disciplina: ied (introdução ao estudo do...
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Disciplina: IED (Introdução ao Estudo do Direito)
ANHANGUERA Educacional Campus Rondonópolis - MT
Prof. Ms. Valéria Borges Ribeiro
1º. Semestre
Curso: Direito
Aula 04:
DIREITO POSITIVO,
DIREITO NATURAL,
DIREITOS HUMANOS,
INSTITUIÇÕES E ORDEM JURÍDICAS,
LÍCITO E ILÍCITO,
VALIDADE E VIGÊNCIA,
EFICÁCIA E LEGITIMIDADE
1. Definição de DIREITO:
Etimologia (latim) = directum (direção,
regra)
Romanos = jus / justitia
Ocidente: em alemão = recht ;
em italiano = diritto;
em francês = droit;
em espanhol = derecho.
1.1. A palavra DIREITO tem 03 sentidos:
i) Regra de conduta obrigatória
(direito objetivo);
ii) Sistema de conhecimentos jurídicos
(ciência do direito);
iii) Faculdade ou poderes que tem ou pode
ter uma pessoa (direito subjetivo);
Tem estrutura BILATERAL (imperativo-
atributiva) pois comporta direitos a uma
parte e obrigações à outra parte numa
mesma relação jurídica. MAS NÃO SÓ
ISSO...
Pois quando o Direito ao buscar no
Estado (juiz) a decisão para o conflito, traz
à relação jurídica uma 3ª pessoa?
Deixaria de ser somente bilateral
então....passando a ser SOCIAL,
ADMINISTRATIVO, POLÍTICO, por meio
desta 3ª pessoa !
Também não é somente NORMA GERAL
aplicável ao povo em geral pois no
passado, como teria sido ele se resumido
na Lei das XII Tábuas e no Código de
Hamurabi?
Também não é somente o Direito
Estatal, pois o que seriam dos ramos
privados, comercial, empresarial etc?
Em todo os casos é comum a idéia que :
CARACTERÍSTICA principal:
“COERCIBILIDADE” !! (reprimir, coagir)
Via ‘força’, ou seja, via Poder Judiciário
que aplica SANÇÕES !!
Mas Norberto BOBBIO, ressalta que
nem todas as normas tem sanção....!?
São normas de organização (ex. Direito
Constitucional e Administrativo).
Entretanto isso não enfraquece a tese
da COERCIBILIDADE. Aliás é
necessário distinguir as normas
jurídicas, das normas da ética, da moral
e dos bons costumes.
Assim, seria o Direito “um conjunto de
normas executáveis coercitivamente,
reconhecidas ou estabelecidas e
aplicadas por órgãos institucionalizados”
(nacionais ou internacionais).
2. Direito POSITIVO x DIREITO NATURAL
x DIREITOS HUMANOS
A expressão Direito Positivo não é antiga
pois nasce com o JUSNATURALISMO =
oposição do direito natural ao direito positivo.
Mas o que vem a ser ambos?
2.1. DIREITO NATURAL:
Na época da Revolução Francesa, o
direito natural era o mais importante,
pois foi inspirador da “Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão” –
1789.
Direito Natural pertence à MORAL (foro
íntimo).
São direitos naturais fundamentais,
superiores á qualquer legislação: o
direito à VIDA e à LIBERDADE !! :
direito à VIDA : não ser submetido à
tortura, a maus-tratos nas prisões, no lar, no
trabalho, etc;
direito à LIBERDADE :não ser submetido à
prisões arbitrárias, injustas, sequestros por
dinheiro ou por motivação política, etc.
O DIREITO NATURAL independe de
qualquer legislador.
Raízes do Direito Natural: estão na peça
‘Antígona’ (Sófocles, 441. a.C).
HOJE: final dos anos 40 = DIREITOS
HUMANOS !!! (1948 ONU: Declaração
Universal dos Direitos do Homem)
Violar DIREITOS NATURAIS/HUMANOS,
consiste em CRIME CONTRA A
HUMANIDADE !! (ex: Tribunal de Nuremberg)
Direitos que derivam do direito à VIDA e à
LIBERDADE: (ver PG 57 E 58 do PLT)
“Vitória do Homem e da Civilização” ! (Ver Várias Convenções a respeito dos
Direitos Humanos - pg 58 PLT)
2.2. DIREITO POSITIVO: “é direito
vigente, garantido por sanções,
coercitivamente aplicadas”.
É obrigatório a todos, promulgado por lei,
declarado pelos Tribunais, estabelecido
por consenso em Tratados
(internacionais).
