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PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Por: Luiza Guedes Alexandre
Orientadora:
Prof.ª Ana Paula Alves Ribeiro
RIO DE JANEIRO
2009
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PRÓ-REITORIA DE PLANEJAMENTO E
DESENVOLVIMENTO
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Gestão de Instituições Financeiras.
Por: Luiza Guedes Alexandre.
3
AGRADECIMENTOS
Aos professores, que contribuíram e
participaram desta fase de construção
de conhecimento.
Aos colegas acadêmicos, que
compartilharam as ansiedades, os
momentos de angústias e as vitórias
alcançadas ao longo desta jornada.
Em especial, à minha família, que
sempre me apóia.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos que não
desistem de acreditar na união da
excelência profissional com a qualidade
de vida e respeito ao trabalhador.
Bem como AO MEU MARIDO, amigos
e familiares.
5
RESUMO
Este estudo, requisito parcial para obtenção de grau em Pós-
graduação Latu Senso em Gestão em Instituições Financeiras, aborda a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) às relações
entre clientes/usuários e as instituições financeiras. O desenvolvimento deste
trabalho é justificado pela mudança de paradigma mercadológico que reforça a
necessidade de estabelecer relações com os clientes/consumidores de
maneira clara e honesta, que resultou no desenvolvimento do Código de
Defesa do Consumidor, assim como na utilização desta nova maneira de se
relacionar como um diferencial competitivo. Este trabalho é desenvolvido
através de metodologia de pesquisa bibliográfica com revisão de livros,
documentos, leis, revistas, sites e matérias relativas ao tema. A importância do
desenvolvimento deste trabalho para a área de gestão de instituições
financeiras se justifica pelo fato de, nesta nova realidade, ser importante ao
profissional de gestão financeira reconhecer esta mudança de paradigma e se
posicionar de maneira adequada em relação aos direitos do consumidor,
garantindo o sucesso e o respeito da sociedade para com a instituição em que
atua.
6
METODOLOGIA
Este trabalho tem por opção metodológica a pesquisa bibliográfica, na qual a
investigação de conteúdos teóricos e documentais possibilita discorrer sobre o
tema em questão conteúdo teórico abordado de maneira descritiva e reflexiva.
Neste processo de investigação teórica e documental, é realizada uma revisão
de literatura baseada em materiais acessíveis ao público em geral, de cunho
acadêmico e científico, como livros, periódicos, teses, dissertações, relatórios
de pesquisa, artigos, internet e jornais. Todo entendimento adquirido neste
processo investigativo é descrito neste trabalho, através da utilização de uma
linguagem formal, compreensiva e científica.
Como meios de pesquisa, além da produção científica, citada anteriormente,
também se faz uso de apostilas, entrevistas e revistas não científicas, com o
intuito de ter acesso e possibilidade de refletir com as visões e abordagens
diferentes.
O acesso e entendimento sobre a relação entre os direitos dos consumidores e
as instituições financeiras, através da análise dos dados apresentados nas
fontes utilizadas, permite a construção de um raciocínio reflexivo e analítico
sobre o tema.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................08
CAPÍTULO 1: Gestão de Instituições Financeiras ............................................12
CAPÍTULO 2: Direitos do Consumidor .............................................................25
CAPÍTULO 3: A relação entre os Direitos do Consumidor e as Instituições
Financeiras .......................................................................................................40
CONSIDERAÇÕES FINAIS
BIBLIOGRAFIA
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INTRODUÇÃO
As Instituições Financeiras exercem função primordial nas relações
econômicas e, consequentemente são direcionadas e controladas pelo Estado,
através das leis. Ademais, as atividades financeiras fazem parte do cotidiano
dos indivíduos, principalmente através dos produtos ofertados por estas
instituições ou dos serviços utilizados pelos clientes das mesmas. Assim, há o
estabelecimento de uma relação de consumo entre as instituições financeiras e
seus clientes/usuários.
Uma pessoa física que utilize um serviço ou adquira um produto
financeiro, em se tratando de relações de consumo, configura-se como
consumidor. Da mesma maneira, uma instituição financeira que preste serviços
ou ofereça produtos a pessoas físicas ou jurídicas, configura-se como
fornecedor. Logo, esta relação jurídica entre cliente/usuário do serviço/produto
financeiro e a instituição financeira é uma relação de consumo.
A contemporaneidade é produto de mudanças de paradigma em todas
as áreas de conhecimento e tem como uma de suas principais característica a
rapidez como essas mudanças ocorrem. As mudanças históricas nos meios de
produção e a globalização proporcionaram a quebra de barreiras econômicas,
o desenvolvimento tecnológico, principalmente na área da informação, trocas
de informações culturais e uma maior aproximação das pessoas.
Verificamos que no momento atual, mais do que nunca os negócios
estão subordinados às forças externas como a globalização, mudanças de
regras, junção de indústrias, além do e-business, internet, web e comércio
eletrônico. Estes avanços causam mudanças ligadas à ruptura dos sistemas de
negócios.
9
Todas essas mudanças tecnológicas, econômicas e sociais exigem
que, em todos os setores produtivos ou prestadores de serviço, sejam
introduzidas reformas que se adéquem aos princípios do mercado. Dentre as
mudanças de paradigma que ocorreram nos diferentes setores
mercadológicos, está a mudança do foco de diferenciação de uma
empresa/organização, que deixa de ter seu foco voltado exclusivamente para a
qualidade de um produto ou serviço e passa a ter como foco a valorização e a
satisfação do cliente.
Estas mudanças no mundo dos negócios influenciaram não somente a
mudança de posicionamento de gestão das empresas/organizações, mas
também a mudança de posicionamento dos próprios clientes/consumidores que
passaram a ser mais criteriosos, exigentes e mais conscientes de seus direitos
como consumidor. Direitos estes, consolidados e regulamentados pelo Código
de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, baseado nos
termos dos artigos. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e
art. 48 de suas Disposições Transitórias.
O estabelecimento dos direitos do consumidor como lei é, além da
mudança de paradigma mercadológico, mais um fator reforçador da
necessidade de respeitar os clientes/consumidores e estabelecer relações com
estes de maneira clara e honesta.
Nesta nova realidade, é importante que o profissional de Gestão de
Instituições Financeiras esteja atento a esta mudança de paradigma e se
posicione de maneira adequada em relação aos direitos do consumidor,
garantindo o sucesso e o respeito da sociedade para com a instituição em que
atua.
Ao considerar a relação entre as instituições financeiras e seus
clientes/usuários como uma relação de consumo, se pressupões que esta
relação deve ser mediada pelo Código de Defesa do Consumidor, que
preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços
10
financeiros, que devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de
interesse social previstas no diploma legal.
No entanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às
Instituições Financeiras é tema muito polêmico que se arrasta, no âmbito da
Suprema Corte, desde 2001. Por ser polêmico, este tema rendeu vários
estudos doutrinários. As divergências sobre a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor às relações de consumo concernentes às Instituições
Financeiras têm como principal eixo a possível inconstitucionalidade de tal
aplicação.
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições
financeiras é questionada juridicamente pela Confederação Nacional das
Instituições Financeiras (CONSIF) através da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.591/2005. No entanto, esta Ação é desconsiderada
pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) que editou o enunciado nº 297 de sua
Súmula, considerando que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às
instituições financeiras” e pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF),
que julgou improcedente o pedido formulado pela CONSIF na Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2.591, por maioria de votos (9 votos a dois).
Através de pesquisa bibliográfica e documental, pautada na
metodologia de pesquisa bibliográfica e descritiva, este trabalho pretende
responder as seguintes questões: O que é o Sistema Financeiro? Como se
estrutura? Quais legislações o regulam? No que consiste o direito do
consumidor? Que legislações o regulam? Qual a relação entre os direitos do
consumidor e as instituições financeiras? Qual o posicionamento do CONSIF,
do STJ e do STF sobre esta relação?
Dessa maneira, este trabalho tem como objetivo geral discutir a relação
entre os Direitos do Consumidor e as Instituições Financeiras, não somente
sob o prisma jurídico, mas analisando também as consequências desta relação
na obtenção de sucesso e respeito pela Instituição Financeira.
11
Para isso, no primeiro capítulo é realizada uma breve análise sobre o
Sistema Financeiro Nacional (SFN), como este se estrutura, sobre a sua
importância, além de apresentar as legislações que lhes são pertinentes. O
segundo capítulo discorre sobre os direitos do consumidor e as legislações que
o integram. O terceiro capítulo discute a relação entre os direitos do
consumidor e as instituições financeiras. O último capítulo aborda o
posicionamento do CONSIF, do STJ e do STF a respeito desta relação.
Este trabalho reconhece não ser capaz de esgotar o assunto e, por isso
mesmo, tem por expectativa motivar a elaboração de novos trabalhos voltados
para esta problemática atual a nível acadêmico, profissional, social e político.
Quanto mais o tema for discutido e estudado, maior a possibilidade da
promoção de reflexão, que em conseqüência, possam aprimorar o
relacionamento cliente/consumidor com as instituições financeiras, promovendo
a satisfação do cliente, tão almejada na contemporaneidade, ao mesmo tempo
em que promove o sucesso das instituições financeiras e a sua estabilidade.
