filosofia do direito - apontamentos

Filosofia do Direito

A FILOSOFIA COMO PROBLEMA

1. IntroduçãoNão é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um

certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história.

A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer, rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia.

A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só a certos sectores limitados da realidade.

A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos.

2. Reflexão e especulaçãoSendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é,

igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativoA filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar

gradual na busca da verdade.

3. Filosofia e ciênciaEnquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da

realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristóteles:

“Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o que é.

Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.

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4. A noção de “aporia”Termo que significa falta de caminho ou de saída, aquilo que impede o movimento e

não deixa avançar.Trata-se de contradições ontológicas, da irredutibilidade de uma coisa ou de uma

realidade ao pensamento, do desacordo entre o ontos e o logos.A filosofia é, fundamentalmente aporética, já que a sua actividade interrogativa do

real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias, à verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é pensável ou abarcável pela razão humana.

5. Noção de filosofia do direito

A expressão filosofia do direito é relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utilizações na primeira metade do séc. XIX, através das obras de Hegel, Lerminier, Austin, Ahrens e Rosminie, e entre nós, de Vicente Ferrer, Neto Paiva e António Luís de Seabra.

Sendo reflexão filosófica sobre o direito, a filosofia do direito é filosofia e, como tal, não é reconduzível ou assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito. Por outro lado, porque é filosofia, o modo como a filosofia do direito considera o Direito é muito diverso daquele pelo qual estas ciências ou formas de conhecimento do jurídico o consideram.

Na verdade, ao passo que a Ciência Jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do direito positivo, de um sistema jurídico-normativo concreto, espácio-temporalmente definido, do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada época; a filosofia do direito, porque é filosofia, interroga-se sobre a essência do direito, sobre o seu valor e o seu fim, sobre o ser do direito ou o direito enquanto ser e sobre a justiça que o garante, bem como sobre o valor gnosiológico do saber do direito dos juristas, isto é, sobre o fundamento e valor da própria ciência jurídica.

DO CONHECIMENTO JURÍDICO

6. Do conhecer em geralTodo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um

“sujeito” e um “objecto”, alguém que conhece e algo que é conhecido, ou ainda, um cogitans e um cogitatum. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes dois pólos em combinação um com o outro, que pode dar-se a respectiva relação chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. A ciência é apenas um tipo particular ou grau mais evoluído na vida dessa relação. Nas ciências do espírito porém, deve notar-se que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação, o sujeito, assume em face do outro, indubitavelmente, um papel muito mais importante do que nas ciências da natureza. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o “dado” e de reelaborar, comunicando-lhe um sentido, são em maior número, como ainda e sobretudo, crê-se, os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem, mais do que as “categorias” Kantianas nas outras, função mais decisiva na organização dos dados da respectiva experiência sobre que trabalham. Mais: tais conceitos são, não só formais e a priori como “categorias”, mas inclusivamente materiais, possuidores dum

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conteúdo analisável, e constitutivos, isto é, altamente enformadores daquela parte da realidade que o homem com o seu esforço é chamado a construir com eles.

7. Dos diferentes graus e tipos de conhecimento jurídicoO conceito a priori é apenas condição do conhecimento. Será quando muito um pré-

conhecimento, mas não ainda rigoroso conhecimento.O verdadeiro conhecimento neste domínio só é dado a alcançar no “juízo”, quando se

afirma a existência de uma relação, suposta legítima, de conveniência ou não conveniência, entre certos pensamentos, conceitos ou não conceitos, dois quais um, pelo menos, pressupõe necessariamente, em qualquer grau, a experiência.

Aquilo a que se chama conhecimento do direito pertence, antes de tudo, ao domínio de objectos e experiência1[1], e faz-se, em quatro tempos ou graus distintos de apreensão e elaboração do seu particular “objecto”. São eles:

1) Um conhecimento espontâneo e como que ainda só intuitivo, vulgar, do jurídico ou do jurídico-político;

2) Um conhecimento propriamente dito do direito, ou melhor, jurídico do jurídico;3) Um conhecimento científico do direito e das coisas políticas;4) Um conhecimento filosófico dessas mesmas coisas.

8. Do conhecimento filosófico do direito e a sua utilidade para o juristaO conhecimento da problemática filosófica do direito interessa o jurista, pode dizer-se,

em duas direcções fundamentais. Em primeiro lugar, é esse conhecimento filosófico, e só ele, que pode dar a justa noção do equilíbrio e da exacta proporção que entre si devem manter no quadro geral do estudo jurídico as diferentes partes desse estudo.

