garantismo penal. anÁlise da obra de luigi ferrajoli. teoria e exemplos práticos
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GARANTISMO
PENAL
UMA ANAacuteLISE DA OBRA DE
LUIGI FERRAJOLI
Teoria e exemplos praacuteticos
DIREITO E RAZAtildeO
TEORIA GERAL DO
GARANTISMO PENAL
LUIGI FERRAJOLI
Ex magistrado
Professor de Filosofia
do Direito da Universidade
de Camerino
Aula por
Prof Dr Rosacircngelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce ndashFADIVALE
Texto para uso exclusivo dos alunos em sala favor natildeocitar Texto com base exclusiva nas fontes citadas devendoa elas serem creditadas quaisquer meacuteritos Aqui tatildeosomente se resumiu e se sistematizou os temas para uso emsala de aula sem preocupaccedilatildeo com originalidade Deixomeu reconhecimento ao Prof George Marmelstein pelagrande obra sobre os Direitos fundamentais que vemdesenvolvendo no Brasil obra na qual se baseou a quasetotalidade dos exemplos aqui utilizados
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Ferrajoli pretende em seu livro estruturar natildeo
um modelo utoacutepico de garantismo penal cheio
de formalismos detalhes repetitivos e tatildeo
comuns a outros que vicejam numa pratica
juriacutedica distante da realidade concreta
Ao contraacuterio ele busca aliar forma e realidade
validade e efetividade liberdade e igualdade
busca da forma coordenar o mundo e do
mundo coordenar a forma
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
DIREITO E RAZAtildeO
TEORIA GERAL DO
GARANTISMO PENAL
LUIGI FERRAJOLI
Ex magistrado
Professor de Filosofia
do Direito da Universidade
de Camerino
Aula por
Prof Dr Rosacircngelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce ndashFADIVALE
Texto para uso exclusivo dos alunos em sala favor natildeocitar Texto com base exclusiva nas fontes citadas devendoa elas serem creditadas quaisquer meacuteritos Aqui tatildeosomente se resumiu e se sistematizou os temas para uso emsala de aula sem preocupaccedilatildeo com originalidade Deixomeu reconhecimento ao Prof George Marmelstein pelagrande obra sobre os Direitos fundamentais que vemdesenvolvendo no Brasil obra na qual se baseou a quasetotalidade dos exemplos aqui utilizados
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Ferrajoli pretende em seu livro estruturar natildeo
um modelo utoacutepico de garantismo penal cheio
de formalismos detalhes repetitivos e tatildeo
comuns a outros que vicejam numa pratica
juriacutedica distante da realidade concreta
Ao contraacuterio ele busca aliar forma e realidade
validade e efetividade liberdade e igualdade
busca da forma coordenar o mundo e do
mundo coordenar a forma
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
LUIGI FERRAJOLI
Ex magistrado
Professor de Filosofia
do Direito da Universidade
de Camerino
Aula por
Prof Dr Rosacircngelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce ndashFADIVALE
Texto para uso exclusivo dos alunos em sala favor natildeocitar Texto com base exclusiva nas fontes citadas devendoa elas serem creditadas quaisquer meacuteritos Aqui tatildeosomente se resumiu e se sistematizou os temas para uso emsala de aula sem preocupaccedilatildeo com originalidade Deixomeu reconhecimento ao Prof George Marmelstein pelagrande obra sobre os Direitos fundamentais que vemdesenvolvendo no Brasil obra na qual se baseou a quasetotalidade dos exemplos aqui utilizados
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Ferrajoli pretende em seu livro estruturar natildeo
um modelo utoacutepico de garantismo penal cheio
de formalismos detalhes repetitivos e tatildeo
comuns a outros que vicejam numa pratica
juriacutedica distante da realidade concreta
Ao contraacuterio ele busca aliar forma e realidade
validade e efetividade liberdade e igualdade
busca da forma coordenar o mundo e do
mundo coordenar a forma
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Aula por
Prof Dr Rosacircngelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce ndashFADIVALE
Texto para uso exclusivo dos alunos em sala favor natildeocitar Texto com base exclusiva nas fontes citadas devendoa elas serem creditadas quaisquer meacuteritos Aqui tatildeosomente se resumiu e se sistematizou os temas para uso emsala de aula sem preocupaccedilatildeo com originalidade Deixomeu reconhecimento ao Prof George Marmelstein pelagrande obra sobre os Direitos fundamentais que vemdesenvolvendo no Brasil obra na qual se baseou a quasetotalidade dos exemplos aqui utilizados
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Ferrajoli pretende em seu livro estruturar natildeo
um modelo utoacutepico de garantismo penal cheio
de formalismos detalhes repetitivos e tatildeo
comuns a outros que vicejam numa pratica
juriacutedica distante da realidade concreta
