introdução ao estudo do direito (ied)

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido NOÇÕES BÁSICAS DO MÉTODO JURÍDICO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO O Direito é um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido sem ela (Miguel Reale). A justiça sustenta numa das mãos a balança que pesa o direito e, na outra, a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. (Rudolf von Ihering) Belém 2013

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Page 1: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

NOÇÕES BÁSICAS DO MÉTODO JURÍDICO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O Direito é um fato ou fenômeno

social; não existe senão na

sociedade e não pode ser concebido

sem ela (Miguel Reale).

A justiça sustenta numa das mãos a

balança que pesa o direito e, na

outra, a espada de que se serve para

o defender. A espada sem a balança

é a força brutal; a balança sem a

espada é a impotência do direito.

(Rudolf von Ihering)

Belém

2013

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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SUMÁRIO

1. SISTEMAS ÉTICOS E O DIREITO

2. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

3. CONCEITO DE DIREITO

4. ORDENAMENTO JURÍDICO

5. NORMAS JURÍDICAS

6. EFEITOS JURÍDICOS

7. FONTES DO DIREITO

8. PRINCÍPIO JURÍDICO

9. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E OS SUJEITOS DE DIREITO

10.HERMENÊUTICA JURÍDICA

BIBLIOGRAFIA

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

2

Agradecimento

Agradecimento especial ao Professor Ismael Leite, da Disciplina de Introdução ao

Estudo de Direito - Faculdade Ideal (FACI), pelos conhecimentos repassados que,

certamente, irão perdurar por toda a minha vida, independente da escolha profissional.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

3

1 – SISTEMAS ÉTICOS E O DIREITO

A ética provém do grego ethos, que significa “caráter”, “modo de ser”, abrange

os campos da atividade humana. Alguns acreditam que está ligada a discursos teóricos,

mas está no cotidiano, na prática de cada indivíduo e da sociedade e é construída em

valores históricos e culturais. É o conjunto de valores que norteiam a conduta das

pessoas na sociedade. Possui ramos (Direito, Moral, Costumes) com as especificidades.

Ramos da Ética

Direito Moral Costumes

Heteronomia Heterônoma Autônoma Heterônoma

Bilateralidade/Intersubjetividade Bilateral Unilateral Bilateral

Essencialidade Obrigatória Não obrigatória Não obrigatória

Atributividade/Exigibilidade Atributiva Não Atributiva Não Atributiva

Punição/Coercibilidade Coercível Não Coercível Não Coercível

Heteronomia: validade objetiva e transpessoal das normas jurídicas, as quais se

colocam acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de

um querer irredutível ao querer dos destinatários. A regra moral é autônoma porque o

agente a reconhece como própria. Se uma pessoa ajuda outra por vaidade ou caridade e

não por dever, não há valor moral, pois não há vontade pura.

Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva onde os sujeitos de uma

relação ficam autorizados a pretender, exigir ou a fazer algo (Miguel Reale).

A Moral, conjunto de valores individuais, pode punir pela consciência, não pelo

Direito. É unilateral quando está só no pensamento, mas ao exteriorizar, necessita de

dois pólos.

Diferenciação prática entre Direito e a Moral (Thomasius): O Direito só deve

cuidar da ação humana depois de exteriorizada; a Moral diz respeito àquilo que é

processado no plano da consciência.

O Direito é a ordenação coercitiva da conduta humana (Hans Kelsen). É um

sistema de normas essenciais (obrigatórias), bilaterais, com coerção aceita como

legítima, atributiva, heterônoma (não criada pelo sujeito).

Miguel Reale destaca que o jurista deve apreciar o mundo das intenções.

Exemplo: crimes dolosos e culposos. Uma pessoa, ao atirar com intenção de ferir,

pratica um crime doloso, pois o ato é uma concretização de vontade consciente.

EPISTEMOLOGIA DO DIREITO – Filosofia do Direito

A epistemologia estuda os princípios que norteiam o saber científico com crítica,

análise e revisão do embasamento dos elementos que sustentam um dado conhecimento

adaptando-se à realidade vigente. Do grego epistomé (ciência), logos (estudo) é o estudo

filosófico sobre o fazer ciência. Estudo da gênese jurídica, ou seja, de onde se origina o

estudo jurídico.

Page 5: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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2.ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO

2.1. JUSNATURALISMO

Escola Filosófica com crença em um direito natural, em valores e pretensões

inerentes ao homem independente da existência de alguma norma oriunda do Estado.

CARACTERÍSTICAS DO JUSNATURALISMO:

Universalidade

Atemporalidade – imprescritibilidade: incapacidade de se perder o Direito independente

do tempo.

Indisponibilidade/Inalienabilidade: Dispor: capacidade de abrir mão de algo. Ninguém,

nem mesmo o titular, pode usar “livremente” esses direitos.

Inalienabilidade: o indivíduo nunca poderá transferir o direito. Alienar (transferir posse,

perda da sanidade, perder algo). Ex.: vender um rim, córnea etc.

Teoria kantiniana: todo homem é merecedor de respeito, cada um é universo de si

mesmo. Um ser humano jamais será usado por outrem.

- Anterioridade - os direitos naturais são ANTERIORES a qualquer forma de

organização política e social. O Estado é um ente que surge comprometido com a

preservação dos direitos naturais (moradia, saúde, lazer, alimentação etc).

- Supremacia em relação ao direito positivo.

Ex.: união homoafetiva.

HISTÓRIA DO JUSNATURALISMO

Período Pré-Socrático (Cosmológico)

A preocupação dos pensadores era de encontrar uma explicação racional e

sistemática (cosmologia) para o mundo (cosmo), que substituísse a

antiga cosmogonia (explicação mítica) que se baseava em mitos para explicar a origem

do universo. Acreditavam ser a natureza a parte mais perfeita do mundo, o contato com

Deus. Observavam a natureza e copiavam; produziam instrumentos musicais; buscavam

o belo, a verdade.

A filosofia originou-se em Mileto (Grécia) destacando-se os primeiros filósofos

da história: Tales, Anaximandro e Anaxímenes. Tentavam explicar a origem do mundo

a partir de um "elemento fundamental".

Tales de Mileto (624-546 a.C): Considerado como o primeiro filósofo da história da

humanidade. Entendia de geometria, calculou que o ano era dividido em 365 dias. Dizia

que: “A abundância das palavras não prova a justiça das opiniões” que repercute na

atualidade onde a boa petição é aquela com menor número de palavras para mostrar o

objetivo. Questionava a origem da humanidade como sendo a água. Além disso,

apresenta um argumento mitológico, Afrodite, que nasce da água, como algo belo que

fornece fundamento para o argumento. A bolsa escrotal (que foi cortada) de Júpiter cai

em uma água e nasce Afrodite.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Anaximandro (610-547 a. C): discípulo de Tales, geógrafo, matemático, astrônomo e

político. considerava que para originar a humanidade haveria um princípio

indeterminado, o “apeiron”, um supraelemento, um motor imóvel que movimentava os

motores móveis. Considerava que o eterno e indivisível, infinito e indestrutível.

Anaxímenes de Mileto (588-524 a.C): considerava a “pneuma” (ar) como fundamento,

a origem do homem, observando que o ar está em todos os espaços.

Anaxiságoras (500-428 a.C): acreditava em um elemento chamado “nous” (como o

“apeiron”), onde estava o espírito e inteligência aos elementos que compõem os

elementos, força da natureza capaz de ordenar as coisas.

Heráclito de Efésio (540-476 a.C): “Não se pode entrar duas vezes na mesma corrente

de um rio”. Ligado ao Cronos (Deus do tempo). Não se pode voltar exatamente ao

mesmo lugar em que já se esteve. Pode-se relembrar de fatos, mas a situação é sempre

diferente (vento, água, sentimentos).

Parmenes: oferece uma resposta a Heráclito, dizendo que a essência não modifica.

Deve-se estar preparado para mudanças sem mudar a essência. Até para negar a

essência, é necessário tê-la.

Pitágoras: Dizia que “a soma dos quadrados do cateto é igual ao quadrado da

hipotenusa”. Acreditava em ciência, algo pressuposto. Questionou como funciona a

fórmula observando a natureza. Produziu diversos instrumentos musicais com base ao

que ouvia da natureza.

Período Socrático: (Século V a.C). O início desse período é marcado com a atuação

dos Sofistas preocupados mais com a linguagem e a erudição do que com a explicação

do mundo. Para os sofistas o importante era o bem falar e a arte de convencer o

interlocutor. Consideravam não haver uma verdade única. Alguns comentadores da

história da filosofia viram com maus olhos a atuação dos sofistas, principalmente

devido a escritos de Platão que os considerava não filósofos, mas manipuladores do

raciocínio sem amor pela verdade. O centro das atenções de Sofistas, Sócrates, Platão,

Aristóteles e dos filósofos posteriores volta-se para o homem e suas relações.

Sócrates afirmava: “Só sei que nada sei”. Propõe atitude crítica do filósofo.

Primeiro nega o que lhe é dado como verdade por não ter a certeza; depois afirma, ao ter

a certeza. A verificação da verdade é construída pela dialética.

Fez muitas críticas à forma de atuação no direito de Atenas e foi condenado por

exercer má influência à juventude local. No julgamento, apesar de ter boa dialética, ao

permitirem que propusesse a própria pena, não o fez, pois, assim, estaria admitindo a

culpa. Acreditava que o homem devia ter liberdade de expressão, pois, sem liberdade

não vale a pena viver, mesmo que para isso, tivesse que morrer.

No período do julgamento iniciou o aprendizado de um instrumento musical.

Instigado com os questionamentos, dizia: “O importante é aprender, não importa

quando se vá morrer”.

Page 7: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Pós-Socrático: Ética Universal – Juízo de Dever Ser

Platão foi um dos discípulos de Sócrates, escreveu os pensamentos do seu

mestre, idealizando-o. Aristófanes escreveu “As Luzes” narrando a história de um

homem que, de tanto olhar para o céu (idéia) não olha para o chão (realidade) e cai no

chão. Satiriza o pensamento socrático. Acreditava na Reminiscência da Alma em que

havia nostalgia de alma, uma esperança de retorno ao estado original absoluto e eterno.

Acreditava que toda a sabedoria está latente no ser humano, só é necessário despertá-la.

Possuía o pensamento pautado na DICOTOMIA FILOSÓFICA:

- Mundo das Idéias: manifestação perfeita de tudo o que o homem cria.