Mas, há ainda, em segundo lugar uma outra função não menos importante na filosofia do direito para a formação do jurista. Esta poderia chamar-se antes uma função de pedagogia moral e de deontologia profissional. O jurista é talvez, entre todos os cultores das ciências do espírito, depois do teólogo, aquele que maior tendência tem para o dogmatismo.

2[1] Experiência dos objectos espirituais e culturais, em cujo domínio aparece justamente o “jurídico” histórico e positivo, e que está na base das chamadas “ciências da cultura”.

ONTOLOGIA DO DIREITO

GENERALIDADES

9. Da ontologia do direito

É preciso notar, antes de tudo, que isso a que genericamente chama-se direito não se deixa de situar numa camada, região ou esferas únicas do ser. Situa-se, por assim dizer, antes, ao mesmo tempo ou sucessivamente, em várias dessas esferas ou regiões. Trata-se aqui dum ser que, como alguns outros, percorre ou atravessa, as diversas esferas e regiões ônticas do ideal, do real, do não-sensível e até mesmo do sensível, projectando-se em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. Este

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pensamento tornar-se-á mais claro se disser, que o direito, partindo do ser ideal como valor e ideia3[2], torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico4[3].

10. O direito positivo; suas fontes, modos e manifestação e determinações ônticasDireito positivo chama-se precisamente ao direito, a ideia de direito, quando

projectados na região da realidade não-sensível a que se dá o nome de “espírito objectivo”. É como dizer, metaforicamente: é essa ideia com os seus valores feitos carne. De simples ideia, o direito torna-se aí realidade histórica concreta. Enche-se de conteúdos. Ou, por outras palavras ainda: transforma-se em cultura. O direito positivo é, ao lado de muitos outros, um dos ramos ou manifestações dessa cultura e “espírito objectivo”.

Nesse sentido, é lícito dizer que a positividade, o ser positivo, é tanto da essência do direito, como da religião, da arte e de todos os outros seres e objectos culturais.

11. A teoria egológica do direitoA noção de conduta e o papel decisivo atribuído à sentença judicial, entendiam como

fenómeno jurídico por autonomástica, são o cerne da teoria egológica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilósofo argentino Carlos Cossio. Reconhecendo e denunciando as limitações inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurídicos, no que um e outro representam de hipertrofia, simultaneamente deformante e redutora, de um momento ou aspecto da realidade complexa que é o direito, a teoria egológica parte de uma concepção culturalista, isto é, da visão do direito como realidade cultural, procurando surpreender e determinar o que nele há de específico.

O seu pressuposto é o de uma ontologia pluralista, na qual distingue quatro zonas ou regiões, a dos objectos ideais, a dos objectos naturais, a dos objectos culturais e a dos objectos metafísicos, distintas quanto à sua realidade, à sua relação com a experiência, com o tempo e com os valores e ao seu método próprio de conhecimento.

Para a teoria egológica do direito é concebido como algo que o homem faz actuando segundo valorações, isto é, como objecto cultural. Dado, porém que o seu substrato não é nenhuma porção da natureza, tem de concluir-se que é a conduta humana, ou seja, que o direito é conduta, sendo, como tal, um objecto egológico. Mas a conduta humana constitui uma experiência de liberdade, em que a criação de algo axiologicamente original emerge a cada instante, constituindo por isso, não um ser, mas um dever-ser existencial.

Para a teoria egológica do direito, as normas, sendo um dever-ser, são-no de natureza lógica e não axiológica, constituem a representação conceitual de uma certa conduta, um esquema interpretativo da conduta, no qual a referência da norma à conduta corresponde à relação gnosiológica entre o significado ou conceito e o objecto.

12. A teoria tridimensional do direitoApesar de se situar também numa perspectiva culturalista, a teoria tridimensional do

direito e o seu principal sistematizador, o filósofo brasileiro Miguel Reale, afasta-se,

3[2] A ideia de direito.

4[3] Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer.

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consideravelmente, da visão egológica, à qual censuram o conceber a norma jurídica como simples esquema lógico, a exclusão do teleologismo e a redução do direito ao facto da conduta, insuficiências que pensam resultarão da fracassada e ecléctica tentativa de fundir o formalismo Kelseniano com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia heideggeniana.

Pretende-se afirmar que este, o direito, na experiência que dele tem-se, se apresenta à nossa observação, não sob uma mas sob três formas: ora como facto, ora coo norma ou lei, ora como valor. Dar-se-ia aqui uma como que natureza trina.

O direito é tridimensional. Simplesmente, só se tem de acrescentar a isto, dentro da doutrina do “espírito objectivo”, que esta tridimensionalidade é a que se deixa observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma região que possam envolver a ideia dum dever-ser, e, antes de tudo, na moral e na religião.