Ao contraacuterio ele busca aliar forma e realidade
validade e efetividade liberdade e igualdade
busca da forma coordenar o mundo e do
mundo coordenar a forma
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Ferrajoli pretende em seu livro estruturar natildeo
um modelo utoacutepico de garantismo penal cheio
de formalismos detalhes repetitivos e tatildeo
comuns a outros que vicejam numa pratica
juriacutedica distante da realidade concreta
Ao contraacuterio ele busca aliar forma e realidade
validade e efetividade liberdade e igualdade
busca da forma coordenar o mundo e do
mundo coordenar a forma
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
De um otimismo relativo ou pessimismo contidoFerrajoli tal qual Bobbio vecirc no Direito Penalgarantiacutestico natildeo uma possibilidade de se fazer justiccedilaplena perfeita mas construir uma perfeiccedilatildeo dentro daimperfeiccedilatildeo Existem vaacuterios Garantismos uns maisoutros menos legiacutetimos Sabedor que o Homem e Lobodo Homem e que nos termos modernos o proacuteprioEstado tornou-se um grande lobo a ameaccedilar a todoscom sua forccedila Ferrajoli vecirc no direito penal garantisticocom suas conquistas liberais um miacutenimo de proteccedilatildeode barreiras contra as arbitrariedades
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Por conseguinte o Garantismo eacute um meio e natildeo um
fim ele eacute um ferramenta dentre outras mais a
possibilitar aos indiviacuteduos um miacutenimo de proteccedilatildeo
contra as violecircncias existentes mas ele sozinho adverte
Ferrajoli nada pode fazer Eacute preciso um abertura
democraacutetica tanto formal quanto substancial que
equilibre o valor da pessoa humana a igualdade e a
necessidade de puniccedilatildeo para de modo ainda que
parcial e precaacuterio poder se afirmar a existecircncia efetiva e
concreta da existecircncia e usufruto da ideacuteia de justiccedila
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Ferrajoli marca sua teoria no seu livro em 5 passos
Parte I Epistemologia ( pressupostos de cientificidade
e conhecimento do modelo
Parte II Axiologia ( pergunta pelos valores qual a
funccedilatildeo do Direito Penal ele eacute necessaacuterio Ele deve ser
abolido ou deve ser miacutenimo ou maacuteximo)
Parte III Teoria ( explicita os postulados de legitimaccedilatildeo
do Direito Penal a legalidade estrita e o principio da
proporccedilatildeo e individualidade da pena dentre outros)
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Parte IV Fenomenologia ( analisa o caso
concreto da aplicaccedilatildeo do direito penal na Itaacutelia
Parte V Apresenta uma Teoria Geral do
Garantismo abrindo-o para os seus aspectos
externos ao Direito pondo-o em contato com a
necessaacuteria noccedilatildeo de legitimidade democraacutetica
tanto formal quanto substancial
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Se se pode concluir algo a priori dos objetivos de
Ferrajoli eacute que na tradiccedilatildeo liberal ele com a proteccedilatildeo
do garantismo empreende uma ldquobatalha pelas
minoriasrdquo Trata-se de um modelo uma meta um ideal
que batendo de frente contra as imperfeiccedilotildees humanas
e do aparatado estatal e juriacutedico busca proteger as
minorias no caso aqueles que satildeo os acusados e os
presos frente um pretenso consenso das maiorias sobre
o que eacute o bem e o mal sobre o bom e o ruim em
suma sobre o domiacutenio ontoloacutegico da ideacuteia de verdade
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Diz Ferrajoli na esteira da tradiccedilatildeo liberal em
todo lugar em que a verdade foi monopoacutelio de
apenas um ou de uma maioria o arbiacutetrio e a
injusticcedila contra a minoria imperou e por
consequumlecircncia maculou o desejo humano de
justiccedila universal
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Para ele portanto o Garantismo eacute ldquo a tutela daqueles valores fundamentais cuja satisfaccedilatildeo mesmo contra os interesse da maioria constitui o objetivo justificante di direito penal vale dizer imunidade dos cidadatildeos contra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e ds puniccedilotildees a defesa dos fracos mediante as regras do jogo iguais para todos a dignidade da pessoa do imputado e consequumlentemente a garantia de sua liberdade inclusive por meio do respeito agrave su verdade Eacute precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus e pelos imputados o direito penal e o proprio princiacutepio majoritaacuteriordquo Pag 271
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Iluminista em Filosofia (sapere aude) e Liberal em
Poliacutetica ( respeito ao direito agrave diferenccedila) ele
trabalha seu livro por dicotomias
Liberdade X Poder
Garantismo X Autoritarismo
Garantismo X Decisionismo
