sido puesta en circulación por un jurista prestigioso; que sobreella se realicen congresos (dos, sólo en Italia en este mes); y que en tornoa la misma esté creciendo, como inevitablemente sucede en la comunidadde los juristas, una rica literatura.1 Se trata de circunstancias que bastan

* Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto penale del nemico? , organizado por Magistra-tura Democratica en Roma, los días 24-25 de marzo de 2006. En curso de publicación en QuestioneGiustizia 2/2006. Este artículo fue publicado en Jueces para la Democracia (noviembre de 2006), entraducción de Perfecto Andrés Ibáñez, a quienes agradecemos permitirnos publicarlo en México.1 La tesis de una diferenciación del derecho penal, a través de la institución de un “derecho penal delenemigo”, ha sido promovida por Günter Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal delenemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-56;G. JAKOBS, “Terroristen als Personen im Recht?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissencchaft ,4, 2005, pp. 117-134; Id., Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizi della giuridicità, po-nencia para el seminario celebrado en Trento los días 10-11 de marzo de 2006, sobre “Delitto politico


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para otorgar a la misma una ciudadanía teórica, para que, de algún modo,resulte tomada en serio y para dotarla de una apariencia de legitimidad.

He apreciado mucho las ponencias y las intervenciones producidas eneste encuentro, todas informadas —pienso en la ponencia de Morosini yen las intervenciones de Spataro, D’Andria y Borracetti— en la defensa

del derecho penal y de sus garantías, en alternativa a la lógica de guerraque informa el derecho penal del enemigo. Y pienso, espero, que la ma-gistratura italiana, aunque sólo sea por su independencia y también porla experiencia adquirida en los procesos de terrorismo y de mafia, sabráresistir a las tendencias a la desjurisdiccionalización (de-giurisdizionaliza-zione) del proceso de que ha hablado Francesco Palazzo. Pero ayer hemosescuchado lo que nos decía Vittorio Fanchiotti sobre la que ha llamadodesprocesalización (de-processualizzazione) del tratamiento punitivo en

los Estados Unidos y en Inglaterra, que ya no tiene nada de “penal” ni de“derecho”. Y, por otra parte, conocemos bien la capacidad expansiva y losefectos de contagio y corrupción del imaginario penalista en una dobledirección: en relación con otros países, incluido el nuestro; en relacióncon los demás sectores del derecho penal —mafia, criminalidad organizada,pedofilia, tráfico de drogas— hasta incluir, en lo que va camino de ser “elimperio del miedo” exportado de los Estados Unidos a todo el planeta, losatentados contra la seguridad provenientes de la pequeña delincuenciacallejera y de subsistencia. Ésta, hoy, como ha recordado Massimo Pavari-ni, representa en los Estados Unidos el verdadero “enemigo” contra el quese ha desencadenado una campaña de criminalización de la pobreza y deencarcelamiento masivo que ha llevado a que la población carcelaria deese país sea en este momento de 2,500,000 personas.

Ahora es preciso preguntarse: ¿de qué estamos discutiendo cuandohablamos de “derecho penal del enemigo”?, ¿del paradigma del enemigo

e diritto penale del nemico”. Como bien ha señalado M. Cancio Meliá, ¿Derecho penal del enemigo? ,

cit., pp. 59-102, la expresión “derecho penal del enemigo” es una contradicción en los términos, la quecabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas penales del “tipo de autor” y del “enemigodel pueblo”. Sobre el “derecho penal del enemigo” se ha formado ya una abundante literatura crítica.Al respecto, pueden verse: M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tradifferenziazione e sussidirietà, Giuffrè, Milano, 2004, 2.3, pp. 53-59; Id. “Il diritto penale di fronte al‘nemico’”, en Cassazione Penale , pp. 735-777; A. A PONTE, Derecho penal de enemigo o derecho penaldel ciudadano. Günter Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad , Temis, Bogotá,2005; A. Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal deenemigo, Ibáñez, Bogotá, 2006; R. Zaffaroni, “Buscando al enemigo: de Satán al derecho penal cool”,trad. italiana: “Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool”, en Studi in onore di GiorgioMarinucci, Giuffrè, Milano, 2006, ed. de E. Dolcihi y C. E. Paliero, vol. I, pp. 757-780; F. Resta, “Nemicie criminali. Le logiche del controllo”, en L’Indice penale , 1, 2006, pp. 181-227.


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de la eficiencia. Añadiré que es una falacia a menudo inconsciente. Supon-go que si se pregunta a Günter Jakobs si comparte el modelo del derechopenal del enemigo, responderá que se está limitando a describir el fenó-meno, destinado, sin embargo, a afirmarse al lado —o incluso a salvar— el“derecho penal del ciudadano”. Por lo demás, la distinción metalingüística

entre “descriptivo” y “prescriptivo” no forma parte de la cultura jurídica y política funcionalista. Recuerdo que una vez, hace veinticinco años,en el curso de un debate que tuvo lugar en Palermo, pregunté a NiklasLuhmannn si hacía un uso descriptivo o prescriptivo de su tesis según lacual el individuo es un “subsistema” del sistema social, de manera que losderechos del primero se defienden en función de la conservación del se-gundo. Me contestó que no entendía el sentido de la pregunta. En muchade la cultura filosófica llamada “realista” es todavía un postulado la idea

hegeliana de que “lo que es real es racional”.

II. EL TERRORISMO PENAL (EL DERECHO PENAL COMO GUERRA,LA GUERRA COMO SANCIÓN PENAL)

Comenzaré ahora analizando nuestra fórmula en sentido descriptivo. Comosuele suceder en derecho penal nunca se inventa nada nuevo. El esquemadel derecho penal del enemigo no es otra cosa que el viejo esquema del

“enemigo del pueblo” de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelopenal nazi del “tipo normativo de autor” (Tätertyp). Y enlaza con unatradición antigua y recurrente de despotismo penal inaugurada con loscrimina maiestatis. Con la agravante de que aquél se ha perfeccionadomediante su abierta identificación con el esquema de la guerra, que hacedel delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.

El resultado de esta perversión es el modelo del terrorismo penal, o delderecho penal terrorista y criminal, entendido “criminal” como rasgo node los hechos perseguidos sino del propio “derecho”, a causa de las formasabiertamente terroristas que éste asume. Hemos podido escuchar lo quecontaba ayer Fanchiotti sobre el Patriot Act estadunidense y sobre el mo-delo Guantánamo: la cancelación del habeas corpus para los ciudadanosno americanos, las privaciones de libertad por tiempo ilimitado sin acusa-ción formal, la supresión de las garantías procesales, el establecimiento detribunales militares especiales, la quiebra de todas las garantías en materiade interceptaciones, registros, detenciones, pruebas.

La manifestación más vergonzosa de este derecho penal criminal, como


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verdadero crimen contra la humanidad , es la tortura, que ha hecho sufunesta reaparición en estos años en el tratamiento estadunidense de losllamados “enemigos combatientes” como instrumento para obtener la con-fesión y, al mismo tiempo, de intimidación general. Es un modelo de tor-tura en muchos aspectos opuesto al practicado en secreto en las cámaras

de seguridad y habitualmente ocultado, negado, dejado de lado e ignoradopor la opinión pública. En efecto, su aspecto más torpe es su carácterestratégico, ostensible, codificado en manuales ad hoc ,3 como medio deintimidación y mortificación de las personas y de difusión del terror, conel aval incluso de ilustres penalistas.4 Sólo así se explican las espantosasfotografías de prisioneros encapuchados, con los brazos abiertos y cableseléctricos pendientes de las manos, arrastrados por el cuello con una co-rrea, o amontonados y fotografiados desnudos y aterrorizados delante de

perros azuzados, mientras ríen sus verdugos, evidentemente seguros de laimpunidad, o, peor aún, de la legitimidad de sus acciones.Es el mismo modelo de terrorismo penal, ya experimentado por las

dictaduras latinoamericanas de los años sesenta y setenta5 en obsequio dela doctrina de la “seguridad nacional”, y hoy practicado por los EstadosUnidos con los sospechosos de terrorismo, en decenas de prisiones es-parcidas por todo el mundo. Su finalidad es sembrar el terror entre todoslos que, fundadamente o no, resulten sospechosos de connivencia con elterrorismo, y, al mismo tiempo, humillar al enemigo al margen del derecho

3 Con el título Manuale della tortura, se ha publicado el documento de la CIA que imparte directivassobre el trato —verdaderas y propias torturas— a que debe someterse a los prisioneros sospechosos deactividades contrarias a la “seguridad” de los Estados Unidos (Manuale della tortura. Il testo finoratop-secret uscito dagli archivi USA (1963-1997), Datanews, Roma, 1999). Los mismos comandos delejército estadunidense han reconocido la muerte de cerca de 30 personas presas en Afganistán y enIrak. Como han declarado algunos exoficiales de la CIA, entre ellos un exfuncionario de alto nivel, en unaentrevista radiofónica a la BBC el 8 de febrero de 2005, los Estados Unidos, después del 11 de septiembrede 2001, han desarrollado una actividad sistemática de secuestros ilegales de sospechosos de terrorismo,transferidos (y a veces desaparecidos) en países del Magreb y de Oriente Medio, donde fueron sometidos

a torturas en centros de detención sometidos a su control (S. Gray, “Decentramento della tortura”, en LeMonde Diplomatique , nº 4, abril, 2005, pp., 1 y 8-9). Gran parte de estas prácticas han sido declaradasilegítimas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sin que esto haya comportado su cese efec-tivo. Sobre la práctica estadunidense de la tortura en el universo carcelario oculto edificado por la CIA yel Pentágono en diversos países, Cfr. G. Chiesa, La guerra infinita, Feltrineli, Milano, 2002, cap. VI; C.