A teoria tridimensional, não é exclusivamente própria do mundo do direito, mas sim mais ou menos aplicável a todos os objectos da realidade cultural, não região do não-sensível, a que pertencem.

Para esta teoria, a norma jurídica, mais do que uma proposição lógica, é uma realidade cultural, que não pode ser interpretada com abstracção dos factos e valores que condicionaram, o seu advento, nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. Recusa, portanto, a concepção que vê na norma um simples e abstracto enunciado lógico, um mero dever-ser lógico, concebendo-a como uma relação concreta surgida na imanência do processo factual-axiológico, através da qual se compõem conflitos de interesses e se integram tensões factico-axiológicas, segundo razões de oportunidade e de prudência. Toda a norma jurídica surge da integração do facto e do valor, pois assinala uma tomada de posição perante factos em função de valores.

Direito é uma realidade tridimensional, constitui uma triunidade, é, simultaneamente, facto (a conduta ou o agir humano), valor a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar o primeiro em função do segundo, encontrando-se essas suas três faces ou dimensões interligadas e co-implicadas, nenhumas delas tendo sentido separada das restantes.

O HOMEM E A CULTURA

13. O homem como problemaÉ precisamente a revisão crítica a que contem puramente, foi sujeito este conceito

positivista materialista ou naturalista de homem, a reivindicação da especialidade da realidade psíquica e espiritual, bem como a atenção dada pelas correntes ritualistas e pragmáticas e por pensadores como Dilthey, Nietzsche, Unamuno, Zergson ou Husserl ao mundo próprio do homem e ao sentido da vida e da evolução criadora, ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em que se dividiu a psicanálise5[4], que vieram atribuir irrecusável actualidade à interrogação sobre o homem, sobre o que singulariza no conjunto dos seres, sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo próprio, o da cultura.

14. O lugar do homem no mundoNa estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista, o

lugar do homem é o de um ser composto por três elementos distintos mas inseparáveis e

5[4] Freud, Jung, Alder.

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reciprocamente interdependentes que participa das três últimas ordens ou estratos do real: enquanto ser corpóreo, integra-se na região da vida, enquanto ser psíquico, na da alma ou da psique, enquanto ser racional ou espiritual, na do espírito.

15. Valores e culturaÉ pelo espírito que o homem se torna capaz de se elevar ao conhecimento e à

realização dos valores, dos princípios ou dos ideais e de criar, assim, o seu mundo próprio, o da cultura, contraposto ou complementar do mundo meramente natural de que participa pelo seu corpo.

Nas suas diversas e múltiplas formas a cultura é sempre criação do homem, tentativa de criar realidades valiosas, de incorporar valores nas coisas, de acrescentar à natureza ou de dar à natureza um sentido valioso.

A cultura, porque criação humana, é marcada, simultaneamente, pela temporalidade, pela historicidade e pela objectividade, já que a obra de arte, a posição filosófica, a norma jurídica, uma vez criadas ou formuladas, adquirem vida própria, tornam-se como que independentes do seu autor ou do seu criador, são portadoras de um sentido próprio e seu, aberto dinamicamente ao conhecimento e à interpretação vivificante daqueles que como elas entram em contacto, sendo nessa relação, a um tempo cognitiva e estimativa, que plenamente são e adquirem a sua plenitude de ser e de sentido.

EXPERIÊNCIA JURÍDICA E ONTOLÓGICA DO DIREITO

16. A experiência jurídicaPara uma adequada compreensão do conceito de experiência, há desde logo, que ter

em conta que este termo comporta dois sentidos diferentes, objectivo um, subjectivo o outro. No primeiro deles, designa-se habitualmente por experiência o acto de experimentar ou de fazer experiências, visando provar, ou comprovar hipóteses científicas acerca de determinados fenómenos, das relações permanentes entre eles ou das condições da sua ocorrência ou verificação, enquanto, no segundo, se refere ao resultado vital ou vivencial do experienciado ou da vida vivida, reportando-se, por isso, ao mundo do homem e da consciência e não já ao dos factos, dos fenómenos naturais das coisas.

Se se procura determinar em que se distingue a experiência jurídica da experiência científica, tida até há pouco como a única experiência, verificar-se-á que diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critério a que obedecem, como ainda pelo tipo de ordem a que se reportam.

A experiência jurídica, porque se insere no domínio da acção ou da conduta humana livre, apresenta afinidades e traços comuns à experiência ética, pois também esta tem por objecto regras de acção e por critério juízos sobre essa mesma acção, fundados em determinados princípios, valores ou ideais, agora de índole ética e já não jurídica. A experiência ética é porem mais ampla.