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Governo sob as leis(submetido a lei judiciaacuterio) e pelas
leis (leis gerais e abstratas legislativo com o norte da
constituiccedilatildeo) X Governos dos Homens
Estado de Direito X Estado Absoluto
Indiviacuteduo X Estado
Convencionalismo contratual X orgacircnico (Hegel)
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Formalismo X Substancialismo
Liberdade regrada X Libertinagem
Direito Penal Miacutenimo X Abolicionistas
Direito Penal Miacutenimo X Substitutivistas (carga moral)
Direito Penal Miacutenimo X Direito Penal Maacuteximo
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Direito do mais Fraco X Direito do mais forte
Certeza ( norma-prova) X arbiacutetrio (governante-
juiz-acusadorMP)
Efetividade X Normatividade
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Prudecircncia (equidade) X Legalismo juriacutedico
Verossimilhanccedila ( reconstruccedilatildeo histoacuterica dos
fatos) X Verdade (adequatio rei ad intelectum)
Jurisdiccedilatildeo X Legislaccedilatildeo
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
A conclusatildeo deste modo de exposiccedilatildeo por dicotomias eacute
que o modelo traccedila linhas de imperfeiccedilatildeo os conflitos
satildeo muitos O Ser e o Dever Ser digladiam-se entre si a
demonstrar que o juriacutedico soacute pode visar no rol das
opccedilotildees humanas do viver em coletividade uma
legitimidade imperfeita e talvez a perfeiccedilatildeo do jurista
estaacute segundo Ferrajoli em reconhecer que seu trabalho
eacute tatildeo somente tornar o imperfeito menos imperfeito e
esta eacute a missatildeo primordial do Garantismo
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Ao impor mesmo que idealmente limites agrave
autoridade que proiacutebe julga pune ou acusa o
Garantismo forneccedila ferramentas de controle que
minimizam as injusticcedilas que infelizmente satildeo
inerentes ao processo de aplicaccedilatildeo da lei penal
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Pode-se concordar ou natildeo com Ferrajoli Pode-
se ter ou natildeo uma visatildeo liberal ou mais
conservadora de mundo mas natildeo se pode negar
o estiacutemulo agrave reflexatildeo que este autor nos
propicia
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
PONTO I
PRESSUPOSTOS HISTOacuteRICOS
OS DIREITO HUMANOS DE PRIMEIRA
GERACcedilAtildeO OU FORMAIS(fls 726)
OS DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA
GERACcedilAtildeO OU MATERIAIS (fls 726)
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
DIREITOS HUMANOS DE
PRIMEIRA GERACcedilAtildeO
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
CARACTERIacuteSTICAS
FORMAIS
VISAM A LIMITACcedilAtildeO DO PODER DO ESTADO
PROCEDIMENTAIS
DIZEM RESPEITOS AgraveS LIBERDADES ESPIRITUAIS DO
INDIVIacuteDUO
IGUALDADE FORMAL
LEGALIDADE
obrigaccedilotildees negativas
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Essa geraccedilatildeo inclui os direitos agrave vida liberdade seguranccedila natildeo discriminaccedilatildeo racial propriedade privada privacidade e sigilo de comunicaccedilotildees ao devido processo legal ao asilo face a perseguiccedilotildees poliacuteticas bem como as liberdades de culto crenccedila consciecircncia opiniatildeo expressatildeo associaccedilatildeo e reuniatildeo paciacuteficas locomoccedilatildeo residecircncia participaccedilatildeo poliacutetica diretamente ou por meio de eleiccedilotildees
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
1 - AUTORES
FUNDAMENTAIS
11)MONTESQUIEU
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
A Virtude Republicana como
Governo pelas leis e amor pela
paacutetria
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
ldquoNatildeo eacute necessaacuteria muita probidade para que umgoverno monaacuterquico ou um governo despoacutetico semantenha ou se sustente Naquele a forccedila das leisneste o braccedilo do priacutencipe sempre erguido tudoregulam ou contecircm Num Estado popular poreacutem eacutepreciso alguma coisa mais que eacute a virtude
O que digo faz sentido por toda a histoacuteria e eacute muitoconforme a natureza das coisas Pois claro estaacute quenuma monarquia onde quem faz executar as leis julga-se acima delas haacute necessidade de menos virtude do quenum governo popular onde quem faz executar as leissente que ele proacuteprio estaacute sujeito a elas e que sofreraacuteseu pesordquo
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Claro estaacute tambeacutem que o monarca que por mau conselho ou pornegligecircncia deixa de fazer executar as leis pode facilmente repararo mal basta mudar o conselho ou corrigir-se dessa negligecircnciaPoreacutem quando num governo popular as leis deixarem de serexecutadas como isso natildeo pode provir senatildeo da corrupccedilatildeo darepuacuteblica o Estado estaacute perdidordquo