12
CAPÍTULO I
GESTÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Este capítulo, dedicado à gestão das Instituições Financeiras é
estruturado em quatro itens: Sistema Financeiro – Histórico Nacional; Sistema
Financeiro – Conceitos; Sistema Financeiro – Função e Composição; e
Sistema Financeiro Nacional – Legislação.
O primeiro item (Sistema Financeiro – Histórico Nacional) apresenta o
histórico da instituição do sistema financeiro no Brasil, dialogando com os
trabalhos desenvolvidos por Yttrio Costa Neto (2004) e Newton Freitas (2009).
O item Sistema Financeiro – Conceitos apresenta os conceitos
pertinentes ao sistema financeiro, através da Lei 4.595/1964 e do diálogo com
os estudos desenvolvidos por Kotler (2000), Dantas (1994), Cobra (2000) e
Hastings (1999).
Para o desenvolvimento do item Sistema Financeiro – Função e
Composição, há uma interface entre os documentos do Banco Central do Brasil
(BACEN, 2009) que definem a composição do Sistema Financeiro Nacional e
os estudos desenvolvidos por Hastings (1999), Murakami (2003) e Fauat
(2007). O último item do capítulo (Sistema Financeiro Nacional – Legislação)
apresenta artigos pertinentes à legislação do sistema financeiro nacional na
Constituição Federal de 1988, cita algumas leis infraconstitucionais e considera
a sistematização desenvolvida por Rocha (2008).
13
1.1 Sistema Financeiro – Histórico Nacional
Com a chegada da família real no Brasil, em 1808, o rei de Portugal D.
João VI viabilizou a aberturados portos e a realização de acordos comerciais
com a Europa e as colônias. Neste contexto, surge o primeiro Banco do Brasil
(BB), em 1809, que fecha em 1829, com a volta de D. João VI a Portugal, que
levou consigo boa parte do lastro metálico depositado, ao mesmo tempo em
que o banco teria perdido dinheiro em exportações (COSTA NETO, 2004).
O início da criação de instituições financeiras no Brasil não é
promissor. Em 1831, no Rio de Janeiro é sediada a primeira Caixa Econômica,
que não obteve sucesso. Em 1833, surge o segundo Banco do Brasil, que não
consegue integralizar o capital para a sua instalação. O primeiro banco
comercial privado foi instituído no Ceará (o Banco do Ceará), em 1836,
fechando em 1839 (FREITAS, 2009).
A partir de 1838, a realidade das instituições financeiras que surgiam
na época mudou. Nasce, neste ano, o Banco Comercial do Rio de Janeiro, cujo
sucesso motivou o surgimento de outros bancos comerciais na Bahia,
Maranhão e Pernambuco. Em 1851, é criado o terceiro Banco do Brasil, de
controle privado, por sugestão de Irineu Evangelista de Souza (o visconde de
Mauá), através do Decreto nº 801, de 02.08.1851. Em 1853 ocorre a primeira
fusão bancária, entre o Banco do Brasil criado em 1851 e o Banco Comercial
do Rio de Janeiro, formando o quarto Banco do Brasil. Este novo
estabelecimento se consolidou e se expandiu por vários Estados. No entanto,
em 1864, com a crise monetária, esta instituição quase entrou em falência
(COSTA NETO, 2004).
Em 1861, surge uma nova forma de expressão do interesse
governamental em atividades de crédito, com a criação da Caixa Econômica e
do Monte de Socorro do Rio de Janeiro (entidades precursoras da Caixa
Econômica Federal). Estas entidades tiveram motivação mais social e política
14
do que econômica, tendo sua atuação restrita às atividades de crédito. Estas
entidades tinham como função principal promover ambiente seguro e
remunerador para as pequenas economias, estimulando as classes populares
a economizarem os seus rendimentos (COSTA NETO, 2004).
Em 1863, surgem, sediados no rio de Janeiro, os primeiros bancos
estrangeiros: o "London & Brazilian Bank" e o "The Brazilian and Portuguese
Bank", ambos sediados no Rio de Janeiro (FREITAS, 2009).
Até 1888, havia 68 agências bancárias em todo território nacional,
concentradas principalmente no Rio de Janeiro (COSTA NETO, 2004).
O Banco do Brasil, em 1906, estréia uma nova fase como instituição,
através da criação da quinta edição deste, resultante da fusão entre o Banco
do Brasil de 1853 e o Banco da República do Brasil, através do Decreto nº
1.455, de 30.12.1905. O atual Banco do Brasil é a continuidade desta fase
(FREITAS, 2009).
Em 1920, é criada a Inspetoria Geral dos Bancos, prevista no artigo 5º
do Decreto nº 4.182, de 13.11.20, e no artigo 2º da Lei nº 4.230, de 31.12.20. O
Decreto nº 14.728, de 16.03.21, aprovou o regulamento para a fiscalização dos
bancos e das casas bancárias.
Em 1934, são criadas as Caixas Econômicas Federais através do
Decreto nº 24.427, de 19.06.34. Em 1944, a Conferência de Bretton Woods,
realizada em New Hampshire, desencadeou a criação do Fundo Monetário
Internacional (FMI) e do Banco Mundial. Em 1946, foi instituída a primeira
sociedade de crédito, financiamento e investimento (financeira).
Em 1952, surge o BNDE (Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico), banco de fomento e financiamento de empreendimentos que
contribuam para o desenvolvimento do País. Criado pela Lei nº 1.628, de
20.06.52, sob a forma de autarquia, transformado em empresa pública pela Lei
15
nº 5.662, de 21.06.71. Em 1982, o Decreto-lei nº 1.940, de 26.05.82,
transformou o BNDE em BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social).
O ano de 1964 é marcado pela criação do Sistema Financeiro da
Habitação (SFH), do Banco Nacional da Habitação (BNH), através da Lei nº
4.380, de 21.08.64, do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco
Central do Brasil (BCB), através da Lei nº 4.595, de 31.12.64, a qual
regulamentou o Sistema Financeiro Nacional (SFN). O BCB substituiu a
SUMOC. A Lei nº 4.728, de 14.07.65, regulamentou o mercado de capitais
(FREITAS, 2009).
O CMN instituiu os bancos de investimento (Resolução nº 18, de
18.02.66, do CMN, à luz do artigo 29 da Lei nº 4.728, de 14.07.65) e facilitou às
empresas a obtenção de recursos originários do mercado financeiro
internacional (Resolução nº 63, de 23.08.1967), o que possibilitou grande
afluxo de capitais (FREITAS, 2009).
Com a estabilidade da moeda, a partir de 1967, o Sistema Financeiro
Nacional experimentou uma fase de crescimento nas operações de crédito e
intensificou o financiamento tanto da produção como do consumo, o qual
cresceu estimulado pelo maior acesso das pessoas ao crédito - Crédito Direto
ao Consumidor (FREITAS, 2009).
Na década de 70 surgem a Caixa Econômica Federal, instituição
financeira sob a forma de empresa pública (Decreto-lei nº 66.303, de 06.03.70),
as sociedades de arrendamento mercantil, a Comissão de Valores Mobiliários
(CVM), através da Lei nº 6.385, de 07.12.76, a qual regulamentou o mercado
de valores mobiliários e o Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC),
o qual passou a realizar a custódia e a liquidação financeira das operações
envolvendo títulos públicos. O SELIC eliminou o uso do cheque para a
liquidação de operações com títulos públicos. A liquidação eletrônica deu mais
segurança às operações do mercado, o qual, à época, negociava as Letras do
16
Tesouro Nacional (LTN) e as Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional –
ORTN (FREITAS, 2009)
Em 1988, surgem os bancos múltiplos (Resolução nº 1.524, de
21.09.88, do CMN). Neste mesmo ano, a Constituição Federal de 1988 buscou
estruturar o Sistema Financeiro Nacional de forma a promover o
desenvolvimento e equilíbrio do país e a servir aos interesses da coletividade,
dispondo sobre diferentes aspectos relacionados às instituições financeiras,
como o sigilo bancário (artigo 5º) e o SFN (artigo 192).
A partir da década de 90, com o Plano Real, o Brasil atinge uma
estabilidade econômica que modifica as perspectivas do Sistema Financeiro
Nacional.
1.2 Sistema Financeiro – Conceitos
O conceito de Sistema Financeiro engloba qualquer estrutura que
tenha como objetivo descrever a circulação do dinheiro em determinada
organização. O sistema financeiro reúne as atividades financeiras de obtenção
de recursos e de aplicação destes.
O Sistema Financeiro é o setor da economia formado pelas instituições
financeiras, dentre elas, os bancos, as casas de câmbio, seguradoras e
cooperativas de crédito.
Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas e privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade de terceiros (Lei 4.595/1964, art. 17).
A Instituição Financeira precisa administrar um equilíbrio delicado entre
moedas, prazos e taxas negociados para os capitais que capta (passivos) e
17
para os que aplicam (ativos) no mercado, respeitando os critérios e normas
estabelecidos pelas agências reguladoras/supervisoras de cada mercado onde
atue. Neste processo de administração e alocação de capitais, as instituições
financeiras oferecem diferentes produtos aos seus clientes.
"Produto é algo que pode ser oferecido a um mercado para satisfazer uma necessidade ou um desejo” (KOTLER, 2000, p. 448).