- Mundo do Devir: mundo sensível.

Ao materializar haverá imperfeição das idéias que teve contato. É o Direito

Imperfeito (Direito Positivo – Direito das Nações).

Platão tenta retratar o Mundo das Idéias onde imaginou uma caverna, três

pessoas acorrentadas e uma fresta de luz. As pessoas estão de costas para a entrada,

acorrentadas, sem poder mover-se, forçadas a olhar somente para a parede do fundo da

caverna, onde são projetadas sombras de outros homens. Um dos homens consegue se

libertar das correntes e sai da caverna. Perde os sentidos com a luz. Após, percebe que o

que viam não era verdade. Que as sombras eram feitas por homens como eles. Descobre

um universo gigantesco, a verdade. Retorna e é ignorado sobre o que fala e aniquilado

por ser considerado como louco (sugestão de leitura: Platão - A República – livro 7 - O

Mito da Caverna).

Platão, sob influência de Sócrates, buscava a essência das coisas para além do

mundo sensível. O personagem da caverna, ao libertar-se, correria o risco de ser morto

por expressar seu pensamento e querer mostrar um mundo totalmente diferente. Em

nossa realidade, é como se o ser humano acreditasse, desde que nasceu, que o mundo é

de determinado modo, então surge alguém e diz que quase tudo aquilo é falso, é parcial

e tenta mostrar novos conceitos, totalmente diferentes. É uma metáfora da condição

humana perante o mundo, sobre a importância do conhecimento filosófico e a educação

como superação da ignorância.

Platão participou de três fases:

Socrática (ou da Juventude – latíssimo sensu);

Média (lato sensu): usa Sócrates como portador de sua doutrina, pois não obteve

sucesso ao criar suas próprias idéias, então usou o nome de Sócrates para consagração.

Escreve “A República”;

Maturidade: a última classifica a justiça como stricto sensu. Escreve “As Leis”.

ROMA

Aristóteles questionou Platão. Defendeu que as idéias perfeitas não existem.

Sobre a verdade inquestionável, René Descartes dizia que é necessário

abandonar todos os preconceitos. O que sobreviver será a verdade absoluta. “Penso,

logo existo” (cogito ergo sum). Fundamentava o conhecimento humano em bases

sólidas. Questionou todo o conhecimento considerado como verdadeiro. Com a dúvida

do que julgava ter, concluiu que poderia ter certeza que duvidava. Ao duvidar, então

também pensava; se pensava, existia (sinteticamente: se duvido, penso; se penso, logo

existo). Descartes então concluiu que podia ter certeza de que existia, porque pensava.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Immanuel Kant: os seres humanos são dotados de razão. A liberdade é um valor

humano; não é fazer o que se quer, é estabelecer regras para conseguir o objetivo. O

método para alcançar a liberdade absoluta é o uso da razão\dedução. As verdades seriam

inerentes à natureza humana sem variar conforme o contexto.

No espaço de tempo na vida, deve-se lutar por igualdade (junto com o outro) e

por liberdade (construção individual).

Liberdade: termo utilizado para pessoa, estruturada individualmente.

Viés de liberdade

- de ação: ir e vir, buscando melhores condições. Ex.: sair de um emprego que não gosta

por ter um chefe autoritário; morar em uma casa com ambiente desagradável.

- de querer: ter a capacidade de estruturar o próprio conhecimento, pensamento, criar

seus próprios significados. Não se baseia no querer do outro.

- de romper paradigmas: capacidade de ir contra os costumes colocados como verdade;

liberdade de elaborar seus próprios caminhos. Romper culturas em que está inserido.

- em face de: eliminação de obstáculos. Lutar contra um determinado poder econômico.

Degradação do meio ambiente, construção que trará prejuízos para a comunidade.

- civil: liberdade de falar, emitindo opiniões em meio de comunicação, em sala de aula.

Igualdade: termo utilizado para o aspecto social, da coletividade.

Viés de igualdade

- diante da lei: todos são iguais perante a lei. Ex.: nível superior em cela especial,

políticos tratados especialmente em detrimento de outras pessoas.

- de oportunidade: escolas públicas e privadas com oportunidades diferentes.

- de fato: relacionada a bens materiais. Ex.: distribuição de renda (pessoas milionárias e

pessoas miseráveis).

2.2.POSITIVISMO

Escola que Iniciou no Século XIX – Europa (França – berço) onde havia o

sistema capitalista com idéia de estado liberal, criado pela burguesia, sem intervenção

na via pública, com exceção de situações de segurança pública.

O Estado era omisso na relação trabalhista, tudo era a favor do empregador, não

havia diferença de trabalho para adulto/criança, homem/mulher. Consequentemente,

ocorreu adoecimento da sociedade, autoviolência, desordem social.

O Positivismo surgiu para restabelecer a ordem para alcançar o progresso,

descobrindo leis sociais para a cura da doença social - surgimento da SOCIOLOGIA ou

Física Social. O Direito foi considerado como norma, ato emanado do Estado com

caráter imperativo e força coativa.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Augusto Comte (Pai do Positivismo) – criador da Sociologia, considerava que

deveria ser desenvolvida com a mesma metodologia das Ciências Naturais, porque:

- queria que fosse considerado ciência;

- para produzir verdades empíricas e categóricas;

- criação de conhecimento social seguro como única forma de retomar o progresso do

capitalismo.

A CIÊNCIA É A ÚNICA QUE PODE TRAZER A VERDADE (Comte) tendo:

- o AMOR como princípio;

- a ORDEM como meio;

- o PROGRESSO como fim.

PRIMADOS MITOLÓGICOS DO POSITIVISMO

- NEUTRALIDADE DO JUIZ: passivo, desprovido de valores pessoais. Abstenção

de valores pessoais e concepções subjetivas sobre o justo. Mero observador.

- EMPIRISMO: reduz os fenômenos do Estado a “coisas” palpáveis. É necessário ter

estatística. Preocupação com fato social. Normas Escritas ou Direito Positivo.

- CAUSALIDADE: efeitos válidos são decorrentes de causas previstas empiricamente,

no intuito de serem verdades.

CRÍTICAS AO POSITIVISMO JURÍDICO

Neutralidade do Juiz: impede a proporcionalidade e as especificidades. Privilegia

classes ocorrendo, portanto, reforço às desigualdades.

Empirismo: só há preocupação com as normas. Privilegia a classe burguesa. O juiz se

restringe à lei.

Causalidade: retirada do estudo de valores, pautada em concepções pessoais. As normas

devem prever todas as causas e as leis são genéricas ocasionando insegurança jurídica,

pois o jurista não pode fazer valoração (Exemplo: furto de carro versus furto de pão).

O POSITIVISMO JURÍDICO COMO POSTURA CIENTÍFICA FRENTE AO

DIREITO: JUÍZO DE VALIDADE E JUÍZO DE VALOR

Juízo de Validade ou de Fato

É uma ponderação sobre algo real. Representa uma tomada de conhecimento da

realidade. A formulação objetiva apenas informar, pois trata-se de uma constatação

objetiva.

Juízo de Valor

É subjetivo, pois os valores são pessoais, sendo que a definição de valores, como

o belo, o bom, o justo, difere de pessoa para pessoa, por representarem uma tomada de

posição frente à realidade. Objetiva a persuasão.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO:

Direito Natural:

- pressuposto;

- superior ao Estado;

- validade universal e imutável (é válido em todos os tempos);

- fundamento: ordem abstrata; corresponde à idéia de justiça;

- deriva da natureza;

- perfeito, superior ao Direito positivo.

Direito Positivo:

- posto pelo Estado;

- válido por determinado tempo (vigência temporal) e base territorial;

- fundamento: a estabilidade e a ordem da sociedade.

2.3. NORMATIVISMO JURÍDICO

Escola do Pensamento Jurídico que estuda a Norma Jurídica dissociada dos

elementos fáticos e valorativos, criada por HANS KELSEN (austríaco vienense –

século XX).

Propósitos de Kelsen:

1 – Epistemológico, filosófico: Kelsen conferiu autonomia à Ciência do Direito, mas

acreditava que a norma é influenciada por direitos e fatos.

Ciência: metodologia passível de comprovação no sentido restrito.

Somente a Norma Jurídica tem obrigatoriedade, por ser essencial.

Kelsen propõe a separação para estudo da Ciência Jurídica. Fazia distinção entre

Ciência Social e Ciência do Direito.

Direito enquanto Ciência Social dialoga com FATOS E VALORES.

Direito enquanto Ciência Jurídica necessita se abster de outros estudos e focar em

Norma Jurídica.

2 – Político:

Restaurar a força normativa do Direito pela consolidação da democracia.

Na Monarquia, em Roma, não haviam muitas leis e a definição era feita pelos

patrícios, servindo aos seus interesses, legitimando a destruição do ser humano.

O Direito não pode negar os fatos sociais; necessita regulamentar a sociedade,

preservando o bom convívio. Para que o Direito conduza a vida das pessoas não pode

ser instrumento da vontade das pessoas. O Direito é efetivamente forte quando está

acima da vontade do povo.

Kelsen temia que os princípios jurídicos ficassem à mercê da vontade social.

Exemplo: Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/2010). Possui retroação, mas

não era do conhecimento do cidadão a inelegibilidade ANTES da lei.

Ciência do

Direito

Direito

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

10

TEORIA PURA DO DIREITO

É uma teoria do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É

teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou

internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação, segundo Hans Kelsen

(Livro: Teoria Pura do Direito).

A Teoria de Kelsen tem como princípio fundamental a “pureza” metódica:

referência ao próprio caráter objetivo e autônomo da ciência do direito, que deve

descrever o objeto de uma forma neutra, sem pronunciamento sobre o conteúdo ético ou

político. Como então exigir a neutralidade axiológica relativa à ciência do direito?

Observar, portanto, que Kelsen pretendia construir uma “teoria pura” do direito, não

uma teoria do direito “puro”.

2.4.REALISMO JURÍDICO

Escola do Pensamento Jurídico que focaliza o fato social em uma perspectiva

sociológica onde aborda costumes e tradições sociais a partir de explicação do presente.

Preconiza a produção de verdades a partir da experiência humana e social com

interferência da racionalidade e intelectualidade. A razão não tem influência para a

construção da verdade. A verdade não pode ser obtida por deduções, inferências lógicas.

Quanto menos uso do racionalismo, mais próximo do realismo.

