Direito Romano

O direito é um fenómeno cultural, i.e., altera-se e defini-lo é como tirar a sua função uma vez que é dinâmico, é uma corrente que não pára e está em permanente evolução – tem a sua história e épocas.

Direito Romano é visto como o conjunto de normas jurídicas e princípios que regulamentaram e disciplinaram a vida da sociedade romana entre os anos 753 a.C. (data atribuída à fundação de Roma) e 565 (ano da morte do Imperador Justiniano ) Imperador que ordenou que fosse feito o “corpo do direito civil” – colectânea jurídica.

Especificidades e caracterização do direito Romano (as diferenças com as outras culturas antigas):

a) O desinteresse pela codificação (em Roma existiam poucas leis) Eram quase os mestres da jurisprudência (a ciência do direito) que ditavam as normas. Quando a ciência jurídica estagnou, ie, a criatividade esgotou-se colocaram-se num livro – “corpo do direito civil”.

b) Prioridade da acção sobre o direito (“Actio ius” – actio (acção) ius (direito) a acção é o instrumento que permite a alguém ofendido nos seus direitos recorrer a tribunal para se fazer justiça. (Hoje a acção vive à sombra do Direito). Em Roma a jurisprud~encia inventava a acção para o tribunal julgar e daí provinha o direito.

c) Diferenciação de conceitos ex. (dar – transferir a propriedade (pe venda de uma casa) Datio e entregar – transferir a posse ou intenção (ex. ceder uma casa com ou sem renda) Traditio).

d) O respeito pela tradição (costumes romanos – zelosos dos seus antepassados. Transfere-se às novas gerações. É, portanto, algo que se recebe e entrega e é também fonte do Direito Romano.

e) Consagração jurídica de determinados valores, ir, a jurisprudência romana trouxe para o direito valores sociais. Um deles é a Fides (a nossa boa ou má fé) que é um valor muito importante que deve estar presente na celebração de um qualquer contrato (quem vende não deve enganar o comprador e vice-versa). Fides era uma deusa romana que velava a execução e cumprimento pelo contrato e pela palavra punindo o que faltasse à sua obrigação – Fides aplicaria uma sanção terrível ao incumpridor pelo que os romanos temiam a fúria divina da Fides. Um outro valor é a amizade necessária para realizar certos contratos pe o Comodato. Um outro é o Officium, ie, um dever que se cumpre desinteressadamente pe no poder paternal bem como com os magistrados e políticos que devem agir pelo dever do ofício. Ainda outro é a humanidade pe relações entre pais e filhos (nomeadamente ao nível de castigos moderados) e nas relações entre escravos e senhores.

Comodato – contrato (acordo que cria direitos e obrigações para ambas as partes) neste caso o comodato é o contrato que alguém celebra cedendo gratuitamente a exploração de alguma coisa que depois deve ser restituída. Comodato (comodidade).

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Locação – quando esse contrato tem preço, pe o arrendamento ou aluguer. Arrendamento no caso de ser um bem imóvel e aluguer no de ser um móvel.

Épocas da história do direito romano

a) Época arcaica (do ano 753 a.C. até 130 a.C.) época de indefinição em que existe a mistura do religioso com o jurídico.

b) Época clássica (desde o ano 130 a.C. até 230) época áurea, do esplendor do direito romano, o auge da criatividade (clássica porque não passa de moda)

c) Época pós-clássica (de 230 a 530) o direito romano entra em decadência e é uma época de confusão.

d) Época Justianeia (de 530 a 565) – “corpo do direito civil”

Hoje uma coisa é o direito outra coisa é a lei. Porém na França, a corrente jurisprudente do código civil de 1804 de Napoleão faz nascer a escola do positivismo legalista em que realmente era aplicado directamente.

A essência do direito é a justiça. Se a lei se assemelhar ao direito então é justa, se a lei for injusta não se pode identificar com o direito.

Quando não havia uma solução portuguesa os tribunais recorriam ao “corpo do direito civil”. Lacuna é a falta de solução – tem então que se criar uma solução que não existia, ou seja, a integração da lacuna. E os tribunais portugueses integravam as lacunas de acordo com o direito romano tornando-se este o português. Ao fazê-lo usávamo-lo como direito subsidiário.

Direito civil (ius civile) – direito da cidade – direito do estado romano – direito dos romanos, ou seja, era o direito que disciplinava a vida dos cidadãos romanos. Era rígido e formalista.

Direito honorário (honoris) – direito criado pelos magistrados (Pretor) – encarregado de resolver os problemas jurídicos e com função de administrar a Justiça. O Edil (que hoje é o presidente da câmara) magistrado local encarregado da manutenção das vias, da organização, das feiras. Questor – magistrado encarregado de punir homicídios e injurias. Curvil magistrado local.

Direito pretório (dentro do honorário) é o que cabe ao Pretor. E desempenha três funções em relação ao Direito Civil. Interpreta, Corrige e integra o direito civil.

a) Interpreta a forma que temos para conhecer uma lei – perceber o seu sentido e alcance.

b) Corrige - uma lei deve ser corrigida porque os factos para que ela foi feita mudaram ou por causa da evolução do problema o que leva a carecer de uma adaptação da lei.

c) Integra – perante uma lacuna o Pretor integrava-a.

Direito Romano 1) Direito civil

2) Direito pretório

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3) Direito das gentes (ius gentium) – disciplina as relações entre romanos e estrangeiros ou então entre estrangeiros já que não está no direito civil.

Direito Natural – mesma base que o ius gentium – necessidade de separá-los quando se passou a ver na escravatura uma decisão dos homens e não da natureza. O direito da natureza não aceita a escravatura que passa a estar integrada no direito das gentes.