Bonini, Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore , Einaudi, Torino, 2004, que contiene enapéndice las ordenanzas y reglamentos que han autorizado estos horrores; Amnesty Internatinal, AbuGhraib e dintorni. Un anno di denunce inascoltate , Ega editore, Torino, 2004.4 Recuérdense las tesis de Alan Dershowitz, Why Terrorism Works. Understanding the Threat Respond-ing to the Challenge (2002), trad. Italiana: Terrorismo, Carocci, Roma, 2003, pp. 118 y ss. y 125 y ss.5 Sobre este modelo puede verse S. S ENESE, “La trasformazione delle strutture giuridiche in America

Latina”, en Il Mulino, nº 246, julio-agosto de 1976, pp. 529-553.


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como no-persona, que no merece la aplicación de las garantías ordinariasdel correcto proceso ni las previstas para los prisioneros por el derechohumanitario de guerra. Naturalmente, las torturas no aparecen llamadaspor su nombre. Se las califica de “abusos”, para no admitir oficialmenteel crimen.

El acta de nacimiento del derecho penal del enemigo está en la legiti-mación política de estas prácticas punitivas. En la base de la identificacióndel terrorista y del criminal como enemigos subyacente a las mismas, hayun deslizamiento semántico en función de autolegitimación; la confusiónentre derecho penal y guerra: nada más destructivo del derecho y delestado de derecho. Esta confusión ha producido una suerte de perversalegitimación cruzada: de la guerra, rehabilitada como instrumento penalde mantenimiento del orden público internacional; del derecho penal del

enemigo, a su vez legitimado en sus formas terroristas con la lógica de laguerra.Esta deformación del significado de las palabras y del sentido común

se ha producido sobre todo en la interpretación de los estragos del 11 deseptiembre. ¿Fueron éstos un acto de “guerra” o un acto de “terrorismo”?¿Se trató de una agresión bélica, o no fueron más bien un crimen, uncrimen contra la humanidad, que es como siempre se ha calificado a losactos terroristas? Pues las guerras las hacen los estados, suponen confines

y territorios, ejércitos regulares y enemigos ciertos y reconocibles. Los ata-ques terroristas, por el contrario, pertenecen al género de las emboscadasperpetradas por organizaciones ramificadas y clandestinas.

Es claro que la identificación de aquel acto terrorista como un actode guerra y no como un crimen elimina la distinción y la asimetría entrederecho y guerra. Hablaré más adelante de los desastrosos efectos de estaconfusión a los fines de la lucha contra el terrorismo; lucha que, preci-samente, tiene su específica fuente de legitimación en la asimetría entrederecho y guerra, de la que obtiene también su específica capacidad de

aislamiento y desarme político del terrorismo. Pero quiero señalar de inme-diato los efectos de relegitimación de la guerra como modo de lucha con-tra el terrorismo y, paradójicamente, del propio terrorismo como guerra,provocados por esta deformación del lenguaje de la política y del derecho.Gracias a esta simplificación maniquea de la política y del lenguaje de lapolítica, bajo la enseña de la dicotomía amigo/enemigo, no sólo la guerra,sino también las violencias ejercidas por los vencedores en los territoriosocupados han sido llamadas “lucha al terrorismo”; mientras todo lo que


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contrasta con los métodos de esta lucha ha sido etiquetado y descalificadocomo “terrorismo” y como alianza o connivencia con el terrorismo, a su

vez acreditado como “guerra”.Es una distorsión del lenguaje que constituye el síntoma amenazante

de un posible totalitarismo internacional justificado por una suerte de

estado de sitio global y permanente. En efecto, parece que en el momentoen que los fenómenos que hemos de entender y afrontar adquieren mayorcomplejidad, nuestro lenguaje y nuestras categorías, en vez de hacerse ala vez más complejas y diferenciadas, se simplifican y se confunden, hastasu extrema simplificación en la oposición elemental del “Bien” contra el“Mal”: ayer el comunismo, hoy el terrorismo. Por lo demás, la simplifica-ción ha operado siempre como factor de autolegitimación a través de lafigura del enemigo: del enemigo exterior, para legitimar la guerra externa,

preventiva y virtualmente permanente, y del enemigo interno, sospechosode connivencias con aquél, modo de legitimar medidas de emergencia yrestrictivas de las libertades fundamentales de todos.

Es el esquema schmittiano de la oposición amigo/enemigo, que se haimpuesto sobre todo en los Estados Unidos. Un esquema, sin embargo, queno es precisamente, como pretendía Schmitt, el paradigma de la política,sino el de la guerra, que es la negación de toda política racional, tantoen las relaciones internacionales como en las internas, donde no por ca-sualidad acaba por secundar, en nombre de la emergencia, la disolucióndel estado de derecho, basada en la difusión del miedo y en la demandade lealtades y de consenso apriorístico a cualquier arbitrio y abuso. Conla agravante de que la fórmula no sólo expresa la concepción y el trata-miento del criminal como enemigo, sino también la del enemigo comocriminal, privado, en consecuencia, al mismo tiempo, tanto de las garan-tías procesales del imputado como de las previstas para los prisioneros deguerra por las convenciones de Ginebra. Dicho sencillamente, expresa lacriminalización del enemigo y la militarización de la justicia.

En esta exclusión de los “enemigos combatientes” del derecho —tantointerno como internacional— se manifiesta, en fin, la valencia racista dela fórmula del derecho penal del enemigo tal y como se ha expresado enlas leyes americanas y en los horrores de Guantánamo y de Abu Ghraib.La etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional,sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que nomerece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la polí-tica. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada


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por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, asociadoal enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetríaentre “nosotros” y “ellos”.

III. EL PARADIGMA DEL ENEMIGO Y LA DISOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

(DERECHO PENAL Y GUERRA)

Llego así al segundo significado de la fórmula “derecho penal del enemi-go”, el de su uso en sentido normativo como nuevo modelo o paradigmadel derecho penal. ¿Por qué el “derecho penal del enemigo”, en el segundode los significados aludidos, es una contradicción en los términos, quecontradice y, por tanto, niega la idea misma del derecho penal?

Por múltiples razones, todas conectadas con el hecho de que el derecho

penal, más bien el derecho tout court , es la negación del enemigo; porquees el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasandel estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.En este sentido, la pena es la negación de la venganza, del mismo modoque el derecho en general es la negación de la guerra. Recuérdese el para-digma hobbesiano: el derecho es la alternativa al bellum omnium, es decir,a la violencia desregulada de la guerra. Con él se sale del estado de natu-raleza y la sociedad salvaje se civiliza, de manera que en la sociedad civilinstituida por el derecho ya no existen enemigos sino asociados, no guerrassino penas y delitos. Como afirma Hobbes: “un daño infligido a quien esenemigo declarado no puede calificarse de castigo” sino que habrá de serconsiderado como “acto de hostilidad”.6 Por lo demás, este reconocimientode la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y venganza se remontaa los orígenes de la civilidad jurídica, cuando el nacimiento del derechopenal fue representado en la mitología griega con la institución del areó-pago por Atenea, que puso fin al ciclo de la venganza de la sangre.7

Si esto es cierto, el esquema bélico del derecho penal del enemigo

contradice radicalmente la idea misma del derecho penal en todos sus ele-mentos y momentos; primeramente, en el modo de concebir el tipo penal,

y, luego, en la concepción del juicio.

6 Leviatán, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 251.7 Es el momento del tránsito de la justicia privada a la justicia de la ciudad, celebrado en las Euménides de Esquilo, e históricamente documentado en la ley de Dracón del año 620 a. C. Al respecto, remito ami Derecho y razón. Teoría del garantismo penal , trad. española de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R.Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7ª ed., 2005, pp. 333-334.


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La primera deformación concierne al principio de legalidad en la de-terminación de lo punible, que aquí ya no es el delito sino el reo, conindependencia del delito. La sustancia del principio de legalidad está enla previsión legal como punibles de “tipos de acción” y no de “tipos deautor”; en castigar “por lo que se hace” y no por “lo que se es”; en iden-

tificar las conductas dañosas y no, también, a los sujetos dañosos, másbien tutelados por ese principio en sus diversas y específicas identidades,aunque sean desviadas; en dirigir el juicio a la prueba de los hechos y nola inquisición sobre las personas.