Genericamente, indica a realidade sensível, isto é, o que pode ser captado pelos

sentidos (visão, audição, tato, paladar e olfato). Desse modo é possível afirmar, por

exemplo, que alguma coisa existe realmente, por ter sido captado pelos sentidos. Não é

concreto, nem físico, nem material, mas é real pela capacidade humana de converter em

algo compreensível.

REALISMO FILOSÓFICO

A verdade depende da percepção a partir da intuição do sujeito cognoscente (que

conhece), diminuindo-se a importância da racionalidade pura e seus esquemas abstratos

e lógicos. Prioriza a experiência social e coletiva (costumes e traduções). Minimiza a

interferência da razão.

O alcance da verdade é inversamente proporcional à lógica. A razão não é capaz

de acompanhar a realidade. Essa diversidade só pode ser percebida em contato com a

realidade, sem abstrações. O que importa é aquilo que se apresenta de imediato.

Os realistas referem a IMPOSSIBILIDADE de verdades universais na

dependência da percepção do sujeito no contexto. O juiz cria uma norma diante do que

acredita.

REALISMO JURÍDICO

A VERDADE JURÍDICA (NORMAS) decorre da percepção, da práxis do que é feito

na realidade social. Quem cria as verdadeiras normas do Direito? Os costumes sociais.

PONTO FORTE DO REALISMO: maior respeito às normas jurídicas; capacidade do

Direito ser mais eficiente.

Page 12: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Dificuldade do Direito: Eficácia das Normas. As leis são ineficientes, pois os costumes

modificam-se ao longo do tempo.

Estrutura normativa do Realismo

Abstratas: criadas hipoteticamente pelo legislador SEM participação da sociedade.

Impessoal, a abstração cria universalidade, pois não se cria uma lei para cada pessoa;

serve para qualquer pessoa.

Jurisprudências (Kelsen: Ciência do Direito): conjunto de decisões reiteradas,

repetidas pelos órgãos do Poder Judiciário. Opinião consolidada. Mais próxima da

realidade que a abstrata. Origina-se da realidade, mas há interferência na razão e no

juízo, por isso, não é puramente do povo.

Juiz: aplicador de leis abstratas. Materializa as abstratas. Surge a partir da interpretação

dos juízes sobre as leis e por costumes e princípios jurídicos.

Norma Viva (consuetudinária): origina-se das práticas, sem interferência de juízes. É o

Direito vivo.

ESPÉCIES DE REALISMO JURÍDICO

Realismo NorteAmericano

Considera a JURISPRUDÊNCIA como Norma mais importante.

Commom Law: depende da interpretação e validação conferida pela jurisprudência.

Surge diretamente das relações sociais. Baseiam-se na experiência dos precedentes. O

Direito não é lógica, é experiência. Os juízes respondem aos fatos e não às leis.

Civil Law: positivista, Roma.

Realismo Escandinavo

Os costumes (NORMA VIVA) são mais importantes que a Lei e a Jurisprudência. Esta

apenas homologa as determinações da prática social. O tribunal tem um valor reduzido.

É contra o Realismo Jurídico – o Direito poderia ser contaminado por vícios inserido

nos costumes (interesses econômicos, forças políticas, interesses escusos).

Fator positivo do Realismo

- Escuta o que a sociedade quer;

- Elemento eficácia: o cumprimento seria natural e o descumprimento seria mais severo

por ser contrário ao que a sociedade objetiva.

2.5 HISTORICISMO

É uma Escola do Pensamento Jurídico que trabalha com o fato social,

(aproximando-se do Realismo Jurídico – presente em uma comunidade), mas com olhar

historicista, com análise cronológica de construção temporal dos costumes e tradições.

Page 13: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Os pensadores mais importantes no Historicismo são Savigny e Hegel que

defendiam que a pesquisa do Direito é feita por análise da cultura e tradição construída

no tempo, observada cronologicamente.

O objeto central para o estudo do Historicismo é o ESPÍRITO DO POVO,

idéia pela qual o Direito é derivado das tradições e da historia de cada povo

(conservadorismo) e não do arbítrio do legislador (característica do sistema codificado)

que tem caráter momentâneo.

2.6 CULTURALISMO

Cultura (no sentido amplo – latu sensu): trabalho racional do ser humano ao

criar objetos culturais. Para Reale, o Direito é fruto da cultura, criado pelo ser humano

e que terá racionalidade (Tridimensional – fato, valor e norma no mesmo nível - não

hierarquizada). A Cultura Humana é TRIDIMENSIONAL com finalidades, condições e

objeto. No Trimensionalismo Jurídico há Fatos e Valores = Normas Jurídicas.

Outra espécie de Culturalismo:

Egologismo – Escola de pensamento jurídico argentina fundada por Carlos Cossio,

influenciado por Kelsen. Baseia-se na construção de uma normatividade jurídica a partir

da análise da relação sujeito existencial com a norma, frisando que direito é a tutela da

conduta humana em sociedade, objetivada em atos e tutelável pelo estado. Frisava a

análise da conduta humana na normatividade, da conduta como meio de se formar a

norma jurídica, que não existe em abstrato, mas na relação com a pessoa tutelada.

O Culturalismo tenta corrigir o exagero de outras escolas. Os valores universais

estão acima de quaisquer normas (Jusnaturalismo).

Positivismo Norma Jurídica

Realismo Fato

Historicismo Fato

Normativismo Norma

2.7 ESCOLAS ANTIJURÍDICAS (MARXISMO e ANARQUISMO)

2.7.1.MARXISMO

O marxismo compreende o homem como um ser social histórico e que possui a

capacidade de trabalhar e desenvolver a produtividade do trabalho. A luta comunista se

resume à emancipação do proletariado pela liberação da classe operária, para que os

trabalhadores da cidade e do campo, em aliança política, rompam a propriedade privada

burguesa, transformando a base produtiva para socializar os meios de produção, para a

realização do trabalho livremente associado, o comunismo, abolindo as classes sociais

existentes e orientando a produção sob controle social dos próprios produtores.

A idéia de justiça é de receber o que é proporcional ao trabalho e de acordo com

as necessidades. Receber pelo o que merece (Marx).

A revolução do proletariado está no Socialismo. Para cada um conforme a sua

capacidade e para cada qual conforme sua necessidade. Aos poucos a sociedade iria

perceber seus limites, iriam eliminar as desigualdades, não gerando conflitos.

Page 14: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Haveria término do Direito de controle do estado – levaria ao Comunismo, sem

preocupação de autoridade, não haveria nova Tese, não haveria Antitese. Marx

acreditava que deveria usar o Direito provisoriamente para que um dia não seja fosse

mais necessário, pois o ideal seria não haver conflitos e o Direito só existe se houver

conflitos.

2.7.2 ANARQUISMO

É uma filosofia política que engloba teorias, métodos e ações que objetivam a

eliminação total de todas as formas de governo compulsório. Os anarquistas são contra

qualquer tipo de ordem hierárquica que não seja livremente aceita e, assim, preconizam

os tipos de organizações libertárias baseadas na livre associação. Os anarquistas são

contra qualquer tipo de ordem hierárquica que não seja livremente aceita e, assim,

preconizam os tipos de organizações libertárias baseadas na livre associação.

Anarquia significa ausência de coerção e não a ausência de ordem ("anomia"). A

noção equivocada de que anarquia é sinônimo de caos se popularizou entre o fim

do século XIX e o início do século XX. Outro equívoco banal é se considerar anarquia

como sendo a ausência de laços de solidariedade (indiferença) entre os homens, quando,

em realidade, um dos laços mais valorizados pelos anarquistas é o auxílio mútuo. A

maioria dos anarquistas se opõe a todas as formas de agressão, apoiando a autodefesa ou

a não violência (anarcopacifismo); outros, contudo, apoiam o uso de outros meios,

como a revolução violenta.

3. CONCEITO DE DIREITO

Dante Alighieri: "Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae

servata societatium servat, corrumpta corrumpti".

O Direito é uma proporção1, real

2 e pessoal

3 de homem para homem

4 que, se

conservada, conserva a sociedade; se corrompida, corrompe-a5.

1O Direito é proporcional: heterônomo.

2Real: res (coisa): relação pautada na coisa, no real, objeto, material.

3Pessoal: humano.

4De homem para homem: bilateralidade atributiva. Entre homens, não entre homem e

coisas. 5Se conservada, conserva a sociedade; se corrompida, corrompe-a: o Direito é essencial

para manter a ordem na sociedade, portanto é obrigatório. Nem sempre o Direito é

coercitivo.

Outros conceitos de DIREITO:

Miguel Reale Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores. O Direito

é um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não

pode ser concebido fora dela. Tríade: Fato, Valor e Norma.

Immanuel

Kant

O direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de

cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma

lei geral de liberdade.

Hans Kelsen O direito é uma "ordem normativa de coerção", (reportada a uma)

"norma fundamental", a que deve corresponder uma constituição

efetivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz.

Page 15: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

14

4. ORDENAMENTO JURÍDICO

É o conjunto organizado de normas jurídicas com as insterrrelações. Dispõe-se

em um triângulo. A Carta Magna, a Constituição Federal (CF) sustenta todas as normas,

possuindo supremacia, estabelecendo quais as normas. Não confundir com ordem

jurídica.

Art. 59: Emendas Constitucionais, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Medidas

Provisórias, Decretos, Resoluções.

Ao se buscar o fundamento de validade de uma norma, há necessidade de

estabelecer qual a mais elevada. Para isso, deve ser não empírica, pressuposta, não pode

ser posta por uma autoridade. Denomina-se de norma fundamental (Grundnorm) que

enfatiza Hans Kelsen como normativista.

A Grundnorm não pertence ao direito positivo, pois não foi estabelecida pelo

órgão da comunidade jurídica. Não sendo prevista em nenhum código, por não

estabelecer direitos e nem obrigações, como também, pelo fato de não basear-se nos

alicerces de normas anteriores, nem possuir fundamentos de nenhuma norma superior.

É uma norma idealizada pelo teórico do direito com a prerrogativa indispensável para o

conhecimento do direito, logo, ao estabelecê-la o pesquisador do direito não estará

usufruindo da autoridade de legislar.

A Constituição Federal criou as Leis. A GRUND NORM criou a Constituição

Federal. A GRUND NORM dá fundamento a toda a Constituição Federal. Para Kelsen é

uma norma pressuposta (não é empírica).