Quando se extingue essa virtude a ambiccedilatildeo entra nos coraccedilotildees quea podem acolher e em todos a avareza Os desejos mudam deobjeto o que se amava natildeo mais se ama era-se livre com as leisquer-se ser livre contra elas cada cidadatildeo eacute como um escravofugido da casa de seu senhor o que era maacutexima eacute chamado rigor oque era regra eacute chamado sujeiccedilatildeo o que era respeito eacute chamado temorA frugalidade eacute que eacute a avareza e natildeo o desejo de ter Outrora obem dos particulares produzia o tesouro puacuteblico agora poreacutem otesouro puacuteblico torna-se patrimocircnio dos particulares A repuacuteblica eacuteuma presa e sua forccedila natildeo passa do poder de alguns cidadatildeos e dalicenccedila de todosrdquo
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Photo prise au Petit Palais agrave ParisCette femme repreacutesente la Reacutepublique Franccedilaise
Ecadrant sa tecircte on peut lire En preacutesence de Dieu et du peuple franccedilais
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
C) A Separaccedilatildeo dos Poderes Quem
legisla natildeo julga quem julga natildeo
legisla
ldquo Existem em cada Estado trecircs tipos de poder o poderlegislativo o poder executivo das coisas que dependem dodireito das pessoas e o poder das coisas que dependem dodireito civil Com o primeiro o priacutencipe ou o magistradocria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anulaaquelas que foram feitas Com o segundo ele promove apaz ou a guerra envia ou recebe embaixadas instaura aseguranccedila previne invaotildees Com o terceiro ele castiga oscrimes ou julga litiacutegios de particulares Chamar-se-aacute a esseuacuteltimo de poder de julgar e ao outro poder executivo doEstadordquo ( Espiacuterito das Leis Livro XI cap 6
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
12 ROUSSEAU
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
A) A Liberdade eacute criar a regra para
si mesmo
A liberdade guiando o povo Eugegravene Delacroix - 1830
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
ldquoRenunciar agrave liberdade eacute renunciar agrave qualidade de homem osdireitos da humanidade e mesmo aos seus deveres Natildeo existenenhuma compensaccedilatildeo possiacutevel para aquele que renuncia atudo Uma tal renuacutencia eacute incompatiacutevel com a natureza dohomem e eliminar toda moralidade de suas accedilotildees equivale aeliminar toda liberdade de sua vontade Enfim eacute umaconvensatildeo vatilde e contraditoacuteria estipular de um lado umaautoridade absoluta e de outro uma obediecircncia sem limitesNatildeo estaacute claro que natildeo se tem compromisso algum comaqueles de quem se tem o direito de tudo exigir E esta uacutenicacondiccedilatildeo sem equivalente sem mudanccedila natildeo conduz agravenulidade do ato Pois qual direito meu escravo teria contramim jaacute que tudo o que ele tem me pertence e que se seudireito eacute o meu esse direito meu contra mim mesmo eacute umaexpressatildeo sem qualquer sentidordquo
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
B - O CONTRATO SOCIAL
ldquoEncontrar uma forma de associaccedilatildeo que defenda e proteja com toda a forccedila comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um unindo-se a todos soacute obedece contudo a si mesmo permanecendo assim tatildeo livre quanto antes Eacute esse o problema fundamental ao qual o Contrato Social daacute soluccedilatildeordquo
Frontispice de leacutedition de 1762Archives de la Socieacuteteacute Jean-Jacques Rousseau Genegraveve
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
C- A VONTADE GERAL
ldquoCada um de noacutes potildee em comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direccedilatildeo da vontade geralesse ato de associaccedilatildeo produz um corpo moral e coletivoessa pessoa puacuteblica que se forma desse momento pela uniatildeo de todas as outraseacute chamada quando ativo soberanordquo
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
D- A submissatildeo do governante agrave vontade geral
ldquoQue seraacute pois o governo Eacute um corpo intermediaacuterioestabelecido entre os suacuteditos e o soberano para muacutetuacorrespondecircncia encarregado da execuccedilatildeo das leis e damanutenccedilatildeo da liberdade tanto civil como poliacuteticardquoEste exerciacutecio de funccedilotildees ldquonatildeo eacute um ato pelo qualo povo se submete a chefes Isto natildeo passa dealgum modo de uma comissatildeo de um emprego noqual como simples funcionaacuterios do soberanoexercem em seu nome o poder de que ele os fezdepositaacuterios e que ele pode limitar modificar eretomar quando lhe aprouverrdquo