A experiência jurídica apresenta um duplo sentido: ou refere-se a duas realidades distintas, pois tanto pode designar os dados através dos quais se nos revela a realidade jurídica, apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiológico, na medida em que nos dá a conhecer essa mesma realidade, como reporta-se às formas de constituição ou criação do próprio direito, à experiência constituinte do direito.

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A experiência jurídica aparece constituída por um conjunto complexo mas unitário, de dados, de que se destaca, em primeiro lugar, a sua estrutura antinómica, a natureza ou dimensão conflitual das relações jurídicas, o envolver uma questão prática, um problema referente à conduta em que existe um conflito entre diversos sujeitos, de modo a obter a paz social.

Este tipo de experiência que é a experiência jurídica revela-se constituído por dados que se referem não só a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo, como também a valorações, a necessidades e pretensões, envolvendo questões concretas que é necessário resolver ou decidir.

17. Direito como realidade culturalComo realidade cultural, o direito não pertence ao mundo físico nem biológico, em que

imperam a necessidade, a causalidade e o determinismo, nem ao domínio psíquico das emoções e dos sentimentos, nem sequer ao dos seres ideais, em que se situam as realidades lógicas e matemáticas, pois enquanto estas são intemporais e abstractas, o direito é concreto, variável no tempo e no espaço, e, como realidade humana, é profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao próprio homem.

Como criação cultural não é um dado, uma realidade preexistente que o homem encontre no mundo ou na natureza, nem uma realidade estática, mas sim espírito objectivado, projecção espiritual do homem. Algo que está aí para ser pensado, conhecido e vivido e cuja existência depende, por isso, da relação cognitiva e vivencial que o homem como ele estabelece e mantém, a qual lhe dá vida e contendo e actualiza, dinâmica e criadoramente, o sentido que nele está latente e lhe é conferido pela referência a valores, princípios ou ideais.

O direito caracteriza-se por ser uma criação humana que se objectiva em normas, constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interferência intersubjectiva, na sua convivência ou na sua vida social.

No domínio da cultura, o direito individualizando-se, assim, por se referir à actividade prática do homem e não à sua actividade teorética, por dizer respeito à acção e à conduta e não ao saber, ao conhecimento ou à verdade, por ter como domínio específico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social, que visa resolver ou decidir de acordo com determinados princípios, valores ou ideias.

Sendo realidade humana e criação cultural, o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade (características), dado que não só a visão dos princípios, valores ou ideias a que se refere e procura tornar efectivos é sempre imperfeita e precária, porque obtida a partir de uma determinada situação concreta, historicamente definida, como ainda o direito só enquanto vivido e aplicado verdadeiramente é.

A temporalidade e a historicidade são, evidentemente, a própria condição essencial de tudo o que é humano. Nada relativo à existência empírica do homem, indivíduo ou comunidade, pode pensar-se fora do quadro temporal. Toda a realidade sensível ou não-sensível é dada no tempo. Só estão fora dele os seres e objectos ideais, como a ideias e conceitos gerais, que jamais deve-se confundir com a sua projecção temporal no campo da realidade, sensível ou não. E o mesmo diga-se da outra determinação fundamental da existência humana: a sua historicidade. A duas determinações são, de resto, convertíveis uma na outra. A historicidade é, pode dizer-se, a efectivação mais concreta e repleta de conteúdo da temporalidade, com a nota particular de se referir só ao homem.

Esta particularidade do direito e o ponto de vista de que considera a conduta humana revelam o seu carácter de realidade social e a sua bilateralidade (característica), pois

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envolve sempre relações entre pessoas, implicando direitos e deveres de uns perante os outros.

Por outro lado, o direito é uma realidade social heterónoma (característica), uma vez que a regulamentação ou a ordenação da conduta que se propõe estabelecer é imposta do exterior dos sujeitos, por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critérios, regras ou normas de conduta ou de comportamento.

18. Direito como ordem normativaOutra determinação fundamental do direito positivo, evidenciada pela experiência, é a

que consiste na sua imperatividade e normatividade. Todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém, sendo a designação dessa ordem, sobretudo quando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condições, o mesmo que norma ou normatividade e imperativo, sendo esta determinação aliás uma determinação que pertence ao próprio conceito de direito.

São ainda determinações fundamentais ou características do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. Pela primeira, entende-se uma obrigatoriedade de consciência.

O homem obedece às normas do direito, desde que o faça conscientemente, tem de o fazer no sentimento de quem presta uma homenagem a certas ideias de valor, mesmo que isso lhe custe.