Estes produtos, denominados produtos financeiros, são instrumentos
através dos quais as Instituições Financeiras efetuam suas operações de
captação e aplicação. São as atividades executadas durante o processo de
obtenção de recursos e concessão de créditos, pois têm seu preço definido em
função do valor da operação (DANTAS, 1994). Ao mesmo tempo em que
oferecem produtos, as instituições financeiras também prestam diferenciados
serviços aos seus clientes.
Serviço é qualquer ato ou desempenho, essencialmente intangível, que uma parte pode oferecer a outra e que não resulta na propriedade de nada. A execução de um serviço pode estar ou não ligada a um produto concreto (KOTLER, 2000, p. 448).
Estes serviços específicos são conceituados como serviços
financeiros: atividades não relacionadas com o processo de obtenção de
recursos e concessão de créditos, sendo sua remuneração definida por um
valor e / ou percentual fixo, pré-determinado(s), sobre o valor envolvido no
serviço (DANTAS, 1994).
Cobra (2000) defende que os produtos financeiros (que se diferenciam
dos produtos físicos por serem intangíveis, pelo modo como são produzidos e
pela forma de distribuição) envolvem mais que interesses monetários, pois
incluem a prestação de serviços financeiros por um valor baixo ou gratuito. As
Instituições Financeiras, antes de vender produtos, prestam serviços, como
guardar dinheiro, descontar cheques, efetuar pagamentos, emprestar dinheiro,
entre outros. Assim realizam uma infinidade de transações sem que haja
cobrança ou cobrando um baixo valor unitário. Os serviços financeiros
acompanham os Produtos Financeiros oferecidos a seus clientes, pessoas
18
físicas e / ou pessoas jurídicas e são orientados a atender às necessidades e
desejos dos seus clientes.
Hastings (1999) afirma que o termo produto financeiro é utilizado
apenas em sentido figurado, pois acredita que àquilo que as instituições
financeiras realmente oferecem ao mercado não é um produto, mas sim
serviços financeiros. No entanto, o autor não condena a prática do termo
produto financeiro pelo fato deste ter se tornado comum no ambiente
financeiro.
1.3 Sistema Financeiro Nacional – Função e Composição
A função das instituições financeiras é a de administrar e otimizar a
alocação de capitais financeiros próprios e/ou de terceiros, obedecendo a uma
co-relação de risco, custo e prazo. Este processo realizado pelas instituições
financeiras deve atender aos objetivos dos chamados stakeholders, que
incluem todos os que estão envolvidos e que tenham interesse nas operações
financeiras realizadas, tanto sob a forma de pessoa física ou jurídica - como
acionistas, clientes, colaboradores, cooperados, fornecedores, agências
reguladoras do mercado em que a organização opera, etc. (HASTINGS, 1999).
O segmento financeiro exerce uma função de grande importância para
a economia mundial, nacional e local. As instituições financeiras são grandes
parceiras de empresas e organizações, auxiliando no fomento e
desenvolvimento econômico destas, através de empréstimos e financiamentos,
além de lidar com a poupança popular em suas operações.
Embora o crescimento das instituições financeiras seja verificado como
força positiva no Produto Interno Bruto (PIB) Nacional, seu valor na economia
do país não é limitado a sua importância no PIB. O crescimento do país tem a
credibilidade e desenvolvimento do sistema financeiro como fatores de grande
relevância. Com a globalização e o desenvolvimento da economia globalizada,
19
o interesse da estabilidade das instituições financeiras é mundial (MURAKAMI,
2003).
As instituições financeiras, responsáveis pela operação de crédito,
exercem um importante papel, possibilitando o desenvolvimento nacional.
O Sistema Financeiro Nacional é composto por um conjunto de
instituições financeiras públicas e privadas que, em conseqüência da
globalização e internacionalização de mercados, expandem seus serviços e
produtos na economia mundial. Nesta expansão, a atividade de crédito, como
intermediária financeira do banco comercial, torna o crédito como um dos
fatores de maior importância e sobrevivência das instituições financeiras
(FAUAT, 2007).
Conforme a Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, artigo 1º, o
Sistema Financeiro Nacional é constituído por: Conselho Monetário Nacional;
Banco Central do Brasil; Banco do Brasil S.A.; Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social; Demais instituições financeiras públicas
e privadas.
Atualmente, o Sistema Financeiro Nacional tem como órgãos
normativos o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Conselho Nacional de
Seguros Privados (CNSP) e o Conselho de Gestão de Previdência
Complementar (CGPC).
_ O Conselho Monetário Nacional (instituído pela Lei 4.595, de 31 de
dezembro de 1964) é o órgão responsável por expedir diretrizes gerais para o
bom funcionamento do SFN. Integram o CMN o Ministro da Fazenda
(Presidente), o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente
do Banco Central do Brasil. Dentre suas funções estão: adaptar o volume dos
meios de pagamento às reais necessidades da economia; regular o valor
interno e externo da moeda e o equilíbrio do balanço de pagamentos; orientar a
aplicação dos recursos das instituições financeiras; propiciar o aperfeiçoamento
20
das instituições e dos instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência
das instituições financeiras; coordenar as políticas monetária, creditícia,
orçamentária e da dívida pública interna e externa. O CMN tem como
entidades reguladoras o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Comissão de
Valores Imobiliários - CVM (BACEN, 2009).
O Bacen (autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, também criada
pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964) é o principal executor das
orientações do Conselho Monetário Nacional, além de ser responsável por
garantir o poder de compra da moeda nacional. Tem como objetivos zelar pela
adequada liquidez da economia, manter as reservas internacionais em nível
adequado, estimular a formação de poupança, zelar pela estabilidade e
promover o permanente aperfeiçoamento do sistema financeiro. São suas
atribuições: emitir papel-moeda e moeda metálica, executar os serviços do
meio circulante, receber recolhimentos compulsórios e voluntários das
instituições financeiras e bancárias, realizar operações de redesconto e
empréstimo às instituições financeiras, regular a execução dos serviços de
compensação de cheques e outros papéis, efetuar operações de compra e
venda de títulos públicos federais, exercer o controle de crédito, exercer a
fiscalização das instituições financeiras, autorizar o funcionamento das
instituições financeiras, estabelecer as condições para o exercício de quaisquer
cargos de direção nas instituições financeiras, vigiar a interferência de outras
empresas nos mercados financeiros e de capitais e controlar o fluxo de capitais
estrangeiros no país (BACEN, 2009).
A Comissão de Valores Mobiliários (autarquia vinculada ao Ministério
da Fazenda, instituída pela Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976) é
responsável por regulamentar, desenvolver, controlar e fiscalizar o mercado de
valores mobiliários do país. Tem por função assegurar o funcionamento
eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão; proteger os titulares de
valores mobiliários; evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação no
mercado; assegurar o acesso do público a informações sobre valores
mobiliários negociados e sobre as companhias que os tenham emitido;
21
assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de
valores mobiliários; estimular a formação de poupança e sua aplicação em
valores mobiliários; promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular
do mercado de ações e estimular as aplicações permanentes em ações do
capital social das companhias abertas (BACEN, 2009).
_O Conselho Nacional de Seguros Privados é o órgão responsável por
fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados. Em sua
composição estão o Ministro da Fazenda (Presidente), o representante do
Ministério da Justiça, o representante do Ministério da Previdência Social, o
Superintendente da Superintendência de Seguros Privados, o representante do
Banco Central do Brasil e o representante da Comissão de Valores Mobiliários.
Dentre as funções do CNSP estão: regular a constituição, organização,
funcionamento e fiscalização dos que exercem atividades que lhes são
subordinadas, bem como a aplicação das penalidades previstas; fixar as
características gerais dos contratos de seguro, previdência privada aberta,
capitalização e resseguro; estabelecer as diretrizes gerais das operações de
resseguro; prescrever os critérios de constituição das Sociedades
Seguradoras, de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e
Resseguradores, com fixação dos limites legais e técnicos das respectivas
operações e disciplinar a corretagem de seguros e a profissão de corretor. O
CNSP tem como entidade reguladora a Superintendência de Seguros Privados
– SUSEP (BACEN, 2009).
A SUSEP é a autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, que
exerce função de entidade reguladora responsável pelo controle e fiscalização
do mercado de seguro, previdência privada aberta e capitalização. Dentre suas
atribuições estão: fiscalizar a constituição, organização, funcionamento e
operação das Sociedades Seguradoras, de Capitalização, Entidades de
Previdência Privada Aberta e Resseguradores. Atua no sentido de proteger a
captação de poupança popular que se efetua através das operações de
seguro, previdência privada aberta, de capitalização e resseguro; zelar pela
defesa dos interesses dos consumidores dos mercados supervisionados;
22
promover o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos operacionais a
eles vinculados; promover a estabilidade dos mercados sob sua jurisdição;
zelar pela liquidez e solvência das sociedades que integram o mercado;
disciplinar e acompanhar os investimentos daquelas entidades, em especial os
efetuados em bens garantidores de provisões técnicas; cumprir e fazer cumprir
as deliberações do CNSP e exercer as atividades que por este forem
delegadas; prover os serviços de Secretaria Executiva do CNSP (BACEN,
2009).