Direito comum que se contrapõe ao singular.

O direito singular é o direito especial em determinadas situações específicas/ em particular. Por exemplo a doação (doar – dar sem preço em oposição à compra e venda – dar com preço). A doação insere-se no direito comum já que é igual e está ao alcance de todos, todavia em certas situações como pe era proibido a esposa fazer uma doação ao marido afastando-se do comum e caindo no direito singular. Isto porque o casamento é uma instituição de amor e como o amor não tem preço e a doação a partir de certa altura estava a destruir a família proibiu-se a doação a conjugues.

“Corpo do Direito Civil” – Corpus iures Civilis – é uma colectânea constituída por direito e por leis com 4 partes tal como se cada fosse um volume.

1ª parte – carácter introdutório Institutiones (instituições) – é como uma introdução ao estudo do Direito Romano.

2ª parte – Digesto (Pandektas) – é uma colectânea de excertos de textos escritos pelos grandes nomes. Ex. Jurista Celso - escrita sobre compra e venda, retira-se esse excerto, bem como o de Celso, o de Paulo e colocasse-os no Digesto. É uma colectânea de excertos de obras dos grandes juristas romanos. Compilação de iura (direitos)

3º volume – só de leis (Codex) (código) que contém as leis dos Imperadores Romanos.

4º Volume – Novellae – novelas.

Em 476 o Império romano do ocidente caiu às mãos dos bárbaros (germânicos) e o que era império romano do ocidente passou a reinos bárbaros (visigodos suevos) desaparecendo a cultura jurídica, com a barbárie generalizada regidos somente por costumes grosseiros. Mantendo-se ainda o Império romano do Oriente. Até ao século XII em que há um renascimento e recuperação da ciência jurídica romana e, em Bolonha, com base no “corpo do direito civil” começa a ser estudado local para onde iam os estudantes de toda a Europa já que os Reis queriam levar para os seus territórios o Direito Romano. Lentamente foi-se implantando o Direito Romano. Que se tornou o pilar da base da Europa (há três que conferem uma unidade cultural europeia) – Direito Romano; Filosofia Grega e Cristianismo.

Direito objectivo – visto na perspectiva da ordem jurídica, das leis, por exemplo o código penal.

Direito subjectivo – visto na perspectiva dos sujeitos, individualmente considerados (ex. direito de propriedade , o direito do credor exigir o pagamentos, o direito entre marido e mulher, pais e filhos). O direito subjectivo é o poder ou faculdade que a ordem jurídica nos reconhece de

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exigirmos a alguém um comportamento positivo (fazer alguma coisa) ou negativo (não fazer nada).

Direito subjectivo protestativo – poder ou faculdade da ordem jurídica de interferirmos na esfera jurídica alheia de tal modo que o titular dessa esfera jurídica não possa fazer alguma coisa. É unilateral.

Uma relação jurídica é aquela que é tutelada pelo direito.

Se do exercício do direito se criar uma relação jurídica então estamos perante o direito protestativo constitutivo. Ex. artigo 1550 CC (código Civil) – como está numa posição de sujeição defrontamo-nos com direito protestativo e como é criada uma relação jurídica – a servidão, é um direito protestativo constitutivo.

Se do exercício do direito se modificar uma relação jurídica então estamos perante o direito protestativo modificativo. Ex. artigo 1767 do CC em que se modifica uma relação jurídica que fica diferente – de comunhão geral de bens passa-se para bens separados.

Se do exercício do direito se extinguir uma relação jurídica então estamos perante o direito protestativo extintivo. Ex. Divórcio.

Personalidade jurídica – possibilidade ou susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações que hoje está inerente ao nascimento mas em Roma, pe, os escravos não a podiam ter logo eram considerados coisas.

Capacidade jurídica/ negocial/ de exercício – qualitativa – é a capacidade de ou por si próprio ou por representante voluntário (escolhido por ele) realizar determinados negócios jurídicos (ex. os menores de idade não a têm – artigos 122/123 do CC).

Capacidade de gozo – quantitativa – aptidão de ser titular de um número maior ou menor de relações jurídicas.

Facto jurídico – acontecimento da vida real que produz efeitos jurídicos.

Negócio jurídico – acto voluntário constituído por duas ou mais declarações de vontade que a ordem/ordenamento jurídico reconhece.

Negócio jurídico bilateral – com duas partes (ex. Compra-venda)

Negócio jurídico unilateral – só uma vontade (testamento que é um negócio jurídico “mortis causa” ou seja só produz efeitos jurídicos após a morte)

Negócio jurídico “inter vivos” – produz efeitos imediatos (ex. Compra-venda)

Fontes do Direito civil – fontes como metáfora e terá sido Cícero a introduzir esta palavra.

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Fontes Existendi – órgãos que criam o direito – hoje o governo e assembleia da república. Por exemplo o povo Romano, as constituições imperiais.

Fontes Manifestandi – hoje a lei. Ex romano – o costume.

Das fontes existendi responde a manifestandi.

Costume é a primeira fonte manifestandi do Direito Romano o costume que é a primeira fonte manifestandi de qualquer direito. É o direito criado directamente pelo povo. São os Mores Maiorum. São práticas que manifestam tradição de moralidade comprovada. A partir de certa altura estas práticas não redigidas eram difusas e incertas (nos meados do século V a.C. em Roma um grupo reivindicou a escrita desses Mores Maiorum que foram fixados em tabuinhas – 1ª lei de Roma. Lei das tábuas – pequeno código onde estão os velhos Mores Maiorum. A lei das 12 tábuas passou a dirigir a sociedade entrando em decadência o Mores Maiorum e entrando em uso o consuetudo (costume dos nossos dias) que é uma prática constante e reiterada que se observa ao longo dos anos com a convicção de ser juridicamente obrigatória. Constituída pelo “corpus” e pelo “animus” que são os elementos estruturantes do consuetudo. (o “corpus” sem o “animus” é o hábito e só o “corpus” com o “animus” faz o costume). As leis são criações indirectas do povo pelos seus representantes enquanto que o costume é criado pelo povo mas abdica dos representantes directamente. É sempre o povo que os cria daí serem vinculativas e obrigatórias.