A obrigatoriedade do direito em consciência só pode ser uma obrigatoriedade moral, ou então não será coisa alguma; será tão só coacção, medo, conveniência ou despotismo. Esta consideração coloca, porém, diante de uma derradeira determinação ou característica essencial do direito positivo: a sua coercibilidade.

Costuma-se dizer que o direito é norma coactivamente imposta pelo Estado aos homens na vida social. À primeira vista, pode ser contraditório falar em coercibilidade do direito, justamente depois de se ter acabado de dizer que ele se funda só numa obrigatoriedade toda moral de adesão aos seus preceitos, fora de qualquer coacção. Todavia a contradição é meramente aparente. Ela só existirá se disser, ser todo o direito só coacção, mas direito só se torna coactivo eventualmente; torna-se coactivo, ainda em homenagem a um dever-ser moral, só na medida em que o não acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros, ou a ruína da ordem social estabelecida.

As normas em que se objectiva o direito constituem uma ordem, num amplo sentido: por um lado, formam um conjunto ordenado a partir dos princípios, valores ou ideias de cuja visualização ou interpretação são objectivada expressão; por outro lado, procuram ordenar, reflectir ou tornar direita ou recta a vida social, a convivência entre os homens, as suas relações, substituindo por uma ordem, caos a que a desordenada conduta individual inevitavelmente conduziria, no seu jogo de egoísmos e na luta em que o mais fraco sucederia ao arbítrio do mais forte.

A ordem que o direito visa instituir, porque referida a valores, princípios ou ideias, não é uma ordem neutra ou indiferente, mas sim uma ordem justa, uma ordem concreta, definida a partir do princípio ou valor justiça, que é precisamente, aquele que dá sentido e conteúdo ao direito na sua essencial dimensão axiológico-cultural.

Partindo da justiça como princípio, valor ou ideal, o direito é, pois, o meio de que o homem se serve para alcançar uma adequada ordenação da sua conduta social, com o fim de coordenar o exercício da liberdade de cada um com a liberdade dos restantes, realizando deste modo, o bem comum da sociedade política.

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19. Positividade, validade e vigênciaO tipo de ordem normativa que o direito constitui nas diversas formas por que se

manifesta e nos vários modos como se torna efectiva, apresenta como traço individualizador a positividade. Esta, como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder, significa que o direito é posto por essas mesmas entidades, que é por elas definido, estabelecido, estatuído ou criado, seja pelo legislador, seja pela comunidade que adopta determinado costume, seja pelo juiz que profere uma sentença.

A positividade, enquanto atributo e específico do direito, não deve confundir-se com a sua validade, a sua vigência ou a sua eficácia.

O termo validade para o positivismo jurídico deve ser entendida de um modo formal, reportando-se à conformidade de qualquer norma com as de valor superior que definem o seu processo de formação.

O conceito de vigência reporta-se à força vinculante do direito positivo, à circunstância ou ao atributo de ter força por si, pelo que este, quando pela revogação ou pela caducidade, deixa de estar em vigor, não perde o seu carácter de direito nem a sua essencial positividade.

O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

20. Direito e moralO direito não é, porem, a única ordem normativa da vida social do homem, outras com

ele coexistindo, como a moral, a religião e os usos sociais.A moral de que aqui se fala é a moral positiva, a que se dá também muitas vezes, o

nome de moral dos costumes.É o conjunto de preceitos, concepções e regras, altamente obrigatórios para a

consciência, pelos quais se rege, antes e para além do direito, algumas vezes até em conflito com ele, a conduta dos homens numa sociedade.

É aquilo que os homens apreendem ou julgam apreender no seu esforço de realização dos valores éticos, como única fonte e fundamento de todo o dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens.

A primeira distinção ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do qual, de certo modo, os restantes decorrem, parece encontrar-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana, pois que, enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito, ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta, sendo, portanto, relativo e não já absoluto o seu ponto de vista.

Esta diversa natureza das ordens normativas explica, igualmente, outro decisivo e essencial elemento distintivo: é que, atendendo ao indivíduo ou ao sujeito da conduta enquanto tal, considerando-o a partir do domínio da interioridade e da consciência, a moral caracteriza-se pela sua unilateralidade, e pela imanência do critério moral, pelo seu carácter radicalmente autónomo, pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade, enquanto, pelo contrário, o direito se define, precisamente, pela sua bilateralidade atributiva, em que cada direito corresponde sempre um dever, e vice-versa, e pela sua natureza heterónoma, que faz que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais.

Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos

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preceitos e, de certo modo, os faz seus, sentindo-se obrigado, em consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas, como obriga tanto os que concordam com o respectivo conteúdo como os que dele discordam.