_ O Conselho de Gestão de Previdência Complementar é um órgão
colegiado que integra a estrutura do Ministério da Previdência Social e cuja
competência é regular, normatizar e coordenar as atividades das Entidades
Fechadas de Previdência Complementar (fundos de pensão). Também cabe ao
CGPC julgar, em última instância, os recursos interpostos contra as decisões
da Secretaria de Previdência Complementar. O CGPC tem como entidade
regulamentar a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) que se
relaciona com os órgãos normativos do sistema financeiro na observação das
exigências legais de aplicação das reservas técnicas, fundos especiais e
provisões que as entidades sob sua jurisdição são obrigadas a constituir e que
tem diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (BACEN, 2009).
1.4 Sistema Financeiro Nacional – Legislação
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, as matérias
relativas ao Sistema Financeiro Nacional privado eram somente encontradas
na legislação infraconstitucional, como nas Leis nº 4.131/62, nº 4.390/64, nº
4.380/64, nº 4.595/64, nº 4.728/65, o Decreto-lei nº 70, de 1966, Decreto-lei nº
73, de .1966, a Lei nº 6.385/76.
23
Com a atual Carta Magna essa matéria ganhou status constitucional. A
Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 192, com Redação da
Emenda Constitucional 40/2003, que:
O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
Além de estabelecer o Sistema Financeiro Nacional, a Carta Magna
define a competência para dispor e legislar sobre as matérias financeiras,
cambial,monetária, de instituições financeiras e suas operações.
Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...)XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações (CF, artigo 48, inciso XIII). Compete privativamente à União legislar sobre: (...)VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferências de valores (...)XIX – sistema de poupança, captação e garantia da poupança popular; (CF, artigo 22, incisos VI, VII e XIX).
As principais leis federais brasileiras que regulam o Sistema Financeiro
Nacional são (ROCHA, 2008):
• Lei 4.595/64, de 31 de dezembro de 1964: Lei que dispõe sobre o
Sistema Financeiro Nacional, sobre a política e as Instituições
Monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o Conselho Monetário
Nacional e dar outras providências.
• Lei 4.728/65, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado
financeiro e de capitais, através da atuação do Conselho Monetário
24
Nacional e da fiscalização do Banco Central e estabelece medidas para
o seu desenvolvimento.
• Lei 7.102/83, de 21 de junho de 1983, que dispõe sobre segurança para
estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e
funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de
vigilância e de transporte de valores.
• E a Lei 9.017/95, de 30 de março de 1995, que estabelece normas de
controle e fiscalização sobre produtos e insumos químicos que possam
ser destinados à elaboração da cocaína em suas diversas formas e de
outras substâncias entorpecentes ou que determinem dependência
física ou psíquica, e altera dispositivos da Lei nº 7.102, de 20 de junho
de 1983, que dispõe sobre segurança para estabelecimentos
financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento de
empresas particulares que explorem serviços de vigilância e de
transporte de valores, e dá outras providências.
25
CAPÍTULO II
DIREITOS DO CONSUMIDOR
Este capítulo é dedicado aos direitos do consumidor e o processo que
regulamentou estes direitos através do Código de Defesa do Consumidor. Há
ainda a análise deste código, considerando seus direitos básicos e as práticas
comerciais. Este capítulo é estruturado em três itens: Os Direitos do
Consumidor e a Constituinte de 1988; Código de Defesa do Consumidor:
direitos básicos; e Código de Defesa do Consumidor: práticas comerciais.
O desenvolvimento do item “Os Direitos do Consumidor e a
Constituinte de 1988” ocorre através de pesquisa da temática “defesa do
consumidor” presente nos relatórios dos anteprojetos da Carta Magna, da
própria Constituição Federal de 1988 e da obra “A proteção ao consumidor na
Constituição Brasileira de 1988” (COMPARATO, 1990).
O item “Código de Defesa do Consumidor: direitos básicos” foi baseado
Lei 8.078/1990 e no diálogo entre os estudos de Regina Schimmelpfeng (2004)
e Nery Junior et. al. (1997).
Para discorrer sobre “Código de Defesa do Consumidor: práticas
comerciais” foi realizada análise reflexiva do tema presente na Lei 8.078/1990.
2.1 Os Direitos do Consumidor e a Constituinte de 1988
Anteriormente, à promulgação da Constituição Federal de 1988, a
proteção da relação de consumo e o amparo nos conflitos de interesses
oriundos desta relação eram amparados em legislações esparsas e na
legislação comum, no âmbito civil, comercial e penal. No entanto, esses
diplomas legislativos não acompanharam a evolução do mercado econômico
ocorrida no século passado e não mais se adequavam à defesa do
26
consumidor. Diante dessa nova realidade, e em um período pós ditadura, em
que a população brasileira ansiava pela redemocratização e pela reconstituição
de seus direitos o projeto constituinte, na tentativa de reequilibrar as forças
entre consumidor e fornecedor, incluiu a defesa dos direitos e deveres
presentes nesta relação.
Já na Fase C do anteprojeto da Constituinte de 19881, é registrado em
relatório da Assembléia a necessidade de constar no texto constitucional o
direito do consumidor e os instrumentos para sua proteção. Este relatório
discorre sobre o início do movimento do consumidor, já na década de 1970,
decorrente da crescente conscientização da sociedade sobre as práticas
abusivas da produção e comercialização de bens e serviços.
Este anteprojeto defende a elaboração do Código de Defesa do
Consumidor como forma de assegurar aos cidadãos a defesa de seus
interesses, concorrendo para o aprimoramento da atividade econômica como
um todo. O texto demonstra a força do movimento da sociedade civil em busca
da regulamentação de seus direitos econômicos, num período posterior à
ditadura, permeado pela luta em prol da redemocratização e da garantia dos
direitos. Ainda reflete a relação entre satisfação do consumidor e
desenvolvimento das atividades econômicas, afirmando como concorrentes o
aprimoramento econômico e a defesa dos direitos do consumidor.
No anteprojeto das Disposições Transitórias2 já é definido o prazo de
um ano (01ano), após promulgação da Constituinte pra elaboração do código
de Defesa do Consumidor. O texto define algumas finalidades da Lei a ser 1 BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. I - Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. I b - Subcomissão dos direitos políticos, dos direitos coletivos e garantias. Relatório e Anteprojeto. Volume 74. Relator: Deputado Constituinte Lysâneas Maciel. s/d. Disponível em: http://www.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJCA4FF8F8ITEMID63CE645773DE420AAB3313F13C5CD486PTBRNN.htm. Acesso em 20 de maio de 2009. 2 BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. I - Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. I b - Subcomissão dos direitos políticos, dos direitos coletivos e garantias. Relatório e Anteprojeto. Volume 77. Relator: Deputado Constituinte Lysâneas Maciel. s/d. Disponível em: http://www.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJCA4FF8F8ITEMID63CE645773DE420AAB3313F13C5CD486PTBRNN.htm. Acesso em 20 de maio de 2009.
27
elaborada: proteção do consumidor contra abusos das indústrias, comércios,
fornecedores de serviços, matérias-primas e publicidade; coibir monopólios e
cartéis; estabelecer deveres do Poder Público para fiscalização da qualidade
de produtos, bens e serviços; fixar penalidades e sanções; estabelecer escalas
de indenizações; normatizar o processo sumário de apuração, julgamento,
punição e ressarcimento por delitos contra o consumidor.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e por força desta
é criada a Lei 8.078/1990. A exigência da elaboração de lei de defesa do
consumidor é explícita, na Carta Magna, em seu Título II, dos Direitos e
Garantias Fundamentais, Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos, nos termos do artigo 5º, inciso XXXII. Este texto define que “o
Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Ainda, nas
Disposições Constitucionais Transitórias, a Constituição Federal de 1988 define
em seu artigo 48 o prazo para a elaboração da lei (120, após promulgação da
Lei Maior) que veio a regulamentar o Código de Defesa do Consumidor.
A República Federativa Brasileira reconhece a garantia da defesa do
consumidor como um direito individual e coletivo fundamental. Portanto, este
direito se enquadra no parágrafo 4º do artigo 60 da Carta Magna, configurando-
se como uma cláusula pétrea, que não pode ser objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir. Implícito no texto está também o
reconhecimento da complexidade do tema, que necessita de uma lei
específica. Ao mesmo tempo, reflete os percalços existentes na elaboração da
lei, considerando que a mesma só foi sancionada em 1990. A Carta Magna
também contempla a temática em seu Título VII, da Ordem Econômica e
Financeira, Capítulo I (dos princípios gerais da atividade econômica), artigo
170, inciso V, que declara:
Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V- defesa do consumidor;
28
O texto da lei situa a defesa do consumidor como um princípio de
ordem econômica necessário para assegurar a justiça social e a dignidade de
todos os cidadãos e o emparelha aos princípios basilares para o modelo
político-econômico brasileiro, como o da soberania nacional, da propriedade
privada, da livre concorrência e outros. A Constituição Federal de 1988
estabelece a coexistência harmônica entre os princípios gerais da atividade
econômica, igualando a relevância entre eles e ressaltando que todos os
princípios basilares da ordem econômica brasileira devem ser devidamente
considerados.