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
DIREITOS HUMANOS DE
SEGUNDA GERACcedilAtildeO
DIREITOS SOCIAIS
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
CARACTERIacuteSTICAS
MATERIAIS
SOCIAIS
IGUALDADE MATERIAL
Poliacuteticas puacuteblicas de intervenccedilatildeo estatal para
diminuir injusticcedilas socias
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Satildeo direitos sociais econocircmicos e culturais e decorrem de aspiraccedilotildees igualitaacuterias inicialmente vinculadas aos Estados marxistas e social-democratas dominaram posteriormente no poacutes- 2ordf Guerra Mundial com o advento do Estado-social Tecircm por objetivo garantir aos indiviacuteduos condiccedilotildees materiais tidas por seus defensores como imprescindiacuteveis para o pleno gozo dos direitos de primeira geraccedilatildeo e por isso tendem a exigir do Estado intervenccedilotildees na ordem social segundo criteacuterios de justiccedila distributiva Incluem os direitos a seguranccedila social ao trabalho e proteccedilatildeo contra o desemprego ao repouso e ao lazer incluindo feacuterias remuneradas a um padratildeo de vida que assegure a sauacutede e o bem-estar individual e da famiacutelia agrave educaccedilatildeo agrave propriedade intelectual bem como as liberdades de escolha profissional e de sindicalizaccedilatildeo
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
AUTORES
MARX
Karl Kautsky
Eduard Bernstein
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
MARX
Organicismo
Materialismo histoacuterico
Universalismo de classe
Igualdade material como fator de exerciacutecio da liberdade pessoal e coletiva
O econocircmico como superestrutura do social
ldquo A repuacuteblica norte-americana e a monarquia prussiana satildeo simples formas poliacuteticas que recobrem o mesmo conteuacutedo ndash a propriedade privada No Estado instaurado pela Revoluccedilatildeo Francesa os membros do povo lsquosatildeo iguais no ceacuteu de seu mundo poliacutetico e desigual na existecircncia terrestre do sociedadersquo Conclusatildeo impliacutecita o que se tem de mudar natildeo eacute a forma poliacutetica ( republica ou monarquia) mas o conteuacutedo social ndash a propriedade privada a desigualdade etcrdquo In Michael Lowy A teoria da Revoluccedilatildeo do Jovem Marx Vozes P 81
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Eduard Bernstein
Reformista afirmou que o avanccedilo do capitalismo natildeo estava levando a um aprofundamento das diferenccedilas entre as classes que o sistema capitalista natildeo iria entrar nas crises sucessivas que o destruiriam e abririam caminho ao socialismo e que a democracia burguesa permitiria que os partidos operaacuterios conseguissem todas as reformas necessaacuterias para assegurar o bem-estar dos trabalhadores sem necessidade de uma ditadura do proletariado Suas ideacuteias tiveram muita aceitaccedilatildeo na Franccedila dando origem ao Partido dos Trabalhadores Socialistas Franceses
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
ESTADO DEMOCRAacuteRICO E
SOCIAL DE DIREITO
EM CONCLUSAtildeO NA MODERNIDADE OS CONFLITOS E AS RELACcedilOtildeES INDIVIDUAIS E COLETIVAS SE HARMONIZAM POR MEIO DE DISCURSO IMPESSOAS OBTIDOS DENTRO DE REGRAS PROCEDIMENTAIS CLARAS E LEGITIMADAS DEMOCRATICAMENTE POR TODOS AS DECISOtildeES SAtildeO TOMADAS NUM SENTIDO PRAGMAacuteTICO E OBTIDAS VIA INTERPRETACcedilOtildeES QUE ALEacuteM DE RESPEITAR AS NORMAS JURIacuteDICAS VAacuteLIDAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRAacuteTICO DE DIREITO PREOCUPAM-SE EM SE ADEQUAR AOS MATIZES E CONTORNOS DO CASO CONCRETO
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Neste quadro o direito legitima o jogo social e
democraticamente eacute legitimado sempre visando
alcanccedilar consensos que permitam a convivecircncia
da pluralidade de modos de escolhas e de
vivecircncias tiacutepica da modernidade ocidental
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
O GARANTISMO portanto estaacute a exigir umcontexto social em que as coletividadessubmetem os governantes aos contornos da leie dentro destas coletividades a igualdadematerial de distribuiccedilatildeo de recursos vitais deveser acentuada Natildeo haacute justiccedila penal sem justiccedilasocial Nos Estado constitucionais modernosforma e conteuacutedo caminham juntos na busca deuma legitimidade efetiva e concreta do sistemajuriacutedico frente ao sistema social( fls287)
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Assim soacute num contexto em que tanto os
Direitos humanos de primeira geraccedilatildeo quanto os
Direitos Humanos de segunda geraccedilatildeo satildeo uma
praacutetica efetiva Social eacute que se pode falar em
aplicaccedilatildeo oacutetima do modelo garantista de Direito