A AXIOLOGIA DO DIREITO

O PROBLEMA AXIOLÓGICO DO DIREITO

21. A ideia de Direito NaturalA ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia

de existência de uma ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na realidade, que é como que o paradigma, o modelo ou o arquétipo a que deve subordinar-se o direito positivo, que deve procurar explicitá-lo, desenvolvê-lo e concretizá-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui.

Sendo um Direito ideal, o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo tão permanente ou intemporal – ainda que apenas no plano formal, variando ou podendo variar historicamente os seus conteúdos concretos – como permanente e supra temporal é essa ordem normativa essencial e supra-empírica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade cósmica, social e humana.

Por outro lado, a ideia de existência de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo, faz apelo a uma determinada ideia ou noção de natureza, na qual se conteria, implícita mas cognoscível, essa legalidade ou normatividade que constitui o Direito Natural, e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutável, o que explicaria a permanência e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural.

A ideia de Direito Natural implica ou pressupõe quatro ideias ou noções complementares ou essenciais:

a) A de que existe uma natureza permanente, constante e imutável;b) A de que essa natureza contém em si, como seu elemento intrínseco essencial e

estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa;c) A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa

ordem normativa que se contém ou se manifesta na natureza;d) A de que o Direito positivo, enquanto ordem normativa humana reguladora da

conduta e da convivência social, retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu modelo ou paradigma.

22. A ideia de naturezaO termo natureza é dos mais equívocos e plurissignificativos dos com que lido o

pensamento filosófico, pelo que não será de estranhar que, quando usado ou contido na designação Direito Natural, essa sua característica igualmente se revele.

Ele tem, desde logo, um duplo sentido ou significado, que se pode qualificar, respectivamente de cosmológico ou físico e de ontológico.

No primeiro sentido, o tema natureza reporta-se ao universo da matéria e da vida, contrapondo-se, então, ao domínio psíquico ou ao reino espiritual, enquanto, no segundo, designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente é, equivalendo então a substância ou essência, como quando se fala na natureza humana ou na natureza das coisas.

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23. Concepção essencialista ou substancialista do Direito Naturala) Concepção cosmológicaEsta concepção individualiza-se por referir o Direito Natural à ideia de natureza como

ordem cósmica, que contém em si a sua própria lei, fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais.

b) Concepção teológicaSe o pensamento pré-socrático e, de certa maneira, a tragédia grega, em especial

Ésquilo e Sófocles, representam de forma paradigmática e exemplar o jus naturalismo essencialista ou substancialista de feição ou inspiração cosmológica, a versão predominantemente teológica deste modo de pensar o Direito Natural encontrou na filosofia medieval e, de modo eminente em Santo Agostinho, São Tomás de Aquino e Suarés a sua mais acabada expressão.

O primeiro, fundindo em síntese original platónica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristão, sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo é regida pela lei eterna, dimanada de Deus, cujas ideias são os arquétipos eternos das coisas.

Por sua vez, a lei natural é entendida como participação do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma humana, dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta, as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo histórico.

São Tomás de Aquino e, em geral, o pensamento filosófico-escolástico desenvolveram estas ideias, designadamente o conceito de leis e suas espécies e a distinção entre as duas formas de Direito Natural.

Para o Aquinatense, a lei era definida como “prescrição da razão prática, em ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade”. Toda a lei deriva da lei eterna, na medida em que participa da recta razão.

A lei natural decorre da natureza humana, é participação da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada através da sua impressão na mente do homem, pelo que é naturalmente cognoscível.

A mutação da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adição de novas realidades ou por subtracção, deixando certos preceitos particulares de ser lei natural.

c) Concepção antropológicaA versão antropológica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a

sua expressão vincada e significativa no pensamento pós-renascentista, racionalista e iluminista, em especial em Grócio, Hobbes, Espinosa, Puffedorf e Locke.

Para esta corrente de pensamento filosófico-jurídico, o fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada, para passar a encontrar-se na razão humana ou na natureza racional do Homem.

24. Concepção formalista do Direito NaturalEsta segunda grande concepção do Direito Natural tem a sua origem no pensamento

Kantiano, tendo encontrado a sua mais acabada expressão na corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo, no final do séc. XIX em especial por Rudolf Stammler.

Para esta corrente neo-Kantiana (o ser), aliás inacessível ao conhecimento, não é possível retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princípio ético (dever-ser), que só na

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razão pode encontrar-se. Tal princípio, de natureza racional, formal ou universal, na sua máxima generalidade, como imperativo ético categórico, apresentar-se-ia da seguinte forma: “age como se a máxima da tua acção se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da Natureza”6[5].