FIGURA 1: Pirâmide do Ordenamento Jurídico

Fonte: http://amplafusao.wordpress.com/2012/11/09/a-teoria-do-ordenamento-juridico-

de-norberto-bobbio-ied-ii/

Immanuel KANT estudou como o ser humano produz conhecimento divulgando

a TEORIA DO CONHECIMENTO com o POSTO (sensível), PRÉ-SUPOSTO (nasce

com o homem). Para Kelsen existe no Direito o que está posto, empírico, sensível – a

Constituição. Exemplo: contrato de compra e venda.

A Constituição Federal fundamenta a validade (EXISTÊNCIA) de uma Norma.

É suprema. Em caso de uma norma desrespeitá-la, será considerada inválida ou

inconstitucional. Só há hierarquia entre a CF e as Normas Infraconstitucionais (entre

estas não há hierarquia, diferenciando-se no órgão competente para sua edição e o

quorum necessário para a aprovação).

Page 16: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

15

O ordenamento jurídico necessita ser eficaz. Para isso, deve ser unitário (com

fontes e normas obedecendo uma hierarquia), coerente (evitando contradições

chamadas de antinomias) e completo - completude (evitando lacunas).

A unidade do ordenamento jurídico

Para fundar o ordenamento normativo é necessária que haja uma origem da

norma que seja fundamental, pressuposta pela razão dogmática, isto é o ordenamento

jurídico reconhece uma primeira norma hipotética como fundamento das demais normas

postas e raciocina na primeira norma.

Existem normas superiores e inferiores (teoria da constraução escalonada do

ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, mostrando diferentes planos das normas.

Acima de todas está a Norma Pressuposta, que é o fundamento subentendido da

legitimidade de todo o sistema.

A coerência ou consistência do ordenamento jurídico

É necessário observar a relação de coerência entre as normas jurídicas para

evitar situações de contradição, denominada de antinomia, no ordenamento jurídico.

Antinomias: situações de normas incompatíveis entre si, pertencentes ao mesmo

ordenamento e com o mesmo âmbito de validade. Podem ser:

Próprias:

- entre uma norma que ordena fazer e uma norma que proíbe fazê-lo;

- entre uma norma que ordena fazer algo e uma que permite não fazer;

- entre uma norma que proíbe fazer algo e uma que permite fazer.

Impróprias:

- de princípio: os ordenamentos jurídicos são inspirados em valores contrapostos como

segurança e liberdade;

- de avaliação: quando ocorre um delito menor e a punição é feita com pena mais grave;

- teleológicas: ocorre uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o

objetivo e a que prescreve o fim.

Critérios de solução de antinomias:

Critério hierárquico (de superioridade): prevalece a norma superior.

Critério cronológico (da posterioridade): em caso de normas jurídicas conflitantes com

mesma força jurídica e promulgadas em tempos diferentes, prevalece a norma mais

recente.

Critério da especialidade: em normas do mesmo escalão da pirâmide jurídica prevalece

a norma especifica.

Obs: Sobre utilização de Critério de Especialidade e a Norma mais recente, prevalece a

de Específica.

Page 17: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

16

A completude do ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico é complexo para satisfazer a todas as regras necessárias à boa

condura em uma sociedade.

Completude: presença de normas capazes de regular qualquer conduta humana;

propriedade em que um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer

caso. O dogma da completude é o princípio de que o ordenamento jurídico seja

completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade.

Incompletude: quando não há norma tirada do sistema que afirme que determinado

comportamento é proibido ou permitido. A lacuna é a falta de uma norma que regule

determinado comportamento. Poderá ser utilizada a Analogia (aplicação de norma

semelhante em caso de lacuna).

5 NORMAS JURÍDICAS

A Norma jurídica é a que está na legislação com obrigação da sociedade em

cumpri-la sob risco de sofrer penalidades. São normas resultantes do Direito, da

aplicação de leis, feitas com o intuito de regular a vida na sociedade. As normas

jurídicas não precisam de adesão, apenas que sejam cumpridas, portanto, é resultado de

uma coação externa. São cobradas pelo Estado. Por exemplo: serviço militar.

NORMAS MORAIS

A Norma moral está relacionada ao direito natural, às regras de convivências

familiares. É cobrada pela consciência de cada um e da sociedade, sem intervenção do

Estado. Não é obrigatória ser seguida e pode variar de cultura para cultura, de país para

país. São atitudes e ações baseadas em preceitos que dizem respeito a cada pessoa ou

frutos da educação, orientação familiar ou do ambiente social. É resultado da coação

(indução, pressão) interna.

5.1 ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

As Normas de conduta orientam a conduta, por isso são passíveis de

descumprimento por trabalharem com liberdade. Possuem a SANÇÃO garantindo que

não haja descumprimento.

5.1.1.NORMAS DE CONDUTA (PUNITIVA E PREMIAL), ORGANIZACIONAL

Norma de Conduta PUNITIVA (Condicional)

Norma de Conduta Punitiva CONDICIONAL (Se: caracteriza liberdade humana).

Enfatizada por Hans Kelsen.

Preceito Primário Se F é C Deve Ser

Preceito Secundário Se Não – C SP Deve Ser

F = fato social C = conduta ideal pretendida pelo Direito. SP = sanção punitiva

Ao se prever um fato (F) há uma consequência (C).

Exemplo: Se matar é um FATO, NÃO MATAR é o que DEVE SER.

Page 18: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

17

Norma de Conduta PREMIAL (Condicional)

Preceito Primário Se F é C Deve Ser

Preceito Secundário Se C SPremio Deve Ser

F = fato social C = conduta ideal pretendida pelo Direito. SPremio = sanção Premial

Exemplo: Conduta ideal: Pagar Tributo, mensalidades. Sanção Premial: desconto.

Necessita de proporcionalidade na sanção para garantir a vontade, o preceito primário, o

valor.

NORMA ORGANIZACIONAL

Existem normas essenciais, obrigatórias, jurídicas que visam apenas estruturar o

Estado (Reale). Não orientam condutas. Exemplo: Brasília é a capital da República. O

objetivo é de estruturar o Estado e meramente organizar o convívio social. Não trabalha

com liberdade. São categóricas, não tem exceção, não são condicionais, nunca terão

punição. Tem valor organizacional.

O Direito não deixa de ser essencial quando não há punição. A

OBRIGATORIEDADE (normas) é diferente de COERÇÃO (uso lícito da força). As

Normas de Conduta podem ser descumpridas (com punição), mas NÃO se descumpre a

Organizacional (haveria Revolução, Nova Constituição).

5.1.2. SANÇÃO E COAÇÃO

Sanção: Parte da Norma que visa garantir o cumprimento do preceito primário do

enunciado normativo. É uma consequência jurídica para quem infringir determinada

regra. Podem ser reconstitutivas, compulsórias, compensatórias, punitivas ou

preventivas.

Coerção – Efeito psicológico da sanção. Age como função preventiva. É o ato de

induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela força, intimidação ou ameaça.

Coação – Aplicação forçada contra a vontade do agente que descumpriu a norma.

Coação ("coactio", de "cogere"), técnica jurídica com dois significados distintos.

Coação, no sentido de obrigar ou de constranger, tem a função de indicar os meios de

que dispõe o titular para que se conserve íntegra a relação jurídica que o liga ao objeto

do mesmo.

Coação, no sentido mais propriamente de constrangimento, de violência ou ação de

violentar é caracterizado pelo constrangimento físico ou moral para alguém fazer ato

sob temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou a seus bens

(Art.151 do CC).

Coercibilidade: é a imposição coativa das medidas adotadas pela administração no

exercício do poder de polícia. Invocar o uso da força para se valer, se necessário.

Coativo = coercitivo = qualidade ativa de poder exercer coação.

Coercível - poder de sofrer a coação (qualidade passiva)

Page 19: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

18

5.2 VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

Para a norma jurídica ser cumprida deve possuir vigência, que a confere

EXISTÊNCIA.

Validade inicial: só nasce se estiver de acordo com a Constituição Federal (CF).

A CF é o fundamento de validade; reconhece quais as normas passíveis de

criação, assim como o modo (procedimento) de criação e extinção das mesmas.

“A validade está simultaneamente na vigência, ou obrigatoriedade formal dos

preceitos jurídicos; na eficácia, ou efetiva correspondência dos comportamentos sociais

ao seu conteúdo; e no fundamento, ou valores capazes de legitimar a experiência

jurídica numa sociedade de homens livres” (Miguel Reale).

VALIDADE NORMATIVA (FORMAL): única a ser considerada em uma

perspectiva positivista (ligada a questões empíricas, neutralidade, passível de ser

usada). Emanada do poder competente, com obediência aos trâmites legais

(norma). A lei deve cumprir os requisitos "práticos" para sua elaboração, como

um quorum mínimo de aprovação, proposta pelo órgão competente. Não é

condicionada por ser existente. O valor e fato precisam ser respeitados. Valor ou

fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma, finalidade que

legitima sua vigência e eficácia. Exemplo: CF – Emenda Constitucional (EC).

Ocorre análise bicameral (Câmara e Senado), será promulgada e será conferida

validade à EC.

Kelsen informava que os Três Poderes são Políticos, podendo ferir a CF. Há

necessidade de Corte Condicional (Supremo Tribunal Federal – STF).

VALIDADE FÁTICA (SOCIAL): quando uma norma é validada e

RESPEITADA. É o grau de força ou respeito em sociedade – EFICÁCIA.

Eficácia: refere-se a aplicação e execução da norma jurídica.

Significa que a norma jurídica produz realmente os efeitos sociais planejados. Se uma

Norma carece de Eficácia, deixa de existir se a sociedade não aceitar. Exemplo: jogo do

bicho, cheque pré-datado. A Validade Social, portanto, interfere na Formal. Para que a

Norma tenha validade precisa ter o mínimo de EFICÁCIA (consideração da sociedade)

VALIDADE DE ÉTICA (DE FUNDAMENTO, AXIOLÓGICA,

VALORATIVA): refere-se ao cumprimento por parte da Normal formalmente

válida respeitando os valores que se propôs a defender. Exemplo: CPMF.

5.3. VIGÊNCIA DA NORMA

Força que tem a norma cumprindo sua finalidade, regulando condutas, gerando

efeitos sobre os eventos a que se refere seu antecedente.

Uma lei válida pode não ter vigência quando está em curso o intervalo previsto

na Lei de Introdução ao Código Civil, de 45 dias no território nacional ou 90 dias

externamente, entre a publicação da lei e a entrada em vigor.

