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INTRODUÇÃO

O caso dos exploradores de cavernas é uma obra formulada no intuito de

discutir acerca dos princípios do direito. A obra mostra, através de um caso

concreto, apesar de fictício, essencialmente, a contraposição de valores positivos e

naturais.

A justiça, conceituada há séculos na máxima de Ulpiano “constante e firme

vontade de dar a cada um o que é seu”, é a causa final do Direito e das diversas

relações que integram o convívio social. O justo fornece ao direito a razão de existir,

garante a sua identidade, o seu estar no mundo. Assegurar a justiça é característica

que fornece sentido e obediência ao direito.

Entretanto, a justiça, na prática, é descaracterizada como fim máximo do agir

jurídico. O positivismo assegura às leis um caráter dogmático, garantindo à justiça

um papel secundário. O que se observa é um legislador que atende a anseios

particulares e juízes que se limitam à subsunção. Magistrados que, na retaguarda do

Kelsen, esquivam-se de examinar o direito como uma ciência interligada aos fatos e

valores. Profissionais que, a despeito de preceitos individuais de ética, moral e

justiça, limitam-se à aplicação simplista da norma.

Não se pode esquecer, porém, dos juízes que agem de encontro às normas,

muitas vezes, instintivamente. Aplicadores do direito que, ofuscados por convicções

individuais, agem de maneira parcial, pondo em xeque a própria segurança jurídica.

Julgadores que, guiados por uma ideia incessante de justiça e adaptação social, são

influenciados por fatores externos, que acarretam benefícios ou não.

Essas contradições são postas com maestria na obra em análise, o que

caracteriza a “concretização da abstratividade” das contradições do direito.

Positivismo e naturalismo, normas e princípios, legalismo e jurisprudência, todos

esses caracteres são tratados no livro.

O direito, portanto, como ciência social, está fadado a concepções distintas,

influenciadas pelo momento histórico. A justiça, norteadora dessa ciência, contudo,

inegavelmente, permanecerá como conceito absoluto e escopo da ciência jurídica.

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1. O caso dos exploradores de cavernas

O caso dos exploradores de cavernas ilustra, de forma propedêutica e

pragmática, o direito e sua “eterna crise de identidade”. Eterna porque ilustra que,

mesmo no ano de 4300, o embate naturalismo versus positivismo persiste, debate

esse que acompanha o ser humano no decorrer de toda a história. Crise de

identidade pelo fato de o direito ter diversas definições e se mostrar uma ciência

inexata, o que não nega o seu caráter social. Dimoulis (2011, p.8) afirma:

A história lembra mais um roteiro de um filme do que um sóbrio estudo de filosofia do direito. Na realidade, Fuller não quer divertir nem apavorar o leitor. Seu objetivo é provocar uma discussão sobre o que é justo e injusto, ou seja, uma discussão sobre o que é direito.

O fato hipotético relatado na obra do Lon L. Fuller evidencia a dificuldade

gerada na aplicação do direito diante de um caso que põe em xeque convicções da

própria ciência do direito. Punir ou não punir homens que, no limite da vida,

alimentaram-se do companheiro? Foi um homicídio doloso ou um ato puramente

instintivo? É uma discussão que, longe de ser esgotada, será analisada à luz dos

argumentos dos cinco juízes, incluindo o presidente do tribunal, presentes na citada

obra.

1.1 Presidente da Corte, Juiz Truepenny

Responsável por apresentar o caso, mostra-se com uma postura menos

parcial que os demais juízes da Suprema Corte de Newgarth. Informa a clausura dos

mineiros, a operação de resgate, o contrato firmado entre eles, a morte de

Whetmore e a condenação à forca.