penal Natildeo haacute justiccedila formal sem ao menos uma
boa justiccedila material Natildeo haacute um Direito penal
justo sem um contexto de justiccedila substantiva e
igualdade material
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
PONTO II
POSTULADOS DO MODELO Termos para a formulaccedilatildeo dos princiacutepios
Pena
Delito
Lei
Necessidade
Ofensa
Accedilatildeo
Culpabilidade
Juiacutezo
Acusaccedilatildeo
Prova
Defesa
Cada um destes excluindo obviamente o primeiro designa uma condiccedilatildeo necessaacuteria para a aplicaccedilatildeo da pena dentro do garantismo
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Deve-se ler os postulados em uma sequumlecircnciacausal Soacute haacute pena se houver delito soacute haacute delitose houver Lei soacute deve haver Lei se houvernecessidade soacute haacute necessidade se houver ofensasoacute haacute ofensa se houver accedilatildeo soacute haacute accedilatildeo sehouver culpabilidade soacute haacute culpa quandohouver juiacutezo soacute pode haver juiacutezo havendoacusaccedilatildeo soacute se pode acusar havendo prova soacute aprova que tenha sido exposta ao argumentos dadefesa
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
AXIOMAS DO SISTEMA
GARANTISTA SG fls 74
A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 nulla lex (poenalis) sine necessitate
Satildeo garantias quanto a pena e respondem a pergunta quando e como punir
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
A4 Nula necessitas sine injuri
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
Satildeo garantias quanto ao delito e respondem agrave pergunta quando e como proibir
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
A7 Nula culpa sine judicio
A8 Nulum Judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione
Satildeo garantias quando ao processo e respondem a pergunta Quando e como julgar
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Estes dez princiacutepios conectados
sistematicamente definem o modelo garantista
de direito Proibir Julgar Punir Acusar e
Defender Cinco passos nos quais o Direito
Penal se legitima como meio de
proteccedilatildeogarantia dos direitos ou se torna
autoritaacuterio
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
GRAUS DE GARANTISMO
ERROS INTRINSECOS
Garantismo decrescente e autoritarismo crescente
Cada um dos tipos de processo e direito penal descritos abaixodeixa de cumprir um ou vaacuterios postulados do modelo degarantismo de maneira que cada qual ao seu modo seraacuteautoritaacuterio na proporccedilatildeo em que deixa de cumprir um ou algunsdos requisitos do modelo garantista num movimento degarantismo decrescente e autoritarismo crescente
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
1- Processo Penal autoritaacuterio
DOIS SISTEMAS
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S1 Sem prova e defesa estritas ou sistema da mera
legalidade Feacute os axiomas do ocircnus da prova e do direito
de defesa A9 e A10 Principalmente a acusaccedilatildeo fica
presa a jogos retoacutericos Usos de palavras duacutebias e
moralizantes se esteio nos fatos e ao largo da legalidade
estrita dos termos Acusaccedilatildeo geneacuterica Tipo eacute mau
caraacuteter portanto merece ser punido A falta de
taxatividade na previsotildees legais e de decidibilidade e
acusaccedilatildeo trazem alta contaminaccedilatildeo subjetivista para o
processo(fls 79)
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S2 Sistema sem acusaccedilatildeo separada Modelo
inquisitivo Fere o axioma A8 e a
imparcialidade do Juiz
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
Direito Penal autoritaacuterio
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S3 Sistema sem culpabilidade Objetivista
Esquema arcaico e reflete ordenamentos penai
primitivos informados pela responsabilidade
objetiva coletiva ou por fato alheio ou
impessoal Ex condena-se por algueacutem
pertencer a um grupo ou famiacutelia e natildeo por sua
accedilatildeo subjetiva
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S4 Sistema sem accedilatildeo e S5 sem ofensa punem o
indiviacuteduo por meras apreciaccedilotildees subjetivas do
tipo periculosidade imoralidade Delitos de
opiniatildeo de suspeita Desaacuteguam no chamado
Direito Penal de autor
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
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Criacutetica
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Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
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Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S6 Sistema sem necessidade presenccedila de penas
supeacuterfluas por questatildeo de poliacutetica criminal haacute