Page 20: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

19

Eficácia Jurídica – é a aptidão que apresenta o fato jurídico de fazer instalar a relação

jurídica no momento de sua ocorrência. É atributo do fato jurídico e não da norma

propriamente dita.

Eficácia Técnica – Capacidade da regra de poder jurisdicizar acontecimentos descritos

em seu antecedente, onde pela ocorrência no mundo dos fatos, sejam gerados efeitos

jurídicos.

Eficácia Social da norma geral e abstrata - fenômeno ocorrido pelo descumprimento

reiterado e geral, pelos sujeitos destinatários das normas, dos preceitos, mostrando uma

ausência histórica de acatamento.

5.4. CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

5.4.1. QUANTO AO TERRITÓRIO

NACIONAL: poder soberano de cada país (capacidade de autogovernar, automandar.

Poder uno e indivisível. É uma lei brasileira aplicada aos brasileiros dentro do território

nacional. Pode ser aplicado em outro país (Embaixadas, embarcação, aeronaves em

missão oficial). Em tese, todos devem conhecer as leis de seu país.

Tipos: Federal e Local

Federação: vinculados ao Poder Central, semelhante ao Americano. Detém o Poder em

assuntos comuns.

Quanto à esfera do poder público ou território (em virtude da competência

normativa atribuída à União, Estados, Municípios e DF – estrutura política e

administrativa do país. A CF fixa a competência normativa de seus entes nos artigos 22

a 25, 29 e 30):

- Normas federais (Ex: CF, medidas provisórias etc);

- Normas estaduais (Ex: leis complementares, códigos e decretos estaduais);

- Normas municipais (Ex: leis orgânicas dos municípios, leis municipais, decretos).

Direito Americano

DIETA: corpo deliberante que serve de instrumento comum aos Estados confederados.

Norma que exerce assuntos comuns para dar tratamento a todos os países, mantendo a

soberania tornando Confederação em Federação.

Tem Autonomia e não Soberania: preserva a regulamentação de situações

específicas de cada estado. Possuem Único Poder Soberano criando idéia de Federação

(entidade que possui independência em relação aos outros países, mas os entes que

compõem tem o poder de regulamentar os poderes individuais. Alguns estados praticam

a pena de morte, outros não, porque não é citada na Constituição. Também, nos EUA,

há liberação para porte de arma.

Federação: União, Estados, Municípios, Distrito Federal. Todos são autônomos.

Possuem leis municipais, estaduais, federais: leis que regem os interesses específicos

sem ferir as determinações do Poder Soberano da CF.

Page 21: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

20

República Federativa do Brasil (Federação) é uma Pessoa Jurídica; União é outra Pessoa

Jurídica.

Há o mesmo nivelamento: Presidente = Governador = Prefeito; Ministro da Saúde =

Secretários Estadual e Municipal de Saúde. Não há hierarquia, há autonomia.

Interesse da União: representar a República (interna e externamente). As Leis Federais

são criadas pela UNIÃO (Legislativo). Produz normas por representar os interesses da

República. O Direito Penal compete à UNIÃO.

5.4.2. QUANTO A COMPETÊNCIAS (possibilidade de agir ou de legislar): art. 22-

25 e 30.

PRIVATIVA DA UNIÃO (art. 22 - CF): conjunto de assuntos de interesse nacional

autorizando a união a criar leis com a possibilidade de delegação desses assuntos aos

Estados, via Lei Complementar.

COMUM (art. 23 - CF): conjunto de assuntos onde todos os entes concomitantemente

podem agir/fazer. Exemplo: defesa do meio ambiente.

CONCORRENTE (art. 24 - CF): conjunto de assuntos em que a União estabelece

norma geral e os Estados e Municípios estabelecem normas específicas para tratar de

questões relativas aos seus interesses.

Na criação deverão obedecer a supremacia da CF e as determinações gerais

criadas pela Lei da UNIÃO. Exemplo: Direito Tributário (Código Tributário Nacional)

determinam as Leis que instauram tributos estaduais (ICM) e impostos municipais

(IPTU).

INTERNACIONAL: objetiva regulamentar a vida no âmbito internacional através de

Tratados, Acordos, Pactos Bilaterais que servirão de parâmetro de conduta. Crimes

cometidos fora do Brasil serão julgados no Brasil.

Obs: em alto mar não há soberania. Existe uma Lei Internacional.

Tipos: Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado – interesse

particular.

5.4.3. QUANTO À IMPERATIVIDADE ou OBRIGATORIEDADE:

Grau de imposições de uma norma jurídica com maior ou menor LIBERDADE.

COGENTES (imperativas ou coativas): regulam a vida coletiva, por isso, limitam a

vontade dos sujeitos. Normas que mandam ou proíbem de modo incondicionado.

Exemplo: artigo 1.641, II, Código Civil - regime da separação obrigatória de bens para

os maiores de 60 anos. Hoje são chamadas de normas de ordem pública.

A “norma imperativa” pode ter três significados diversos, quais sejam: sentido

amplíssimo – toda norma jurídica é imperativa, mesmo as permissivas e supletivas

encerram ordens; sentido menos amplo – normas de ordem pública, que proíbem ou

mandam de modo absoluto, sem possibilidade de alteração pela vontade das partes e

sentido estrito – normas imperativas positivas, com exclusão das normas imperativas

negativamente ou proibitivas). Defende valor coletivo, possui imperatividade. Ex.: art.

121, Normas de Trânsito.

Page 22: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

21

DISPOSITIVAS (imperatividade relativa): Relativa a interesses particulares onde a

vontade individual será considerada para aplicação do Direito. - Normas dispositivas

(indicativas ou relativamente cogentes). Limitam-se a permitir determinado ato ou a

suprir a manifestação da vontade das partes. Podem ser permissivas – são aquelas que

resolvem dúvidas ou determinam com maior precisão as condições em que um ato deve

ser realizado – ex: possibilidade de estipulação de pacto antenupcial – artigo 1.639, CC

e supletivas – chamadas subsidiárias ou interpretativas. São aquelas que suprem a

falta de manifestação da vontade das partes – ex: previsão do regime convencional de

bens – artigo 1.640, CC). Ex.: testamento. Se não indicar sucessores, o juiz o fará.

5.4.4 QUANTO AO DESCUMPRIMENTO OU À SANÇÃO

Sanção punitiva:

Plus quan Perfectae: geram duas consequências: anulação do ato violador e punição do

agente. A violação acarreta nulidade do ato/restabelecimento da situação anterior e

também uma penalidade ou castigo. Ex: nulidade do casamento contraído por aquele

que já é casado – artigos 1.521, VI,1.548, II, CC e 235, CP – crime de bigamia).

Perfectae: anula o ato violador, mas não há punição. A sanção consiste na nulidade

automática ou na possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição. Ex: é

nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que ao tempo da sua morte não detenha o

poder familiar – artigo 1.730, CC); ato praticado por menor de 16 anos; direito de todos

à educação. Exemplo: artigo 171 CC - negócio jurídico realizado sob coação. Pode ser

anulado; se a parte não tivesse sido ameaçada não teria realizado o negócio jurídico.

Menus quan Perfectae: Sem anulação do ato, mas com punição do agente. Exemplo:

viúvo (a) com filhos do falecido (a) que realiza casamento antes de fazer o inventário ou

a partilha dos bens deixados pelo cônjuge falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I,

CC). O casamento não será anulado, mas como sanção pela omissão, será

obrigatoriamente contraído com o regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC).

Imperfectae: não anula, não pune. Normas cuja violação não são dotadas de sanção. Sua

violação não acarreta a nulidade do ato nem outra penalidade. São leis que visam apenas

a orientar ou dificultar determinados atos ou estabelecer uma orientação programática.

Ex: direito de todos à educação – artigo 205, CF); apostas, contrato de jogo, dívidas

prescritas; pagamento de juros altos. Não se exige judicialmente o cumprimento do

contrato.

FATO COERÇÃO

Plus quan Perfectae + +

Perfectae + -

Menus quan Perfectae - +

Imperfectae - -

5.4.5. QUANTO AO PODER DE IMPÉRIO DO ESTADO

DE PODER PÚBLICO

Normas de interesse coletivo com participação do estado na relação jurídica

valendo-se de subordinação em relação ao particular.

Page 23: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

22

ESTADO PARTICULAR

Polo ativo = polo passivo

DE PODER PRIVADO

Normas de interesse privado em que os polos de relação jurídica se encontram

em situação de coordenação, sem hierarquia. Polo ativo (direito) = polo passivo

(deveres). Obs: Particulares com subordinação (Direito do Trabalho). O Estado não está

presente.

Direito PROCESSUAL (sempre público)

JUIZ

POLO ATIVO POLO PASSIVO

5.4.6. CLASSIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA QUANTO À ESPÉCIE

Aristóteles:

JUSTIÇA COMUTATIVA (formal): tratar os iguais com igualdade. Ex.: recebimento

de salário, cursar faculdade após aprovação. Geral.

JUSTIÇA POR EQUIDADE (material): tratar os desiguais desigualmente, na medida de

sua desigualdade. Ex.: cotas em universidades. Lei Maria da Penha. Análise de

situações específicas.

Justiça concreta (+ igualdade, - desigualdade):

Condição Tratamento Conduta

+ + +

- + -

- - +

Exemplos na classificação das normas jurídicas:

Art. 121 Lei Maria da Penha

Território Nacional/Federal Nacional/Federal

Imperatividade Cogente Cogente

Descumprimento Punição – que perfeito Punição – que perfeito

Poder de Império Público Público

Espécie Comutativa Por equidade

Page 24: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

23

6. EFEITOS JURÍDICOS

COAÇÃO: violência ILÍCITA.

“Vis” Absoluta (Física): violência que suprime qualquer manifestação de vontade por

parte da vítima. Não há resistência. VONTADE ZERO. Não existe contrato, nunca

existirá. Vício insanável (o tempo não destrói). DIREITO PÚBLICO. Produz

NULIDADE (torna nulo o negócio jurídico).

“Vis” Compulsiva (Psicológica): deturpa a manifestação da vontade por parte da

vítima. Chantagem. Como depende da psique, não zera a vontade. DIREITO

PRIVADO. Produz ANULABILIDADE (anulável).

CONSEQUÊNCIAS

A vontade é o maior fundamento de validade, de existência de todas as normas

jurídicas. Sem vontade não há lei.