Recentemente, em agosto de 2010, 33 mineiros chilenos ficaram soterrados

em uma mina, no deserto do Atakama. Foram 69 dias sem ver a luz do sol e com

escassos mantimentos. No Chile, houve uma comoção mundial, havendo recursos

provindos de vários países. Ademais, as equipes de resgate, através de sondas e

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outros equipamentos tecnológicos, conseguiram manter contato com o grupo,

fornecendo, também, suporte psicológico. O que surpreende é que, em pleno quarto

milênio, a tecnologia à época não foi capaz de proporcionar um menor desconforto

aos exploradores, tanto físico como emocional. No entanto, é perfeitamente

compreensível que, Fuller, em 1949, fosse incapaz de prever que a tecnologia

estaria anos-luz à frente no hipotético século. O professor de Harvard, portanto, foi

feliz na sua pretensão inicial: suscitar o debate acerca da justiça e injustiça, do

alcance da lei escrita, dos contratos, do instinto humano.

Whetmore, ao propor que eles se alimentassem da carne de algum entre eles,

solicitando a opinião de médicos, juristas e sacerdotes (envolvendo questões

fisiológicas, éticas, normativas e teológicas), não obtém resposta, ilustrando como

as pessoas se esquivam do caso, o que comprova que todos têm dúvidas e receios

quanto à sua aplicação. No entanto, se esses profissionais tivessem se manifestado,

positivamente ou negativamente, a decisão tomada pelos exploradores, dificilmente,

diferiria daquela. Segundo a teoria darwiana, da sobrevivência dos mais aptos ou

seleção natural, desde as cavernas, a busca por alimentos favorece a continuidade

das espécies. Comer, logo, é um ato que, arraigado na espécie humana, mantém a

perpetuação do homem. Analogicamente, aqueles homens, enclausurados em um

ambiente borchonoso, guiados, de modo completo, pelo instinto de sobrevivência,

em um dado momento, princípios éticos e morais seriam cerceados.

Quanto à natureza do contrato proposto por Whetmore, ele existe e, como um

acordo entre as partes, deve ser cumprido, baseado no direito civil. No entanto, sob

o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, não há o devido resguardo

quanto à sua natureza. José Afonso da Silva (2010, p. 198) afirma que “a vida

humana, que é objeto do direito assegurado no art. 5º, caput, integra-se de

elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais).” Isso explicita que

é assegurado na Constituição Federal Brasileira o direito à vida, figurando como

cláusula pétrea. Logo, esse direito foi negligenciado no caso dos exploradores de

caverna. Baseando-se no art. 104 do Código Civil Brasileiro (2002), há quatro

equívocos no contrato firmado pelos exploradores. Em primeiro lugar, Whetmore, ao

propor o acordo, não estava exercendo plenamente de suas possibilidades mentais,

já que estava dominado pela fome, logo, não havia capacidade das partes. Em

segundo lugar, há nulidade do negócio jurídico quando o objeto ou o motivo

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determinante forem ilícitos. O objeto do direito firmado no contrato dos

pesquisadores apresentava ilicitude, já que previa a morte de um deles. Em terceiro

lugar, para se firmar um contrato tem que haver vontade das partes, o que não

houve, já que o Whetmore desistiu do acordo. Em quarto lugar, um dos defeitos

jurídicos apontados pelo mesmo código, refere-se à coação, praticada por todos os

homens membros da Sociedade Espeleológica: Whetmore, ao convencer os

companheiros e, após a desistência do mesmo, os próprios coagiram, de certa

forma, à aceitação do líder.

No julgamento do caso, o júri, em acordo com o Ministério Público e o

advogado de defesa, profere um veredicto especial, cabendo ao juiz decidir se

houve dolo ou não. Ficou, portanto, reservado ao júri somente prever a condenação,

caso eles fossem considerados culpados. No nosso ordenamento jurídico é de

competência exclusiva do Tribunal do Júri. Todavia, seguindo o mesmo

ordenamento, após proferido o dolo, ou não, por parte do juiz, o júri atuará no caso.

É importante salientar que os jurados julgam conforme concepções individuais,

baseados na própria consciência, em ideais próprios de justiça. No caso de

Newgarth, é possível que o júri tenha se esquivado em analisar o caso seguindo

preceitos pessoais, apesar de terem solicitado a comutação da sentença.

Em relação à interposição de recurso judicial, por parte dos réus, o direito

brasileiro não prevê essa ação. Há um princípio constitucional que veta o recurso

para causas de competência exclusiva do Tribunal do Júri. É o princípio da

Soberania dos Veredictos, que impede que as decisões dos jurados sejam

substituídas pelas dos juízes togados.