Segunda fonte manifestandi é a Lex Rogata – é uma declaração solene com valor normativo feita pelo povo reunido num comício/ assembleia que aprova uma proposta feita por um magistrado – o povo vota e o povo aprova.

A primeira fase do processo legislativo era a promulgatio (promulgação) que é hoje a assinatura do Presidente da República mas em Roma era o primeiro momento – afixação da proposta no fórum romano (ou em local público) que depois será discutida no comício para que o povo saiba em que consiste a proposta sobre o que vai ser aprovado com total transparência.

A segunda fase eram reuniões que o povo romano fazia para discutir essa proposta com carácter privado e formativo.

A terceira fase era a reunião do comício em que o magistrado apresentava a proposta e pede aos representantes do povo que votem (Rogatio)

Caso seja aprovada tem que ser ratificada pelo senado

A fase final é a afixação em tabuinhas de cera no fórum (hoje no Diário da República ou nas Juntas de Freguesia).

As leis distinguem-se consoante a sanção: (sanção é a a reprovação a quem viole uma lei – reacção negativa a quem a violar que se pode traduzir em prisão, suspensão, multa, indemnização etc. ou no sentido positivo/premial em que dá um prémio a quem a cumpra ex. bolsa de estudo)

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Lex Perfecta (lei perfeita) é a lei que não suporta ser violada/agredida e, se violada ou agredida destrói o agressor tornando-o inválido. Esta invalidação do acto contrário faz com que esse acto não produza efeitos jurídicos. Ex artigo 875 CC.

Lex Minus Quam Perfecta (lei menos do que perfeita) – não invalida o acto contrário todavia aplica uma multa, ou seja ainda há uma reacção apesar de tolerar o acto do agressor reage. (Ex. venda após o horário de funcionamento e há fiscalização. A venda é concretizada mas apanha uma multa).

Lex Imperfecta (lei imperfeita) – é aquela que não reage, lei que se relaciona com obrigações naturais ex. Artigo 402 – as obrigações naturais contrapõem-se com as civis em que na natural só cumpre se quiser e não há meios que o obriguem a cumprir e é sem sanção.

Outra fonte manifestandi é o plebiscito – é a lei votada nos comícios da plebe que, nos primeiros tempos só tinha vinculação aos plebeus mas graças à lei hortensia de plebiscitis do ano 287 a.C. foi generalizada a obrigatoriedade a todos os cidadãos romanos.

Outra manifestandi são os senatus consulto que é a consulta do senado. Começaram por ser só uma consulta não vinculando ninguém mas na República na fase do principado o senado passou a legislar passando nesta altura a ser fonte existendi do Direito Romano.

Outra manifestandi foram as constituições imperiais que é a lei ordinária, vulgar que traduz a vontade do imperador.

Nota: com o positivismo legalista esta última fonte passou a ser a única, a lei era o direito e o direito a lei.

Por fim a última fonte manifestandi a actividade dos jurisconsultos – a jurisprudência que hoje são as linhas de orientação dos nossos tribunais mas que na visão romana era a ciência do Direito, a doutrina do “Digesto” tendo como pressuposto algumas coisas, verdades divinas e humanas do justo e do injusto.

Funções da Jurisprudência:

a) Respondere – dar resposta/respostas (responsa/responsum) dando resposta aos pedidos feitos pelos magistrados criando o direito.

b) Agere – tal como hoje os advogados.c) Cavere – dando ajuda negocial ex. Contratos.

Uma resposta é mãos forte quanto mais forte for a argumentação – fundamentação e solução – com uso da retórica. E quanto maior a Auctoritas (autoridade) – saber jurídico socialmente reconhecido.

Escolas – agrupamento de juristas que partilham a mesma opinião. Sabiniana (sabinus) que era a mais tradicional defendia a inspecção ao corpo para determinar a maioridade enquanto que a escola Proculeiana (Proculus) é mais audacioso e inovador reprovando essa forma por ser um atentado ao pudor e fixou em 12 anos a puberdade da mulher e 14 anos a do homem.

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Não basta termos direitos é necessário que sejam protegidos. Tutela dos direitos. A organização do estado como instituição de justiça chama a si a tutela dos direitos. Antes eram os próprios que se tinham que defender – autotutela - os próprios protegem os seus direitos que levava muitas vezes à vindicta, ie, a vingança privada que é susceptível de injustiças. Sistema de administração da justiça – processo judicial – intenta-se um processo de forma a reparar a ofensa Processo é o mesmo que acção (Actio) que é um instrumento de reparação de uma ofensa.

Havia o processo das fórmulas (Agere per formulas) – agir por fórmulas – que é um processo da época clássica, que se desenvolve em duas fases. A primeira onde o processo começa in iure (no direito) é presidida pelo magistrado que em Roma era o Pretor em que A está em conflito com B . A sente-se lesado num direito por B logo põe uma acção contra B indo à presença do Pretor apresentar a sua pretensão e dizer o que sente e pede-lhe que mande reparar a ofensa causada. O pretor procura no direito romano uma solução, recorrendo muitas vezes a jurisconsultos e conclui que se é verdade e os factos são verdadeiros então diz (o pretor diz ou seja declara solenemente) que existe direito e essa declaração diz-se ius Dicere (dizer direito).