El derecho penal del enemigo invierte este esquema. En él la prede-terminación legal y la averiguación judicial del hecho punible ceden elpuesto a la identificación del enemigo, que inevitablemente, al no estarmediada por la prueba de actos específicos de enemistad, se resuelve en

la identificación, la captura y la condena de los sospechosos. En efecto, elenemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presu-puesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad per-sonal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativoscomo los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis

y prognosis políticas. Y es claro que el esquema puede ampliarse en múl-tiples direcciones: hacia los pedófilos, los mafiosos, las diversas categoríasde marginados sociales; todo invariablemente según la concepción deldelincuente político como “enemigo” a suprimir por el interés general, apartir de su identificación extra legem según criterios sustancialistas y porprocedimientos inquisitivos. Conforme a este modelo, lo que cuenta es laeficiencia, junto con la idea fácil, propia del sentido común autoritario, deque la justicia debe mirar al reo por detrás del delito, a su peligrosidad de-trás de su responsabilidad, a la identidad del enemigo más que a la pruebade sus actos hostiles.

La consecuencia es una segunda deformación que trastoca la naturalezadel juicio penal. En efecto, esta mutación sustancialista y subjetivista del

modelo de legalidad bajo la enseña del enemigo produce como resultado laquiebra de todas las garantías procesales. Si el delincuente y el imputadoson enemigos, el juez a su vez se convierte en “enemigo del reo”, segúnlas palabras de Beccaria,8 y pierde inevitablemente toda su imparcialidad.El esquema del amigo/enemigo opera aquí en dos direcciones, en la delsujeto y en la del objeto del juicio.

8 De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.


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En primer lugar, imprime una connotación partisana tanto a la acu-sación como al juicio, transformando el proceso en momento de “lucha”contra la criminalidad terrorista o de cualquier modo organizada. El pro-ceso no es el que Beccaria llamaba “informativo, esto es, la indagaciónindiferente del hecho” donde el juez es “un indiferente indagador de la

verdad”, sino que se convierte en “un proceso ofensivo” en el que “el juezse hace enemigo del reo, de un hombre encadenado..., [y] no busca la ver-dad del hecho, busca sólo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y secree desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidadque el hombre se atribuye en todos sus pensamientos”.9

En segundo lugar, el esquema se manifiesta en la alteración del objetoprocesal, que se sigue directamente de la que afecta a los tipos penales. Siel presupuesto de la pena está representado por la sustancial personalidad

terrorista o mafiosa del autor, más que por hechos delictivos determina-dos, el proceso deja de ser un procedimiento de verificación empírica delas hipótesis de acusación para degradarse a técnica de inquisición sobrela persona, es decir, sobre la subjetividad sustancialmente enemiga o ami-ga tal como se expresa no tanto en delitos cometidos por aquél como ensu identidad política o religiosa, en su condición social o cultural, en suambiente y en su trayectoria vital. En suma, en coherencia con la nuevaestructura del proceso como lucha, objeto del juicio no es tanto y sólo siel acusado ha cometido un hecho terrorista o en cualquier caso criminal,sino si él ha sido y si es todavía un terrorista o un connivente con el te-rrorismo.

IV . LA INEFICACIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (MEDIOS Y FINES PENALES)

Llegados a este punto, hay que preguntarse si el nuevo paradigma es si-quiera eficaz en la lucha contra el terrorismo. Pues bien, lo que voy a sos-tener es que el derecho penal, o, mejor, la represión salvaje y desreguladacubierta bajo el noble título de derecho penal, pierde no sólo su legitimi-dad, sino también su eficacia. Porque pierde su asimetría con el crimen.

Volvamos a la cuestión del lenguaje. ¿Por qué la fundamental impor-tancia de la cuestión de si los atentados del 11 de septiembre eran uncrimen o un acto de guerra? ¿Por qué es tan importante que el terrorismosea considerado fenómeno criminal y no fenómeno bélico? Porque las

9 Op. cit., pp. 58-59.


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respuestas que nuestra civilidad jurídica ha previsto y reclama para cadauno de ambos fenómenos son, no sólo diversas, sino opuestas. Para repelero neutralizar un acto de guerra, se responde con la guerra de defensa ocon la movilización general contra el Estado agresor. A un crimen, aunquesea gravísimo, se responde con el derecho penal, es decir, con la punición

de los culpables, que puede ser muy severa; por tanto, no con ejércitos ybombardeos, sino con la policía y, por consiguiente, con el esfuerzo y lacapacidad investigadora dirigidos a establecer las responsabilidades y aneutralizar la compleja red de las complicidades que les diera y siga dán-doles soporte.

Es claro que los atentados del 11 de septiembre de 2001 no fueron unacto de guerra, puesto que ésta, según la clásica definición de AlbericoGentili, consiste en una “publicorum armorum contentio”,10 es decir, en un

conflicto entre estados, y, precisamente, entre ejércitos públicos, es decir,entre fuerzas estatales reconocibles como públicas. Mientras el terrorismoconsiste en una violencia dirigida a sembrar terror entre víctimas inocen-tes, por obra, no ciertamente de una fuerza “pública”, sino de organiza-ciones ocultas, que actúan clandestinamente y están escondidas desde elprincipio, como hacen siempre los criminales. A esos terribles estragos seha respondido con la guerra, precisamente porque fueron calificados comoactos no solo terroristas sino de “guerra”. Y la guerra ha golpeado, comoestá en su lógica, a decenas de millares de víctimas inocentes, desencade-nando ulteriores odios, violencias y fanatismos.

Entonces, es preciso preguntarse si la respuesta de la guerra, presentadacomo un signo de firmeza, no ha sido realmente otra cosa que un signo dedebilidad, y un acto de abdicación de la razón más que del derecho. Si noes, precisamente, la guerra, y con ella la espiral incontenible de la violen-cia y la derrota del derecho y de la razón, lo que perseguían los terroristascomo su principal objetivo estratégico. Si, al contrario, responder con elderecho y no con la guerra, no habría sido el modo idóneo de lograr la

máxima eficacia y valor simbólico a los fines del aislamiento y la derrotadel terrorismo.

En efecto, es evidente que el terrorismo internacional, al consistir enuna red de organizaciones clandestinas ramificadas en decenas de paí-ses, puede ser afrontado y batido sólo con una red de fuerzas policiales,es decir, con operaciones de policía dirigidas a identificar a los jefes, las

10 A. Gentili, De iure belli libri tres (1588), lib. I, cap. I, ed. de J. Brown Scott, Clarendon Press, Oxford,1933, p. 12.


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estructuras, los financiamientos y las complicidades. Ciertamente, tras losatentados del 11 de septiembre y gracias a la general solidaridad entoncesmanifestada con los Estados Unidos, habría sido posible una movilizaciónde las policías y de los servicios secretos de medio mundo para capturara los culpables e identificar las redes de sus acólitos. Sin el clamor y la

espectacularidad de la guerra, sino con los métodos mucho más eficacesdel secreto, la coordinación de las investigaciones, la identificación de lasorganizaciones terroristas, y, obviamente, un empleo de la fuerza dirigidoa desarmar a sus componentes y entregarlos a la justicia. Con ello se habríaacrecentado a escala mundial la credibilidad de Occidente y de los propiosEstados Unidos. Y, sobre estas bases, quizá también hubiera sido posiblefavorecer la caída pacífica del régimen talibán, que se nutría sobre todode las ayudas económicas y militares de Pakistán, e incluso del régimen de

Sadam Hussein. De haber prevalecido la paciencia y la razón, seguramente,hoy el terrorismo estaría bastante más aislado y sería más vulnerable.En cambio, la guerra, con sus inútiles devastaciones —incluidas las

redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo loque es propio del derecho penal del enemigo— sólo puede agravar, comogasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver. Puede satisfacerla sed de venganza, pero en perjuicio de las víctimas inocentes. Puede gal-

vanizar y movilizar a las opiniones públicas y ofrecer así un contingenteapoyo a las políticas de excepción de los gobiernos. Pero ciertamente nosirve para golpear a las organizaciones terroristas, sino que, por el contra-rio, tiene el efecto de reforzarlas alimentando el caldo de cultivo del fana-tismo. En efecto, la provocación de la guerra, es, precisamente, el objetivode todo terrorismo, dado que él mismo se propone, simétricamente, comoguerra y como tal quiere ser reconocido.

Por eso, la respuesta al terrorismo será tanto más eficaz cuanto más asi-métrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la categoría deEstado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como crímenes y

no como actos de guerra; que no se le dé respuesta con la lógica primitivade la guerra y del derecho penal del enemigo, perfectamente simétrica a ladel terrorismo, pues también se opone a la lógica del derecho y se proyectainevitablemente sobre personas inocentes. Pues, siendo cierto que el terro-rismo es un fenómeno político, debe ser entendido y afrontado también,

y sobre todo, políticamente. Pero es justo en la asimetría respecto a élconvencionalmente establecida por su calificación jurídica como “crimen”donde reside el secreto de su pérdida de fuerza y de su aislamiento y por


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ello el papel del derecho penal como factor de paz y de civilización, esdecir, instrumento del tránsito del estado de guerra al estado de derecho, dela sociedad salvaje a la sociedad civil. Pues, en fin, el terrorismo es, en todocaso, al igual que la piratería, violencia privada, aunque sea trasnacional,

y no violencia pública, como lo son en cambio la pena y la intervención

de la policía.Menos aún la guerra y la lógica del amigo/enemigo pueden ser un

instrumento de mantenimiento del orden internacional, al modo que apa-rece concebido en los documentos estratégicos de la administración delpresidente George W. Bush.11 No es casual que la guerra preventiva alterrorismo se conciba en esos documentos como “infinita”. Pues, de mododiverso a lo que sucede con las guerras en sentido propio, que se con-cluyen siempre con la derrota de uno de los estados contendientes y por

ello con la paz, una guerra preventiva de una violencia privada, comoes, precisamente, el terrorismo, es de manera inevitable permanente, y sudeclaración equivale a proyectar una regresión planetaria de las relacionesinternacionales al bellum omnium, es decir, a la guerra infinita propia delestado precivil y salvaje: cuando en el ciclo de la violencia todavía no sehabía interpuesto la intervención asimétrica del derecho como instrumentode civilización de los conflictos, mediante la proscripción como delitos dela venganza y la represalia.