“não há por que distinguir a defesa do consumidor, em termos de nível hierárquico, dos demais princípios econômicos declarados no art. 170. Quer isto dizer que o legislador, por exemplo, não poderá sacrificar o interesse do consumidor em defesa do meio ambiente, da propriedade privada, ou da busca do pleno emprego; nem, inversamente, preterir estes últimos valores ou interesses em prol da defesa do consumidor” (COMPARATO, 1990, p. 71).
A inclusão da defesa do direito do consumidos na Constituição Federal
de 1988 reflete a luta contra a desigualdade e a defesa dos que estão
submetidos ao poderio econômico e oligárquico, na sociedade atual, pelo
Estado, que estabelece a defesa do consumidor como direito fundamental de
todo cidadão brasileiro.
2.2 Código de Defesa do Consumidor: Direitos Básicos
Os Direitos do Consumidor são regulamentados pelo Código de Defesa
do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
O Direito do Consumidor se caracteriza como um Direito especial destinado a corrigir os chamados ‘efeitos perversos’ da sociedade de consumo, restabelecendo uma igualdade jurídica que deve compensar a desigualdade econômica e mantendo, assim, o equilíbrio entre as prestações de ambas as partes, que deve existir nos contratos comutativos, com base nos princípios da boa fé e da lealdade entre os contratantes (SCHIMMELPFENG, 2004, s/p.).
29
Como um direito difuso, coletivo e individual, não há como determinar
quem é o agente de direitos deste código, de maneira generalizada, mas
apenas nas circunstâncias de cada fato.
São direitos cujos titulares não se pode determinar, a ligação entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses direitos é indivisível, não pode ser cindido. É difuso, por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de propaganda não enganosa e não abusiva (NERY JUNIOR e NERY, 1997, p.1394).
Por este código se aplicar a atos ou relações de consumo, nas
circunstâncias o titular destes direitos é aquele desta relação é o que tiver
exercendo o papel de agente consumidor. De fato, nas relações de consumo
estão envolvidos os seguintes agentes: consumidor e fornecedor (seja de
produtos ou serviços). A Lei 8.078/1990 define em seus artigos cada um destes
elementos envolvidos nas relações de consumo.
Como consumidor, em seu artigo 2º, define: “toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Além
disso, o parágrafo único deste artigo equipara o consumidor à “coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo”.
Como agente fornecedor, o artigo 3º do Código do Consumidor
considera:
toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
As relações de consumo realizadas entre o agente consumidor e o
agente fornecedor podem ser de produtos ou serviços. As relações de produtos
são aquelas que envolvem mercadorias duráveis ou não-duráveis. As relações
de serviço envolvem atividades contratadas para serem executadas e também
podem ser duráveis ou não duráveis. O Código de Defesa do Consumidor
define estes elementos, no 1º e 2º parágrafos do artigo 3º:
30
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A Lei 8.078/1990 expressa, indubitavelmente, no segundo parágrafo do
artigo 3º as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária
que sejam estabelecidas mediante remuneração. O legislador deixa clara a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações entre o
fornecedor financeiro e os seus clientes/consumidores.
Além de definir a aplicação do código, a lei 8.078/1990, em seu artigo
6º, define os seus direitos básicos: a proteção da vida, saúde e segurança, a
educação e divulgação, a informação adequada e clara, a proteção contra a
publicidade enganosa e abusiva, a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, a
facilitação da defesa de seus direitos e a adequada e eficaz prestação dos
serviços públicos.
O direito à proteção da vida, saúde e segurança, corresponde à defesa
do consumidor contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de
produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. É proibido ao
fornecedor colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou
deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou
segurança. Nos casos de produtos ou serviços potencialmente nocivos ou
perigosos à saúde ou segurança, isto deverá ser informado de maneira
ostensiva e adequada, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em
cada caso concreto.
A Lei 8.078/1990 determina no artigo 10, parágrafos 1º, 2º e 3º que:
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato
31
imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.
O descumprimento dos enunciados que se referem ao direito à
proteção da vida, saúde e segurança do consumidor constituem crime com
infrações penais previstas no Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo
do disposto no Código Penal e nas leis especiais.
Como uma relação de consumo sujeita ao Código de Defesa do
Consumidor, as relações financeiras devem pautar normas de segurança que
prezem pela vida e pela saúde de seus clientes/consumidores. A gestão
financeira deve se preocupar com aspectos que vão desde a estrutura em que
a instituição está instalada (como saída de emergência, controle de entrada de
armas, câmeras de segurança, ventilação, acessibilidade de clientes idosos ou
deficientes, entre outros) até aspectos operacionais (como controle do tempo
de espera e filas, atendimento preferencial, disponibilização de banheiros, entre
outros).
É necessário ainda que as instituições financeiras divulguem, nos
diversos meios de publicidade, informações de segurança e orientações
pertinentes aos seus clientes, que evitem ameaças à saúde e a segurança
destes. Algumas informações sobre golpes e crimes que podem resultar em
prejuízo não apenas financeiro, mas também à vida do cliente devem ser
divulgadas: como evitar pedir ajuda a estranhos quando utilizarem caixas
eletrônicos, informações sobre vírus e páginas de internet falsas, utilizadas
para obter dados dos clientes, cuidados que devem manter ao sair da agência
com quantias altas de dinheiro (para evitar “saidinhas de banco”), entre outros.
A lei 8.078/1990 também dispõe sobre a necessidade dos fornecedores
de divulgar, informar e educar o consumidor adequadamente sobre seus
32
produtos e serviços, de maneira que estes possam efetivamente realizar uma
escolha livre e com igualdade nas contratações. Ainda, a lei criminaliza a
utilização de publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos
ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços e determina a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em
razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
A utilização de propaganda enganosa e abusiva, bem como a omissão
de informações pertinentes na relação de consumo e impedir ou dificultar o
acesso do consumidor às suas informações nos cadastros, bancos de dados,
fichas e registros, assim como a não correção imediata dos mesmos, também
constituem crimes previstos nesta Lei. Como anteriormente citado, as
penalidades deste Código não ocorrem em prejuízo ao disposto no Código
Penal e nas leis especiais. Ainda é considerado crime pelo Código de Defesa
do Consumidor Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia
adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo.
O gestor de instituições financeiras, de maneira ética, deve
desenvolver um relacionamento pautado sobre a boa-fé e a confiança com
seus clientes, demonstrando a necessidade dos contratos e ofertas de serviços
e produtos favorecerem tanto aos clientes quanto às instituições financeiras, já
que ambas precisam estar financeiramente saudáveis para contribuir com o
desenvolvimento mútuo.
Estabelecer relacionamentos baseados em omissões de conteúdos,
cláusulas ou obtenção de vantagem sobre o prejuízo do cliente, entre outros,
oferece grandes riscos futuros à instituição financeira, como envolvimento em
processos jurídicos, perda de clientes, propaganda negativa realizada pelos
clientes insatisfeitos, desconfiança por parte dos futuros clientes, entre outros.
Sobre a defesa dos direitos do consumidor, a Lei 8.078/1990 considera
como direitos básicos o de efetiva prevenção e reparação de danos
33
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, o acesso aos órgãos
judiciários e administrativos de modo a assegurar a proteção Jurídica,
administrativa e técnica para o cumprimento destes direitos. O código também
determina a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências.
O Código de Defesa do Consumidor assegura aos consumidores o
direito de se protegerem juridicamente de usurpação de direitos. Por isso, o
gestor financeiro deve promover que estes sejam cumpridos, prevenindo e
evitando ações que resultem em lesões aos direitos de seus clientes.
É necessário que o gestor financeiro reconheça a necessidade de
investir em tecnologia de segurança e treinamento de funcionários, de maneira
a evitar que o cliente sofra danos patrimoniais e morais (como saques,
compras ou transferências indevidas em suas contas, contas abertas com
documentos de terceiros, fraudes envolvendo cheques, inclusão de nome em
cadastro de inadimplentes indevidamente, entre outros). Ao proteger o cliente,
a instituição está também se protegendo de futuras ações ou de prejuízos,
referentes à ressarcimento de valores, por exemplo.
Além dos direitos concernentes as relações de consumo e de
prestação de serviços, o Código de Defesa do Consumidor também inclui a
adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. O gestor de
instituições financeiras deve primar pelo treinamento dos funcionários e pelo
desenvolvimento de estratégias que permitam que os serviços sejam
oferecidos de maneira adequada e eficaz.
A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
pode ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo:
34
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A defesa individual dos direitos do consumidor, como qualquer outra, é
realizada através da justiça comum. As legislações aplicáveis são o Código de
Defesa do Consumidor e o Código de Processo Civil, e, naquilo que for cabível,
Código Civil e Penal. Nos casos de menor complexidade, o consumidor pode
optar - a seu critério - pelo juizado especial de pequenas causas, especializado
ou não, desde que o valor da causa não ultrapasse a quarenta (40) vezes o
salário mínimo (artigo 3º, I, da Lei n. 9.099/95).
A tutela coletiva tem lugar quando se tratar de interesses ou direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos. O artigo 82 do Código de Defesa
do Consumidor, de forma taxativa, relacionou os entes, pessoas e órgãos
legitimados ativos para a tutela coletiva dos consumidores.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
35
2.3 Código de Defesa do Consumidor: práticas comerciais
As práticas comerciais são consideradas pelo Capítulo V do Código de
Defesa do Consumidor, e em seu artigo 29 equiparam a consumidor “todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas neles previstas”.
