“discriminação dos trabalhadores com vih/sida: aspectos jurídicos e sociais” andré gonçalo...

““Discriminação dos Discriminação dos trabalhadores com trabalhadores com VIH/Sida: aspectos VIH/Sida: aspectos jurídicos e sociais”jurídicos e sociais”

André Gonçalo Dias PereiraCentro de Direito BiomédicoFaculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Lisboa, Assembleia da República, 4 de Fevereiro de 2009

AIDS e o Direito do AIDS e o Direito do TrabalhoTrabalho

◦90% das pessoas com Sida estão no período economicamente produtivo das suas vidas.

◦Mais de 50% da população infectada tem entre 15 e 45 anos de idade.

◦AIDS problema de direitos humanos e de gestão empresarial

André Gonçalo Dias Pereira

AIDS e discriminaçãoAIDS e discriminaçãoEm França, mais de 6 pessoas em

cada 10 dizem ter sido discriminadas devido à sua seropositividade / aidético◦despedimentos abusivos◦recusa de serviços no dentista e de

enfermeiros◦violação do segredo profissional◦recusa de subscrição de seguros, de

empréstimos… Le Monde, 3/10/2005, Sida : discriminations à

l'encontre des séropositifs, un constat inquiétant


2 casos concretos2 casos concretos

O caso do cozinheiro HIV+

O caso do cirurgião HIV+


O Caso do cozinheiroO Caso do cozinheiroViolação do sigilo profissional

Caducidade do contrato de trabalho(!)

Recurso a tribunal

◦falta de bases técnico-científicas na decisão?


Direito criminalDireito criminalCrime de Devassa da vida

privada◦artigo 192.º do Código Penal

Violação de segredo◦artigo 195.º do Código Penal

Direito do TrabalhoDireito do TrabalhoArtigo 16.º do Código do Trabalho direito à reserva da intimidade da vida

privada,

◦ N.º2: “O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de saúde e com as convicções políticas e religiosas.”

Direito do TrabalhoDireito do TrabalhoArtigo 19.º, n.º3, do Código do

Trabalho

“O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade, salvo autorização escrita deste.”

André Gonçalo Dias Pereira - Universidade de Coimbra

Protecção da Protecção da confidencialidadeconfidencialidadeCódigo do TrabalhoArtigo 247.º (Ficha clínica)

◦ “1 — As observações clínicas relativas aos exames de saúde são anotadas na ficha clínica do trabalhador.

◦ 2 — A ficha clínica está sujeita ao segredo profissional, só podendo ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos da Inspecção-Geral do Trabalho.

◦ 3 — O médico responsável pela vigilância da saúde deve entregar ao trabalhador que deixar de prestar serviço na empresa, a pedido deste, cópia da ficha clínica.”

Artigo 248.º (Ficha de aptidão):“1 — Face ao resultado do exame de admissão,

periódico ou ocasional, o médico do trabalho deve preencher uma ficha de aptidão e remeter uma cópia ao responsável dos recursos humanos da empresa.

2 — Se o resultado do exame de saúde revelar a inaptidão do trabalhador, o médico do trabalho deve indicar, sendo caso disso, outras funções que aquele possa desempenhar.

3 — A ficha de aptidão não pode conter elementos que envolvam segredo profissional.

(...)

Matéria de facto…

… e poderes do Tribunal da Relação


Valoração da prova técnico-Valoração da prova técnico-ceintíficaceintífica

◦ Desembargador Manuel Tomé Soares Gomes: «exige-se ao magistrado que julga não só o domínio técnico-científico dos institutos do direito probatório e a assimilação das suas regras e procedimentos, mas também que:

◦ se predisponha e prepare, tecnicamente, para lidar com a complexidade do conflito;

◦ procure a clarividência no tratamento das situações da vida real com apelo à experiência de vida;

◦ alargue os horizontes da sua cultura geral e apure a sua sensibilidade pessoal para compreender a essência dos casos, no contexto natural e social em que ocorrem, e as motivações humanas que lhes estão subjacentes;

◦ preze a atitude do saber ouvir e afine os modos de comunicação entre os diversos intervenientes processuais;

◦ se agilize no acesso aos conhecimentos especializados que a análise do caso, por vezes, requer; e

◦ cultive o sentido da abordagem inter e transdisciplinar, para melhor estabelecer as pontes do diálogo entre os diversos saberes que cada caso convoca.

«Um olhar sobre a prova em demanda da verdade no Processo Civil», in Revista do CEJ, n.º 3, 2.º Semestre de 2005, p.132, apud Carlos Castelo Branco, A valoração dos factos na análise crítica da prova e o contributo de outros ramos de saber, CEJ, 2008 André Gonçalo Dias Pereira

Factos provados:◦número 22 : “O vírus HIV pode ser

transmitido nos casos de haver derrame de sangue, saliva, suor ou lágrimas sobre alimentos servidos em cru ou consumidos por que tenha na boca uma ferida na mucosa de qualquer espécie»

Quid juris?


A “matéria de facto” e o A “matéria de facto” e o Tribunal da RelaçãoTribunal da Relação

Artigo 712.º (Modificabilidade da decisão de facto)

◦ 3. A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em l.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na lª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.


A caducidade…A caducidade…Código do TrabalhoArtigo 387.º

O contrato de trabalho caduca nos termos gerais, nomeadamente:

◦b) Em caso de impossibilidade

superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber.

O Parecer do Ministério Público


Caducidade…Caducidade…“a figura da caducidade do contrato

de trabalho deve (…) ser interpretada com rigor, sob pena de minar toda a coerência do sistema e de se converter numa fácil, expedita (porque não procedimentalizada) e económica alternativa ao despedimento com justa causa”.