25. Concepção existencialista do Direito NaturalO pensamento filosófico-jurídico desenvolvido a partir da perspectiva existencial vem,

neste ponto, a opor-se a qualquer das correntes jus naturalistas anteriores, ao negar que exista qualquer essência, substância ou natureza humanas, comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a cada um caiba passar a acto ou realizar, pois sustenta que no Homem a existência precede a essência e entende que aquela resulta da dialéctica entre a natureza das coisas e a vocação do Homem, entre o dado e as circunstâncias exteriores, a situação em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical liberdade constrói, no caminho sempre ameaçado entre o ser ele próprio e o fracasso, a alienação ou a alteração.

A JUSTIÇA

26. A problemática da JustiçaA problemática da Justiça é, simultaneamente, ontológica, gnosiológica e metafísica,

defronta-se com três interrogações fundamentais: que é a Justiça? Como é possível conhecê-la? Porque é a Justiça, qual é o seu fundamento?

Na consideração do problema ontológico da Justiça, na tentativa de saber o que ela é em si, duas perspectivas são possíveis, pois que ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares, podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo, como virtude individual, como atributo do Homem justo, ou de um ponto de vista objectivo, como valor, princípio, ideia ou ideal.

A primeira perspectiva é adoptada pela Ética, enquanto a segunda, é a própria da Filosofia do Direito e da Axiologia.

A circunstância, porém, durante largos séculos, a reflexão sobre a Justiça se ter desenvolvido quase exclusivamente no âmbito da Ética e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o modo de concebê-la, sendo fonte de não pequeno número de dificuldades com que, ainda hoje, se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito.

Duas advertências cabem fazer aqui. A primeira para notar que, quando considerada como virtude, a Justiça individualiza-se, face às restantes, pode dizer respeito a acções e não a paixões e pela sua bilateralidade, por se referir sempre e necessariamente a relações inter subjectivas.

A segunda observação será para recordar que, sabem que estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justiça sejam complementares, o segundo (objectivo) tem prioridade lógica e axiológica sobre o primeiro (subjectivo), dado que, sendo a Justiça virtude do Homem que age rectamente, necessário se torna, para defini-la saber o que é, em si, a Justiça como valor, princípio, ideia ou ideal.

27. O princípio da Justiça

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A Justiça é acima de tudo e antes de mais, liberdade, que implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. Mas se não é a lei que nos pode dizer o que é devido a cada um, nem a Justiça se reporta apenas a bens exteriores, as coisas ou a cargos, se o seu a que se refere é o próprio de cada um, num sentido ontológico radical, vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores, isto é, de propriedade, então deve concluir-se que a Justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei, antes se encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual.

Se é exacto que, a inadequação entre Justiça e igualdade é menos evidente e clara, subsiste ainda aqui, todavia, uma não coincidência entre elas, porquanto nessa consideração analítica de certos aspectos da realidade ou da situação humana há sempre, inevitavelmente, um esquecimento, uma indiferença ou um ocultamento de que individualiza e distingue-se as situações, as pessoas e as relações entre elas e entre elas e as coisas e a própria diversidade real e funcional das coisas, que contêm já em si, virtualmente, uma injustiça ou uma Justiça incompleta ou imperfeita, que põe ou pode pôr em perigo o seu ou o próprio de cada um dos sujeitos em causa.

Com efeito, exigindo a Justiça plena e perfeita o integral respeito e consideração pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem, envolve, em si, o Homem todo e não aspectos dele abstractamente considerados.

Daí que, se a igualdade pode ser e tende a ser o critério da Justiça legal ou da Justiça que se exprime na lei, de modo sempre imperfeito, dada a sua generalidade, que corresponde a uma abstracta média, a uma imagem ou um modelo mental e não a qualquer concreta singularidade, que nunca com ela plenamente se conforma, nunca pode ser o fundamento e o critério essencial e decisivo da Justiça enquanto valor, princípio, ideia ou ideal.

Se a Justiça é sempre concreta, se o seu fundamento ou o seu critério essencial não pode ser a igualdade e se a lei, na sua generalidade, não é a forma mais adequada da justiça, perde sentido a distinção clássica entre a Justiça, entendida como conformidade com a lei, e a equidade, concebida como correcção da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o caso concreto e para dar a este uma solução mais justa do que a que da aplicação daquela resultaria, pois tal como se pensa, a verdadeira Justiça é sempre equidade.