Ou seja, DIREITO POSITIVO: “é o direito
vigente, histórico, efetivamente observado,
passível de ser observado, e imposto
coercitivamente.”
É encontrado em leis, códigos, tratados
internacionais, resoluções, regulamentos,
decretos, decisões de tribunais, etc.
É a norma ESCRITA, que teve vigência ou
está vigente.
Resulta de ATO DE VONTADE !
EX: ‘Convenção Americana de Direitos Humanos’,
popularmente conhecida como Pacto de São José
da Costa Rica é um tratado celebrado pelos
integrantes da Organização de Estados Americanos
(OEA), adotada e aberta à assinatura durante a
Conferência Especializada Interamericana sobre
Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em
22 de novembro de 1969 e tendo entrado em vigor
a 18 de julho de 1978.
Possui 81 artigos, e tem como objetivo estabelecer
os direitos fundamentais da pessoa humana,
como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à
integridade pessoal e moral, à educação, entre
outros.
A convenção proíbe ainda a escravidão e a
servidão humana, trata das garantias judiciais, da
liberdade de consciência e religião, de pensamento
e expressão, bem como da liberdade de associação
e da proteção a família.
Foi ratificado pelo Brasil somente em 1992.
Com a promulgação da Emenda Constitucional –
EC - número 45 de 2004 (que trata da reforma do
Judiciário), os tratados cujo teor trate de questões
de direitos humanos passaram a vigorar de
imediato e a ser equiparados às normas
constitucionais.
O DIREITO POSITIVO TEM:
a) Dimensão Temporal: momento histórico;
b)Dimensão Territorial ou espacial: espaço
geográfico;
c) Caráter Formal: documentos formais e escritos;
d)Auto-controle: controla sua própria criação,
modificação ou revogação;
e) Hierarquia de normas: conforme a matéria;
Entretanto nunca esquecer que ACIMA DAS
NORMAS ESTÃO OS PRINCÍPIOS GERAIS DE
DIREITO (fonte das fontes), e acima de tudo,
está a Declaração Universal dos Direitos do
Homem (ONU-1948) !!
Princípio jurídico
Princípio concernente ao Direito, à ciência do Direito
ou às ações no campo do Direito
LICC, Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Os Princípios Gerais do Direito seriam as idéias
basilares e fundamentais do Direito, são os
alicerces do ordenamento jurídico. Lhe dão apoio e
coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que
envolve o Direito.
No CPC: (Código de Processo Civil)
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da
lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as
normas legais; não as havendo, recorrerá à
analogia, aos costumes e aos princípios gerais
de direito.
Miguel Reale define princípios gerais de
direito como sendo:
“enunciações normativas de valor genérico,
que condicionam e orientam a compreensão
do ordenamento jurídico, quer para a sua
aplicação e integração, quer para a
elaboração de novas normas”.
São eles as “bases teóricas ou as razões
lógicas do ordenamento jurídico”.
ALGUNS EXEMPLOS DE PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO:
todos são iguais perante a lei; (IGUALDADE);
ninguém deve ser punido por seus pensamentos
(cogitationis poenam nemo patitur);
diz-me o fato e te darei o direito (narra mihi factum dabo
tibi jus);
ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia
nemo tenetur ou impossibilium, nulla obligatio est);
autonomia da vontade,
liberdade contratual e obrigatoriedade do vínculo,
da probidade e boa-fé objetiva;
da vedação do enriquecimento sem causa;
não locupletamento com a própria torpeza;
reparação integral dos danos;
da humanidade das penas e da sua
individualização;
Não há crime sem lei anterior que o descreva.
(LEGALIDADE);
o acessório segue o principal...Etc...
3. DIREITO OBJETIVO:
Noção restrita do direito que o vê somente
como NORMA. É chamado de objetivo pois
está contido em normas ESCRITAS , podendo
ser procuradas e ali em determina código ou
lei serem encontradas.
3.1. Instituições jurídicas:
ESTADO, FAMÍLIA, ÓRGÃOS, etc.
responsáveis por regular, fiscalizar,
normatizar.
É o aparato que garante a ‘paz social’.
3.2. Ordem jurídica:
Trata-se do próprio ORDENAMENTO
JURÍDICO, composto por NORMAS:
leis,
decretos-lei;
Códigos;
Regulamentos;
Constituição, etc. .... e também por:
normas consuetudinárias,
jurisprudências,
tratados internacionais,
princípios gerais de direito vigentes, etc.