NULIDADE (Público): Efeito retroativos (EX-TUNC) na decisão judicial.

ANULABILIDADE (Privado): Efeitos futuros (EX-NUNC) na decisão judicial.

Na “Vis” Absoluta (Física): Efeito "Ex tunc" (latim: "desde então", "desde a época").

Os efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados. O direito de

pedir a decretação judicial de nulidade é imprescritível e os efeitos da decretação são

retroativos (ex tunc).

Na “Vis” Compulsiva (Psicológica): Efeito "Ex nunc"(latim: "desde agora"). Os

efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada. A coação

relativa ou moral, quando há opção a quem foi coagido, torna anulável o negócio

jurídico ((ex nunc). Apenas os interessados podem pedir a anulação.

Ex. Nulidade: manifestação ex-offício* pelo Juiz, espontânea, não solicitada/provocada

por ninguém. Se o Juiz tiver ciência que houve outro caminho com vontade zero, anula

o ato, produz nulidade.

Ex. Anulabilidade (vontade zero): compra de imóvel com “vis” absoluta – após verificar

a violência absoluta ocorre anulabilidade. Venda em 2000, hipoteca em 2005, ação nula

em 2008. Há necessidade de solicitada/provocação por alguém para

DEMONSTRAÇÃO do prejuízo.

*latim: ex officio, significa "por lei, oficialmente, em virtude do cargo ocupado". É o

ato de um administrador público ou de um juiz "de ofício" quando foi executado em

virtude do cargo ocupado, sem a necessidade de iniciativa ou participação de terceiros.

Page 25: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

24

7. FONTES DO DIREITO

São meios de identificar a realidade do Direito Civil. Onde nasce o Direito? Do ponto

de vista do Direito, enquanto FATO SOCIAL, como fonte sociológica, está relacionado

diretamente ao modo de vida (“modus vivendi”) do homem em sociedade. O Direito

considerado como VALOR, como fonte axiológica está relacionado à natureza

espiritual do homem. O Direito como NORMA está, ligado, dogmaticamente, ao

Estado, imposto forma coativa. Todas as fontes são normas jurídicas, pois possuem

juridicidade, capacidade de obrigar a terceiros. São reconhecidos como fontes de

direito: a doutrina, costumes, negócios jurídicos, poder normativo dos grupos sociais.

Origem primária do direito: fatores sociais, históricos, religiosos, naturais,

demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, que contribuem para

determinado ordenamento jurídico. Emergem da realidade social. São os modos de

formação das normas jurídicas. São as formas de expressão do direito positivo sem

hierarquia entre as fontes do direito e a aplicação de uma fonte não invalida a outra.

As Fontes do Direito podem ser:

Imediatas (sem intermediários) - com foco nos próprios fatos regulados:

Constituição Federal e Tratados Internacionais.

Mediatas (Costumes, Doutrinas, Jurisprudências, Princípios Gerais do Direito):

com foco nas fontes Imediatas, possuem importância secundária.

O Brasil pode fazer Tratados /Acordos Internacionais de forma voluntária, sendo

formal e escrito, celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais produzindo

efeitos numa ordem jurídica de direito internacional. Por ser acordo, pressupõe

manifestação de vontade bilateral ou multilateral (CF, Art. 5º, § 3º: Os tratados e

convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Royalties do petróleo (CF, Art. 66º, § 6º)

7.1 FORMAIS: materiais, aspectos gerais de tradição de uma sociedade (cultura,

religião, política, costumes, moral). Estabelecem direitos e deveres. São Fontes

Formais: LEGISLAÇÃO, COSTUMES JURÍDICOS, JURISPRUDÊNCIA,

CONTRATOS e o PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS.

7.2 NÃO FORMAIS: DOUTRINA

FONTES FORMAIS

Fonte legal (Legislação)

O correto é denominar Fonte legal ou Legislação e não somente lei, pois quaisquer

espécies de legislação (emendas, resoluções, medidas provisórias, decretos, leis

delegadas, ordinárias e complementares) são consideradas fontes do direito. É originada

do processo legislativo definido pela Constituição Federal, representando a governança

da própria vontade popular (votada e sancionada por representantes eleitos pelo povo).

Page 26: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

25

Norma Jurídica: fornecem modelo de condutas. Contém um comando geral e abstrato

para uma pluralidade de casos indeterminados. são regras jurídicas gerais, abstratas e

impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei.

Formalmente é diferente da lei, pois emana do Poder Executivo. Os regulamentos são

determinados pelo Poder Executivo através dos chamados decretos regulamentares

Resoluções: objetiva regulamentar competências; são decisões do Legislativo –

Congresso, Senado ou Câmara, sobre assuntos de seu interesse interno. Exemplo:

decisão sobre licença ou perda de cargo por deputado ou senador, fixação de subsídios.

A delegação de competência ao Presidente para elaboração de lei delegada é feita por

resolução – artigo 68, § 2º, CF.

Decreto Legislativo: normatiza assuntos específicos do Congresso Nacional. Exemplo:

ratificação de tratados internacionais, julgamento das contas do Presidente da

República. São remetidos ao Presidente para sanção.

Medidas Provisórias: assessora o Presidente em assuntos cogentes. Substituiu o antigo

decreto-lei. Podem ser adotadas pelo Presidente em caso de relevância e urgência. Tem

vigência por 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias. Artigo 62 da CF. Está na mesma

hierarquia da lei ordinária.

Lei Ordinária: criação de leis comuns com caráter residual. norma elaborada pelo Poder

Legislativo em sua atividade comum e típica). Ex: Código Civil, Lei do Inquilinato etc.

Leis Delegadas (mesma hierarquia das leis ordinárias): solicitação do Presidente ao

Congresso Nacional para pedir novas leis (artigo 68, CF).

Lei Complementar: complemento à CF, normatiza assuntos de estruturação do Estado e

do Direito. Ex: criação de novo município, elaboração do Estatuto da Magistratura –

artigo 93, CF; funcionamento da Advocacia-Geral da União – artigo 131, CF.

As Emendas Constitucionais alteram a CF (acréscimo ou retirada). Nas cláusulas

pétreas (Art. 60, § 4

0) pode ocorrer ampliação - voto secreto).

A LEI É A MAIS IMPORTANTE FONTE FORMAL DO DIREITO

Características:

Quanto à Forma: ESCRITA

Quanto à Origem: LEGISLATIVA DO PODER. Exceção: Plebiscito, Lei e Contra

Peso, Medida Provisória (criada pelo Presidente)

Quanto à Abrangência: GENÉRICAS

Quanto ao Modo de Ação: ABSTRATAS (previsão de situações hipotéticas, sem

referência a situações concretas).

Page 27: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

26

COSTUMES JURÍDICOS

São as formas mais espontâneas de Fonte do Direito pela origem nas práticas

sociais reiteradas, consideradas essenciais (obrigatórias) para o convívio social. São

espontâneas. São produtos das relações sociais que não necessitam de reconhecimento

pela lei para ter o valor assegurado. Não há revogação de crimes pelo costume devido

ao Princípio da Legalidade, isto é, não há crime sem lei anterior que o defina - artigo 1º

do Código Penal (CP) Brasileiro e 50 da CF, entretanto, há influência no referido

Código como extinção do adultério e sedução como crimes, por exemplo.

Características COSTUME JURÍDICO NORMA JURÍDICA

Forma NÃO escrita Escrita

Origem Poder Social, Coletivo, não estatal Legislativo

Abrangência Local Genérica

Modo de criação Contínuo e Concreto Abstrata

Espécies de Costumes:

Secundum Legem (segundo a lei): reforçam a lei. Quando a lei a ele se reporta

expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Geralmente utilizado no Direito

Comercial.

Praeter Legem (paralelo à lei): ocupam lugar quando a lei não existe, substituindo a lei.

Exemplo: contrato de internet.

Contra Legem: quando contraria o que a lei dispõe. Isso pode ocorrer por desuso,

quando o costume suprime a lei e cria uma nova regra (costume ab-rogatório). Exemplo:

cheque pré-datado. Não é contra o Direito Cogente, pois um crime só pode existir se

houver lei (Princípio da Legalidade). Não há possibilidade de uso de Analogia. No

Direito Comercial é tão importante quanto a lei.

JURISPRUDÊNCIA

São decisões reiteradas dos órgãos do Poder Judiciário utilizadas como

parâmetros por demais juízes. São essenciais. A decisão do Supremo Tribunal Federal

(STF) não vincula a outros órgãos, porque a interpretação é caso a caso, específica. Sem

jurisprudência não há Direito, pois é interpretação da lei.

No geral (significa que há exceções), a Jurisprudência tem a mesma força de um

bom Conselho Constitucional.

Processo de uniformização da jurisprudência:

Súmula dos Tribunais: quando um tribunal julga reiteradamente há a súmula (resumo)

da jurisprudência. É um resumo do resultado dos julgamentos e resultante de teses

jurídicas que demonstram o posicionamento da jurisprudência reiterada e predominante

dos Tribunais.

Súmula Impeditiva de Recurso: não haverá recursos, pois o STF já decidiu.

Page 28: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

27

Súmula Vinculante: é o resumo do resultado dos julgamentos que registra a

interpretação pacífica ou majoritária adotada por um tribunal sobre um tema específico,

a partir do julgamento de casos análogos para tornar pública a jurisprudência reiterada

para a sociedade e promover a uniformidade entre as decisões.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 alterou o art. 103, criando o 103-A que

estabelece as Súmulas Vinculantes que une todos os órgãos judiciários e de

Administração Pública. É a jurisprudência que, ao ser votada e aprovada pelo Supremo

Tribunal Federal (pelo menos 2/3 do plenário), torna-se entendimento obrigatório para

todos os outros tribunais e juízes, Administração Pública, Direta e Indireta. Esse

instituto de Direito Processual adquire força de lei, criando vínculo jurídico e possuindo

efeito erga omnes, termo jurídico que significa que uma norma ou decisão terá efeito

vinculante, valerá para todos.

O objetivo é de conferir maior celeridade nos julgamentos, garantir a efetividade

na aplicação das leis e afiançar a aplicação uniforme da jurisprudência resultante do

Supremo Tribunal Federal. Representa a materialização, no mundo dos fatos, dos

preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser

normativo e o ser da realidade social.

Representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e

simboliza a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

NEGÓCIOS JURÍDICOS

Expressa a capacidade reconhecida aos indivíduos de estabelecer relações

particulares de natureza normativa. Contrato com vínculo jurídico entre dois ou mais

pessoas (físicas ou jurídicas) realizado por vontade pode ser modificado ou extinto, em

conformidade com o Direito Positivo, sob pena de serem nulas. Surge o negócio

jurídico (ato de autonomia privada onde as partes regulam seus interesses) que produz

uma autêntica norma, ainda que particular e, devido à obrigatoriedade, assemelha-se à

própria lei. É o produto dos contratos e acordos particulares capazes de gerar direitos e

deveres na ordem civil, atendendo as condições de validade trazidas pela lei.

O objeto deve ser lícito (não ofender a legalidade e a moralidade), realizável nos

aspectos físico (quando qualquer pessoa pode fazê-lo) e jurídico (não ter impedimento

legal), determinado (encontrar-se plenamente caracterizado), individualizado, ou ao

menos determinável, descrito vagamente por seu gênero, qualidade e quantidade.

Para que seja válido, exista, necessita de elementos essenciais: agente capaz,

objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não proibida

pela lei.

PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS

Determinados grupos sociais reconhecem pelo direito a possibilidade de criar

seu próprio regulamento. É um direito não-estatal paralelo e complementar; são

subordinados ao direito oficial.

Page 29: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

28

FONTES NÃO FORMAIS

DOUTRINA

Estudos desenvolvidos por juristas, estudiosos teóricos e práticos do direito, para

melhor entendimento de temas relativos ao Direito colocados em tratados, conferências,

palestras, artigos, papers, livros, monografia. Possuem grande importância para o

Direito, podendo influenciar indiretamente na elaboração das leis e nos julgamentos. É o

Direito Científico que contribui para explicar os temas relativos ao Direito com críticas,

sistematização e atualização de conceitos/institutos devido à dinâmica temporal.

A doutrina influencia no ordenamento jurídico, auxiliando os aplicadores de

sentenças nos tribunais. Dessa forma percebe-se que a doutrina jurídica possui uma

importância fundamental para o Direito, influenciando de maneira indireta na

elaboração das leis e nos julgamentos, pois fornece pontos de apoio tanto ao legislador e

ao juiz, em suas atividades intelectuais.

8.PRINCÍPIO JURÍDICO

Conjunto de padrões de conduta presentes, explícitos ou implícitos no

ordenamento jurídico com alto grau de abstração que refletem os valores supremos de

uma sociedade. É a base para o ordenamento jurídico, limita as regras, integra as

lacunas normativas, serve de parâmetro para a atividade interpretativa, possui eficácia,

podendo, portanto, ser concretizado e gerar direitos subjetivos. São proposições gerais

inferidas da cultura e ordenamentos jurídicos que conformam a criação, revelação,

interpretação e aplicação do Direito. As leis penais devem ser interpretadas de acordo

com o princípio da lesividade, isonomia, dignidade da pessoa humana.

Apesar de não haver hierarquia entre as fontes, os princípios são fundamentais,

pois são uma finalidade onde as demais fontes são um instrumento, embora alguma lei

pode ser aplicada contrariando um princípio, em nome da segurança jurídica.

Direito de passagem – ocorre se o proprietário de um imóvel /terreno permitir

que outrem passem pela propriedade.

Características dos princípios jurídicos

Caráter de norma jurídica (normatividade), imperatividade (incondicionalmente

observados), eficácia, precedência (superioridade) material e abstração.

A eficácia pode ser observada sob os seguintes aspectos:

1) eficácia positiva ou simétrica: possibilidade de se exigir judicialmente um direito

subjetivo garantido por um princípio.

2) eficácia interpretativa: a necessidade de interpretação das normas inferiores de

acordo com as superiores, ressaltando a superioridade axiológica.

3) eficácia negativa: todas as normas ou atos que sejam incompatíveis com os princípios

são declaradas inválidas.

4) eficácia vedativa do retrocesso: relacionada à eficácia negativa e aos princípios

fundamentais, permitindo que seja exigida a invalidação de uma norma que revogue

outra sem a respectiva substituição.

Funções dos princípios jurídicos

Page 30: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Normativa: sendo normas jurídicas, podem ser concretizados e geram direitos

subjetivos.

Integrativa: havendo uma lacuna jurídica, pode ser suprida com a utilização dos

princípios.

Interpretativa: condicionam a atividade do intérprete. Nenhuma interpretação pode ser

efetivada sem considerar os princípios jurídicos.

Diferença entre normas e princípios

Norma é o gênero da qual os princípios e as regras são espécies. Reconhecem

pessoas ou entidades realizando interesses por ato próprio ou exigindo ação ou

abstenção de outrem e vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às

exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem, por isso,

os princípios possuem uma estrutura aberta, com maior teor de abstração e incidem

sobre uma pluralidade de situações.

Os princípios possuem uma estrutura fechada que contém um mandamento com

respectivo consequente. Contém relato mais objetivo, com incidência restrita às

situações específicas. Estão sempre abertos a novas regras que podem surgir à medida

da evolução da sociedade.

9. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E OS SUJEITOS DE DIREITO

EXPERIÊNCIA JURÍDICA É uma fonte de estudos e conhecimentos produzidos por cientistas do Direito.

Não é Doutrina, não é Fonte do Direito. Miguel Reale afirma que, apesar de influenciar

no Direito não tem essencialidade.

Experiência Social: formada de fatos sociais (acontecimentos sociais exteriores):

crime, contrato, morte, nascimento, terremoto.

Será considerado como fato jurídico quando um fato social gerar conflitos e

ameaçar a ordem. A abrangência de um fato não é o mais importante. Pressupõe a

intenção. Exemplos: jogar fora um tênis, abandonar um terreno, pedras na praia (não há

proprietário). Se perder, não há essa intenção, não é abandono.

9.1.FATOS JURÍDICOS - Conceito: São acontecimentos que, direta ou indiretamente ocasionam efeitos

jurídicos, todos os atos suscetíveis de produzir aquisição, modificação ou extinção de

direito, portanto, CRIA, MODIFICA ou EXTINGUE DIREITOS.

Transforma o Dever Ser intuitivo em Normas Jurídicas Específicas. A intuição será

formatada em molde.

As Normas Jurídicas são modelos jurídicos que será criado com FATOS e

VALORES com potencial conflituoso ameaçando valores essenciais (jurídicos).

FATOS JURÍDICOS em sentido amplo - Lato Sensu

Page 31: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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Fatos Jurídicos em sentido restrito –

(Stricto Sensu)

Decorrente de fenômenos naturais

(eventos da natureza)

Atos Jurídicos (em sentido amplo)

Decorrente de ação, VONTADE humana.

Atos Jurídicos

(em sentido restrito)

Efeitos definidos

mais pela lei.

Negócios Jurídicos

Efeitos definidos mais

pela vontade Humana.

FATOS JURÍDICOS em sentido amplo (Lato Sensu)

Fatos Jurídicos em sentido restrito

- Ordinário (Comum): nascimento, tempo, a chuva, o vento, parar em sinal de trânsito.

- Extraordinário (Incomuns, imprevisíveis, impensáveis, inevitáveis): queda de avião,

guerra, tsunami, terremoto.

Caso fortuito

Força maior (“natureza”)

Atos Jurídicos em sentido amplo, Atos Jurígenos, Fato Humano (Ato meramente

lícito)

Atos Jurídicos em sentido restrito ((Stricto Sensu): ação humana

prevista/determinada/definida EM LEI. Ex.: fixação de domicílio, confissão,

reconhecimento espontâneo de paternidade.

Negócios Jurídicos (sinônimo de manifestação de VONTADE): ação humana

cujos feitos são queridos/desejados/determinados PELAS PARTES. Ex.: contrato de

aluguel, casamento, chegar no horário de trabalho.

Ato Ilícito (Jurídico): ação.

Fatos humanos são atos jurídicos, são eventos emanados de uma vontade quer

com intenção precípua (principal) de ocasionar efeitos jurídicos ou não.

Atos humanos em sentido estrito representam a vontade, mas prevalece a função

que o ordenamento estabelece para o próprio ato.

Negócio considera a finalidade e o interesse das partes.

Page 32: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

31

FATO JURÍDICO

AQUISIÇÃO

DE DIREITO

MODIFICAÇÃO

DE DIREITO

DEFESA

DE DIREITO

EXTINÇÃO

DE DIREITO1

Originário:

independe da

relação jurídica

anterior. Ex.:

aquisição originária

de dinheiro, pesca.

Objetiva: alteração

do objeto com

expressa anuência

do credor.

Pública: ação. Art.

5, XXXV CF4.

Objetiva:

perecimento do

objeto.

Derivado: existe

relação jurídica

anterior.

Subjetiva: Sub-

rogação legal2,

cessão de crédito,

de débito, novação

subjetiva3.

Subjetiva:

falecimento do

titular.

Onerosa: prestação

e contraprestação.

Ex.: contrato de

aluguel.

Ligação ao vínculo

jurídico: prescrição

e decadência,

extinção da

pretensão). Gratuita: uma

prestação. Ex.:

doação

1: O direito desaparece não podendo ser exercido pelo atual titular e nem por outro

qualquer. Ex.: alienação, renúncia, abandono, falecimento do titular de direito

personalíssimo, prescrição, decadência, confusão etc.

2: Permite que o devedor, ao ser pressionado pelo credor, tem a dívida paga por outro

sujeito, que passa a ser o credor.

3: criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e

originária.

4: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Extinção do direito

Existem direitos que são garantias constitucionais e que, por lei, nunca serão extintos.

Como o direito de ir e vir, amparado pelo "habeas corpus".

Não existe extinção de direitos. No máximo, poderá ser violado de alguma maneira.

Existe um princípio do direito adquirido.

9.2.PERSONALIDADE JURÍDICA

Para que uma pessoa tenha direitos e deveres é preciso ter Personalidade

Jurídica. É uma atributo de ser racional, livre e autônomo; é essencial ao ser humano.

Art. 1 Código Civil: Todo ser humano é capaz de Direito e Deveres na esfera civil.

Inicia no nascimento. Assegura a expectativa de Direitos do nascituro. Há a proteção

jurídica evitando que os futuros Direitos e Deveres venham a ser frustrados.