Por último, e não menos importante, foi enviada uma petição ao chefe do

Executivo, requerendo clemência aos acusados. No Brasil, esse ato denomina-se

graça e, no caso da comutação da pena de enforcamento em prisão de seis meses,

graça parcial, já que a punibilidade não foi completamente extinta. Segundo o art.

188 da lei 7210/84, “O indulto individual poderá ser provocado por petição do

condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da

autoridade administrativa.” No livro em estudo, as solicitações são enviadas pelos

jurados e pelo próprio juiz.

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O presidente Truepenny pode ser considerado um “positivista moderado”,

pois segue o que a lei do país ordena: “Quem quer que intencionalmente prive a

outrem da vida será punido com a morte”. No entanto, admite sua natural inclinação

em considerar a trágica situação a que esses homens estavam impostos, além de

torcer para que o Executivo conceda clemência aos acusados. O presente

magistrado, portanto, sente-se impelido a cumprir a lei, mas o faz com certa reserva,

levando-se pelas implicações suscitadas pelo caso. O magistrado age, de certa

forma, covardemente, concedendo o poder de decidir o caso ao presidente do país,

caracterizando uma total “cessão de atribuições”. Truepenny in Fuller (2011, p.10)

afirma “penso que podemos presumir que alguma forma de clemência será

concedida aos acusados. Se isto for feito, será realizada a justiça sem debilitar a

letra da lei e sem propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão.”

1.2 Juiz Foster

O presente juiz apresenta uma inclinação para o jusnaturalismo, corrente que,

basicamente, defende a justiça, mesmo indo de encontro à norma positivada. Foster

manifesta-se, abertamente, a favor da absolvição dos acusados. O direito natural

passou por diferentes momentos no decorrer da história: algo eterno e imutável;

preceitos baseados em leis divinas; doutrinado através da razão e, por fim,

acompanhando as mudanças sociais. Contudo, a ideia de equidade manteve-se.

Foster inicia o seu argumento criticando a ação do juiz anterior, considerando-

a sórdida e simplista, e acusando a lei do país de “não pretender realizar justiça”.

Fundando-se, inteiramente, na premissa do direito natural, Foster exclui a

possibilidade de aplicabilidade da lei ao julgamento, levando em consideração a

complexidade do caso, no qual o ordenamento jurídico do país não é capaz de

programar, tornando-se ineficaz. Essa postura é verificada na doutrina como livre

estimação, em que os juízes têm ampla liberdade de aplicação do direito. Essa

proposta foi abordada no realismo jurídico, no Direito Livre e no Direito Alternativo,

tendo em comum o reconhecimento do Judiciário em aplicar princípios de equidade

nos julgamentos, sempre buscando a justiça social.

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Fundamenta suas conclusões em duas premissas diferentes. A primeira

afirma que o direito positivo é inaplicável ao caso, já que eles se encontravam em

“estado de natureza”. Sintetiza esse pensamento afirmando que, quando a razão da

lei cessa, a própria lei sofre do mesmo desaparecimento. Jean Jacques Rousseau

(1712 – 1778) foi um dos primeiros a tratar do homem em seu estado natural,

segundo ele, os desejos do homem nesse estado são os desejos do seu corpo.

Afirmava que “os únicos bens que o homem conhece no universo são a alimentação,

uma fêmea e o repouso”. Salientava, ainda, que no estado de natureza o ser

humano é incapaz de usar a razão e é anti-social. Outro teórico iluminista, Thomas

Hobbes (1588 – 1679), sustentava que essa situação não passava de um estado de

guerra, onde todos estão contra todos. Esse pensamento é sintetizado na sua frase

mais famosa, “o homem é o lobo do homem”. Em contrapartida, Nader (2005, p.24)

assegura que “o pretenso ‘estado de natureza’, em que os homens teriam vivido em

solidão, originalmente, isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na

experiência e sem dignidade científica”. Logo, para Foster, os exploradores estavam

submetidos, inteiramente, à lei da natureza. Analisando sob o ponto de vista de

Hobbes, o estado vivido pelos exploradores não pode ser considerado “de natureza”,

já que, anteriormente, eles já vivenciaram um estado de sociedade civil. Sob uma

perspectiva baseada em Locke, o estado de natureza independe do momento

histórico, o que caracteriza essa situação no caso em estudo.

