DIREITO PENAL Crimes contra o Patrimônio - Estelionato e outras fraudes

Está regulado do art. 171 ao 179.

Crime Ícone

Furto Clandestinidade

Roubo Violência ou grave ameaça

Dano (art. 163) Volência contra coisa

Apropriação indébita Posse ou detenção lícita anterior e desvigiada

Extorsão Chantagem

Estelionato Fraude

O agente, para se apossar da coisa, usa de fraude.

Ardil, engodo, artimanha, são modalidades de fraude.

Através desta fraude, o agente vicia a vontade da vítima (engana, ilude). A vítima cai em erro - pensa que a realidade é uma quando, na verdade, é outra.

A vítim entrega a coisa porque pensa que está entregando à pessoa certa.

Exemplo: A vítima entrega o dinheiro porque acha que está comprando um bilhete premiado (mas não está).

O bem jurídico protegido é o patrimônio.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (é um crime comum).

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa.

No entanto, tanto do lado ativo como do passivo, pode haver duplicidade de sujeitos: um se utiliza da fraude para enganar a vítima, e outro obtém a indevida vantagem patrimonial; um é a pessoa enganada, e outro sofre o prejuízo material.

Exemplo: Uma pessoa vai à rua pagar contas para um terceiro (com o dinheiro do terceiro), e é enganada.

Se um sujeito consegue convencer um inimputável ou um semi-imputável (menor de 18 anos, louco, semi-louco, etc) a comprar um bilhete premiado, a princípio poderia se pensar em estelionato (fraude e vantagem patrimonial). No entanto, trata-se do crime de abuso de incapazes (art. 173).

Se estabelece uma corrente ("pirâmide"). Descobre-se quem a criou, mas não se descobre quem são os sujeitos passivos. Não pode haver estelionato se não houver sujeito passivo determinado. Enquadra-se o caso, no entanto, no art. 2º, IX, da Lei 1521/51 (Lei de Economia Popular). Trata-se do crime de exploração fraudulenta da credulibilidade pública.

Um bispo de uma igreja evangélica foi denunciado por estelionato, pois foram gravados cultos nos quais ele prometia coisas impossíveis. Não houve sujeito passivo deteminado, pois ninguém quis depor como testemunha. Portanto, não se configura o estelionato.

O estelionato exige três requisitos:

1. EMPREGO DE ARTIFÍCIO, ARDIL OU QUALQUER OUTRA FRAUDE

O ardil se dá quando o sujeito ativo usa apenas a conversa. Por exemplo, quando uma pessoa, através de conversa, diz ter um problema e precisar de dinheiro.

O artifício se dá quando, associada à convesa, há uma encenação (mostrar documentos falsos, criar ilusão de ótica, usar disfarce, etc). Por exemplo, o caso do bilhete premiado.

Estas são modalidades de estelionato (exemplificações).

Quando o legislador fala em "qualquer outra fraude", ele está se utilizando de uma forma genérica, que permite a interpretação analógica. Trata-se de técnica legislativa: o legislador dá exemplificações e, em seguida, a forma genérica. Ele estão autorizando a considerar como fraude tudo que for semelhante ao artifício ou ao ardil (exemplificações).

Exemplo: O silêncio na celebração de um contrato pode configurar estelionato. A picardia é normal no mundo dos negócios (por exemplo, o sujeito que compra e vende carros). No entanto, não é normal a fraude civil e a fraude penal. Se um dos indivíduos silencia sobre um fato essencial ao negócio jurídico (fato que teria repercussão no negócio jurídico), pode ser fraude civil ou fraude penal. A fraude civil se dá quando a outra parte, se soubesse, teria ainda celebrado o negócio jurídico, porém em outras condições bem melhores. Neste caso, a parte pode entrar na justiça para desfazer o negócio, receber o ressarcimento, mais perdas e danos. A fraude criminal se dá quando o silêncio sobre determinado fato é tão relevante, que jamais a outra parte celebraria o negócio jurídico (nem mesmo em outras condições). O negócio jurídico, nesta situação, está trazendo vantagens apenas para uma das partes. Configura-se, aqui, o crime de estelionato.

NÃO CUMPRIMENTO DE UM CONTRATO

Se o não cumprimento do contrato decorreu de dificuldades que ocorreram depois da sua celebração, trata-se de ilícito civil (cabe desfazimento do contrato, ressarcimento e perdas e danos).

