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8/20/2019 Aspectos-relevantes-do-poder-normativo-da-justca-do-trabalho.pdf

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ASPECTOS RELEVANTES DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA

DO TRABALHO

Mauro Schiavi1

Introdução

Desde o surgimento da Justiça do Trabalho, há debates e controvérsias sobre a possiblidade

da Justiça do Trabalho solucionar o conflito coletivo de trabalho, em substituição s partes no

conflito, criando normas aplicáveis no !mbito das categorias profissional e econ"mica#

$uando cria normas e soliciona o conflito coletivo de trabalho, a Jutiça do Trabalho e o

pr%prio processo trabalhista se valem do chamado princípio da normatização coletiva#

& princ'pio da normati(ação coletiva se constitui na compet)ncia material atribu'da *ustiça

do trabalho para uma ve( solucionado o conflito coletivo de interesses +abstrato, criar, dentro de

determinados par!metros constitucionais, normas aplicáveis no !mbito das categorias profissional e

econ"mica envolvidas no conflito#

-sse princ'pio se e.teriori(a pelo chamado poder normativo da *ustiça do trabalho , /ue se

trata de uma compet)ncia an"mala a ela conferida para uma ve( solucionado o conflito de interesse,

criar normas /ue irão regular as relaç0es entre as categorias profissional e econ"mica# ão se trata

apenas de aplicar o direito pree.istente, mas de criar, dentro de determinados par!metros, normas

*ur'dicas# 2or isso, se di( /ue o poder normativo da *ustiça do trabalho atua no va(io da lei, ou se*a3

/uando não há lei dispondo sobre a /uestão# -m ra(ão disso, a *ustiça do trabalho detém a

compet)ncia constitucional para criar normas por meio da chamada sentença normativa#

Desde a origem da *ustiça do trabalho, há diverg)ncia sobre a necessidade do poder

normativo#

4mauri Mascaro ascimento menciona os debates entre 5aldemar 6erreira e &liveira

7iana /uando da criação da *ustiça do trabalho# & primeiro em seu livro Princípios de legislação

social e direito judiciário do trabalho +São 2aulo, 189:, era desfavorável ao poder normativo, pois

este contrariava princ'pios constitucionais, uma ve( /ue a sentença alcançava de modo abstrato a1 Mauro Schiavi é Jui( Titular da 18; 7ara do Trabalho de São 2aulo# Mestre e Doutor em Direito das ?2# 2rofessor =niversitário#


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pessoas não discriminadas, invadindo, assim, a esfera do poder legislativo# De outro lado, &liveira

7iana em sua obra Problemas de direito corporativo + EF, a *urisprud)ncia do Tribunal Superior do Trabalho s% vinha

admitindo o diss'dio coletivo de nature(a econ"mica, /uando o sindicato suscitante comprovasse

/ue esgotou a possibilidade da negociação coletiva +G E?89 do TST, ho*e cancelada#

esse sentido segue o art# A18 do


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%rgão competente do Ministério do Trabalho, poderá ser a*ui(ada a ação de diss'dio

coletivo# L 1 a impossibilidade real de encerramento da negociação coletiva em curso

antes do termo final a /ue se refere o art# N1N, L 9, da >OT, a entidade interessada poderá

formular protesto *udicial em petição escrita, dirigida ao presidente do tribunal, a fim de

preservar a dataKbase da categoria# L A Deferida a medida prevista no item anterior, arepresentação coletiva será a*ui(ada no pra(o má.imo de trinta dias, contados da intimação,

sob pena de perda da eficácia do protesto#P

ão obstante, pensamos /ue o nosso sistema sindical ainda apresenta alguns entraves para

/ue a negociação coletiva se*a efetiva, ve*amos3 unicidade sindical, negociação por categoria,

participação obrigat%ria dos sindicatos na negociação coletiva, falta de tradição na utili(ação da

arbitragem como meio de solução dos conflitos e um sindicalismo ainda em desenvolvimento, em

/ue falta consci)ncia e informação da classe trabalhadora#

-m /ue pesem os ponderáveis argumentos em sentido contrário, embora possa ser

restringido, o poder normativo ainda se fa( necessário, como o ltimo subterfgio de garantia do

e/uil'brio na solução *usta do conflito coletivo, dando efetividade ao princ'pio do acesso coletivo