Segunda fase (Apus judicem) – junto do juiz. O pretor elabora um documento escrito – fórmula que envia para o juiz (um cidadão comum) que tem de provar se os factos são verdadeiros e aplicar esse direito, caso não tenha provas é absolvido. O juiz investiga e prova e, a solução é a que o pretor indica nas fórmula caso seja verdade ocorre X, caso não se prove, Y.

Este processo foi substituído na época pós-clássica pelo da cognição extraordinária (Cognitio extraordinaria).

Categorias das acções:

a) Acção civil que é concedida pelo direito civil ex: arrendamento de um prédio em Roma – locação. Caso uma das partes não cumprir as suas obrigações a outra pode demandá-la com uma acção civil uma vez que esta situação está protegida no direito civil.

b) Acção Pretória é aquela que é concedida pelo direito pretório. Ex: se uma das partes não cumprir o Comodato (o comodante tem uma acção contra o comodatário que não estava protegida no direito civil) sendo portanto criada pelo Pretor logo acção Pretória.

c) Acção real que protege os direitos reais, ie, direitos que têm por objecto determinada coisa (ex. propriedade)

d) Acção pessoal que incide sobre o comportamento de alguém ex: crédito se o devedor não o pagar pode ser exigido pelo credor.

e) Reipersecutória – reivindicação de algum objecto ex. Acção de reivindicação art. 1311 CC.

f) Acção penal porque estabelece uma pena que vai além do valor da coisa (ex. acção de furto (subtracção de uma coisa alheia sem recurso à violência) (já o roubo é subtracção de coisa alheia com uso de violência ao qual os romanos designavam rapina), e se o

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furto fosse manifesto (se fosse surpreendido em flagrante) tinha que pagar 4 x o valor e se não fosse manifesto pagava o dobro. Como excede o valor é uma pena.

g) Acção de boa-fé – o juiz deve apreciar todas as circunstâncias e na base da apreciação está um modelo de apreciação o bónus parter familias (modelo de homem – justo correcto, leal, diligente) Atenta também na existência ou não de dolo e coacção. Artigo 487 nº 2 do CC

h) Acções de direito estrito – caso não exista apreciação do juiz nem em casos de dolo coacção.

i) Acção directa – ex: acção do comodato (actio comodato) – ex. o comodatário fica na casa mais do que o tempo previsto no contrato e recusa restituir a casa então o comodante goza de acção directa para recuperar a sua casa.

j) Contrária – ex. essa casa foi danificada por um vendaval e o comodatário paga a recuperação da casa e se o comodante se recusar a pagar essas despesas então o comodatário goza de acção contrária para ser reembolsado.

k) Acção directa (mas diferente da anterior) é a acção que foi prevista rigorosamente pelo direito civil e o quadro prático se enquadra perfeitamente no direito civil. (ex. acção de furto entre cidadão romano e cidadão romano prevista precisamente)

l) Útil ou acção adaptada caso o autor do furto fosse estrangeiro e é necessário um trabalho de adaptação pelo pretor através do recurso a ficção ou alteração de sujeitos.

Essa adaptação pode ser feita de dois modos:

a) Por ficção (fictícias) fingindo por exemplo que o peregrino (estrangeiro) é romano e assim derrubamos o obstáculo com a mesma acção civil mas é uma acção fictícia.

b) Alteração de sujeito ou acção translativa (com transposição de sujeitos processuais. A pessoa que aparece no condenatio era outra. Ex. actio adjecticia qualitatis – (quando o filho levava o barco do pai para transporte de mercadorias e para o reparar tinha que entrar em crédito, então o credor punha uma acção contra o filho mas quem respondia era o pai, ie, na intentio aparecia o filho e na condenatio o pai).

Fases do processo:

Tutela ou protecção extraprocessual – meios que o pretor dispunha e instrumentos que tinha.

O pretor decidia que ficava sem efeito, ie, privado de eficácia, negócios jurídicos realizados validamente mas em virtude de determinadas circunstâncias eram injustos apesar de válidos perante o direito civil. Havia três requisitos:

1) Do acto ou negócio jurídico tivesse resultado para uma das partes prejuízos.2) Houvesse uma causa que justificasse a intervenção do magistrado.3) Não houvesse qualquer outro meio de protecção que pudesse ser usado pela parte em

prejuízo.

Circunstâncias que o permitiam: o uso de ameaça para fazer o negócio jurídico eem termo de não poder recusar – coacção e existia o Restitutio in Integrum ou seja, a restituição por

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inteiro/integral. Que, neste caso era restitutio in integrum ob metruum (por causa do medo).

Prejuízo de alguém com menos de 25 anos mesmo sendo pater familias – restitutio in integrum ob aetatem.

Por ter sido enganado por dolo – restitutio in integrum ob dolum ou ob errorem.

Por fraude aos credores – restitutio in integrum ob fraudem ou ob euditorum.

Missio in possessionem – o pretor autorizava alguém a tomar a posse de determinado bem ou bens para que os administrasse durante determinado tempo ex. herança ou dote.

Missio in possessionem realis (in rem)

Missio in possessionem bonorum (in bonus)

Missio in possessionem universitatis bonorum.

Missio in possessionem reservandae gratia – o equivalente a arresto ou seja assegurar preventivamente a conservação do património.

Interdictum (interdicto – interdito) instrumento que o pretor usava para resolver rapidamente uma situação ainda que de forma provisória, ie, temos o litigio mas o que importa é tomar uma posição rápida sobre esse litígio e essa posição é tomada através deste expediente. É uma solução provisória para assegurar a paz enquanto o processo não for julgado até que a decisão final seja tomada. Uns são proibitórios para proibirem determinada conduta. Outros exibitórios que ordenam que algo seja exibido. Outros restitutórios – ordenam a restituição.