Se, no momento da celebração do contrato, a parte já sabia que não iria cumprir a sua parte, configura-se o estelionato. Exemplo: Empresa que vende telefones, tem 100.000 cliente e apenas 1.000 linhas telefônicas.

2. INDUZIR OU MANTER A VÍTIMA EM ERRO

Na indução, o sujeito ativo cria o erro na mente da vítima. É o caso, por exemplo, do bilhete premiado (ou documento falso).

Quando o sujeito ativo mantém vítima em erro, significa que ela espontanea e previamente incidiu em erro. Uma pessoa vai a um escritório, entregar uma jóia a uma mulher, encomendada pelo seu namorado. Esta pessoa se dirige a uma pessoa, que não é a mulher em questão, mas que ela pensa ser. Se a mulher continuar mantendo a vítima em erro (para receber a jóia), configura-se o

estelionato. No momento do recebimento, ela percebe que a vítima incidiu espontaneamente em erro, e mantém este erro. Neste caso, não é apropriação de coisa havida por erro (neste caso a pessoa pensa que a coisa é para ele, percebe depois, e fica com a coisa).

CRIME IMPOSSÍVEL

Se uma pessoa, na rua, tenta passar uma nota de brinquedo, e a vítima percebe, não se configura o estelionato. Isto se dá porque a fraude é totalmente incapaz de gerar o prejuízo (a fraude não é idônea). A fraude é totalmente incapaz de produzir o prejuízo, porque é grosseira (qualquer um perceberia que se trata de dinheiro de brinquedo). Trata-se de crime impossível. No entanto, se a vítima for enganada (ela não tem, por exemplo, discernimento normal), configura-se o estelionato (porque ele se consumou). Só se fala na questão da falta de idoneidade do meio (falsificação grosseira) quando se tratar de tentativa de estelionato. Se o estelionato já estiver consumado, não há que se discutir se o meio era ineficaz ou não (o crime já está consumado).

3. OBTENÇÃO DE UM DUPLO RESULTADO: vantagem patrimonial ilícita de um lado, e prejuízo do outro

Exemplo: Uma pessoa deve 100,00 a outra e não paga. O credor, então, vende para o devedor rifas falsas no valor de 100,00. O devedor descobre, e quer processar o credor pela venda das rifas falsas. Neste caso, não se trata de estelionato, poque as vantagem é devida. Trata-se, no entanto, de exercício arbitrário das próprias razões (que existe no furto, na extorsão e no estelionato).

FRAUDE BILATERAL

Grande parte dos estelionatos ocorre quando os dois estão querendo obter vantagem. Se um dos envolvidos sofreu prejuízo por causa de uma fraude, mas se descobre que os dois agiram de má-fé, ocorre a fraude bilateral. Com relação a esta situação, existem dois entendimentos: Uma corrente minoritária entende que o Direito não pode proteger a má-fé e, portanto, não pode haver estelionato quando houver a fraude bilateral (má-fé das duas partes). Uma corrente majoritária entende que, desde que esteja presentes todos os requisitos para a configuração do estelionato, este incide. Diz também que no art. 171 não existe nenhuma elementar sobre a boa ou a má-fé das partes. Há, portanto, crime de estelionato. No entanto, na fixação da pena (art. 59), o juiz levará em conta a má-fé da vítima.

CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ESTELIONATO

Trata-se de um crime material (exige a produção do resultado). Não havendo a produção do resultado, se configura a tentativa.

Portanto, o estelionato se consuma com a vantagem patrimonial ilícita e o prejuízo alheio.

Se uma pessoa se diz passar por um problema para pedir dinheiro, e é pega pela polícia, que reconhece que esta reiteradas vezes aplica este mesmo golpe, configura-se a tentativa de estelionato.

Art. 171, § 1º - ESTELIONATO PRIVILEGIADO

É uma figura remetida.

Se caracteriza quando o sujeito ativo é primário, e o prejuízo é de pequeno valor (até um salário mínimo).

Art. 171, § 2º

É uma das modalidades de estelionato.

Há outras figuras de estelionato (a fundamental está no caput).

Art. 171, § 3º

Trata-se de uma causa de aumento de pena que se aplica a todas as modalidades de estelionato (art. 171, caput, e figuras do § 2º).