*ustiça, ainda /ue destinado defesa de interesses abstratos da categoria#

7ale lembrar /ue a solução *udicial do conflito coletivo pela *ustiça do trabalho é uma

faculdade das partes e, embora o instituto tenha origem fascista, ele deve ser interpretado segundo o

atual estágio /ue vive o direito do trabalho# >umpre lembrar /ue a lei, uma ve( editada, se

desvincula do seu criador para ad/uirir vida pr%pria#

A restrição ao Poder Normativo impulsionada pela Emenda Constitucional 45/2004

Disp0e o art# 11E, L A, da >63

H


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Diante da nova redação do citado dispositivo legal, foram muitas as interpretaç0es da

e.pressão Hcomum acordoP#

4lguns intérpretes t)m considerado /ue a e.pressão a*ui(ar de comum acordo não produ(

nenhuma alteração, pois o diss'dio coletivo pressup0e conflito# 4lém disso, argumentam /ue ae.igibilidade de consenso para ingresso do diss'dio coletivo de nature(a econ"mica fere um direito

maior /ue é o do acesso *ustiça do trabalho, previsto no art# F, 7, da >6# 2ortanto, nesta

linha de argumentação é inconstitucional a e.ig)ncia do comum acordo para a*ui(amento do

diss'dio coletivo de nature(a econ"mica# &u se*a, trataKse de uma emenda constitucional

inconstitucional#

De nossa parte, o L A do art# 11E da >6 não atrita com o princ'pio da inafastabilidade da

*urisdição previsto no art# F, 7, da >6, /ue é dirigido lesão de direito *á e.istente+positivado no ordenamento *ur'dico, pois o diss'dio coletivo de nature(a econ"mica tem nature(a

dispositiva +ou constitutiva para alguns, *á /ue visa criação de norma aplicável no !mbito da

categoria e não de aplicação do direito vigente a uma lesão de direito# 4lém disso, se trata de

compet)ncia atribu'da *ustiça do trabalho, por e.ceção, para criar normas *ur'dicas no !mbito das

categorias profissional e econ"mica, no chamado va(io da lei e solucionar o conflito coletivo de

nature(a econ"mica, /uando fracassarem as tentativas de negociação direta e arbitragem voluntária#

esse sentido é o -nunciado 9F, da 1; Jornada de Direito Material e 2rocessual do Trabalho

reali(ada pela 4namatra, Hin verbisP3

HDiss'dio coletivo# >omum acordo# >onstitucionalidade# 4us)ncia de vulnerabilidade ao art#

11E, L A, da >6# Dadas as caracter'sticas das /uais se reveste a negociação coletiva, não fere o

princ'pio do acesso *ustiça o préKre/uisito do comum acordo +L A, do art# 11E, da >6 previsto

como necessário para a instauração da inst!ncia em diss'dio coletivo, tendo em vista /ue a

e.ig)ncia visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical, possibilitando /ue os entes

sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solução dos conflitosP#

o mesmo sentido o parecer do 2rocurador eral da 6, com a redação dada

pelo art# 1 da -> EF, de : de de(embro de AIIE# & poder normativo da *ustiça do trabalho, por não

ser atividade substancialmente *urisdicional, não está abrangido pelo !mbito normativo do art# F,

7, da >6# 4ssim sendo, sua restrição pode ser levada a efeito por meio de reforma


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constitucional, sem /ue se*a violada a cláusula pétrea /ue estabelece o princ'pio da inafastabilidade

do poder *udiciárioP#9

De outro lado, muitos entendem, diante da clare(a do te.to constitucional, /ue não há como

se negar a e.ig)ncia de tal re/uisito, divergindo /uanto ao momento em /ue ele deve ser preenchido, se como condição de ingresso da ação, ou pode ser obtido a posteriori#

2ara parte da doutrina o comum acordo não precisa ser prévio#

esse sentido é a posição de 2edro 2aulo Tei.eira Manus3

H4 -> EF?AIIE condiciona o e.erc'cio do poder normativo ao a*ui(amento do diss'dio

coletivo por ambas as partes, de comum acordo, conforme o art# 11E, L A, da >6# Devemos

compreender a e.pressão comum acordo, a nosso ver, concord!ncia da parte contrária e não

obrigatoriamente ao a*ui(amento con*unto do diss'dio, o /ue tornaria na maior parte dos casosinviável o a*ui(amentoP#E