Terrorismo y guerra, en efecto, se alimentan recíprocamente. Ni la gue-rra podrá nunca derrotar al terrorismo, ni el terrorismo podrá jamás de-rrotar a la guerra. Si acaso, tienden a asemejarse el uno a la otra como

violencias indiscriminadas que golpean y aterrorizan a los inocentes. Sola-mente la intervención del derecho puede interrumpir la espiral. En efecto,las violencias terroristas —los estragos, asesinatos, secuestros, decapita-ciones de inocentes— son identificables y reconocibles como crímenes ycomo tales políticamente degradables y jurídicamente deslegitimables, silos estados reaccionan frente a ellos con los instrumentos del derecho, es

11 En el Project for a New Americam Century , elaborado en 1998 por los principales colaboradoresde George W. Bush antes de su elección, se afirma que los Estados Unidos no deberán tolerar nuncapotencias industriales o militares concurrentes en la escena internacional. Este proyecto imperial ha sidoobsesivamente reafirmado, con tonos de cruzada, en todas las intervenciones públicas del presidente

Bush posteriores al 11 de septiembre, en particular en el discurso del 14 de septiembre de 2001 en elque fue declarada la guerra infinita para “liberar al mundo del mal”, y en la declaración de la guerrapreventiva “de duración indefinible” contenida en el documento estratégico del 17 de septiembre de2001. Los documentos en los que se expone esta nueva doctrina pueden verse en: Varios Autores, DeBush a Bush. La nuova dottrina stratégica attraverso i documenti ufficiali (1991-2003), La Città delSole; G. Mammarella, Liberali e conservatori. L’America da Nixon a Bush, Laterza, Roma-Bari, 2004.


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decir, con la determinación de las responsabilidades según las garantíasdel correcto proceso, y con la aplicación de las penas previstas en la ley. Esen esta asimetría, precisamente asegurada por las formas jurídicas, dondereside, repito, la diferencia, más aún la antinomia y la contraposición, nosólo entre derecho y guerra, sino también entre derecho y terrorismo, y

la capacidad de descalificación y neutralización del segundo por obra delprimero. Y es en la atenuación de esta asimetría entre Estado y terrorismo,entre la reacción legal a la violencia criminal y la criminalidad misma,donde radica la causa profunda del fracaso de la guerra “preventiva” y delderecho penal del enemigo.

La respuesta de la guerra ilegal y de la represión salvaje, a su vez ambasterroristas, al anular la asimetría entre instituciones públicas y organiza-ciones terroristas, ha privado a las primeras de su mayor fuerza política,

degradándolas al nivel de las segundas o, lo que es lo mismo, elevando alas segundas al nivel de las primeras como estados enemigos y beligeran-tes. Es prueba de ello el hecho de que el terrorismo no haya sido debeladopor la guerra en Afganistán ni por la emprendida contra Irak, en el cursode las cuales han sobrevivido sus principales jefes y responsables, empe-zando por Osama Bin Laden. Por el contrario, ha consolidado las bases deconsenso y la capacidad de reclutamiento del terrorismo, incrementando lainseguridad y al mismo tiempo el antiamericanismo en todo el mundo.

Es así como la ilicitud de la guerra y del derecho penal del enemigo seha confirmado como el reflejo de su inidoneidad como “medio” respectode cualquier fin presentado como su “justa causa”. Esta irracional incon-gruencia no es casual. Es la trágica confirmación del nexo indisolubleque liga derecho y razón, legalidad y seguridad, medios y fines, formas ysustancia de los instrumentos, incluso coercitivos, de tutela de los débilesfrente a la ley del más fuerte.

V . FUNDAMENTALISMO OCCIDENTAL

(LA ALTERNATIVA DEL DERECHO Y DE LA RAZÓN)

En la base de esta pérdida de la razón en la respuesta al terrorismo hay unaregresión ideal y cultural de las sociedades occidentales, alimentada porel miedo al diverso y a la vez interpretada y secundada, como fácil basedel consenso, por los gobiernos, por la mayoría de las fuerzas políticas yde los medios de comunicación. Gran parte de la opinión pública de lospaíses ricos vive la globalización y sus efectos —las inmigraciones clan-


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destinas masivas, la competencia de las producciones de los países pobres,el empobrecimiento de las clases medias y marginales y el espectáculomismo de la miseria, el hambre y las enfermedades de los que es víctimagran parte de la población mundial— como un atentado y una amenazapermanente a la propia seguridad, a la propia identidad, a los propios ni-

veles de bienestar.De aquí el desarrollo, tanto en los Estados Unidos como en Europa, de

movimientos racistas y xenófobos, que han redescubierto una antropolo-gía de la desigualdad fundada sobre la objetivación de las culturas y delas comunidades locales como entidades naturales, orgánicas, unitarias ymonolíticas, y sobre la demonización de las culturas extranjeras y diver-sas. De aquí también la opción por la violencia y por la exclusión, bajo laenseña de la oposición amigo/enemigo, y consecuentemente por la demo-

lición de las libertades fundamentales mismas como precio necesario deuna ilusoria seguridad. Es el imperio del miedo, construido en los EstadosUnidos, según la hipótesis de Benjamin Barber,12 que podría expandirse aescala global.

Es en este terreno, más que en ningún otro, donde se mide la tendencialdegeneración fundamentalista de las democracias occidentales, debida asu incapacidad de pacífica convivencia con el resto del mundo. Una de-generación que contradice la laicidad de las instituciones y cuyo síntomamás elocuente es el paradigma del enemigo. La guerra actual, como seha visto, ha asumido connotaciones terroristas, configurándose cada vezmás abiertamente como exterminio de masas que golpea sobre todo a laspoblaciones inermes. Su inmoralidad y su ilegalidad son por ello tan radi-cales que en estos años han podido ser relanzadas, tras su solemne repudiocomo “flagelo” en la Carta de la ONU y de muchas constituciones naciona-les, solamente para derrotar al enemigo como mal absoluto en nombre deuna moral a su vez absoluta, signo de un nuevo fundamentalismo, opuestopero simétrico al que anima al terrorismo. Bajo este aspecto, la impresión

es que se está asistiendo a un retorno a las viejas guerras de religión. No

12 B. R. Barber, Ferar’s Empire. War, Terorism an Democracy (2003), trad. italiana, L’impero della paura. Potenza e impotenza dell’America nel nuovo millennio, Einaudi, Torino, 2004. Véase también R. Falk, L’eclisse dei diritti umani, en L. Bimbi (Ed.), Not in my name. Guerra e diritto, Editori Riuniti, Roma, 2003, pp. 72-86. (Hay trad. española: No en mi nombre. Guerra y derecho, Trotta, Madrid,2003.) Sobre el papel de la desinformación y de las falsificaciones, promovidas por los aparatos de losservicios secretos y amplificadas por los media, en la construcción del miedo por el terrorismo, véaseel documentado estudio de C. Bonini y G. D’Avanzo, Il mercato della paura. La guerra al terrorismoislamico nel grande inganno italiano, Einaudi, Torino, 2006.


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es casual que a esta visión maniquea —el choque de civilizaciones del queha hablado Samuel Huntington— contribuya la contraposición al fun-damentalismo islámico de la religión cristiana —relanzada en estos añoscomo factor de la identidad occidental— y no los principios del laicismo

y la tolerancia.

De aquí las reiteradas apelaciones a Dios de los “teo-cons” americanos y los insostenibles oxímorons con los que ha sido re-exhumada y rebau-tizada la antigua categoría de la guerra justa, ahora “guerra ética”, “hu-manitaria”, “en defensa de los derechos humanos”, como en Kosovo, o dela “seguridad internacional”, de la democracia y hasta de la paz, como enIrak. Por otra parte, a la autoidentificación con el Bien en la lucha contrael Mal se asocian otros dos rasgos característicos del fundamentalismo: laidea ético-cognoscitiva según la cual el Bien es también la Verdad, que por

eso no tolera dudas y disensos, y a la vez el principio de que el fin justificalos medios, incluida paradójicamente la mentira, como ha sucedido con lafalsa acusación de colusión con el terrorismo y posesión de armas de des-trucción masiva, dirigida contra el régimen iraquí, en apoyo de la últimaguerra. Es, pues, evidente que las apelaciones ético-religiosas a los valoresde Occidente y a la lucha del Bien contra el Mal sirven eficazmente paracubrir los verdaderos intereses en juego: los de una economía depredado-ra y, por otra parte, de un poder militar y político que no toleran reglas,límites ni controles.