Capacidade Jurídica

Page 33: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

32

O Direito necessita prever que nem todo indivíduo, em todas as circunstâncias,

pode exercer direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. Por segurança

deve haver restrições na capacidade para o exercício dos direitos. Para isso existe a

Capacidade Jurídica que é um atributo que pertence ao detentor da Personalidade

Jurídica que permite exercer diretamente os seus Direitos e deveres. Não é todo ser

humano que possui capacidade jurídica, isto é, nem todos tem igual possibilidade de

exercer atos com responsabilidade.

1.Absolutamente capazes

Pessoas que podem exercer plenamente a sua personalidade jurídica, sem

restrições, sem interpostas pessoas.

2.Relativamente capazes

Pessoas que possuem alguma limitação para plena compreensão dos atos da vida

civil e, portanto, precisarão de interposta pessoa para lhe prestar assistência. Ao

Assistente denomina-se TUTOR. Ex. Ébrio, drogado eventualmente. Ocorre

Anulabilidade: Efeito Ex-NUNC.

3.Absolutamente incapazes

Pessoas desprovidas de qualquer capacidade de discernimento e compreensão

dos atos da vida civil e, portanto, precisarão de interposta pessoa para lhe prestar

representação. Ao Representante denomina-se CURADOR. Ex.: menores de 16 anos,

doença mental. Ocorre Nulidade: Efeito Ex-TUNC.

Pessoa Física: indivíduo em que o estado assegura os direitos e deveres. É a pessoa

natural.

Pessoa Jurídica: ente reconhecido pelo Direito como detentor de Personalidade

Jurídica que irá se vincular à finalidade coletiva a ela destinada. Exemplo: empresa –

direito de participar de licitações; Sociedade: visa lucro; Associações: fins não

lucrativos (desportivos, religiosos, culturais). Organizações Não Governamentais

(ONG), Sindicato, Conselhos; Fundações: objetiva proteger patrimônio público.

Classificação de Pessoa Jurídica:

Pessoas Jurídicas de Direito Público: Estado, União, municípios, Distrito Federal.

Pessoas Jurídicas de Direito Privado: sociedades civis, empresas, religiosas, científicas,

associações, fundações.

Sociedade de Economia Mista ≠ Empresas Públicas. Exemplo: Caixa Econômica

Federal (CEF): 100% patrimônio público, mas não é Sociedade Empresarial.

9.3.SUJEITO DE DIREITO

DIREITO OBJETIVO

O Direito Objetivo é a norma propriamente dita. Norma que visa satisfazer a

uma pretensão do sujeito. Ex.: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações

jurídicas interpessoais.

DIREITO SUBJETIVO

Page 34: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

33

O Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer

determinada conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a

conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te

concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de

execução. Permite que o sujeito exija para SEU INTERESSE. É um atributo da pessoa,

um poder ou domínio da vontade do homem, juridicamente protegida.

Teorias sobre Direito Subjetivo

Teoria da vontade (Muther e Windscheid): O Direito subjetivo está vinculado a uma

vontade, um querer (psicológico) do sujeito. Facultas agend (faculdade de agir).

Críticas: nem todo Direito Subjetivo depende da vontade do agente. Os incapazes, ainda

que não possuam vontade, possuem direitos subjetivos exercidos pelos seus

representantes legais. No Direito Trabalhista, os trabalhadores são obrigados a receber.

Teoria do Interesse (Ihering): vinculado ao interesse do sujeito. Vontade: a pessoa se

movimenta para conseguir o interesse. Interesse: possibilidade de agir, antecede à

vontade.

Crítica: Direito Trabalhista. A reparação só ocorre se alguém tiver o DIREITO de

reclamar.

Teoria Eclética (Jellinek): fusão das duas teorias (da vontade e do interesse). A

completude da natureza dos direitos subjetivos de dá pela união de vontade e interesse

jurídico.

Miguel Reale – Direito Subjetivo é a VONTADE abstratamente considerada pelo

Direito. Precisa ser garantida. Hans Kelsen não acredita na existência do Direito

Subjetivo. Acreditava no DEVER.

ESPÉCIES DE DIREITO SUBJETIVO (depende do número de faculdades)

SIMPLES: uma faculdade, uma possibilidade de agir.

COMPLEXOS: duas ou mais faculdades.

INDIVIDUAIS: pautados no interesse de uma única pessoa.

COLETIVOS: pautados em interesses transindividuais.

PÚBLICO: Direito exercido contra o Estado.

PRIVADO: exercido entre os particulares.

Situações Subjetivas e Direito Subjetivo

1. Direito Subjetivo

2. Ônus, Encargos: é um dever imposto ao sujeito para que o mesmo goze de

Direitos Subjetivos

3. Interesse de Agir (relação com o objeto da ação). Necessita de provas sobre o

que está sendo alegado. Requisitos: Legitimidade: casamento, divórcio.

4. PODER DEVER: são poderes (capacidades) de agir. Existem em função de um

dever a ser realizado. Ex.: Policial Militar.

Abuso de poder: quando a autoridade extrapola o poder.

9.4.RELAÇÕES JURÍDICAS

Page 35: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

34

Para haver relação jurídica é imprescindível a Bilateralidade Relacional

(Intersubjetividade). NÃO HÁ DIREITO SEM DEVER CORRESPONDENTE.

REAL: em função de uma coisa, de um bem material. Exemplo: adquirir uma casa.

PESSOAL: O motivo da prestação for prestação de serviço. Exemplo: contrato de venda

com um corretor.

ELEMENTOS DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA (Reale):

1 Polo Ativo – detém Direito Subjetivo. Um sujeito ativo: titular ou o beneficiário

principal da relação.

2 Polo Passivo – detém Dever, Obrigação. Um sujeito passivo: o devedor da prestação

principal.

3 Vínculo de atributividade: legitimação, capacidade de exigir de outra pessoa.

Exemplo: contrato.

4 Objeto da Relação Jurídica – razão de ser do vínculo constituído, motivo pelo qual os

polos se vinculam em uma relação jurídica.

Outra classificação das Relações Jurídicas (em função do motivo imediato – próximo):

DIRETO – o motivo imediato de uma relação.

INDIRETO – o motivo mediato de uma relação.

LIGAÇÃO, LIAME =- lógica entre o possuidor de um Direito Subjetivo e o detentor de

um Direito Jurídico. Direito Subjetivo só poderá exigir o cumprimento de um dever por

parte do segundo.

A B C

Comprador de arma Matou C

Polo ativo: Estado Polo passivo: B

10. HERMENÊUTICA JURÍDICA

A palavra "hermenêutica" é de origem grega, referente ao deus da mitologia grega

HERMES, com o dom de interpretar a vontade divina.

Considera-se como necessário compreender o direito, conhecer o sentido, entender os

fenômenos em razão do objetivo para o qual foi produzido, aprofundar-se além da

superfície das palavras, a fim de conhecer a força e o poder das mesmas. Ainda que uma

norma pareça muito clara, necessita de interpretação para um entendimento correto do

que significa os textos e as intenções, objetivando a decisão dos conflitos. Observar com

atenção que hermenêutica e interpretação não são sinônimos. A interpretação fixa o

sentido básico e o alcance de uma norma. A hermenêutica é o próprio ato interpretativo,

a interpretação em si. A interpretação envolve a fixação de sentido e alcance da norma

jurídica no contexto da situação.

PROBLEMAS SEMÂNTICOS: referem-se aos significados das palavras ou de

sentenças prescritivas (são ambíguas e vagas).

Page 36: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

35

As palavras da lei possuem conceitos:

- Indeterminados: extensão imprecisa do campo de referência objetiva, não sendo

possível a priori precisar o objeto. Exemplos: repouso noturno (como é repouso?),

perigo iminente (quando considera-se perigo?).

- Valorativos: possuem uma imprecisão quanto aos atributos que o definem; a intenção

não é clara; é necessário observar o contexto social da situação de uso. Exemplos:

pessoa honesta (quando uma pessoa é considerada honesta?), libidinagem, decoro

parlamentar.

- Discricionários: a imprecisão existe até que o interprete atribua uma relação de

meio/fim, pela expressão em predicados correlacionais: grande/pequeno, risco

grave/leve, preponderante/secundário. Há uma gradação preenchida na análise do caso.

Exemplo: o que é grave/leve? preponderante/secundário?

TIPOS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

QUANTO À ORIGEM:

Autêntica: emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara.

Pela complexidade de alguns textos, o legislador pode determinar o seu conteúdo.

Judicial: resulta das decisões prolatadas pela Justiça - Sentenças, nos Acórdãos e

Súmulas dos Tribunais.

Administrativa: a fonte é a própria Administração Pública, com pareceres, circulares,

portarias etc.

Doutrinária: interpretadas, com critérios científicos, por doutrinadores e juristas em

papers, artigos, livros, pareceres.

QUANTO À NATUREZA

Gramatical: avaliação na letra da norma jurídica.

Lógico-sistemática: compreensão do texto como parte integrante de um todo,

correlacionando com as demais normas jurídicas de forma lógica.

Histórica: indaga as causas pretéritas da solução dada pelo legislador e as condições do

meio atual.

Teleológica: busca a finalidade da norma jurídica.

QUANTO AOS EFEITOS

Extensiva: amplia o sentido e o alcance apresentado pelo o que dispõe literalmente o

texto da norma jurídica; quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que

deveria dizer, devendo o intérprete verificar os reais limites da norma. O significado da

norma é ampliado. Enfraquece o código. Exemplo: lei que proíbe estacionamento de

carros pode ser interpretada como também proibitiva para motos; citação sobre “filho”,

pode ser ampliada para significa “descendente”.

Restritiva: restringe o sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma

jurídica; quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da lei, podendo reduzir o

Page 37: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

36

alcance da palavra traduzindo apenas como apelação. Fortalece o código. A citação

sobre “descendente”, pode restrita para “filho”.

Especificadora ou Declarativa: sentido da norma jurídica interpretada, sem ampliação

ou restrição, quando foi verificado que o legislador utilizou corretamente todas as

palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade

presente na lei, mantendo a força do código. Constata-se que as palavras expressam,

com medida exata, o espírito da lei.

Agradecimento especial ao Professor Ismael Leite, da Disciplina de Introdução ao

Estudo de Direito da Faculdade Ideal – FACI, pelos conhecimentos repassados que irão

perdurar por toda a minha vida, profissional ou não.

BIBLIOGRAFIA BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Bauru: Edipro, 2011.

Page 38: Introdução ao Estudo do Direito (IED)

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - Brígido

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