Inicialmente, este capítulo da lei discorre sobre as ofertas, nas práticas
comerciais. Dispõe sobre a obrigatoriedade de integrar os contratos celebrados
“toda informação ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados” (art. 30, Lei 8.078/1990).
Sobre a oferta, o código de Defesa do Consumidor dispõe:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Como verificado nos artigos 30 e 31 da Lei 8.078/1990, a oferta se
relaciona diretamente com o princípio de publicidade, no qual todas as
informações pertinentes a relação de consumo e aos produtos, bens e serviços
devem ser transmitidas ao consumidor, de maneira inteligível. Da mesma
forma, toda informação veiculada como forma de divulgar seus produtos, bens
e serviços, devem ser cumpridas pelos fornecedores.
No caso das instituições financeiras, além da clareza do contrato, é
necessário que o consumidor tenha informações pertinentes a utilização do
produto de maneira adequada, como por exemplo, maneiras corretas de
preenchimento e controle de cheques, devoluções, pagamentos de taxas,
utilização de cartão de crédito de forma rotativa ou em prestações, informando
sobre possíveis juros, anuidade, saques, senhas, entre outros. É dever da
instituição financeira promover ações educativas que permitam ao consumidor
36
utilizar os produtos bancários da melhor maneira possível, assim como de
promover a publicidade sobre juros, taxas, impostos, entre outros.
O código inclui também a necessidade de, enquanto um produto for
ofertado (através de sua fabricação ou importação), seus componentes e peças
de reposição devem ter sua oferta assegurada. O parágrafo único do artigo,
ainda determina que, “cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser
mantida por período razoável de tempo, na forma da lei”. O objetivo do artigo
32 do Código de Defesa do Consumidor é garantir a manutenção do produto,
enquanto ele for ofertado estendendo o período de sua manutenção por tempo
determinado em lei.
Sobre a oferta por telefone, reembolso postal ou por representantes
autônomos, a Lei 8.078/1990 define em seus artigos:
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Dessa maneira, o Código pretende proteger o consumidor nas práticas
comerciais em que a oferta é realizada fora do espaço físico em que o
fornecedor atua. O acesso ao endereço permite que o consumidor possa
localizar o fornecedor em caso de alguma necessidade. A proteção em relação
ao ônus nas ligações é importante, pois se o interesse da publicidade e oferta é
do fornecedor, o consumidor não pode ter prejuízos ou custear essas ações.
No artigo 34 é explícito o fato de que, mesmo por erro de seus prepostos ou
representantes, o fornecedor também é responsável pelas ações envolvidas
nas práticas comerciais de seus produtos. A falha de um preposto ou
representante demonstra, no mínimo, a negligência do fornecedor para com a
divulgação das informações necessárias a estes ou para com o treinamento.
37
Muitas vezes, os clientes recebem ofertas de cartões de crédito por
telefone ou o recebem diretamente pelo correio, sem ao menos ter o solicitado
ou recebido proposta anterior, ou mesmo, quando solicitam o cartão ou
aceiram a proposta, tem agregados a estes produtos, outros, como seguros,
cartões adicionais, entre outros, sem o conhecimento sobre poder optar ou não
por eles. Mesmo que este serviço seja executado por empresas terceirizadas, a
instituição financeira que administra o crédito é responsável pelas negligências
ou irregularidades destes serviços. Por isso é necessário gerenciar
adequadamente a oferta de produtos de maneira não presencial, sejam estas
realizadas diretamente pela instituição financeira ou por terceiros, de maneira a
evitar futuros aborrecimentos, prejuízos ou processos jurídicos.
O artigo 35 do Código de Defesa do consumidor apresenta alternativas
ao consumidor, quando há impossibilidade ou negativa do fornecedor em
cumprir o ofertado:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Embora a publicidade seja relacionada a diversos artigos da Lei
8.078/1990, esta é especificada nos artigos 36, 37 e 38 da lei, que dispõe
sobre a clareza na identificação da publicidade, sobre a proibição do engano ou
abuso nesta, definindo estes termos nos parágrafos artigo 37:
1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
38
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Sobre as práticas abusivas nas relações comerciais, o artigo 39 do
código, veda ao fornecedor: condicionar o fornecimento de produto ou serviço
ao fornecimento de outro ou a limites quantitativos (sem justa causa); recusar
atendimento às demandas dos consumidores (havendo disponibilidade), de
conformidade com os usos e costumes; prevalecer-se da fraqueza ou
ignorância do consumidor para impingir-lhe seus produtos ou serviços (nestes
casos, os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de
pagamento; exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor (ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes); repassar informação depreciativa, referente a ato praticado
pelo consumidor no exercício de seus direitos; colocar, no mercado de
consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas
expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não
existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial (Conmetro); recusar a venda de bens ou a prestação de serviços,
diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento
(exceto, em casos regulados em leis especiais); elevar sem justa causa o preço
de produtos ou serviços; não estipular prazo para o cumprimento de sua
obrigação; aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido.
O gestor de instituições financeiras deve cuidar para que todas as
ações de publicidade bem como de elaboração de contratos e de ofertas de
produtos e serviços sejam bem avaliadas, orientadas e revisadas por
profissionais de competência jurídica que prezem pelo cumprimento das leis e
39
pela exclusão de qualquer tipo de procedimento enganoso, abusivo ou omisso
para com o cliente e para com a própria instituição.
O artigo 40 do código dispõe sobre a obrigação de orçamento prévio,
discriminados valores de mão de obra, materiais e equipamentos, condições de
pagamento e datas de início e término dos serviços. O valor do orçamento terá
validade de 10 dias, após o recebimento pelo consumidor. Após aprovado pelo
consumidor, os contraentes ficam obrigados ao orçamento, só podendo ser
alterado mediante livre negociação das partes. O consumidor não responde por
ônus ou acréscimos devidos a contratação de terceiros, não previsto no
orçamento prévio.
Em relação às instituições financeiras, este artigo se relaciona
principalmente às ofertas de empréstimos e financiamentos que pressupõem a
necessidade de simulação, para que o cliente esteja ciente dos valores, juros,
impostos e todas as condições que os envolvem, para que não haja
“surpresas” indesejáveis ou imprevistas. Além de romper com o código do
consumidor, quanto mais os clientes estão ignorantes sobre os valores futuros
a serem cumpridos, maior a probabilidade destes se comprometerem em
contratos que não terão condições de pagar, aumentando os riscos de
prejuízos das instituições financeiras com a inadimplência.
O artigo 41 trata do fornecimento de produtos ou serviços sujeitos aos
regimes de controle ou tabelamento de preço e a obrigação dos fornecedores
de respeitar os limites oficiais. Em relação a este controle e tabelamento, a Lei
4.595/1964 estabelece que as instituições financeiras devem manter em suas
instalações, em local de acesso a todos os usuários, um quadro informativo
com todos os valores de serviços oferecidos pela empresa.
O Código de Defesa do Consumidor apresenta ainda, em seu capítulo
sobre as práticas comerciais, a cobrança de dívidas e banco de cadastros. No
entanto, estas serão discutidas no próximo capítulo deste trabalho, quando
será analisado as relações entre os direitos do consumidor e as instituições
financeiras.
40
CAPÍTULO III
A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Este capítulo, estruturado em três itens, aborda a relação entre os
direitos do consumidor e as instituições financeiras, através dos temas de
cobrança de dívidas e de estabelecimento de contratos financeiros, sob a ótica
do Código de Defesa do Consumidor. Ainda trata da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2.591 proposta pelo CONSIF como forma de contestar a
aplicação da Lei 8.078/1900 às Instituições Financeiras.
O primeiro item deste capítulo trata da cobrança de dívidas e do banco
de cadastro de inadimplentes, através da análise sobre as formalizações do
assunto no Código de Defesa do Consumidor e dos estudos de Ricardo
Bernardes (2008).
O segundo item discorre sobre os contratos bancários, refletindo sobre
o disposto na Lei 8.078/1990 e nos estudos de Rafaella Lacerda (2005)
O último item aborda a discussão jurídica levantada pelo CONSIF
sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações financeiras.
Para isso, desenvolveu-se uma análise sobre o Código de Defesa do
Consumidor, a Constituição Federal de 1988, a Ementa do Supremo Tribunal à
Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591 e aos trabalhos de Marcelo Féres
(2006), Willian Rocha (2008) e Orlando Spinetti (2007).
3.1 Cobrança de Dívidas e Bancos de Cadastros
As relações de consumo, através de um fornecedor que oferta seus
produtos e/ou serviços e de um consumidor que se interessa pelos mesmos,
pressupõe que há uma troca. Na contemporaneidade, esta relação tem como
41
principal objeto de troca por produtos/serviços a moeda corrente no país em
que este relacionamento é efetivado. O justo e esperado é que ao receber um
bem ou serviço, através de uma prática comercial, o receptor pague pelo
mesmo.
Muitas vezes, este pagamento não ocorre simultaneamente ao
recebimento do bem. Através de contratos verbais ou escritos se estabelece a
forma e o prazo de pagamento, este é o processo de concessão de crédito. É
possível que, ao chegar a data do vencimento do acordo, o consumidor não
realize o pagamento, por variados motivos. Cobrar por esta dívida é um direito
do fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor não exime o fornecedor deste
direito, mas estabelece limites para que o exercício deste direito não viole
outros direitos, estabelecendo que:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. (...) Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa (BRASIL, LEI 8.078/1990).