Foster, posteriormente, para justificar por vias legais o argumento anterior,

afirma a questão da distância, em relação ao território do país, da caverna onde os

trabalhadores estavam. Ademais, seguindo a teoria contratualista, o presente

magistrado destaca o acordo firmado entre os acusados, caracterizando-se como

uma norma própria, a “constituição” do grupo. Esse contrato, no entanto, não é o

contrato social proposto pelos filósofos iluministas, já que não pretende garantir o

direito de todos os cidadãos, mas, sim, um contrato entre particulares, próprio do

direito privado.

A segunda premissa defendida por Foster baseia-se em princípios

hermenêuticos. Para ele, pode-se infringir a letra da lei sem violar a própria lei, pois

toda proposição de direito positivo deve ser interpretada de modo racional. Reale

(2001, p.288) ressalta:

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No Direito, ao contrário, o intérprete pode avançar mais, dando à lei uma significação imprevista, completamente diversa da esperada ou querida pelo legislador, em virtude de sua correlação com outros dispositivos, ou então pela sua compreensão à luz de novas valorações emergentes no processo histórico.

Ainda em relação à interpretação do texto legal, o magistrado salienta o caso

de legítima defesa que, mesmo não contido na letra da lei, figura como um ato

escusável, baseando-se na jurisprudência. Esse ponto de vista é, sem sombra de

dúvidas, o elemento teleológico, que busca a finalidade da lei, ou seja, o seu

propósito. O Código Penal Brasileiro, em seu art. 23, do crime, considera a legítima

defesa excludente de ilicitude. No art. 25, do mesmo ordenamento jurídico, há que

“entende-se por legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injustiça ou agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de

outrem.” No entanto, ainda no mesmo artigo, há o “estado de necessidade” como

exclusão de ilicitude, o que, provavelmente, se aplica ao caso dos exploradores de

caverna. Segundo a doutrina brasileira, para figurar essa situação, é necessário:

atualidade e inevitabilidade do perigo; que o perigo não tenha sido provocado por

um dos sujeitos; razoabilidade da conduta do agente. No entanto, se ocorresse

julgamento semelhante no Brasil, a acusação poderia alegar que a morte foi um

excesso (podia ter-se sacrificando alguns dos membros de todos eles, preservando

o bem maior: a vida) e que o perigo não era atual (o quadro de inanição consiste em

debilidade profunda, impedindo, sequer, que houvesse força para matar o colega).

A proposta apresentada por Foster de interpretar a lei é louvável. O direito

positivo, inevitavelmente, apresentará não só lacunas, mas também generalizações

e limitações. Cabe ao juiz ler nas entrelinhas, o que não significa que ele está

legislando, mas aplicando a lei ao caso concreto. Como diria Daniel Coelho (1988,

p.288), a interpretação é matéria pela qual se procura conhecer a lei na sua mais

extensa e recôndita significação, de modo a extrair dela a sua capacidade normativa

explícita e implícita, traçando o campo da liberdade de decisão de quem a aplica.

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1.3 Juiz Tatting

Inicialmente, assume que, mesmo tentando julgar o acontecido

intelectualmente, com base na lei do país, foi influenciado por aspectos emocionais.

Esse paradoxo culmina na abstenção de Tatting. O seu discurso, portanto, limita-se

a criticar o juiz anterior, filiando-se, parcialmente, ao realismo.

O magistrado condena o “estado de natureza” proposto por seu colega,

questionando se estavam nesse estado por causa da clausura, da fome ou da “nova

constituição”. No entanto, essa consideração é simplista, pois, ao citar as três

possíveis iniciações, não considera as dificuldades vivenciadas pelos quatro

homens, não havendo empatia de sua parte. Tatting, ao afirmar que eles teriam que

formar um tribunal da natureza, radicaliza o julgamento, negligenciando o critério da

justiça que eles deveriam se basear.