uma desproporccedilatildeo entre a pena e o fato
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S7 Sistema sem delito S8 sistema sem juiacutezo ferem osaxiomas A1 A9 (sem prova) Ligam-se agrave ideacuteia moral deque punir mesmo que sem o delito eacute prevenir accedilotildeesdanosas agrave sociedade Procura um noccedilatildeo deretributividade e pedagogia punir o autor aleacutem ouaqueacutem do deito e ensina-lo o caminho certo e gerarproteccedilatildeo social
ldquoo problema do garantismo penal eacute elaborar teacutecnicasprocessuais no plano teoacuterico torna-las vinculantes noplano normativo e assegurar sua efetividade no planopraacuteticordquo (paacuteg 57)
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Criacutetica
Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
bull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacutetica
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Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
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Criacuteticabull Garantismo excessivo em mateacuteria penal
CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
S9 Estado Policial Presenccedila de leis penais em
branco de perigo puacuteblico tiacutepicas de estado
autoritaacuterios
S10 Estado Patriarcal Metaacutefora do
SaacutebioGovernante que sabe a priori o que eacute
bom ou natildeo para a coletividade donde sua fala
pode ou natildeo punir exista ou natildeo crime desde
que justificada pela prevenccedilatildeo do mau futuro
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
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Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndashdever de proteccedilatildeo ambiental
Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
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Criacutetica
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CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
FRENTE A ESTES POSTULADOS E AXIOMAS E
OS GRAUS DE GARANTISMO FERRAJOLLI
OPTA POR UM MODELO MAacuteXIMO DE
GARANTISMO PARA OBTER UM DIREITO
PENAL MIacuteNIMO
Em suas palavras ldquoo modelo garantista descrito em SG
apresenta dez condiccedilotildees limites ou proibiccedilotildees que
identificamos como garantias do cidadatildeo contra o
arbiacutetrio ou o erro penal
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
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Avanccedilos
bull Combate ao Racismo Caso Ellwanger ndashproibiccedilatildeo de abuso de direito fundamental
Avanccedilos
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CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
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Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
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se faz aqui homenagem e reconhecimento
Conceituando ldquoo Garantismo significa precisamente a tuteladaqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfaccedilatildeomesmo contra os interesses da maioria constitui o objetivojustificante do direito penal vale dizer a imunidade dos cidadatildeoscontra a arbitrariedade das proibiccedilotildees e das puniccedilotildees da defesados fracos mediante regras do jogo iguais para todos a dignidadeda pessoa do imputado e consequentemente a garantia da sualiberdade inclusive por meio do respeito agrave sua verdade Eacuteprecisamente a garantia destes direitos fundamentais que tornaaceitaacutevel por todos inclusive pela minoria formada pelos reacuteus epelos imputados o direito penal e o proacuteprio princiacutepiomajoritaacuteriordquo Fls 271 Fora do Direito Penal garantista vigora oEstado selvagem ou o autoritarismo
PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
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EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
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bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
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Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
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Avanccedilos
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Avanccedilos
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Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
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Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
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Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
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Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
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Os Direitos Fundamentais e o Supremo
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PONTO III
EXEMPLOS