Sobre o cadastro de inadimplentes, o Código de Defesa do
Consumidor, em seu artigo 43, defende o direito dos registrados de terem
acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados
pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas
respectivas fontes. O Código do Consumidor define o prazo máximo de cinco
anos de registro de dados do devedor, bem como a comunicação por escrito ao
consumidor sobre o registro no banco de cadastro.
O artigo 44 do Código do Consumidor ainda discorre sobre a
necessidade de divulgação anual das reclamações fundamentadas contra
42
fornecedores de produtos e serviços, indicando se estas foram ou não
atendidas.
Informar ao consumidor sobre a possibilidade de ações judiciais ou de
incluir o nome do mesmo em cadastros de inadimplentes não corresponde a
uma ameaça, mas configura o exercício legal de direito do fornecedor. O que
deve ser observado é a forma como o consumidor é cobrado ou recebe
ligações, correspondências, entre outros, que informam sobre as medidas
cabíveis que podem ser tomadas. As ligações devem ser realizadas em
horários propícios, que não interfiram no descanso ou no trabalho do
consumidor, bem como não deve divulgar a terceiros a cobrança, para que não
haja constrangimento. Da mesma maneira, as correspondências não devem
demonstrar externamente sua natureza de cobrança.
A via desejável de cobrança é a ação judicial, porém esta não é a mais
utilizada por ser onerosa e lenta. Da mesma maneira, o fornecedor reconhece
que o devedor não possui bens suficientes para cobrir a dívida, mesmo que
houvesse a ação judicial. Por isso, a maneira mais utilizada é a inclusão do
devedor nos bancos de cadastros de inadimplentes, como maneira de proteger
outros fornecedores e de pressionar o pagamento da dívida, pois assim o
consumidor volta a ter crédito no mercado. No caso das instituições financeiras,
os principais bancos de cadastros de inadimplentes são a SERASA3
(Centralização de Serviços de Bancos) e o SPC (Serviço de Proteção ao
Crédito), sendo que o primeiro é mais abrangente no setor financeiro que o
segundo, mas este também tem relação estreita com as instituições
financeiras, principalmente quando trata de cheques sem fundos. O Banco
Central também disponibiliza o cadastro de emitentes de cheques sem fundos
(CCF) para proteger as relações de consumo de ordem financeira de prejuízos
provenientes da utilização de cheque.
3 A sigla SERASA provém da denominação original na época da fundação deste banco de cadastro (Serviços e Assessoria S/A), em 26 de junho de 1968.
43
A SERASA foi fundada para que os bancos pudessem avaliar de forma
mais segura os pedidos de concessão de crédito, ampliando, posteriormente,
seus serviços a todos os segmentos da economia e empresas de diversos
portes. As principais fontes de informação aos cadastros da SERASA são o
CCF (Cadastro de emitentes de Cheques sem Fundos), os cartórios de
protestos, o tribunal de justiça, as instituições financeiras e a Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional (BERNARDES, 2008).
O SPC foi criado para proteger as operações mercantis e hoje tem
como associados, além das empresas deste setor, prestadoras de serviço,
instituições financeiras, profissionais liberais e empresas de cobrança e de
informações. Sua finalidade é informar seus associados sobre débitos
pendentes do comprador que pretenda obter novo crédito. As informações
arquivadas correspondem às dívidas em atraso ou títulos protestados de
consumidores há mais de quinze dias, assim como de emissores de cheques
sem fundo, que são registrados imediatamente ao ato, desde que tenham sido
reapresentados ao banco sacado e a conta vier a ser encerrada. Como o
tempo exigível de cobrança de débitos é de no máximo cinco anos, este
também é o prazo para o registro dos dados do devedor (BERNARDES, 2008).
O CCF é o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos do Banco
Central, que possui abrangência nacional e reúne informações fornecidas pelas
instituições bancária sobre cheques roubados, extraviados, sustados ou
cancelados. Esse cadastro permite que o banco proteja o correntista que teve
suas folhas de cheques utilizadas indevidamente por terceiros, ao mesmo
tempo em que protege o banco de efetuar pagamentos indevidos.
O gestor de instituições financeiras precisa cuidar para que não haja
enganos ou descuidos quando for incluir seus devedores nos bancos de
cadastro de inadimplentes, pois o registro de informações inexatas ou
inexistentes, assim como o registro ou permanência indevida de dados pode
acarretar a prejuízos ao consumidor. Causar estes prejuízos, além de
eticamente reprovável, pode acarretar em prejuízos também à instituição
44
financeira, seja por processo jurídico ou por ter sua imagem “negativada” frente
a determinado cliente que, possivelmente, divulgará sua insatisfação para
outros clientes e potenciais clientes.
Este cuidado deve ser tomado principalmente em relação aos cheques
sem fundos, já que nestes casos as instituições financeiras não são as
credoras, mas aquele que recebeu o cheque. E como é comum o portador do
título se dirigir diretamente ao credor para realizar o pagamento, o gestor
financeiro precisa cuidar para que antes de inserir os dados deste cliente no
banco de cadastro de inadimplentes, se informar com o credor que o cheque foi
ou não quitado (BERNARDES, 2008).
Há ainda o risco de cheques provenientes de fraude ou crime, assim
como de abertura de contas bancárias com documentos falsificados. Muitas
vezes, há uma pressão grande para que os funcionários vendam produtos e
serviços, que contribuem para a falta de zelo em relação a conferência dos
documentos. Nestes casos, o titular do cheque ou da conta pode ter seu nome
inscrito no registro de inadimplentes equivocadamente, por descuido do próprio
banco. Cabe ao gestor financeiro estabelecer estratégias para evitar este tipo
de situação e engano.
3.2 Contratos
A noção clássica de contrato o conceitua como “acordo de vontades”
ou “forma de composição de interesses”. Nesta perspectiva, o contrato teria
sua gênese na sociedade romana, durante o período pós-clássico, quando
houve sensível crescimento dos negócios jurídicos realizados, nos quais já se
admite a vontade declarada pelas partes, como origem da força obrigatória das
convenções ou pactos, resultando em razoável flexibilização dos
procedimentos contratuais, outrora tão formais (LACERDA, 2005).
45
A proteção contratual é tema do capítulo IV do Código de Defesa do
Consumidor e defende o direito do consumidor de ter acesso ao contrato que
pretende formalizar nas relações de consumo, tomando conhecimento sobre o
conteúdo do contrato. O texto deve ser de linguagem simples e facilmente
compreensível pelo consumidor e caso, apresente conteúdo passível de
diferentes interpretações, sempre prevalecerá aquela que favorecê-lo. As
cláusulas consideradas abusivas nulas de pleno direito.
Além disso, as cláusulas ou condições contratuais gerais constituem
parte essencial do direito bancário, permitindo a racionalização da contratação
em massa com milhares de pessoas, racionalizando o tempo e evitando
incômodos aos clientes que desejam serem atendidos pelas instituições
financeiras. Por isso é de fundamental necessidade que essas cláusulas pré-
elaboradas ou utilizadas pelos bancos em contratos singulares, sem influência
do cliente no respectivo conteúdo, sejam justas, eqüitativas e razoáveis.
Portanto, observadas as especialidades dos contratos bancários, os
modelos tradicionais de contrato bancário fornecem poucos instrumentos para
regular as complexas relações contratuais, daí a necessidade da intervenção
regulamentadora do legislador através do Código de Defesa do Consumidor
para a proteção dos mais vulneráveis
A maioria dos atos bancários é realizada através de contratos
denominados de “contratos bancários”. Estes contratos são realizados
basicamente de forma coletiva, de acordo com o produto e serviço oferecido e
não necessariamente de acordo com as características individuais de cada
cliente. Os contratos são produzidos em série, de uma maneira padronizada.
Por isso, embora seja um acordo de vontade entre as partes, ocorre de forma
unilateral, não há elaboração de contrato a cada relação contratual, tendo o
consumidor a liberdade de aceitá-lo ou não, por isso muitas vezes o contrato
bancário é denominado contrato de adesão.
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
46
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (BRASIL, Lei 8.078/1990).
Como o próprio Código do Consumidor demonstra em seu artigo 54, os
contratos em que as cláusulas são pré-estabelecidas pelo fornecedor (como
ocorre nos contratos bancários) não permitem ao consumidor discuti-las ou
modificá-las. Esta característica afirma a hierarquia na relação de consumo, no
qual o fornecedor exerce o poder sobre o contrato, enquanto o consumidor tem
apenas a possibilidade de aderir ou não a ele. Mas se for considerado que,
muitas vezes, as condições contratuais de diferentes empresas de um mesmo
setor são muito parecidas, a possibilidade de escolha pelo consumidor, que
tenha uma real necessidade de adquirir um bem ou serviço, é mínima.