Obrigação – artigo 397 CC. Uma parte é o devedor a outra o credor. A obrigação tem como objecto a realização de uma prestação, ie, o devedor satisfazer a prestação/obrigação.

Prestação de Dare (transferir a propriedade) o devedor satisfaz o credor com Dare.

Prestação de Facere (fazer uma actividade) ou nonfacere (negativa) é fazer ou não respectivamente alguma coisa.

Praestare – assumir, garantir uma obrigação.

A obrigação para ser válida tem que obedecer a 4 requisitos:

1) Deve ser possível a prestação juridicamente e fisicamente.2) A prestação deve ser lícita – não deve contrariar o direito nem a moral (ex. apesar de

existirem escravos em Roma não se os podia vender para prostituição porque era contra a moral).

3) A prestação tem que ser determinada ou susceptível de determinação – determinabilidade.

4) A obrigação tem que ser susceptível de avaliação económica ou patrimonial.

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Segundo fontes no institutiones a obrigação deriva de um contrato ou quase contrato de compra e venda.

Contrato é o acordo entre duas ou mais pessoas dirigindo-se á produção de efeitos jurídicos ou criação de direitos e obrigações. Elementos de um contrato: causa e acordo.Causa – é o fim que o direito reconhece e protege.No contrato de compra e venda a causa é transferir a propriedade e receber o preço. Doação a causa é transferir a propriedade sem receber o preço.

Acordo (consenso) acordo das partes em vista a finalidade.

Classificação dos vários tipos de contratos:a) Contrato unilateral - é um contrato que cria obrigações só para um lado, só para

uma parte (ex. a obrigação do comodatário de usar a casa nos trâmites assentes e devolve-la findo o prazo).

b) Contratos Bilaterais (sinalagmáticos) geram obrigações para ambas as partes (ex-. compra e venda, locação).

c) Contrato bilateral imperfeito – ao início são contratos unilaterais mas com o tempo podem surgir obrigações para a outra parte tornando-se unilaterais imperfeitos ou bilaterais imperfeitos. (ex. artigo 1185 depósito – de coisa móvel ou imóvel com individualidade própria para que guarde e restitua, caso o depositário tenha despesas com essa coisa então para o depositante surgem obrigações daí ser uma obrigação eventual).

d) Contrato de boa-fé – é protegido pelo direito de boa-fé. Nota: para o direito estrito (e não para o de boa-fé) as obrigações estão incluídas no direito estrito.

e) Contrato oneroso – cria para ambas as partes contraprestações que se equivalem (ex. compra e venda, permuta, locação)

f) Contrato gratuito – quando só uma das partes sofre uma perda patrimonial (ex. doação, comodato) e não há contraprestação.

g) Contrato real – é aquele que a entrega da coisa faz parte do contrato – pode ser o datio ou traditio (respectivamente transferência da propriedade e da posse).

h) Contrato formal – exige formalismo próprio (ex de hoje a escritura)i) Contrato consensual – só é necessário o acordo de vontades.j) Contrato nominado – são os contratos que estão previstos no código civil ex.

compra e venda, depósito, permuta, mandato, locação, comodato etc.k) Contratos Inominados. Gozamos também de liberdade contratual daí existirem

contratos inominados que não estão no código mas podem ser realizados.

Contratos reais: contratos cuja perfeição vai além do simples acordo e é necessário o dacio ou traditio da coisa. Sem esse acto material não há contrato.

a) Contrato real mútuo (mutuum - meum ( meu) tuum (teu) ou seja o meu torna-se teu) previsto no artigo 1142. Relaciona-se com coisas que não têm individualidade própria, ou seja são fungíveis 8relaciona-se somente com o peso, quantidade, qualidade, medida, género). Neste contrato há transferência de propriedade daí que a restituição

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não possa ser exactamente a mesma coisa. Mutuante e mutuário. É protelado por uma acção – se for dinheiro – pecuniária se forem outras coisas que não dinheiro condiatio. Em Roma como neste contrato não havia juros recorriam a outro contrato acessório (Stipulatio) que já vencia juros e é o stipulatio que gera juros. Situação do anatocismo ( artigo 560) não há juros de juros. Também havia contratos mútuos que já produziam juros, pe o Foems Nauticum contrato em que um indivíduo sem dinheiro que atravessava o “Mare Nostrum” comprava mercadorias para as vender e então pagar ao credor. Grande risco por parte do credor então entendia-se que tinha de ser compensado com juros elevados.

Contrato de Fiducia – não basta o acordo para que este contrato tenha efeitos é necessário que o acordo seja acompanhado de um acto material que neste caso é uma datio (transferência da propriedade). O fiduciante transfere a propriedade para o fiduciário. O objecto é uma coisa certa/determinada obrigando-se o fiduciário a restituí-la quando após a satisfação e cumprido o fim em vista.

Garantir uma dívida – Fiducia cum creditore (com credor) – o credor torna-se proprietário de uma coisa, objecto que lhe dá garantia do pagamento do seu crédito.

Fiducia cum amico (com amigo) – pode ser realizada para efeitos de depósito, em comodato, emancipação de um filho ex. há como se fosse um depósito mas juridicamente não há a figura do depósito.

Se o fiduciário se recusasse a transferir a propriedade o fiduciante gozava da acção actio fiduciae directa. Acção in personam – acção do fiduciante contra o fiduciário para restituir a propriedade da coisa ou então ficar com a propriedade dando o justo valor por ela. O que é uma anomalia muito grave uma vez que não considera o valor de afeição – há coisas que o dinheiro não paga. Se houvesse despesas o fiduciário gozava da actio fiduciae contraria para fazer o fiduciante pagá-las caso este se recusasse a fazê-lo que também é uma actio in personam.