O presente juiz também cita o caráter odioso do contrato firmado pelos

membros da Sociedade Espeleológica, destacando a tentativa de rescisão por parte

de Whetmore. Segundo Borges (1994, p.115) apud Mezzomo, “a rescisão não

depende do acordo de vontades, como no distrato. Quase sempre, aliás, ela se dá

contrariando a vontade de uma das partes.” Como já foi tratado anteriormente, a

natureza do contrato gera certa ilicitude, já que o objeto do mesmo é a própria vida

dos sujeitos e não ocorreu por vontade das partes.

Tatting, posteriormente, afirma que, se Whetmore tivesse atirado nos

companheiros na iminência de sua morte, segundo o contrato, não poderia ser

enquadrado na legítima defesa. De fato, baseado no “contrato da natureza”,

defendido por Foster, o explorador que sacou a arma seria um homicida, pois teria

desrespeitado o contrato. No entanto, conforme a excludente da legítima defesa, à

luz da jurisprudência do país, o explorador não seria considerado um assassino.

O mesmo magistrado, legalmente argumentando, afirma que a lei só

considera legítima defesa um ato não intencional, afirmando, ainda, que o elemento

teleológico da lei pode ser diverso. No entanto, esse ponto de vista é superficial, pois

a lei contém lacunas, contradições e injustiças. Ao se aplicar princípios

hermenêuticos e análogos à situação, procura-se analisar o caso em toda sua

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extensão e profundidade. Tatting também é infeliz quando compara o caso a outros

que se assemelham, somente, na condição de inanição, nada mais que isso.

A jurisprudência do Tribunal, Commonwealth v. Valjean, citada pelo juiz,

mostra-se viciosa por desconsiderar a insignificância do furto e a condição física do

praticante. Tatting, ao valorizar a jurisprudência do país, alude à corrente de

pensamento jurídico denominada realismo. Essa escola considera o direito como

produto dos tribunais, dos precedentes jurisprudenciais, logo, é análogo à norma

para o positivismo. No Brasil, o furto seria enquadrado no princípio da bagatela, em

que a ofensividade do ato foi nulo, não houve periculosidade social na ação, a

reprovabilidade do comportamento foi mínima e a lesão ao bem jurídico foi

inexpressiva. Logo, o próprio tribunal de Newgarth se mostra rígido e incapaz de

analisar uma situação em todas as suas facetas.

Por fim, reconhecido pelo próprio Tatting, há uma abstenção sem precedentes

na história do fictício país. A recusa do juiz em julgar o processo é considerado

inadmissível desde o Código Civil Napoleônico. Na época da Revolução Francesa,

os juízes se eximiam de julgar quando a lei era omissa, já que à época havia uma

severa divisão de poderes. Para evitar abstenções, o CC citado acima, em seu art.

4º, obrigava o juiz a julgar no silêncio, insuficiência ou obscuridade da lei, no

entanto, sempre baseado na lei. No ordenamento jurídico brasileiro, recebe o nome

de “indeclinabilidade da jurisdição”. Previsto no art. 5º da Carta Magna e no art. 126

do Código de Processo Civil, o juiz não pode eximir-se de sentenciar, alegando

lacuna ou obscuridade da lei; deverá, portanto, recorrer à analogia, aos costumes e

aos princípios gerais do direito.

1.4 Juiz Keen

O juiz sob análise baseia seus argumentos, essencialmente, na lei daquela

Commonwealth, seguindo a linha positivista-normativista. O próprio, apesar de

possuir concepções individuais que contrastam com o ordenamento vigente, aplica a

lei inescrupulosamente. Segundo Filho (1982, p.29), “o positivismo [...] é uma

redução do Direito à ordem estabelecida”.

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Inicialmente, critica a posição do juiz Truepenny, ao instruir o Poder Executivo

de conceder clemência aos praticantes de exploração de cavernas, alegando que

isso é “confusão de funções judiciais”. No entanto, manter-se imparcial diante de um

caso desse porte é algo autômato e impróprio para funções, pragmaticamente

falando, desempenhadas pelo Poder Judiciário.