28. Atributos da JustiçaA Justiça como valor, princípio, ideia ou ideal não pode ser concebida ou pensada

como algo de substancial ou entitativo; ela é antes o que é o próprio do justo, o que o faz ser justo e que se revela pela sua negação ou pela sua ausência, isto é, pela injustiça.

Sendo princípio, valor, ideia ou ideal, a Justiça é um insubstancial que de nada depende mas do qual, no mundo jurídico, tudo depende.

Por outro lado ainda, porque é insubstancial e concreta, a Justiça não é susceptível de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em fórmulas ou regras, de ser limitada ou delimitada por qualquer definição. Verdadeiramente real é a injustiça. A Justiça, pelo contrário, sendo o nada de que tudo depende, não existe em si, não tem ser, é uma meta, um objectivo nunca plenamente realizado ou alcançado, é uma intenção ou uma intencionalidade, é a luta permanente, infindável e sempre recomeçada pela sua própria realização.

Resulta serem ainda atributos da Justiça a alteridade ou bilateralidade, já que se refere ou se reporta às relações entre os Homens, a quem outros Homens ou a

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sociedade devem dar o que é próprio a cada um; a equivalência ou a proporcionalidade, que impõe que haja equilíbrio ou punidade entre as prestações de cada um dos sujeitos da relação.

Decorre ainda algumas importantes consequências:Cumpre notar que as diversas fórmulas ou regras de Justiça tradicionalmente

apresentadas, ou revelam do puro domínio da Ética, como acontece com a honeste viverem ou são meras variantes particularizadas do princípio essencial do suum cuique tribuere, como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda, pois o não prejudicar ninguém ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais não são do que formas de dar a cada um o que lhe é devido.

Em, segundo lugar, deve notar-se que, do ponto de vista da Justiça, é mais decisiva a aplicação da lei do que a própria lei, porquanto é então que, em concreto, o direito se realiza e o próprio de cada um se afirma e define, o que, obviamente, não impede um juízo sobre a Justiça ou a injustiça da lei em si.

Desta conclusão uma outra deriva: a de que, na concreta realização da Justiça, é mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador, da jurisprudência do que da lei. De igual modo, o costume e a norma, e pela sua menor abstracção e generalidade, pela sua maior proximidade do concreto, pela sua origem mais vivencial do que racional-voluntária, mais colectiva do que individual, poderá garantir melhor do que aquela uma solução justa.

Por outro lado, esta visão de Justiça vem pôr a claro a inadequação do modo de entender a sentença como meio processo lógico formal, como um raciocínio silogístico e chamar a atenção para que o dizer o direito – a jurisdição – do caso concreto, o juízo de legalidade que o juiz profere, é condicionado, precedendo em larga medida, determinado por um juízo de Justiça de natureza intuitivo-emocional, ditado pelo sentido de Justiça.

29. Gnosiologia da JustiçaPorque a Justiça é valor, princípio, ideia ou ideal e, por isso, insubstancial, não é

susceptível de ser apreendida ou aprisionada por uma definição, na medida em que esta é sempre um pôr limites, um marcar de contornos de uma aspecto da realidade.

Por outro lado, a sua natureza de valor, princípio, ideia ou ideal impede-a de ser objecto de um conceito, pois é o resultado das possibilidades criadoras da razão e os valores, os princípios e os ideais transcendem a razão e ano dependem dela na sua existência, e apenas na sua efectividade e na sua realização parcialmente dela quedam dependentes.

O conhecimento que da Justiça alcançamos é um conhecimento concreto, existencial, um conhecimento imediato, intuitivo e emocional, em que o sentimento inato de Justiça tem um papel decisivo e determinante, não dispensando, porém, a colaboração ou a participação de elementos racionais, que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional.

Sendo pois insusceptível de ser definida ou deduzida genérica e abstractamente pela razão, a Justiça apenas pode ser intuída no caso concreto, mediante a emoção ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justiça, do qual, contudo, é possível dar razão, pois possui a sua verdade que, não sendo do domínio lógico-dedutivo, não deixa de ter a validade e garantia, próprias das “razões do coração”, da experiência imediata e da vivência dos valores.

30. A Justiça e os outros valores jurídicos

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Se a Justiça é o princípio ontológico do Direito, o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar, não é, no entanto, o único valor ou o único fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.

Assim, é corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurídicos. É o que acontece com a ordem, a paz, a liberdade, o respeito pela personalidade individual, a solidariedade ou a cooperação social e a segurança como fins do direito ou como valores jurídicos que coexistem com a Justiça no firmamento axiológico do Direito, conveniente se tornando, por isso, estudar o modo como ela se articula e compatibiliza.

7[5] Kant, in Fundamentação da Metafísica dos Costume.

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filosofia do direito - apontamentos

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