Autoritarismos
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
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EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
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A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
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Avanccedilos
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- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
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Avanccedilos
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Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
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Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
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Criacutetica
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CONCLUSAtildeO
Frente agrave falaacutecia do modelo juriacutedicoabstrato perfeito ea falaacutecia poliacutetica de que basta a forccedila de um poder bompara realizar a justiccedila penal Ferrajoli nos adverte que ldquoaexperiecircncia nos ensina que nenhuma garantia juriacutedicapode reger-se exclusivamente por normas que nenhumdireito fundamental pode concretamente sobreviver senatildeo eacute apoiado pela luta por sua atuaccedilatildeo da parte dequem eacute seu titular e pela solidariedade com esta deforccedilas poliacuteticas e sociais que em suma um sistemajuriacutedico porquanto tecnicamente perfeito natildeo pode porsi soacute garantir nadardquo Fls 753
Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
Fontes Ferrajoli Luigi Direito e Razatildeo Teoria
do Garantismo Penal Ed RT
Os Direitos Fundamentais e o Supremo
Tribunal Federal In George Marmelstein
georgemlimablogspotcom para os
exemplos Oacutetimo site para pesquisa ao qual
se faz aqui homenagem e reconhecimento
O Papel do Poder Judiciaacuterio na Proteccedilatildeo dos Direitos Fundamentais
O Exemplo dos Militares o AI-5
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio
O AI-5 e o Poder Judiciaacuterio como acabar com os direitos fundamentais em um artigo
EXEMPLOS DE
GARANTISMO
A Assembleacuteia Constituinte e a Esperanccedila no Poder Judiciaacuterio
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
bull Posiccedilatildeo topograacutefica privilegiada
bull Rol extenso (mais de cem incisos)
bull Instrumentos processuais de proteccedilatildeo habeascorpus mandado de seguranccedila (individual ecoletivo) habeas data accedilatildeo popular accedilatildeo civilpuacuteblica mandado de injunccedilatildeo
A Constituiccedilatildeo Federal de 88 e os Direitos Fundamentais
A Postura do STF diante da Nova Constituiccedilatildeo
Algumas teses proacute-direitos fundamentais
bull Teoria dos frutos da aacutervore envenenada
Teoria dos Frutos da Aacutervore Envenenada
Avanccedilos
bull Acolhimento da teoria dos direitos fundamentais
- colisatildeo de direitos
- ponderaccedilatildeo
- princiacutepio da proporcionalidade
- eficaacutecia horizontal
- maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
- Proibiccedilatildeo de abuso de direitos fundamentais
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi
Avanccedilos
bull Liberdade de Expressatildeo caso Diogo Mainardi ndashldquoFiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas
Avanccedilosbull Liberdade de Expressatildeo caso Gerald Thomas ndash
ldquofiltragem constitucionalrdquo
Avanccedilos
Direitos Sociais
Princiacutepio da maacutexima efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
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Avanccedilos
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Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave sauacutede ndash maacutexima
efetividade dos direitos fundamentais
Avanccedilosbull Direitos Sociais direito agrave educaccedilatildeo maacutexima
efetividade
Avanccedilosbull Proteccedilatildeo Ambiental caso ldquoFarra do Boirdquo ndash
dever de proteccedilatildeo ambiental
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Neste contexto cabe a noacutes operadores doDireito como um todo e do direito penal emparticular efetivar accedilotildees em prol do vigor danorma e do devido processo legal garantistafrente as imperfeiccedilotildees da realidade tantohumana quanto social tudo no desejo deobtermos justiccedila ainda que imperfeita masmenos imperfeita do que querem seus detratorese mais perfeita do que a nossa simples ineacuterciaconseguira obter
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- ponderaccedilatildeo
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- eficaacutecia horizontal
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- proteccedilatildeo ao nuacutecleo essencial
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