O simples facto do fiduciário ser condenado tinha aplicada uma nota de infâmia (degradação da honra civil de uma pessoa). Isto porque a fidúcia pressupõe amizade e trair um amigo é algo gravíssimo e injustificável.

Contrato real de depósito (depositum) – artigo 1185 do CC em que uma das partes entrega uma coisa não fungível (tem individualidade) para que a outra parte a restitua aquela mesma coisa. É pôr a coisa à guarda de alguém e é também um contrato de boa-fé, ou seja, protelado pela boa-fé e bilateral imperfeito. Para os romanos o depósito é essencialmente gratuito. Não é para usar a coisa. Caso o depositário usasse a coisa que tinha de guardar então incorria numa acção de furto (actio furti) porque consideravam que cometia um furto de uso e se se apropriasse da coisa cometia furto não manifesto. Caso não devolvesse entrava em actio depositi directa que o obrigava a restituir e é uma acção real e não pessoal. Caso tenha feito despesas com a coisa em depósito e recusasse a pagá-las o depositante recebia uma actio depositi contraria. Além disto o depositário também tem o direito de retenção (ius retentionis) art 754 CC.

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No direito romano o depósito era só de bens móveis. Obrigações do depositante – eventuais despesas de reparação, manutenção ou caso provocasse danos tinha de ser reembolsado.

Culpa no sentido amplo abrange o dolo (dolus malus) e a mera culpa/ negligência. Culpa é quando o comportamento é reprovável. Dolo quando prejudicasse a outra pessoa com intenção de a prejudicar – ex. caso queimasse um quadro que estava em depósito. Mera culpa quando não tivesse agido com o cuidado de uma pessoa mediana ex. pendurava o quadro fora de casa. Na época clássica do depósito incorria em dolo, já no justiniano por negligência.

Caso não devolva e em situações de depósito necessário/ miserável, ie, em que o depositante não tem possibilidade de escolher ex. ocasião de naufrágio, um incêndio, calamidade, ruína, saque, etc. A condenação fazia com que pagasse 2x o valor dos bens.

Sequestrum – sequestro – ex. pessoas em litígio em tribunal sem saber se o objecto era de A ou de B logo o objecto é confiado à guarda de um 3º com obrigação de o restituir à parte considerada como proprietária. Além de ser uma coisa móvel não pode ser fungível art. 1202 e 1205 do CC.

Tanto no depósito como no comodato eram meros detentores, possuidores precários, ie, possuidores em nome de outrem. No comodato podia ser para coisas móveis ou imóveis e tem a obrigação de usar a coisa só para o que tinha sido acordado entre as partes ou entrava em furto de uso. Caso não procedesse com cuidado e tinha a obrigação de conservar a coisa para que pudesse restituí-la nas mesmas condições. Actio comodati – responsabiliza o comodatário. Actio comodati contraria – responsabiliza o comodante.

Culpa in abstracto não em função da capacidade da pessoa mas do pater famillias. Naõ tinha que ser muito cuidadoso mas tinha de ser tanto quanto o pater famillias ou seja medianamente. Artigo 487 nº 2 do CC.

Culpa in concreto - o cuidado exigido era o que ele era capaz, ele tinha que ter o cuidado que costumava ter.

Penhor – entrega do objecto por uma soma emprestada que, caso não pagasse vendia o bem. Há a entrega de uma coisa móvel ou imóvel para garantir o pagamento da obrigação. Da venda do objecto A tinha de devolver a B o supérfluo (ex. penhor por 50 vendia por 100 tinha de dar-lhe 50)

Comodato – artigo 1129 CC

Mútuo – artigo 1142 CC

Penhor – artigo 666 CC

Tinha de usar a melhor forma de conservar o objecto – artigo 487 nº 2 CC

Contratos consensuais - aqueles que bastava um simples acordo de vontades manifestado de qualquer modo para que tivesse efeito. Para ser perfeito não carece de transferência de

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propriedade ou entrega da posse. Também não é necessário o acordo de vontades formalizado.

Compra e venda: uma pessoa obriga-se a transferir para outra uma contrapartida que se traduzia na obrigação de pagar o preço. É um contrato consensual, de boa-fé, oneroso e de obrigações recíprocas desde o início daí bilateral perfeito. Elementos do contrato de compra e venda:

a) Consenso - acordo de vontades manifestado de qualquer modo.b) A coisa que era objecto do contrato cuja posse o vendedor se obrigava a transferir

para o comprador que a pretendia adquirir, móvel ou imóvel, existente ou futura, mas esperada

c) O preço que tinha de pagar ao vendedor tinha de ser certo. Na época justianeia também tinha de ser justo – não podia pagar menos que metade do seu valor.

d) Proporcionar a posse pacífica. Usucapião (manutenção a posse por determinado tempo)

e) Obrigação da entrega.f) Evicção. O comprador não podia ser privado da posse da coisa comprada mediante

uma acção de um terceiro afirmando ser o verdadeiro proprietário da coisa, responsabilizando-se o vendedor na actio autoritatis a pagar o dobro do preço.

Tranferência da propriedade: Res mancipi ( que se divide em mancipatia e in iure cessio) e dês res mecmancipi ( que se divide em iusta causa + traditio e in iure cessio)

Res mancipi – imóveis escravos animais e servidões (principal uso na actividade agrícola) – com acto solene.

Os prédios nas províncias eram já tidos no res mecmancipi.

Na época clássica – justa causa de transmissão (ex. compra e venda) e a entrega Traditio - só a conjugação destes dois factores resultava a transmissão da propriedade.