Julio Gomes, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pág. 718.


Discriminação por doença Discriminação por doença crónicacrónicaInversão do ónus da provaArtigo 23.º, 3 do Código do Trabalho

◦“Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.”

Protecção dos portadores de Protecção dos portadores de doença crónica?doença crónica?Código do Trabalho

73.º (Igualdade de tratamento)◦…readaptação profissional…

74.º (Medidas de acção positiva do empregador)


Lei n.º 46/2006, de 28 de Agosto◦Discriminação das pessoas com

estado agravado de saúde

Artigo 5.º Discriminação no trabalho e no emprego


Mesmo que houvesse riscos◦direito à recolocação profissional?

Convenção n.º 159 OIT Recomendação n.º 168 OIT Art. 248 (2) do Regulamento do

Código de Trabalho


O caso do cirurgiãoO caso do cirurgião

“um médico ainda jovem, competente, com uma carreira prometedora e interessado em se valorizar nas técnicas laparoscópicas e, que já domina bem.”


Direitos do cirurgiãoDireitos do cirurgiãodireito ao desenvolvimento da

personalidade (artigo 26.º n.º1 CRP)o direito à intimidade da vida privada

e familiar (artigo 26.º, n.º1 CRP)o direito a não ser discriminado (artigo

26.º, n.º1 CRP), o direito ao trabalho (artigo 58.º CRP);

◦ este último abrange o direito a uma ocupação efectiva, compatível com o conteúdo funcional para o qual o médico cirurgião foi contratado.

Princípio da Princípio da proporcionalidadeproporcionalidade

1. Cirurgia aberta ou clássica2. Cirurgia laparoscópica

3. Serviço de consulta médica4. Funções de investigação e ensino5. Funções de gestão e administração


Parecer do Centro de Direito Parecer do Centro de Direito BiomédicoBiomédico Este caso deve ser objecto de análise por parte de uma

comissão técnica, estritamente confidencial, composta por especialistas em infecciologia, cirurgiões, e outros profissionais de saúde com conhecimentos sobre as infecções transmissíveis por via sanguínea;

Se essa comissão técnica concluir que algumas práticas cirúrgicas podem colocar em risco de contágio os pacientes, o cirurgião infectado com VIH não deverá envolver-se em nenhuma actividade que crie risco de transmissão de da doença para terceiros;

No limite, o Conselho de Administração poderá tomar medidas, as menos restritivas possíveis, que limitem o conteúdo profissional do médico, enquanto cirurgião;

Por outro lado, não existindo nenhum risco, não se justifica a revelação do estatuto serológico do cirurgião a qualquer doente; tal constituiria um grave atentado ao dever de confidencialidade e ao direito à reserva da intimidade da vida privada do médico/trabalhador.

O caso do cirurgiãoO caso do cirurgiãoDebate científico

Discussão com peritos

Solução ponderada, que mereceu um processo atempado de “construção” da decisão


Regulamento (da Ordem dos Médicos) Regulamento (da Ordem dos Médicos) sobre os profissionais médicos sobre os profissionais médicos seropositivos e a prática de seropositivos e a prática de procedimentos invasivosprocedimentos invasivos

O Conselho Nacional Executivo (da Ordem dos Médicos), 21 de Outubro de 2008

A transmissão do V.I.H. coloca em risco os profissionais de Saúde envolvidos em procedimentos invasivos. De igual modo, os doentes submetidos a actos médicos invasivos ficam expostos à infecção pelo V.I.H.

No entanto, não estão descritos casos de transmissão de V. I.H. por médicos, desde que sejam cumpridas as práticas clínicas adequadas e os cuidados universais praticados em ambiente hospitalar. Com base no estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, a Ordem dos Médicos, através da deliberação aprovada em 17 de Junho de 2008, do Conselho Nacional Executivo, e ao abrigo das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 6. °, das alíneas e) e j) do artigo 64.° e com observância da alínea h) do artigo 89.°, todos do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de Julho, aprova, para valer como Regulamento, o seguinte:


1. Os médicos devem usar os mais altos padrões de controlo da infecção, recorrendo às melhores barreiras estéreis conhecidas, às precauções universais e às práticas cientificamente aceites do controlo da infecção. Estas medidas devem ser extensíveis a todos os locais onde se praticam procedimentos invasivos cirúrgicos e a todos os doentes que sejam objecto desses procedimentos.

2. Os médicos, nomeadamente especialistas em áreas cirúrgicas, seropositivos para o V.I.H. podem continuar a praticar procedimentos invasivos e intervenções cirúrgicas

3. São excepções ao disposto no número anterior:◦ a) A demonstrada incapacidade do médico para cumprir os

procedimentos básicos de controlo da infecção; ou◦ b) O médico estar, comprovadamente, incapaz funcionalmente

para tratar os seus doentes. 4. A comprovação das circunstâncias referidas nas

alíneas a) e b) do número anterior deverá ser efectuada pelo clínico assistente do médico seropositivo ou por uma Comissão institucional designada para esse fim.

Esta comissão deverá incluir infecciologistas, cirurgiões e especialistas de Medicina do Trabalho.

(Revista da Ordem dos Médicos - Novembro de 2008)


O sistema jurídico « Sistema O sistema jurídico « Sistema socialsocialJustiça e Sociedade

◦Que tipo de sociedade é a portuguesa?


Coeficiente de GiniCoeficiente de Gini


Coeficiente de Gini na Coeficiente de Gini na EuropaEuropa


“discriminação dos trabalhadores com vih/sida: aspectos jurídicos e sociais” andré gonçalo...

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