Naturalmente, la pretensión de encarnar el bien y la verdad contra elmal tiene por efecto la incomprensión de la realidad del terrorismo, obs-taculizada por una representación simplificada y maniquea del mismo.Expresiones genéricas como “terrorismo”, “yihad islámica mundial” hanasumido en el lenguaje político significados indeterminados, idóneos paraagregar las formas más diversas de fanatismo, originadas en contextos ymomentos diversos —religiosos, nacionalistas o simplemente políticos— yal mismo tiempo cualquier forma de resistencia y de oposición. Pero, pre-

cisamente, esta imprecisión del lenguaje, que une fenómenos heterogéneosbajo una misma etiqueta genera el riesgo de favorecer la alianza entre losdiversos terrorismos y al mismo tiempo impedir, con la simplificación ma-niquea, cualquier conocimiento del fenómeno que se pretende combatir.Todo el mundo árabe o al menos sus manifestaciones políticas de rechazo aOccidente resultan así identificadas con el Islam, asumido al mismo tiempocomo el caldo de cultivo del terrorismo. A su vez el fenómeno terroristaaparece representado como una entidad unitaria —al-Quaeda, con un úni-


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co jefe, Osama Bin Laden— detrás de la cual estaría en cada ocasión unEstado diverso a agredir y destruir: ayer Afganistán, después Irak, mañanaIrán. Obviamente estas imágenes no tienen nada que ver con la realidad.El terrorismo islámico está formado por grupos diversos y dispares, difun-didos de distintas maneras en Irak, Chechenia, Egipto, Indonesia y Europa;

a veces relacionados entre sí, pero cada uno con su historia, identidad ymotivaciones diferentes, que sólo los bombardeos y los carros armados, ypor otra parte, la pobreza y la ignorancia, pueden hacer confluir bajo laenseña de un odio generalizado a Occidente. Se trata de un fenómeno quedebería ser afrontado, no con la guerra, sino, a corto plazo, con investiga-ciones policiales diferenciadas, y promoviendo el desarrollo económico ycultural, a largo plazo.

En suma, si el fin del terrorismo es la guerra y sus armas son el miedo,

el chantaje a las democracias y el ofuscamiento de sus principios y valores,hay que reconocer que es lo que se está realizando, gracias a la respuestaamericana de la guerra, a la exclusión de la ONU, las torturas y la represiónsalvaje informadas en la idea del enemigo. La estrategia militar de los Es-tados Unidos en la lucha contra el terrorismo se ha revelado trágicamentefallida. Dos guerras con otros tantos estados, cuando las organizacionesterroristas consisten en variadas redes clandestinas compuestas de indi-

viduos sin rostro, han tenido el único efecto de secundar al terrorismo,degradar nuestras democracias, acrecentar la inseguridad y reducir laslibertades civiles.

Hay más: gracias a esta confusión entre guerra y punición, se estáproduciendo una regresión al estado de naturaleza de la entera convi-

vencia internacional. Ya que las nuevas guerras son “preventivas” y a la vez “infinitas”, en el sentido de que son castigos ejemplares infligidos aaquellos estados a los que en cada ocasión se etiqueta de “estados cana-llas”. Cumplen la misma función del uso terrorista del derecho penal enun ordenamiento despótico. El instrumento es la fuerza de las armas en

función represiva, además de preventiva. El mensaje es la falta de límites y de rémoras. El criterio no sólo es el mantenimiento del orden global sinola venganza —dos guerras, en Afganistán y en Irak, tras los atentados delas Twin Towers— en el sentido primitivo de venganza de la sangre quegolpea al grupo contrario, incluido el inocente.

Frente a estos procesos, el cometido de la cultura jurídica y de la ju-risdicción es restablecer la radical asimetría entre derecho y crimen, insti-tuciones y terrorismo, imputados y enemigos. En efecto, la razón jurídica


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del estado de derecho no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpablese inocentes. No admite excepciones a las reglas sino como hecho extra- oanti-jurídico, dado que las reglas —si se toman en serio como reglas, yno como simples técnicas— no pueden plegarse a conveniencia según laocasión. Y en la jurisdicción el fin no justifica nunca los medios, dado que

los medios, o sea las reglas y las formas, son las garantías de verdad ylibertad, y como tales tienen valor para los momentos difíciles tanto másque para los fáciles; mientras el fin no es el éxito sobre el enemigo entodo caso, sino la verdad procesal obtenida sólo en el respeto de aquéllas

y que padece gravemente cuando se las quebranta. Contraponer al desafíodel terrorismo la alternativa del derecho y de la razón es esencial parasalvaguardar no sólo los principios de garantía del correcto proceso sinotambién el futuro de la democracia.

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BASES TEÓRICAS DEL “NUEVO” DERECHO PENALSCHMITTIANO: EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENALDEL “ENEMIGO”

Guillermo Portilla Contreras*

RESUMEN

El derecho penal de la posmodernidad exhibe simultáneamente dos carasopuestas. En una de ellas, el sujeto sólo responde por la lesión del valor tute-lado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantíasconstitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emana-ción de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el

reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistemapenal. Hablamos entonces de un singular derecho penal de excepción cuyo fines combatir futuras amenazas, y que restringe garantías fundamentales por susupuesta traba a la razón de Estado.

En estos momentos de la historia está renaciendo la imagen del “monstruo

moral” adscrita, como recuerda Foucault a aquellos criminales y anarquis-tas que, en la segunda mitad del siglo XIX, rechazaban el pacto social;1 enefecto, hoy día vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relación a“terroristas” e inmigrantes “ilegales”. ¿Deben aplicárseles las mismas leyesal tratarse de enemigos de la sociedad entera? Al no aceptar el contrato so-cial, ¿no quedan al margen de las leyes sociales? ¿No habría que excluirlosdel sistema jurídico garantístico?2

Lo normal en el presente es la conversión del derecho penal en un de-recho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las “clasespeligrosas”, la guerra con la actuación policial, las relaciones interna-cionales con la política interior. En ese desconcierto entre las finalidadesrepresivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, propor-

* Catedrático de derecho penal en la Universidad de Jaén y de filosofía del derecho y de teoría generaldel derecho en la Universidad de Camerino. Coordinador de esta entrega junto con el Mtro. Daniel Y.

Pérez Legón.1 Cfr. M. Foucault, “Clase de 29 de enero de 1975”, en Los anormales, 2001, p. 93.2 Cfr. M. Foucault, Op. cit., p. 93.


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cionalidad, y del hecho, a través de una perspectiva orientada al autor enla que desaparecen las garantías procesales.3

Con todo, esta categoría limitadora no supone novedad alguna, ha sidoel método más habitual en la represión de determinado grupo de delitos;así, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene

caracterizando por una constante restricción de los principios básicos querigen el tradicional funcionamiento tanto del derecho penal como delderecho procesal penal, hasta el punto de conformar un derecho penal-procesal “distinto”. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esalegislación y la constante anulación de garantías para los afectados porella, sino la aparición de un sustento doctrinal que avala —no sólo reco-noce— la existencia de un derecho garantístico para personas y otro, sinlos clásicos derechos, para las no-personas.

En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basán-dose en el modelo del “enemigo”, en una legislación de guerra, intentalegitimar la estructura de un derecho penal y procesal sin garantías, laflexibilización de los principios procesales, aquéllos, de corte liberal, quehan contribuido a la defensa de la persona: el principio de presunción deinocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur ,el derecho a un proceso justo, etcétera.4

Uno de los principales protagonistas en la discusión, G. Jakobs, de-fiende, bajo la óptica estructural-funcionalista, un sistema que descansaen la contraposición de un derecho para ciudadanos frente a un derecho

para enemigos.5 Se trata de una construcción que aparece esbozada en untrabajo del autor en 1985,6 en la que admitía sólo excepcionalmente un de-

3 Cfr. L. Khulen, “El derecho penal del futuro”, en Crítica y justificación del derecho penal en el cambiode siglo, 2003, pp. 225-229.4 Vid. H. Schneider, “Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?”, ZStW , nº 3, 2001, pp. 501-502.

En el sentido criticado en el texto, Jakobs se ha planteado la interrogante de si puede conducirse unaguerra contra el terrorismo con los medios de un derecho penal propio de un estado de derecho. Surespuesta es contundente, un estado de derecho no puede responder adecuadamente a esos riesgos

porque ello le obligaría a tratar a sus enemigos como personas y no como fuentes de peligro. Por esarazón, este autor aboga, como veremos más adelante, no por un estado de derecho perfecto sino porun estado de derecho óptimo en la práctica, esto es, un Estado que tenga la posibilidad de no quebrarsepor los ataques de sus enemigos a los que retira la condición de personas. Cfr. “¿Terroristas como per-sonas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo, Trad. de M. Cancio Meliá, 2006, p. 83.5 Vid. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen derGegenwart”, en Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 51-52 (“La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos delpresente”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 57-61).6 Cfr. G. Jakobs, “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung”, en ZStW , 1985, pp. 751-785(“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de derecho penal ,1997).