Se dá quando o estelionato é praticado contra entidades de direito público (União, estados, municípios, Distrito Federal e autarquias), contra institutos de economia popular (Cobal, por exemplo), ou contra entidades de assistência social e beneficente (LBA, LBV, etc).

Um aposentado diz ao seu vizinho que vai viajar por um mês e, quando retornar, pegará a sua aposentadoria no banco. O vizinho falsifica uma procuração por instrumento público para retirar a aposentadoria dele, vai ao banco, e recebe o dinheiro. O crime de falsidade material tipifica o ato de falsificar documento público. Há quatro correntes: A primeira corrente diz que prevalece o estelionato (crime fim), porque a falsificação foi um crime meio. A segunda corrente diz que incide o crime de falsidade. A terceira corrente diz que incidem os dois crimes, em concurso formal. A quarta corrente diz que incidem os dois crimes, em concurso material. A súmula 17 do STJ diz que, quando a falsidade se esgota no estelionato (crime fim) e não tem mais potencialidade lesiva (não há mais como lesar alguém novamente), ela é absorvida pelo estelionato. Esta súmula corresponde à primeira corrente. Trata-se da aplicação do Princípio da Consunção (concurso aparente de normas - não se sabe qual norma aplicar). Neste caso, o crime meio é absorvido pelo crime fim. O vizinho, portanto, responderia pelo estelionato. No entanto, isto só ocorre quando a potencialidade lesiva daquela falsificação se esgotou naquele estelionato. Se o vizinho viajou por dois meses, e a procuração era para receber os dois meses, tendo o vizinho recebido o primeiro mês e sendo preso, a procuração falsa arrematada com ele ainda permitia receber mais um mês. Neste caso, não se aplica a súmula 17 do STJ, e se enquadra o estelionato, mais a falsidade, em concurso (formal ou material, de acordo com uma das duas últimas correntes - o STF entente que o concurso é formal). Isto se dá porque o vizinho ainda poderia voltar a praticar uma fraude com o mesmo documento falso.

Art. 171, § 2º

Este parágrafo apresenta seis modalidades de estelionato.

O inciso I fala em vender coisa alheia como própria.

O inciso II fala que a coisa pertence ao sujeito ativo, mas está gravada (por exemplo, está vinculada ao pagamento de uma dívida). Além disso, também fala em vender alguma coisa cuja propriedade está sendo discutida entre o sujeito ativo e outra pessoa.

O inciso III fala em vender coisa empenhada. A penhora se dá quando se leva um bem à hasta públida para pagar uma dívida (enquanto que o penhor é um direito real).

O inciso IV fala em entregar coisa divesa daquela que se deveria entregar (talvez encontre-se revogado por algum dispositivo do Código de Defesa do Consumidor).

O inciso V fala da auto-lesão.

O inciso VI fala da fraude no pagamento por meio de cheque.

FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE

O bem jurídico tutelado é o patrimônio.

Quanto ao sujeito ativo, há divergência.

"A" realizou compras no estabelecimento comercial de "B", e pagou com um cheque nominal que sabia estar sem fundos. "B" foi ao banco sacar o cheque, foi avisado de que este estava sem fundos, pediu ao caixa que nada fizesse, trouxe o cheque de volta e utilizou-o para pagar um fornecedor. O fornecedor vai à delegacia. Neste caso, "A" praticou estelionato na modalidade do art. 171, § 2º, VI, pois sabia que o cheque não tinha fundos. "B" não emitiu o cheque. Ele apenas o endossou para terceiro. Há discussão sobre se o ato de endossar seria equivalente ao ato de emitir. Uma corrente diz que sim (incide art. 171, § 2º, VI), e outra diz que não (incide art. 171, caput). Para o Direito Comercial, emitir e endossar são coisas diferentes. Se, no Direito Penal, esses atos fossem equiparados, estaria-se realizando equiparação por analogia (interpretação extensiva), que é vedado, em malan partem diante de norma penal incriminadora, segundo o Princípio da Legalidade (art. 1º). Portanto, a corrente que diz incidir o art. 171, § 2º, VI, está equivocada. Incide, portanto, o art. 171, caput.

Há duas modalidades para se cometer a fraude no pagamento por meio de cheque.

1. Emitir cheque sem fundo em poder do sacado (banco).

Significa emitir dolosamente o cheque, sabendo que não tem saldo no banco.