In iure cessio a transmissão de não corpóreas (ex. transmissão da herança).

No direito justianeio ficou só a iusta causa + traditio que a partir do século XVI passa a ser o sistema do título e do modo – como ainda é em Espanha, no Brasil, em Viena etc. só que nos imóveis a traditio é substituída pelo registo.

Obrigação de responder pelos vícios ocultos da coisa. Garantia edilícia aedilis curiles – foram estes magistrados que concederam a primeira garantia. Concessão de duas possíveis acções:

a) Actio redhibitoria – extingue-se o contrato de compra e venda com a condenação do vendedor a pagar 2x o valor que o comprador pagara ou se de livre vontade tivesse pago os juros (1% por mês)

b) Actio Quanti Minoris – o comprador ficava com a coisa mas pagava menos do que pagara – havia uma redução do preço tendo em conta o defeito.

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Se o vendedor não tivesse declarado nada tinha na a) 2 meses tempo a partir de que descobrisse os vícios e na b) 6 meses. Se o vendedor tivesse garantido que não havia vícios ocultos então na a) tinha 6 meses úteis e na b) 1 ano útil a contar da celebração do contrato.

Obrigações do comprador – pagar o preço convencionado e de aceitar a coisa quando o vendedor a quisesse entregar salvo se tivesse justa causa, em caso contrário incorria em mora e tinha de reembolsar as despesas de conservação da coisa até à entrega. Tinha de suportar o risco de perda ou deterioração da coisa mesmo antes da entrega por caso fortuito sem envolver dolo ou mera culpa pelo vendedor.

Hoje, à excepção de não cumprimento do contrato dá-se o nome de exceptionem adimpleti contractus art 428 do CC

Sinalagma genético (nascimento ao mesmo tempo) ou funcional (cumprimento simultâneo).

Actio venditi – concedida ao vendedor

Actio empti – concedida ao comprador.

É um contrato de boa-fé logo pode ter em conta todos os aspectos entre as partes inclusive os pactos (in continenti) (exceptio pacti)

Contrato de Locação (locatio conductio)

No século XVII triparte-se a locatio conductio em:

a) Rei (da coisa) era locação por excelência e corresponde à locação actual artigo 1022 do CC. É um contrato consensual manifestado por qualquer modo sem necessidade de entrega, de boa-fé, oneroso pelo qual uma pessoa se obrigava a proporcionar a outra o gozo de certa coisa durante certo tempo mediante retribuição. A retribuição chamava-se merces (hoje a renda ou aluguer) artigo 1023 do CC.

b) Operarum (da actividade laboral) artigo 1152 do CC – obrigava-se a prestar a sua actividade mediante uma retribuição

c) Opus (de obra) artigo 1207 do CC – enquanto que na operarum e na rei era o locatário que pagava a merces no Opus era o locador mas tinha que entregar a obra concluída ao locador.

Merces é a contrapartida que o locatário na a) e na b) e o laçador na c) tinham que dar. Contrato oneroso por essa mesma razão. Devia ser certa, verdadeira e, em regra, em dinheiro. Na locação de prédios rústicos podia ser em géneros. Tinha carácter temporário – era mantida pelo prazo mas se o locatário permanecesse renovava-se o contrato.

A obrigação do locador é proporcionar o gozo da coisa ao locatário e de efectuar as reparações necessárias para que pudesse assegurar o uso e fruição da coisa ao locatário e, se não o fizesse, tinha que pagar as despesas que o locatário tivesse feito – artigos 1031 e 1036 do CC.

O locatário tinha que pagar a merces bem como tinha que restituir a coisa e não podia fazer um uso reprovável para não a danificar. Tinha que a restituir nas mesmas condições e de indemnizar o locador pelos danos que provocasse artigo 1038 do CC.

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Caso fosse destruída por caso fortuito era o locador que tinha que arcar com o risco, ao locatário só competia pagar a merces pelo período em que usara a coisa locada.

Contrato de Sociedade artigo 980 do CC – duas ou mais pessoas obrigam-se a contribuir com dinheiro ou outros bens ou com o próprio trabalho para a prossecução de um fim patrimonial/económico comum. Actividade do interesse de todos, que excluía o pacto leonino em que um sócio pode ter só perdas e outros só ganhos artigo 994 do CC. É um contrato de boa-fé e tem como base a ideia de fraternidade logo se esta faltasse extinguia-se o contrato

Elementos essenciais:

a) Consenso – acordo e vontade das partes mas tinha que se manter no tempo. Tinha de ser consenso contínuo com vontade de ser sócio (affectio societatis)

b) Objecto constituído em comum – ainda que o dinheiro, o trabalho e as contribuições pudessem ser diferentes.

De acordo com as contribuições de cada sócio distinguem-se as seguintes sociedades:

1) A sociedade das coisas “societas rerum”2) A sociedade de trabalho “societas operarum”3) A sociedade simultaneamente de trabalho e das coisas “societas mixta”

Regime jurídico são as obrigações e direitos que cria um contrato.

Para o direito há dois tipos de pessoas:

a) Física com personalidade jurídica pelo seu nascimentob) Personalidades jurídicas – criadas apenas pela ordem jurídica, ie, existem só

judicialmente.

Nesta sociedade (não confundir com sociedade comercial) não há a criação de um ser jurídico diferente, são os sócios que respondem pelos direitos e obrigações que adquirem e contraem – sociedade civil.

Tipos de sociedades:

a) A sociedade de todos os bens “societas omnium bonorum” – os sócios contribuem com a totalidade dos seus bens presentes e futuros.

b) “societas Quaetrus” criada para desenvolver uma certa actividade (ex. escritório de advogados). Aquela sociedade que se constitui para um certo negócio (ex. comprar escravos e com a venda destes a sociedade acaba) ex. para construir uma ponte.