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recho penal de enemigos y en una legislación de emergencia,7 construcciónque experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconocela necesidad de su implantación que ahora convierte en regla, pues noexisten alternativas a un modelo penal y procesal funcionalista que primela defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales.8

No obstante, Jakobs ha expresado su sorpresa y malestar ante las críticasque ha recibido su planteamiento por parte de un sector doctrinal, en elque me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se está haciendocon tales censuras es “matar al mensajero” (un calificativo que se aplicaa sí mismo) por expresar simplemente un diagnóstico.9 Tras la aparición

7 Se refiere, sobre todo, al empleo de la criminalización de estadios previos a la lesión de bienes jurídicos y la penalización de la esfera interna-privada del sujeto, algunos delitos contra la seguridad del Estadoo las asociaciones criminales o terroristas. “[...] un derecho penal de índole peculiar que se diferencia

nítidamente del derecho penal de ciudadanos: el derecho penal de enemigos optimiza la protección debienes jurídicos, el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad”. Cfr. G. Jakobs, “Cri-minalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, Op. cit., pp. 296-298. Contrastandola figura del ciudadano y la del enemigo, afirma: “La existencia de un derecho penal de enemigos no essigno, por tanto, de la fortaleza del estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simple-mente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que quizá se dan incluso en este momento, enque las normas imprescindibles para un estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguardacon la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el derecho penalde enemigos sólo se puede legitimar como un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente.

Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del derechopenal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa.” Advierte que “el derechopenal de enemigos tiene que ser también separado del derecho penal de ciudadanos de un modo tan

claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemáticao por analogía o de cualquier otra forma en el derecho penal de ciudadanos”. Cfr. Op. cit., pp. 322-323.

Uno de los primeros autores que cuestionó en España la legitimidad del derecho penal del enemigo fue J. Silva Sánchez. Cfr. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las socie-dades postindustriales, 2001, p. 166. Pese a ello, parece que el autor también asume la convenienciaexcepcional de esa figura, en situaciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marcode emergencia, Ibid . Un argumento que recuerda al expuesto por Jakobs en su trabajo de 1985.8 Cfr. G. Jakobs, “Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen derGegenwart”, 2000, Op. cit., pp. 49-54. En esa dirección, comenta que bajo el nombre de derecho penaltambién discurre el complemento de un derecho penal que es un derecho de lucha contra el enemigo.Cfr. Op. cit., p. 54. Al respecto, J. Schulz recela de la idea de continuidad que afirma Jakobs entre lasinterpretaciones del derecho penal del enemigo de 1985 y su ulterior planteamiento, porque ya no se

trataría tanto de una categoría analítica. Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtau-sendwende”, en ZStW , nº 3, 2000, p. 659. Sobre esta cuestión, recuerda C. Prittwitz que inicialmentefue el propio Jakobs quien utilizó la noción del “Derecho penal del enemigo” con la finalidad de cri-ticar la tendencia antiliberal y bélica, para más tarde, contrariamente, justificarla en el año 1999. Cfr.“Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del derecho penal?”, en La política criminalen Europa, 2004, pp. 112-116. Sin embargo, en opinión de B. Schünemann, el planteamiento de

Jakobs se ha comportado como una bomba de espoleta retardada, puesto que la primera formulaciónde la categoría del derecho penal del enemigo en Francfort ya descansaba en un reconocimiento de sunecesidad. Cfr. “Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende”, en GA, 2001, pp.210-213. Véanse los comentarios de Callies, Naucke, Schroeder y Tiedeman, en el resumen de la reuniónque realiza Gropp en ZStW 97, 1985, pp. 919ss.9 Ciertamente, dice, “el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al


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de una de sus últimas publicaciones,10 cualquier interrogante o duda sobresus pretensiones se han disipado: por mucho que le pese, no sólo cumpleel papel del mensajero que se limita a trasladar la visión objetiva de unasituación. Su tesis no se contenta con la descripción de una realidad con laque se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo, y

teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al derechopenal del enemigo, ofrece legitimación contractualista a la generalizacióndel estado de excepción frente al enemigo.11 En este trabajo, por tanto,aclara algunas incógnitas y confiesa (sólo) determinados fundamentosfilosóficos de su construcción.

El contenido de la crítica debe enfocarse no sólo a la técnica legislativa vigente, también al proceso legitimador de ese modelo del “derecho penaldel enemigo” fundado en la distinción entre persona y no-persona, al que

contribuye decisivamente el último Jakobs, descubriendo los fundamentosfilosóficos que sustentan esa distinción. Éstos son de índole contractualis-ta, schmittiana y estructural-funcionalista.

En primer lugar, es posible trazar un paralelismo y, a la vez, un dis-tanciamiento, con Rousseau; se acerca a él cuando comparte la categoría“enemigo” como denominador común del que infringe el pacto social. Elinfractor, al no respetar el pacto, pierde la condición de persona moral, esun mero hombre que en su situación pone en peligro a los demás ciudada-nos. Por ese motivo, y dado que deja de ser miembro del Estado (instituidosobre la representación de la voluntad general ),12 está expuesto al derechode guerra, a la muerte o a la exclusión.13 No debe olvidarse que para Rous-

mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra más sobre esto”.Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003, p. 15.10 Cfr. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, En, Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2003.11 En uno de sus últimos trabajos, G. Jakobs admite que el Estado no tiene por qué poner en juegonegligentemente su configuración y que la renuncia a instrumentos como los agentes encubiertos, las

escuchas ilegales y otros similares, puede favorecer que se vacíe de contenido el derecho del ciudadanoa la seguridad, y “este derecho a la seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vi-gencia real del derecho”. Cfr. “¿Terroristas como personas en derecho?”, en Derecho penal del enemigo,G. Jakobs/M.Cancio Meliá, 2ª ed., 2006, p. 75. Sin embargo, hay autores que aún se niegan a creer queéste piensa lo que realmente dice. En ese sentido, J. M. Zugaldía Espinar insiste en que Jakobs critica

y deslegitima el derecho penal de enemigo y además, recalca que la distinción entre “persona” e “in-dividuo” carece de repercusiones prácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona.Cfr. “Seguridad ciudadana y estado social de derecho…”, Op. cit., p. 1132.12 Sobre la crítica en torno al concepto de voluntad general y su interpretación como voluntad racional,

vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía III , 1981, p. 400; así como de él mismo,Principios de la filosofía del derecho, 1999, p. 372.13 “Mediante el exilio como infractor del pacto, o mediante la muerte como enemigo público”. Cfr. J.


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seau no se tiene derecho a matar sino a aquel a quien no se puede conser- var sin peligro. En este sentido, afirma que “todo malhechor que al atacarel derecho social se convierte con sus fechorías en rebelde y traidor a lapatria, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, e incluso le hace laguerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya,

es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable,es menos como ciudadano que como enemigo”.14

Es precisamente esa idea de exclusión, de lucha, de la guerra contra elinfractor, otra señal de sintonía con la propuesta de Jakobs. No obstante,frente a Rousseau, objeta que cualquier infractor del contrato sea un ene-migo que pierde, por eso, la condición de ciudadano.

Otro de los autores contractualistas referentes en la tesis de Jakobs esFichte. Para este autor, la razón de la pérdida (o privación) de los derechos

de ciudadano como consecuencia de la ruptura del contrato social —yasea de modo intencionado o negligente— reposa en la naturaleza jurídicadel sujeto, que únicamente se convierte en “hombre” mediante la interre-lación social ;15 todos los derechos positivos que posee el ciudadano sólolos tiene a condición de que los derechos de todos los otros ciudadanosestén seguros ante él;16 el individuo exige reciprocidad, el hombre sólo eshombre entre los hombres, la intersubjetividad como estado natural.17 Enesa construcción, el Estado (instituido igualmente sobre la representaciónde la voluntad general) impone a las diversas voluntades una coacción queles obliga a permanecer en un contorno limitado.18 Ante la infracción delpacto, desaparece la condición de capacidad jurídica, la integración en unasociedad de seres racionales y el individuo deja de tener derechos.

Fichte asienta así un precedente de la tesis de Luhmann basada en lapersona como construcción socionormativa. En efecto, si el fin del poderdel Estado reside en garantizar la seguridad recíproca de los derechos detodos ante todos, entonces, el delito excluye al sujeto de la protección delEstado; en ese caso, “el criminal se convierte en proscrito, es decir que “su

seguridad está tan poco garantizada como la de un pájaro, ex lex, hors de

Rousseau, Del contrato social o Principios del derecho político, 1998, p. 59.14 Cfr. Op. cit., p. 35.15 Cfr. J. G. Fichte, Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia,1995, pp. 315-316.16 Cfr. Op. cit. p. 316. Cfr. A. Philonenko, “Fichte”, en Historia de la filosofía. La filosofía alemana deLeibniz a Hegel , 1978, p. 327.17 Cfr. Idem.18 Vid. A. Philonenko, Op. cit., pp. 80-81.