Keen afirma que, como cidadão comum, com base em preceitos próprios,

concederia perdão total àqueles homens, visto que já sofreram o bastante. No

entanto, como juiz, aplicador da lei, deve segui-la à risca. Evidencia que, como juiz,

deve aplicar o direito do país e não as suas concepções de moralidade. O

positivismo jurídico, corrente ao qual se filiou o juiz, surgiu como oposição ao Direito

Natural, atingindo o auge no início do século XX. Para os positivistas, o direito

deveria ser baseado inteiramente em processos indutivos, no qual a lei seria sua

representante máxima. Hans Kelsen (1998, p.86), principal expoente desse

pensamento, assim defende sua teoria:

Comprova-se esta sua tendência [antiideológica] pelo fato de, na sua descrição do Direito positivo, manter este isento de qualquer confusão com um Direito “ideal” ou “justo”. Quer representar o Direito tal como ele é, e não como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possível, não pelo Direito “ideal” ou “justo”. Neste sentido é uma teoria do Direito radicalmente realista, isto é, uma teoria do positivismo jurídico. Recusa-se a valorar o Direito positivo. Como ciência, ela não se considera obrigada senão a conceber o Direito positivo de acordo com a sua própria essência e a compreendê-lo através de uma análise da sua estrutura. Recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses políticos, fornecendo-lhes as “ideologias” por intermédio das quais a ordem social vigente é legitimada ou desqualificada.

A postura de Keen, na doutrina do grau de liberdade dos juízes, caracteriza-

se como limitação à subsunção. Essa posição consiste na aplicação exata da lei

pelos magistrados e surgiu no início do século XIX, na promulgação do famoso

Código Napoleônico. O legislador, portanto, estava incumbido de prever todos os

casos possíveis, possibilidade essa que estava resguardada na concepção à época,

que tentava aproximar o direito das ciências naturais.

Posteriormente, afirma que a lei do país é clara: “quem quer que

intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”. Para ele, a

repercussão que a discussão denotou se deu pelo fato de haver indistinção dos

aspectos legais e morais. Como é sabido, matar alguém no Brasil não se é

condenado à morte, mas, segundo o CP, art. 121, a pena pode variar de 6 a 20 anos

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de reclusão. Esse ponto de vista de que o caso não exige uma maior interpretação é

demasiadamente legalista, já que, como já foi amplamente discutido, trata-se de um

caso de exceção, em que visões diametralmente opostas, e fundamentadas, são

confrontadas.

O direito não pode se abster, de forma total, da moral, da ética, da política, do

senso comum. O sistema jurídico é produto do meio social e deste sofre influências,

logo, não deve se isolar dos fatos e valores. A lei não pode ser vista de forma

dogmática, como uma emanação divina, já que o legislador, ao criá-la, não pode

prever todos os casos possíveis, além de, muitas vezes, atender aos anseios da

classe dominante, sendo injusto e lacunoso.

Keen volta a criticar o seu colega Foster ao afirmar que ele é um “juiz do

século quarenta”, período em que os juízes efetivamente legislavam, e busca,

incessantemente, lacunas na lei. Essa separação rigorosa de poderes foi

amplamente evidenciada na Escola da Exegese, corrente que emergiu no século

XIX, em torno do Código Civil Napoleônico. Perelmen apud Borges (2004) afirma

que “o poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações

particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que

poderiam deformar a vontade do legislador”. No entanto, interpretar a lei ou mesmo

agir contra ela (contra legem), não significa legislar, nem utilizar atos arbitrários.

Nader (2005, p. 172) destaca que “a contra legem [...] é prática não admitida no

plano teórico, contudo, é aplicada e surge quase sempre em face de leis

anacrônicas e injustas”. Sobre o papel de “legislador”, Cruet apud Nader (2005,

p.177) diz que o papel particular do direito consiste em condicionar e colaborar e não

agir de forma livre e arbitrária.