Consórcio familiar “consortium familiar” ex. morria o pater familias que tinha um comércio e os filhos juntavam-se não fazendo a partilha e desenvolvendo eles a actividade que o pai fazia.

Se o sócio levasse coisa com vícios ocultos a responsabilidade era dele. Respondia também por evicção (se levasse algo que não é dele). Ex. A vende a B um prédio e C reivindica-o afirmando ser o dono. Se o juiz der razão a C então A é responsável por evicção e tem que pagar duas vezes o valor. Também no caso supracitado o sócio teria que pagar à sociedade o dobro do

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valor da coisa. Caso tenha um sócio prejudicado a sociedade é responsável pelos danos que causou aos outros sócios. Culpa em concreto.

Na sociedade de A,B,C os bens que A levou deixam de ser dele e ele passa a ser um comproprietário juntamente com B e C.

O contrato de sociedade extingue-se das seguintes formas: a partir de certo prazo, se constituída em vista de um fim a concretização do mesmo, se todos os sócios concordarem e basta a renúncia de um dos sócios, pela morte ou pela “capitis diminutio” (diminuição da personalidade).

Finda a sociedade ocorre a partilha dos bens que pertencem aos diversos sócios, acção de divisão de coisa comum (actio communis dividundum). Divisão de créditos e débitos (actio pro socio). Caso um sócio se recusar e for condenado recebe também a nota de infâmia (traduzia a degradação da honra e dignidade social). Todavia este condenado goza do benefício da competência (beneficium competentiare) que se traduz em ser condenado mas são poupados os bens necessários à sua sobrevivência. Manterá esses bens estritamente necessários á sua sobrevivência – mostra Humanitas.

Contrato Mandato artigo 1157 do CC. O mandante manda o mandatário fazer alguma coisa por sua conta. É um contrato consensual bilateral imperfeito surge obrigações para a primeira parte mas pode também surgir para a segunda. É desformalizado e de boa-fé.

Elementos:

a) O consenso – acordo entre as pessoas – a que manda e a que faz.b) O objecto que o mandante manda fazer o mandatário deve ser lícito, perfeitamente

determinado, dentro do direito e da moral.c) A finalidade – satisfação do mandante, de uma terceira pessoa e do mandatário. O

interesse não pode ser exclusivo do mandatário senão seria conselho ou sugestão.

O mandatário tem que cumprir a ordem – o mandato – de acordo com as instruções ou interesse da actividade que realiza. Tem que prestar contas ao mandante. Caso tenha provocado prejuízo essa responsabilidade depende da culpa, só é obrigado a pagar os danos se actuou dolosamente. Culpa em concreto – não mandatamos alguém que não conhecemos senão que nossos amigos e pessoas em quem confiamos e conhecemos o seu tipo de actuação. Caso tenha feito despesas quem paga é o mandante.

Se na execução do mandato houver um negócio jurídico entre o mandatário e um terceiro. Inicialmente entende-se que esse terceiro responde perante o mandatário que tem que prestar contas ao mandante. O mandante não respondia perante o terceiro nem vice-versa. Havia duas relações jurídicas diferentes. Porém, mais tarde, entendeu-se que devia haver uma acção translativa ou de alteração de sujeito, ie, na intentio aparecia o mandatário e o terceiro mas na condenatio aparecia o terceiro e o mandante.

Extinção do contrato pela realização/cumprimento do encargo assumido pelo mandatário. Pela impossibilidade de ser realizado. Por um prazo determinado. Porque as duas partes

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acordaram pôr termo. Porque o mandante revoga. Ou porque o mandatário renuncia e ainda pela morte ou capitis diminutio.

Mandato post mortem a realizar após a morte do mandante a realizar pelos seus herdeiros. O direito romano proibiu esse tipo de mandato que deve ser cumprido em vida do mandante e não os seus herdeiros porque têm que prestar contas ao mandante que caso não o faça goza da acção de mandato directa (actio mandati). Além da condenação também existe a nota da infâmia.

Nos contratos formais ou existe uma forma/material ou por palavras sacramentais (têm de ser ditas essas mesmas palavras)

Contratos Inominados – que não estão no código civil e estão ao abrigo da liberdade contratual.

a) Alguém dá alguma coisa para que outra lhe dê outra.b) Dou para que faças. Faço para que dês.c) Faço para que faças.

Actio praescriptis verbis .

O primeiro contrato inominado do direito romano e do português o que se rege pela ideia do dou para que dês, ou seja, permuta – troca de uma coisa por outra.

Para uns a permuta era o mesmo que o contrato de compra e venda (trocava uma coisa pelo preço) – escola sabiniana (de sabinus) enquanto que para outros - escola proculeiana (de próculus) é permuta já que se troca uma coisa por outra sem que esta seja dinheiro.

A segunda escola é que tinha razão porque:

a) No contrato compra e venda transfere-se a posse e não a propriedade na permuta as partes dão – transferem a propriedade e tinham de ser portanto proprietários.

b) No contrato de compra e venda é o vendedor que responde por evicção porque pode vender coisa alheia, na permuta é a parte que deu.

c) Na compra e venda pelos vícios ocultos é responsável o vendedor. Na permuta a parte que deu.

Contrato inominado Estimatório (aestimatum) – ex. uma fábrica coloca produtos numa loja à venda e caso o comerciante os venda fica com o lucro e paga-os à fábrica, em caso contrário, os que não vender devolve à fábrica. Se vender paga, se não vender não paga. Se vender arrecada a diferença. Interessa às duas partes.

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