2ara outros, o comum acordo a /ue se refere a -> EF?AIIE pode ser obtido até de forma

tácita, o /ue e/uivale aus)ncia de oposição# Desse modo, se o suscitado comparecer audi)ncia

de conciliação, apresentar defesa e não se opuser ao prosseguimento do processo, tacitamente está

anuindo, pois não praticou nenhum ato incompat'vel com a aceitação em se submeter decisão

*udicial#

2or outro lado, há entendimentos no sentido de /ue o comum acordo tem /ue ser prévio,

vale di(er3 obtido /uando do a*ui(amento do diss'dio coletivo, como sendo um pressuposto

processual# -m sendo um pressuposto processual, o re/uisito do Hcomum acordoP deve estar

presente *á no ingresso do diss'dio, sob conse/u)ncia de nulidade do processo, uma ve( /ue os

pressupostos processuais são re/uisitos de e.ist)ncia, regularidade de desenvolvimento da relação

*ur'dica processual#

De nossa parte, se prevalecer o entendimento de /ue deve haver acordo prévio para a

instauração do diss'dio coletivo de nature(a econ"mica, o poder normativo da *ustiça do trabalhofica praticamente e.tinto, pois dificilmente haverá tal re/uisito na instauração do lit'gio, *á /ue, se o

conflito chegou até a *ustiça do trabalho, é por/ue, presumivelmente, fracassaram as tentativas de

solução amigável do lit'gio ou de arbitragem voluntária#

o campo da processual'stica talve( não se*a dif'cil HescaparP do re/uisito do comum

acordo prévio, pois se interpretando tal re/uisito como sendo uma condição da ação, estapoderá ser

9 Apud U-V-


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sanada no curso do processo# Segundo Oiebman, as condiç0es da ação ainda /ue não presentes

/uando da propositura da ação, podem ser preenchidas até o *ulgamento#

o nosso sentir, o poder normativo não fora e.tinto, pois se assim /uisesse o legislador ele o

teria feito e.pressamente# Gnegavelmente, houve uma restrição do poder normativo, ou, melhordi(endo, ao acesso a ele#

4 -> EF visou a restringir o acesso *ustiça do trabalho para resolução dos conflitos

coletivos de interesse, prestigiando a autocomposição#

GnterpretandoKse literalmente o L A do art# 11E da >6 nos parece /ue não há dvidas de /ue

o Hcomum acordoP tem /ue ser prévio, pois a lei fala em ajuizar, de comum acordo#

-stamos convencidos de /ue, o comum acordo não é um pressuposto processual, e sim uma

condição da ação, ou, melhor di(endo, um %bice apreciação da pretensão coletiva tra(ida em *u'(o# 2or isso não se trata de um re/uisito de validade da relação *ur'dica processual, mas uma

condição prévia para a apreciação da pretensão# >umpre destacar /ue o Hcomum acordoP se

assemelha ao compromisso arbitral e, pelo art# 9I1, L E, do >2>, o *ui( não pode conhec)Klo de

of'cio#

4ssim, não há necessidade de o comum acordo ser prévio ao a*ui(amento do diss'dio,

podendo tal condição da ação ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tácita, pela

não oposição do suscitado#

2ronunciouKse o Tribunal Superior do Trabalho, e.igindo a presença do comum acordo

/uando do a*ui(amento do diss'dio, conforme a dicção da seguinte ementa3

HDiss'dio coletivo# L A do art# 11E da >6# -.igibilidade da anu)ncia prévia# ão

demonstrado o comum acordo e.igido para o a*ui(amento do diss'dio coletivo, consoante a diretri(

constitucional, evidenciaKse a inviabilidade do e.ame do mérito da /uestão controvertida, por

aus)ncia de condição da ação, devendoKse e.tinguir o processo, sem resolução do mérito, lu( do

art# AN, 7G, do >2># 2reliminar /ue se acolheP +TST, 2roc# K D> 1NFIE8?AIIFKIIIKIIKII#E, rel#Min# >arlos 4lberto


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tra(ida pela -> EF?AIIE ao art# 11E, L A, da >6, o comum acordo constitui pressuposto

processual para o a*ui(amento do diss'dio coletivo de nature(a econ"mica# o caso

concreto, verificaKse /ue o não preenchimento desse re/uisito, ora renovado em preliminar,

foi e.pressamente indicado por alguns dos suscitados desde a contestação, o /ue implica