2. Emitir o cheque tendo saldo mas, antes que ele seja compensado, frustar o pagamento: Levantando o saldo existente. Dando contra-ordem sem justa causa (a contra-ordem com justa-causa não tem o propósito

de fraudar - não existe crime)

CHEQUE PRÉ-DATADO E CHEQUE PÓS-DATADO

O cheque pré-datado é o que é utilizado para realizar um "financiamento" (passar três cheques: um para 22/janeiro, outro para 22/fevereiro e outro para 22/março).

O cheque pós-datado é aquele que é emitido sem data - se deixa para que o credor coloque a data.

Se no caso dos cheques pré-datados, o primeiro é compensado, e o segundo bate sem fundos, não incide o inciso VI.

Este inciso só existe quando o cheque for ordem de pagamento à vista (passar o cheque como se fosse dinheiro).

No caso do cheque pós-datado, também não incide este indico.

Os cheques pré e pós-datados são desnaturados, pois deixaram de ser uma ordem de pagamento à vista. Eles passaram a ser uma garantia de dívida. É como se o comprador ficasse de passar naquelas determinadas datas para pagar a dívida.

Nos dois casos, não há crime. No entanto, os cheques continuam sendo títulos executivos extra-judiciais, ou seja, nada impede que sejam cobrados.

Se o comerciante apresenta um cheque pré-datado antes da data e o banco paga, aquele que emitiu o cheque poderá entrar na justiça contra o comerciante e recebe os danos morais (na esfera cível), pois trata-se de um pacto descumprido.

Se um indivíduo almoça numa pensão durante todo o mês, e paga no final do mês com um cheque sem fundos, também não se configura crime. Só há crime de frustração por meio de cheque quando ele for uma ordem de pagamento à vista, e quando for ele a razão do prejuízo (o comerciante só entregou a mercadoria mediante a entrega do cheque). O prejuízo da pensão não foi em razão do cheque (o cheque foi emitido para pagar uma dívida pretérita. Existe, no entanto, a fraude cível.

ART. 176

No "dia do pendura", estudantes de Direito vão a um restaurante e se recusam a pagar. Poderá não incidir o art. 176, pois este diz "não dispor de recursos". Os estudantes dispunham de recursos, mas apenas não quiseram pagar. No entanto, houve fraude, prejuízo e induzimento em erro. Não se trata de um fato atípico: incide o caput do art. 171 (o art. 176 é uma modalidade de estelionato; se quaisquer das modalidades de estelionato não puder ser aplicada, incidirá o caput).

NOTA PROMISSÓRIA E DUPLICATA

Se uma nota promissória ou duplicata é paga com cheque sem fundos, não existe crime.

Pagar uma promissória ou duplicata com cheque sem fundos é uma troca de títulos de crédito (e o mais vantajoso deles é o cheque).

Neste caso, se está trocando um título de crédito por outro.

Somente existirá o crime quando o cheque for uma ordem de pagamento à vista, e quando for ele a razão do prejuízo (o comerciante não teria entregue a mercadoria se não fosse entreque o cheque).

Portanto, não incidirá o crime de FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE se:

O cheque for pré ou pós-datado. Neste caso, ele não é ordem de pagamento à vista, mas sim garantia de dívida.

O cheque for para pagamento de dívida pretérita. Uma dívida trabalhista paga com cheque sem fundos, não configura este crime.

Se o cheque for dado em pagamento de outro título de crédito.

Um sujeito, num sábado, vai a uma famosa cidade de veraneio e consome os melhores pratos de um restaurante. Ele passa um cheque, sabendo que não tem fundos. No entanto, uma pessoa que devia dinheiro a ele, do qual ele nem se lembrava, deposita o dinheiro na sua conta. Por força disso, o cheque que ele achava que não tinha fundos, tinha fundos e foi pago. Neste caso, ele iniciou a execução do crime de estelionato, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade. Ele emitiu um cheque dolosamente sabendo que não tinha fundos. Trata-se de tentativa de fraude no pagamento por meio de cheque.

Se ele passa o cheque, e a sua esposa ameaça deixá-lo se ele não depositar o dinheiro para que o cheque seja compensado, e ele atende ao seu pedido, trata-se arrependimento eficaz (ocorreu depois de realizada a conduta, mas antes de se consumar o delito). Neste caso, ele não responde por nenhum crime.

Se o cheque é emitido mas a conta de encontra encerrada. A jurisprudência já definiu que emissão de cheque de conta encerrada configura o art. 171, caput.

Bibliografia

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