3.2.1. As ordens jurídicas se distiguem:
Ratione materiale: diferem pela matéria
(civil, penal, etc)
Ratione loci: em razão do território/local que
tem vigência;
Ratione personae: em função do grupo
social que identificam (dto canônico, dto do
trabalho, dto profissional, estatuto da OAB,
etc)
Ratione temporis: historicamente vigentes;
Ratione fontis: fonte que provém (dto
escrito, doutrinário, costumes,
jurisprudencia, etc).
4. LÍCITO E ILÍCITO:
Lícito: o que é permitido, o que é
indiferente ao direito.
“O que não é juridicamente proibido é lícito,
sendo, consequentemente, juridicamente
permitido”. (Ver final da pg 60 PLT)
Ilícito: o que é contrário ao prescrito
em lei ou expressamente proibido no
direito.
“Consiste na ação (ou omissão) que não
observou a norma proibitiva de atos, ações
ou omissões”
lLícito CIVIL: inobservância da lei civil
ou do dever legal ou contratual,
causando dano a outrem;
lLícito PENAL: transgressão da lei
penal (tipo penal pré-existente).
Segundo KELSEN, quando há um ilícito
é o momento que o Estado vai exercer
seu poder de coerção... aplicando a
SANÇÃO jurídica.
5. VALIDADE DO DIREITO:
No Direito Nacional depende da
competência para legislar ! Quem tem?
O Poder Legislativo, imbuído da
Competência ORIGINÁRIA (Poder
Constituinte) ou DERIVADA (Constituição),
do poder que emana do POVO (res-publica).
Validade da Norma:
- aspecto formal ou técnico-jurídico.
quorum, prazos, autoridade competente,
hierarquia de normas, etc.
- aspecto axiológico: legitimidade pela
sociedade (fato+valor+norma);
No Direito Internacional essa validade
depende do ACORDO de vontades entre
os Estados, que vão ‘ratificar’ (assinar ou
aderir) ou não determinado Tratado ou
Convenção.
Ex: os EUA não aderiram ao Protocolo
de Quioto – 1999 Japão).
6. VIGÊNCIA DO DIREITO: Circunscrita a
determinado período de tempo e espaço.
TEMPO = Uma lei depois de sancionada e
publicada no Diário Oficial, após a vacacio legis,
enquanto não revogada, continua em vigência. A
data da publicação do Diário nem sempre coincide
com o início da sua eficácia (obrigatoriedade)
podendo o legislador postergar tal termo.
Trata-se da expressão latina que significa "vacância
da lei", ou seja: " A Lei Vaga"; que designa o período
que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o
dia em que ela entra em vigor, ou seja, tem seu
cumprimento obrigatório, a partir de tal data. Prazo
mais utilizado: 90 dias após a publicação (art 1º §1º
LICC).
Até quando vigorará uma Lei?
LICC - Devido ao fato de a LICC não estar restrita
somente ao ramo civilista, seu nome foi alterado
pela Lei nº 12.376, de 2010, passando hoje a ser
chamada de Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (LINDB).
Art. 2° - Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1° - A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior.
vigência.
ESPAÇO = TERRITÓRIOS, fronteiras, céu, mar,
subsolo, atmosfera, etc.
Artigos 7º, 9º, 10º, 11º e 17º da LICC.
§ 2° - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem
modifica a lei anterior.
§ 3° - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei revogadora perdido a
VIGÊNCIA.
ESPAÇO = TERRITÓRIO
Ver Artigos 8º, 9º, 10º, 11º e 17º da LINDB.
Art. 8° - Para qualificar os bens e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem
situados.
Art. 9° - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei
do país em que constituírem.
Art. 10° - A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei
do país em que era domiciliado o de cujus ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Art. 11° - As organizações destinadas a fins de interesse
coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei
do Estado em que se constituírem.
Art. 17° - As leis, atos e sentenças de outro país, bem como
quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes.
7. EFICÁCIA DO DIREITO:
Significado de Eficaz: Que produz o efeito
esperado, que dá resultado.
O direito pode ter vigência e não ter eficácia.
Dependerá da norma alcançar o resultado
pretendido pelo legislador.
8. Exequibilidade DO DIREITO:
A norma criada precisa ter condições de ser
posta em prática. Caso contrário é
inexequível. EX: norma penal que prevê cumprimento de pena em
colônia penal agrícola. Se tal colônia não existir, não é
possivel executá-la.
9. LEGITIMIDADE DO DIREITO:
É o reconhecimento legítimo do direito pela
sociedade civil. Sem o apoio desta, o direito
não tem legitimidade de ser. (componente
axiológico = valoração)
10. LEGALIDADE DO DIREITO:
“Qualidade do direito prescrito por autoridade
competente, com a observância da
Constituição, aplicado de acordo com a lei, por
autoridade qualificada para tal”
.