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loi”.19 La privación de derechos aparece, pues, como el resultado del fin dela relación jurídica entre el Estado y el individuo, la supresión del contrato.Por ese motivo, al no existir ningún deber estatal de protección del ex-cluido, éste puede ser tratado arbitrariamente, toda vez que “el condenadoes declarado ser una cosa, una cabeza de ganado” sin derecho a nada.20

Piénsese que al carecer de derechos, tampoco hay un fundamento jurídicoque rechace la tortura o la muerte del excluido del Estado, pero tampocoexiste un apoyo jurídico de las mismas: no se puede decir tengo el derechoa ni no lo tengo.21 Es más, la ejecución del criminal por parte del Estadono tendría la consideración de castigo sino de medida de seguridad ; dadoque el condenado no existe para el derecho, el Estado no mata (o rescindeel contrato) en el ámbito judicial sino en el policial.22

Sin embargo Fichte, a diferencia de Rousseau, no engloba a todos los

criminales en la categoría de enemigos, antes bien, distingue entre lasdiversas modalidades delictivas. Así, en casos en los que se ataca media-tamente al Estado, o cuando no se comprometa la seguridad pública, ad-mite la posibilidad de crear un medio de expiación distinto a la exclusiónabsoluta del Estado, recurrir a lo que él denomina “contrato de expiación”que sustituye a la sanción de exclusión (por ejemplo, mediante el trabajode reparación) cuyo cumplimiento devuelve al sujeto la condición de ciu-dadano.23

Tales testimonios aparecerán más tarde en Jakobs como símbolos de lametamorfosis de un derecho penal a un derecho policial y se verán refle-

jados en la concepción neofuncionalista del enemigo.Pese a su proximidad, Jakobs ha manifestado una cierta desvinculación

respecto de los postulados de Rousseau y Fichte;24 objeta, sobre todo, quela distinción en ellos “entre el ciudadano y su derecho [...] y el injusto delenemigo [...] es demasiado abstracta”.25 En esa dirección, considera inacep-table que todo delincuente sea tratado como enemigo, y, por ende, que

19 Cfr. J. G. Fichte, Op. cit., p. 316.20 Cfr. Op. cit., p. 331. En realidad éste es el planteamiento sostenido por la actual administraciónnorteamericana respecto a los detenidos en Guantánamo.21 Cfr. Op. cit., p. 331.22 Fichte llega a proponer que el criminal sea estrangulado o decapitado en secreto en la prisión, pues“mediante la ruptura del contrato, él está cívicamente muerto y borrado del recuerdo de los ciudadanos.

Lo que se hace al hombre físico nada importa al ciudadano”. Cfr. Op. cit., p. 332.23 Mientras que en los crímenes contra el Estado, así, a través de la rebelión y la alta traición, la exclu-sión es absolutamente necesaria. Cfr. Op. cit., pp. 323 y 325.24 G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, Op. cit., p. 28. No es, desdeluego, evidente su distanciamiento respecto de la posición de Fichte.25 Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 28.


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pierda el estatus de persona —“su situación dentro del derecho”—, porqueello imposibilitaría, por un lado, alcanzar la reinserción social y, por otro,obtener el deber de reparación de éste.26

Pues bien, es cierto que Jakobs, del que puede decirse lo que Mada-me de Staël expresó respecto de Rousseau (“no dijo nada nuevo, pero lo

incendió todo”), no atiende exactamente al contractualismo de los auto-res aludidos; su tesis puede enmarcarse más en el proyecto de Hobbes yKant. A la par, es la teoría de la excepción, la dicotomía schmittiana y elestructural-funcionalismo de Luhmann lo que define indudablemente supropósito, la base de su construcción.

En primer término, puede apreciarse una notable influencia de la tesisde Hobbes que hace residir el fundamento de la metáfora contractualis-ta en la (búsqueda o consecución de la) seguridad , el fin por el que los

hombres someten su voluntad a la de otro.27

En realidad, el origen de laconstrucción del Estado es el miedo al regreso al estado de naturaleza enel que “cualquiera puede matar a cualquiera”,28 pues ahí reina la anarquía,el sujeto se encuentra como individuo, no como ciudadano.29 Para Hobbeses precisamente esta identidad de estado de naturaleza y violencia lo que

justifica el poder absoluto del soberano (con la intención de lograr unmínimo de seguridad).30

Por ello, el estado de naturaleza exige la necesidad del estado civil, enel que todos los ciudadanos están seguros de su existencia física, reina latranquilidad, el orden,31 la protección de la propiedad.32

El miedo, la inseguridad, sólo pueden evitarse mediante el decisionismosoberano. Por eso piensa Hobbes que el contrato por el que los hombres

26 Cfr. Idem. Sin embargo, cabe recordar que Fichte establece una separación entre el contrato deexpiación y reparación (al que estaría sometida la mayoría de los criminales) y la sanción de exclusióndel Estado reservada para casos excepcionales de asesinato, rebelión y alta traición. Cfr. “Fundamentodel derecho natural…”, pp. 323 y 325.27 Cfr. T. Hobbes, De Cive , 2000, p. 124. Es la seguridad la razón por la que los sujetos ceden sus dere-

chos a un único individuo que retiene, indica E. Bloch, en “El Estado, el poder del lobo del estado denaturaleza”; el soberano es el que mantiene el derecho de la fuerza con el fin de mantener el orden; lossúbditos tienen la obligación de someterse absolutamente a todos sus mandatos. Cfr. Bloch, Derechonatural y dignidad humana, 1980, p. 48.28 Cfr. T. Hobbes, De Cive , Op. cit., p. 117. Parece que emplea el término “matar” como un signo másde la metáfora. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, 1997, p. 140.29 Cfr. O. Höffe, Estudios sobre teoría del derecho y la justicia, 1988, p. 11.30 Cfr. G. Agamden, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, 1998, p. 51.31 C. Schmitt, El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 25.32 Su proyecto está integrado en el contexto de la ideología burguesa, se pliega al absolutismo y a losintereses de esa clase social. Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, Op. cit., pp.332-333. Cfr. E. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, p. 49.


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acuerdan formar la sociedad no basta para producir esa seguridad: hacefalta la existencia de un poder común en virtud del cual los individuosparticulares sean gobernados por miedo al castigo.33 Lo que genera en-tonces la necesidad de fundar un poder político que permita la paz y laconcordia es el estado de guerra;34 es el temor al castigo lo que proporciona

seguridad, el miedo a perder determinados valores, y no un contrato, loque fundamenta el poder en torno al Estado.35 En realidad, con arreglo alplanteamiento hobbesiano, el contrato por el que surge el Estado no esun contrato social apoyado en un acuerdo en libertad sino que irradia la sumisión y dominación.36

La concepción de Hobbes sobre el pacto social sufre alteraciones en suobra Leviatán,37 pues aquí el súbdito no está sometido al poder del sobe-rano en virtud de una obediencia absoluta sin derechos.38 Así, si el sujeto

33 Cfr. T. Hobbes, De Cive , Op. cit., p. 117. De ese modo, el señor tiene un poder supremo y puededecir de sus siervos lo mismo que de cualquier otra cosa animada o inanimada: esto es mío. Op. cit.,p. 158.34 Lo que Hobbes denomina estado de guerra en realidad es la condición por la que los hombres es-tablecen relaciones de enemistad por el temor a la muerte, la rivalidad y la búsqueda de la gloria. Cfr.

Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, p. 62. Pero, como ya ocurriera con Rousseau,puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posiblela guerra entre estados.35 Vid. T. Hobbes, De Cive , pp. 124-125; del mismo, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estadoeclesiástico y civil , 1999, p. 167.36 Sostiene G. Agamden que el fundamento del poder soberano en Hobbes no debe buscarse en la

libre cesión por parte de los súbditos de su derecho natural, sino, más bien, en la conservación, porparte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahoracomo derecho de castigar. Cfr. Homo sacer . El poder soberano y la nuda vida, p. 138. El decisionismosoberano le lleva a admitir que el príncipe no está obligado ni a la observancia de sus propias leyes nial juramento hecho a sí mismo, exceptuándose las leyes divina y natural y las justas convenciones ytratados en que participan. Cfr. J. Bodino, Los seis libros de la república, 1973, pp. 53, 59. Por ello,

E. Bloch considera que la construcción de Hobbes elogia al Estado justamente como un monstruo,señalando, además, la indudable lealtad del autor a la dictadura, una lealtad que priva al soberanode todo carácter sacral y lo expone como el último lobo. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, p.48. En torno a la ilegitimidad de la razón de Estado dictada por la emergencia hobbesiana —el estadode guerra justifica políticamente la ruptura de las reglas del juego—. Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal , 1995, pp. 829ss.37 Cfr. Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil , p. 157. Se interpretaque el poder soberano puede lograrse por fuerza natural —adquisición— o por institución, es decir,cuando los hombres acuerdan someterse voluntariamente a algún hombre o asamblea de hombres.Cfr. Op. cit., p. 157.38 Vid. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 63 y 70. Como se ha puesto derelieve, a la primera concepción (De Cive ) responde la idea de la subordinación de la voluntad privadadel súbdito a la voluntad general, interpretada no como voluntad de todos sino exclusivamente del re-gente, quien no sólo no es responsable ante los individuos sino que todos tienen el deber de obedecerle .

Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofía, p. 334. Al desplazar el sometimiento delindividuo, no a la voluntad general sino a la voluntad del monarca, se genera, según Hegel, un estadode perfecto despotismo frente al estado legal en el que no debe acatarse la arbitrariedad de uno sólosino la voluntad general como estado racional determinado por las leyes.