Em relação à legítima defesa, frisada nos raciocínios de Foster e Tatting, o

presente juiz afirma que não se enquadra ao caso, visto que Whetmore não fez

nenhuma ameaça contra a vida dos réus. A condição extrema a que os exploradores

estavam expostos não era uma séria ameaça à vida dos cinco? A falta de alimentos,

a desesperança, a solidão, o desgaste físico e psicológico, todos esses fatores

foram cruciais na ameaça às suas vidas.

A opinião pública também é objeto de argumentação na fala do magistrado.

Segundo ele, os tribunais devem estar isentos de proferir sentenças de cunho

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popular. Esse argumento é parcialmente verdadeiro. É inegável que o Judiciário

deva proferir decisões de maneira racional, sem se deixar levar pelo clamor da

população. Não obstante, esse Poder não deve isolar-se a si mesmo, servindo de

instrumento de adaptação social. Em entrevista concedida ao canal Globo News,

exibida em 18 de abril de 2012, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal

disse que “não é que você seja escravo, vassalo, refém da opinião pública. Se você

abrir as janelas do direito para o mundo circundante e vir como a vida do

jurisdicionado se passa concretamente, você passa a interpretar as normas

jurídicas, no conteúdo factual, mais atualizadamente.”

1.5 Juiz Handy

O juiz Handy mostra-se como o mais sensato e equilibrado dos juízes, não

apresentando medidas tão extremadas e tendenciosas. No decorrer do seu discurso

acrescenta novas concepções, como a análise do contrato, o pensamento dialético e

as normas e princípios, além de se mostrar adepto da Escola do Direito Livre.

Posteriormente, ao afirmar que não se trata de teoria abstrata, mas realidade

humana, filia-se, de certa forma, ao realismo jurídico. Ao referir-se a essa teoria,

critica o normativismo e a abstratividade que lhe é imanente, como solução para o

caso sub judice. Salientando o contexto a que pertence o caso, alude ao fato, tão

valorizado na escola realista.

Outro ponto relevante levantado no discurso do juiz é acerca das regras e

princípios. De forma geral, a regra é objetiva e pretende garantir segurança ao

sistema. Os princípios, por sua vez, exercem função interpretativa, utilizando

critérios de equidade. Esses, portanto, seriam os mais adequados ao caso dos

exploradores de caverna, já que se apresentam mais maleáveis e com caráter

axiológico. A própria legislação brasileira resguarda que, na ausência da lei, deve-se

observar a analogia, os bons costumes e os princípios gerais do direito.

Ao se mostrar favorável à opinião pública, o juiz Handy aborda o mesmo

ponto tratado por Kenn, só que sob um ponto de vista diametralmente oposto. Essa

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posição é defendida no Direito Livre, que preza pela influência social no Judiciário,

além da negação das leis, quando estas se mostrarem injustas. Ao considerar o

clamor das ruas, o presente magistrado não mantém imparcialidade, essa tão

prezada pelo vulto do Direito, Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, o jurista

austríaco quis isolar o direito das outras ciências, inclusive dos fatos e valores. A

opinião pública, de fato, expressa o senso comum, que por vezes é superficial e

tendenciosa. A mídia é, ao mesmo tempo, influente e representante dessa opinião, o

que corrobora a grande quantidade de adeptos. Todavia, como já foi exposto, a

Justiça não deve se isolar dos acontecimentos sociais, baseando-se nos costumes.

Ulteriormente, alude aos casos em que o réu pode escapar da punibilidade:

decisão do representante do Ministério Público, não instaurando o processo; uma

absolvição pelo júri; indulto ou comutação da pena pelo Poder Executivo. A partir

desses excludentes, destaca que essa estrutura rigorosa não deve ser seguida

estritamente no caso em questão. Estende a crítica ao júri, que, para ele, não

deveria ter se limitado à letra da lei, julgando o acontecido sob todos os seus

aspectos. No Brasil, o Tribunal do Júri é composto por sete juízes leigos, escolhidos

por sorteio, e um presidente. Geralmente, a Vara do Tribunal do Júri envia ofícios a