%bice ao chamamento desta *ustiça especiali(ada para e.erc'cio de seu poder normativo#4ssim, reformando a decisão do tribunal regional /ue re*eitou a preliminar de aus)ncia de

comum acordo, em relação aos suscitados /ue renovaram a arguição, *ulgaKse e.tinto o

processo, sem resolução de mérito, a teor do art# AN, G7, do >2>, ressalvadas as situaç0es

fáticas *á constitu'das, nos termos do art# N, L 9, da Oei E#AF?18NF# oncord!ncia

tácita# 4o interpretar o art# 11E, L A, da >6, esta >orte Superior tem admitido a hip%tese de

concord!ncia tácita com o a*ui(amento do diss'dio coletivo, consubstanciada na

ine.ist)ncia de oposição e.pressa do suscitado instauração da inst!ncia no momento

oportuno, e a /ual não se desconstitui mediante a arguição tardia e inovat%ria em sede de

recurso ordinário# Oegitimidade passiva# >ategoria diferenciada# -m face da Oei #E1I?18:F

e da < A do Ministério do Trabalho e -mprego, os técnicos de segurança do trabalho

constituem categoria profissional diferenciada, na forma do art# F11, L 9, da >OT, o /ue

lhes permite a*ui(ar diss'dio coletivo econ"mico, a fim de serem fi.adas condiç0es de

trabalho espec'ficas, a despeito da diversidade das atividades econ"micas desenvolvidas

pelas empregadoras, de forma /ue a legitimidade passiva não se su*eita correspond)ncia

entre as categorias econ"mica e profissional# , *#

11#IF#AII8, rel# Min# 5almir &liveira da >osta, D)'T A8#IF#AII8#

HDiss'dio coletivo# -mpregados vendedores e via*antes do comércio no -stado do EF?AIIE ao art# 11E, L A, da >6, embora a maneira

ideal devesse ser materiali(ado sob a forma de petição con*unta da representação, é

interpretado de modo mais fle.'vel pela *ustiça do trabalho, /ue admite a concord!ncia

tácita na instauração da inst!ncia, desde /ue não ha*a a oposição e.pressa do suscitado, na

contestação# onstituição 6ederal /ue, em seu art#

11E, erigiu a negociação coletiva como método privilegiado de composição dos conflitos

coletivos de trabalho, reformaKse parcialmente a decisão regional, para *ulgar e.tinto o

processo, sem resolução de mérito, nos termos dos arts# 11E, L A, da >6 e AN, G7, do >2>,

apenas em relação aos suscitados /ue e.pressamente apontaram, em suas defesas, a não

concord!ncia com o a*ui(amento da ação como causa e.tintiva do feito, e /ue, ratificaram

seu dissenso nas ra(0es recursais#


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cláusulas impugnadas *urisprud)ncia normativa desta >orteP +TST, , AI11IIK

A8#AII#F#IE#IIII, SD>, *# 1A#IE#AI1I, rel# Dora Maria da >osta, D)'T A9#IE#AI1I#

H6, com a redação

conferida pela -> EF?AIIE# Gnconstitucionalidade dessa e.ig)ncia, ante o disposto no art#

F, 7, da >6, /ue não se verifica# 2recedentes desta >orte# 6, participação dos trabalhadores na gestão da empresa +art#

, G, da >6, negociação direta entre trabalhadores e empresa +art# N1 da >OT#

omo bem adverte Mo(art 7ictor


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reprimam a conduta dos maus cidadãos# 4 sentença sempre é página arrancada da vida de

algum homem# 4 sentença coletiva é página arrancada da hist%ria de um povo# ele se

reflete ou dela resulta o drama /ue chega ao ltimo ato ou tragédia, de final desesperador#

ossa e.peri)ncia de *ui(, durante /uarenta anos, permite /ue a palavra final deste livro

se*a de advert)ncia3 X%s os *u'(es do século , viemos do povo, pois em seu seionascemos e nos formamos# 2ara o fiel desempenho de nossa missão social, devemos

continuar ao lado dele, sentindoKlhe o calor, o suor, a pulsação, o sofrimento# & verdadeiro