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rehúsa la cooperación o se opone a decisiones ya adoptadas,39 entonces“será abandonado a su situación natural de guerra, como estaba antes, ypodrá ser destruido por cualquier hombre sin que éste incurra en injusti-cia”40 (en el estado de naturaleza no hay injusticia ya que no hay nada quehumanamente pueda llamarse injusto). Por ese motivo, el daño infligido

al enemigo no puede calificarse de castigo, pues si éste no está sujeto a laley, no puede transgredirla ni ser objeto de transgresiones; sólo puede serobjeto de actos de hostilidad .41 De ahí emerge el doble modelo del derecho

penal : un derecho de súbditos a los que se les aplica las penas establecidaslegalmente (el castigo contractual ) y un derecho de enemigos, cuyas san-ciones no pueden calificarse como castigo.42 Porque los castigos que estánestipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos(sometidos a actos de hostilidad ); y tales son quienes, habiendo actuado

con anterioridad como súbditos, se rebelan deliberadamente con hechos ocon palabras y niegan el poder soberano —la autoridad del representantedel Estado—, pues al negar su sujeción a ley, el individuo niega también elcastigo que legalmente ha sido determinado y, por tanto, sufrirá las con-secuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, estaráa merced de la voluntad del representante.43 Estos argumentos aparecenreiteradamente expuestos en la tesis de Jakobs.44

En suma, la conducta del que conscientemente se opone a la autoridaddel Estado se integra en la esfera de los actos de hostilidad y no en el ámbi-to del derecho penal, estando sometido al derecho de guerra como enemigodel Estado.45 Al no aceptar la subordinación, se autoexcluye del Estado yrecupera el derecho natural (estado de naturaleza, sin reglas). Ahora bien:

39 Si el sujeto entró voluntariamente en el pacto, tácitamente dio su consentimiento para reconocerla voluntad de la mayoría. Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 161 (tanto si pertenece a una congregación de

votantes, como si no, ya se le consultase o no, deberá someterse a los decretos de los congregados).Op. cit., p. 162.40 Cfr. Idem.41 Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268.42 De otra opinión, C. Pérez del Valle interpreta que el derecho penal del enemigo en Hobbes no implicaen principio “la reacción de un poder estatal total frente a los discrepantes —frente a los enemigos delpoder estatal totalitario—, tan sólo que quienes no asumen el estado civil han de ser tratados con lasreglas del estado de naturaleza, en el que la enemistad de uno contra otro es consustancial”. Cfr. “Sobrelos orígenes del Derecho penal del enemigo”. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau”, p.607.43 Cfr. T. Hobbes, Leviatán, p. 268. A su vez, la lucha contra la rebeldía, el enemigo, siempre logra unefecto preventivo general de obediencia en los demás ciudadanos. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensa-miento político moderno, p. 147.44 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 32.45 Como ya ocurriera con Rousseau (Del contrato social ..., pp. 33, 34), puede refutarse el argumento de

Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando sólo es posible la guerra entre estados.


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si el acto de hostilidad se deriva de la relación entre Estado y enemigo enel estado de naturaleza, y el súbdito —ciudadano— cede al soberano todossus derechos sin límites, ¿cómo puede diferenciarse entonces entre pena yacto de hostilidad?, si el infractor pierde la condición de ciudadano, ¿cuálsería objetivamente la diferencia con Rousseau y Fichte? El soberano pue-

de reaccionar mediante un acto hostil frente a un enemigo actual o poten-cial así como frente a un ciudadano; en éste último caso, cabrá sostenerque ese acto sería moralmente incorrecto aunque ciertamente no ilegal, alno estar el soberano sometido a leyes positivas. Por tanto, parece que elcontrato social no le concede a Hobbes una fundamentación razonable delius puniendi.46

Otro de los apoyos de la construcción del derecho penal del enemigode Jakobs, es el modelo universalista de Kant que asienta la exclusión del

enemigo en la idea de instauración y (obligación de) pertenencia a unaConstitución civil que garantice no regresar al estado de naturaleza, en-tendido éste como un estado de guerra sometido a una constante amenazade hostilidades, una situación de inseguridad.47 Sin embargo, se contradiceKant cuando, alejándose del planteamiento sustentado en Sobre la paz per-

petua, introduce la figura del enemigo injusto. En ese sentido, es conocidasu teoría de que los estados se enfrentan en estado de naturaleza comopersonas morales en igualdad de derechos; cada uno de ellos tiene el mismoderecho a la guerra. Por tanto, no puede existir enemigo injusto en el estadode naturaleza, pues el estado de naturaleza es propiamente un estado deinjusticia. Pese a tal afirmación, el autor distinguirá entre el enemigo justo

y el injusto, siendo éste “aquel cuya voluntad manifestada públicamente esevidencia de una máxima según la cual no sería posible un estado de pazentre los pueblos, sino que habría de eternizarse el estado de naturaleza”, elque viola los tratados públicos, quedando amenazada la libertad de todos.48 Se retrocede, así, desde una interpretación jurídica del concepto iustushostis a un concepto casi teleológico de enemigo, hasta el punto de que

46 Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento político moderno, pp. 269-270.47 Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, 2002, pp. 14 y 30. Siguiendo este planteamiento, G. Jakobsseñala que no puede participar de los beneficios del concepto de persona el individuo “que no admiteser obligado a entrar en un estado de ciudadanía”. Cfr. “Derecho penal del ciudadano…”, Op. cit., p. 40.

Lo que se explica, dice, porque “el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decirde libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es la norma,

y quien pierde ha de someterse a esa determinación”, Op. cit., p. 41. Utiliza, en realidad, un argumentode C. Schmitt (Vid. El concepto de lo político, 2002, pp. 74-75).48 Vid. E. Kant, Rechtslehre , II, párrafos 57-61. Lo sorprendente y también contradictorio con arreglo aesta conclusión es que Kant considere que no deben repartirse las tierras de los enemigos injustos.


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resulta imposible distinguir entre enemigo y criminal, entre enemigo justoe injusto, entre el enemigo con derechos y el enemigo sin derechos.49

En su última consecuencia, la identificación entre enemigo y criminaldebería eliminar, asimismo, las barreras que Kant establece para el vence-dor justo cuando no está dispuesto a admitir que desaparezca un Estado

o que un pueblo sea privado de su poder constitutivo. Se revela, señalaSchmitt, que Kant no es jurista pues coloca al lado del iustus hostis alenemigo injusto que tiene un efecto más profundo que la guerra justa y lacausa justa.50 Por otro lado, al contemplar a los hombres y estados comociudadanos de un Estado universal de la humanidad, Kant justifica comonecesaria la intervención e injerencia en asuntos de otros estados.51 Poreso, aun cuando, en un principio, ningún Estado debe inmiscuirse por lafuerza en la constitución y gobierno de otro, esto no resulta aplicable en

el supuesto de que el Estado se divida en dos partes a consecuencia dedisensiones internas y cada una de las partes represente un Estado parti-cular con la pretensión de ser el todo. La injerencia en ese momento estaría

justificada porque la actuación tendría lugar en la anarquía del estado denaturaleza.52

En síntesis, la tesis de Jakobs pretende delimitar la frontera entre dosestructuras jurídicas ideales que conviven entrelazadas,53 el derecho penalde ciudadanos y el derecho penal de enemigos, de modo que en el primermodelo se incluyan los infractores del pacto que no persisten en ello,manteniendo el estatus de persona, y, en el segundo, los que se desvíanpor principio, perdiendo esa consideración normativa.54 Como puede apre-ciarse, en relación con dicho objetivo, tampoco los postulados de Hobbesni de Kant —con los que Jakobs se reconoce más cercano—55 ofrecen unadelimitación suficientemente satisfactoria entre el delincuente-enemigo yel delincuente-persona.

49 Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, 1979,

p. 198.50 Ibid., p. 201.51 Así supone que “una guerra preventiva contra un enemigo semejante sería aún más que una guerra

justa: sería una cruzada, pues no nos enfrentamos a un simple criminal, sino a un enemigo injusto, aleternizador del estado de naturaleza”. Cfr. El nomos de la tierra…, p. 198.52 Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, p. 9. Sin embargo, dice Kant, mientras esa lucha interna no sehaya decidido, la injerencia de potencias extranjeras sería una violación de los derechos de un puebloindependiente que combate una enfermedad interna; sería incluso un escándalo y pondría en peligrola autonomía de todos los estados.53 Cfr. G. Jakobs, “Derecho penal del ciudadano...”, Op. cit., p. 21.54 Ibid., p. 32.55 Ibid., pp. 28ss.


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Curiosamente, es la teoría de la excepción y la dicotomía schmittiana(junto al estructural-funcionalismo de Luhmann que posteriormente ana-lizaremos), lo que define el propósito de Jakobs, la auténtica base de suconstrucción. Las últimas ideas de Jakobs sobre el derecho penal y procesaldel enemigo están estrechamente ligadas al concepto de lo político de C.

Schmitt pese a que expresamente no aparezca citado por él. A mi juicio,carece de explicación el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, sino el más importante, de la construcción del derecho penal del enemigo.

Frente a la interpretación kantiana que dificulta distinguir entre ene-migo y criminal, C. S

ferrajoli vs d penal del enemigo

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