empresas e instituições públicas e privadas, solicitando a indicação de profissionais

de idoneidade comprovada. Quem tem interesse em compor o corpo de jurados,

também pode se inscrever. Dos nomes listados, 25 serão sorteados e, pouco antes

do julgamento, sorteiam-se sete. Durante o período, os jurados não podem manter

contato com outras pessoas, não podem assistir à televisão, internet e afins, ou seja,

sob hipótese alguma terão sua decisão influenciada por fatores externos. Eles,

portanto, julgam de acordo com preceitos individuais, baseados, quase que

inteiramente, na moral. O tribunal do júri citado no livro, pelo que se pode

depreender, é legalista, desconsiderando a atmosfera circundante. O advogado

porta-voz do júri teve um papel crucial nessa decisão, já que seus naturais

conhecimentos legais influenciaram o corpo de jurados.

Handy argumenta, também, acerca da informação extraoficial que possui do

Presidente, que se mostra rígido e contrário à opinião pública. É louvável a próxima

posição tomada pelo magistrado, que propõe a reunião do Judiciário com o

Executivo. O encontro serviria tanto pra se chegar a um denominador comum, como

também aproximar os poderes, naturalmente, tão afastados. A rígida separação de

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poderes, proposta há três séculos por Montesquieu, apesar de garantir segurança e

evitar abusos, nem sempre deve ser seguida de maneira inexorável. O debate é algo

pertinente em situações complexas, a dialética, por contrapor ideias (tese e

antítese), tende à síntese, “hegeliamente” falando. No entanto, essa postura,

timidamente exposta pelo juiz, esbarra no conservadorismo de seus colegas de

toga.

O magistrado conclui, de maneira magnífica, que aqueles homens sofreram

mais tormentos e humilhações que a maioria das pessoas não aguentaria em mil

anos. Essa posição final confirma todo o seu discurso, que tem por base a equidade

e o bom senso.

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CONCLUSÃO

O caso apresentado na emblemática obra “O caso dos exploradores de

cavernas” é denso e complexo. Trata-se de um confronto não apenas no âmbito

causal, mas na própria lei. Caracteriza-se, portanto, como um hard case.

Hard cases consistem em situações que não apresentam apenas uma

solução, em que a lei se mostra escassa ou lacunosa perante o fato concreto.

Diferem-se dos easy cases, que se evidenciam pela máxima do normativismo

jurídico “se A é, B deve ser, sob pena de S”. Ronald Dworkin, jurista norte-

americano, propôs a teoria das regras e princípios. Situações complexas, por

insuficiência das regras, seriam solucionadas consoante princípios de direito,

salientando que não corresponderia a discricionariedade dos juízes.

Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, limitando-se à

subsunção, provavelmente, os réus não seriam condenados, visto que estavam

inseridos no estado de necessidade, em que há exclusão de ilicitude. Há a inserção

nesse excludente, a saber: havia perigo iminente; a situação era natural, não forjada

por nenhuma das partes; a preservação de um bem dependia da destruição dos

demais, no caso, a vida dos exploradores; os agentes precisaram decidir, baseados

no senso comum, o que seria salvo. Apesar dos contra argumentos, já expostos no

presente trabalho, essa solução seria a mais prudente.

É mister afirmar que, não obstante os preceitos legais, a solução viria da

harmonia e do siso. Não proviria de posições radicais, como a do Juiz Foster, que se

mostrou tendencioso ao jusnaturalismo, e o Juiz Keen, que baseou seu discurso no

dogma do positivismo. O desfecho também não poderia furtar-se da decisão, como o

fez o Juiz Tatting. Tampouco, conceder o caráter decisório ao chefe do poder

executivo. O Juiz Handy, portanto, é o que mais se aproxima da argumentação e

decisão acertada, já que se norteia por princípios nobres de equanimidade.

Por fim, é essencial frisar que o debate não está esgotado, havendo inúmeras

possibilidades de interpretação e extensão. No entanto, um preceito atemporal deve

orientar todos que ousem analisar ou julgar situações semelhantes: a justiça.

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REFERÊNCIAS

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