*ui(, neste final de século, é a/uele /ue consegue incorporar em sua alma a alma coletiva,

an"nima e comunitária das multid0esY# -sse é o *ui( /ue enfrentará, certo dia, com

tran/uilidade, a face severa do *ui( /ue o acompanha, o avalia e o /ualifica# 6oi dito

alhures3 X& povo é o *ui( dos *u'(esY# Deveria ter sido acrescentado3 - suas sentenças são

inapeláveis, por/ue são as sentenças da hist%ria#PF

>oncluindo, a e.ig)ncia do comum acordo previsto no L A do art# 11E da >6 não e.tinguiu

o poder normativo# Mas, sem dvida, o acesso a ele foi restringido e se criou um obstáculo sua

instauração, /ue para alguns é uma condição da ação, para outros um pressuposto processual#

-mbora a *urisprud)ncia possa adotar uma posição mais restritiva /uanto e.ig)ncia do

comum acordo, como se trata, conforme fi.amos entendimento acima, de uma condição da ação,

não há necessidade dele ser obtido /uando do a*ui(amento do diss'dio, podendo tal condição da

ação ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tácita, pela não oposição do suscitado#

4ssim, não há necessidade de o comum acordo ser prévio ao a*ui(amento do diss'dio,

podendo tal condição da ação ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tácita, pela

não oposição do suscitado# & tribunal não pode declarar de of'cio a falta do comum acordo,

devendo este ser invocado em defesa pelo pr%prio suscitado, sob conse/u)ncia de preclusão#

Como sulocionar o conflito coletivo se o Sindicato forte se recusa a neociar!

2or fim, uma /uestão se mostra de grande import!ncia3 Se o Sindicato mais forte se recusa a

negociar e não aceita o diss'dio coletivo# >omo solucionar o impasseR

2artindoKse da premissa da necessidade do comum acordo, se houver discord!ncia do

suscitado, o tribunal não poderá *ulgar o diss'dio coletivo de nature(a econ"mica# & ordenamento

*ur'dico trabalhista não prev) mecanismos de solução deste impasse# & conflito prolongado pode

gerar litigiosidade contida e desembocar em greve sem precedentes#

F Princípios gerais de direito sindical # A# ed#


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a -spanha e em 2ortugal, /uando a greve perdura por lapso de tempo considerável, sem

consenso, há a obrigatoriedade de instauração de arbitragem compuls%ria# -sta solução é poss'vel

de ser aplicada no direito brasileiro, embora não ha*a tradição, pois o direito comparado é fonte do

direito material e processual do trabalho, conforme disciplina no art# : da >OT, in verbis3 H4s

autoridades administrativas e a *ustiça do trabalho, na falta de disposiç0es legais ou contratuais,

decidirão, conforme o caso, pela *urisprud)ncia, por analogia, por e/uidade e outros princ'pios e

normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e

costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira /ue nenhum interesse de classe ou

particular prevaleça sobre o interesse pblicoP#

ão obstante, pensamos /ue, nesta hip%tese, caberá, também, o suprimento de outorga

*udicial para instauração do diss'dio coletivo de nature(a econ"mica# & *udiciário, analisando o caso

concreto a ra(oabilidade, a *ustiça e a e/uidade, pode deferir o suprimento de outorga, nos termos

do art# EN1, do >2>, e admitir o diss'dio de nature(a econ"mica, mesmo não havendo o comum

acordo#

esse sentido é a visão de -no/ue 2>, /ue trata das obrigaç0es de fa(er, bem como com

fundamento em imposição de uma condição meramente potestativa do empregador, na denegação

do aludido comum acordo# EF?AIIE# >onsideraç0es sobre as teses *ur'dicas da e.ig)ncia do comum acordo# *evista do Advogado# São 2aulo, 44S2, *ul# AIIN, p# AA# ano AN# n# :N#


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:N da >OT, e leva manutenção da dataKbase# Também configura comum acordo para a

instauração do diss'dio coletivo, pois o abuso de direito de uma das partes não pode levar

ao cerceamento do acesso *urisdição para a outra parte, direito fundamental garantido pela

>onstituição 6ederal em vigor# 4 aplicação da norma infraconstitucional e a interpretação

do preceituado no L A do art# 11E da >6?18:: não pode levar colisão dos direitosfundamentais assegurados pelos arts# F, 7 e O7GGG, :, GGG, da >6?18::, devendo

ser pautada pelos princ'pios de hermen)utica constitucional, notadamente o da

concord!ncia prática e da efetividade, a fim de preservar a unidade da >arta >onstitucional

da

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