Este objetivo é verificado no artigo 47, quando este afirma que Em um
primeiro momento, quando lemos o texto do artigo 47 da Lei 8.078/1990, que
defende que a interpretação das cláusulas contratuais deve ser sempre mais
favorável ao consumidor, há a impressão de que este artigo se opõe ao
fundamento da igualdade, presente na Carta Magna. No entanto, quando
refletimos que este artigo trata de contratos de adesão, onde o cliente não tem
influência direta sobre as cláusulas do contrato, mas está apenas sujeito a
aceitá-lo ou não, verifica-se que aplicar a estes o Código de Defesa do
Consumidor é uma maneira de tentar promover a equidade entre as partes.
Os principais atos bancários estão relacionados à crédito e
pagamentos, fundamentais para que o ser humano adquira bens e serviços na
contemporaneidade, o que o afeta diretamente como cidadão. Devido a
importância destas ações, é fundamental que o Estado regulamente as formas
como os contratos estabelecidos nas ações financeiras são conduzidos e
formalizados. Como muitos dos contratos bancários são caracterizados como
contratos de adesão (com cláusulas muito parecidas, mesmo entre diferentes
bancos), submeter estes contratos a determinação do artigo 47 da Lei
8.078/1990 é uma maneira de primar pelo fundamento de igualdade de nossa
Lei Maior.
47
Outra exigência importante do Código de Defesa do Consumidor se
refere à linguagem utilizada para elaboração dos contratos. Mesmo que as
cláusulas contratuais sejam elaboradas pelo banco de maneira unilateral, este
deve fazê-las conhecidas pelos clientes, para que estes possam exercer seu
direito de escolha. Principalmente por serem elaboradas de maneira
padronizada, para um público com diferentes níveis de conhecimento, as
cláusulas devem ser transcritas da maneira mais fácil possível e o Código do
Consumidor exige que isto se cumpra, caso contrário, o consumidor não estará
obrigado ao contrato (artigo 46, Lei 8.078/1990).
Além da linguagem, os contratos de adesão, entre eles os bancários,
sob a forma escrita, devem ser redigidos de forma clara, com caracteres
ostensivos e legíveis, com letra de corpo mínimo doze (12). Ainda é necessário
destacar as cláusulas que impliquem em limitação de direito do consumidor.
Estas exigências presentes nos parágrafos terceiro e quarto do artigo 54 da Lei
8.078/1990.
Os contrários bancários, à luz do Código de Defesa do Consumidor,
também estão sujeitos à anulação, caso utilizem cláusulas abusivas (que
permitam a desresponsabilização do fornecedor, que estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade, entre
outros).
O Código de Defesa do Consumidor, de certa maneira, contribui para
que se promova uma mudança relacional entre o contrato e as partes nele
envolvidas, estabelecendo que nem toda cláusula, é válida, mas que é passível
de anulação, mesmo que o cliente tenha assinado o contrato. A aplicação da
Lei 8.078/1990 aborda os contratos, não como de interesses individuais, mas
coletivos. Nesta nova perspectiva, o gestor financeiro precisa ter ciência é de
que o contrato não deve ser utilizado como instrumento que permita a
supremacia dos bancos para com seus clientes, mas como um instrumento que
48
formalize um acordo entre as partes, de formar que o negócio firmado seja
proveitoso para ambas.
É necessário estabelecer acordos que promovam a satisfação dos
interesses legítimos de seus clientes e da própria instituição financeira. Este
relacionamento diferenciado, mesmo que utilizando contratos de adesão, mas
baseando-se em confiança e boa-fé, transmitindo ao cliente todas as
informações pertinentes ao contrato, obrigações de cada parte, valores de
tarifas e multas, entre outros, sempre de maneira clara, propicia maior
possibilidade de fidelidade e de captação de novos clientes, através da
divulgação do cliente satisfeito.
3.3 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações
Financeiras: posicionamento jurídico
Conforme Marcelo Féres (2006), a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às Instituições Financeiras é tema muito polêmico que se arrasta,
no âmbito da Suprema Corte, desde 2001. Por ser polêmico, este tema rendeu
vários estudos doutrinários. As divergências sobre a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor às relações de consumo concernentes às Instituições
Financeiras têm como principal eixo a possível inconstitucionalidade de tal
aplicação.
Estas divergências jurídicas tiveram início com a Ação Indireta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.591 proposta em 27 de dezembro de 2001, que
contestava a aplicabilidade Código de Defesa do Consumidor às instituições
financeiras. Este processo de análise foi ajuizado pela CONSIF (Confederação
Nacional do Sistema Financeiro).
A Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591/2005 tem como
argumento central que haveria neste parágrafo do Código de Defesa do
Consumidor afronta ao disposto no art. 192 da Constituição de 1988. Isto
49
porque o art.192 da Constituição Federal exigiria que a matéria, supostamente
integrante do Sistema Financeiro Nacional, fosse veiculada em lei
complementar, como vemos na Redação da Emenda Constitucional 40/2003:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Grifo nosso)
A Lei 8.078/1990 é uma lei ordinária, que, por definição, trata de
matéria que não teve sua disposição prevista pela constituinte em lei
complementar. Como, de acordo com o artigo citado, a constituinte teria
previsto que a matéria do sistema financeiro seria tratada através de lei
complementar, a regulação das relações de consumo no âmbito financeiro pelo
Código do Consumidor confrontaria com a Lei Maior.
Além da inconstitucionalidade, o CONSIF também incluía como causa
da ação a qualificação das atividades de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária como serviço, questionando o conceito de serviço
abrangido pelas relações de consumo, constante do § 2º do artigo 3º da Lei
8.078/1990, para efeito de incidir sobre elas o Código de Defesa do
Consumidor.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (Grifo nosso).
Sobre o ato de inconstitucionalidade, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ), órgão ao qual também compete a fiscalização de constitucionalidade
difusa, em reiterados decisórios tem aplicado o Código de Defesa do
Consumidor aos serviços bancários. Em seu posicionamento, o STJ editou o
enunciado nº 297 de sua Súmula, que considera que “O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Isto para demonstrar que o
50
reconhecimento do alcance do Direito do Consumidor sobre os negócios
bancários é uma realidade inegável (FERES, 2006).
No entender dos ministros do STJ, as operações bancárias e de crédito
que se formam entre bancos e clientes são relações de consumo, portanto
estão protegidas pela Lei 8.078/90. Na prática, a medida do STJ faz com que
bancos comerciais, de investimento e instituições afins tenham o dever de
seguir à risca o que estabelece o Código de Defesa do Consumidor.
Mesmo com o posicionamento do STJ, o julgamento deste ato de
inconstitucionalidade se arrastou pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) durante alguns anos. Em 14 de dezembro de 2006, o STF esclareceu o
conteúdo da ementa (resumo de julgamento) referente à ação de
inconstitucionalidade e somente em 7 de junho de 2006, os ministros julgaram
como improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das
Instituições Financeiras (CONSIF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade
2.591, por maioria de votos (9 votos a dois).
O CONSIF ainda interpôs embargos de declaração, para que fossem
esclarecidos alguns pontos que consideraram obscuros e contraditórios na
ementa, que foi reescrita. A ementa trouxe alguns esclarecimentos importantes:
As operações bancárias consistem em transferência de moeda (circulação monetária) ou de crédito, que se sustentam na confiança e na administração de riscos. As operações bancárias, portanto, são as típicas do Sistema Financeiro Nacional (SFN) e tem importante impacto na política monetária e econômica do país. Já os serviços bancários dizem respeito a obrigações de fazer, que são executadas pelos bancos sem vinculação com a política monetária. Os serviços bancários se prestam a atender diversos interesses dos clientes. Diante da separação conceitual, as operações bancárias, por serem operações financeiras, estão submetidas ao controle do Bacen e os Clientes Bancários, para essas operações, estão submetidos a sistema próprio de proteção.(...) Já os serviços bancários, por serem atividades desatreladas do sistema financeiro – não tendo por objeto dinheiro ou crédito – estão submetidos à incidência dos dispositivos do CDC e de outras normas pertinentes. Os clientes bancários dessas atividades são equiparados a consumidores e são protegidos também pelos órgãos oficiais de defesa do consumidor e pela atuação do Ministério Público (STF, 2006).
51
Além disso, em julgamentos de alguns Recursos Extraordinários, como
os de números 251.542 e 432.789/SC, consolidou-se a jurisprudência a favor
de que os Municípios podem determinar, por leis ordinárias, certos
condicionamentos de interesse local à atividade de estabelecimentos bancários
que se encontrem nos respectivos territórios (ROCHA, 2008).
De acordo com o posicionamento do STF, não há qualquer vício formal
no fato de leis ordinárias atuarem sobre os serviços de instituições financeiras.
Não existindo mácula na expressão “inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária”, constante do § 2º do art. 3º da Lei 8.078, de
11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), verifica-se que no
entendimento do Supremo Tribunal Federal as relações de consumo de
natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa
do Consumidor.
A partir da fase final do julgamento da ADI 2.591 o que prevaleceu foi
que na relação intra e entre Bancos não se aplica o CDC, mas entre as
instituições financeiras e seus clientes, numa relação de consumo, se aplica,
sendo indiferente o conceito diferenciador de operações bancárias, envolvendo
dinheiro ou crédito, e serviços bancários (SPINETTI, 2007).
52
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os bancos exercem função primordial nas relações econômicas de um
país. Através do bom relacionamento e parcerias entre as instituições
bancárias e as diversas empresas e organizações, estas últimas, através de
empréstimos e financiamentos, investem em atividades econômicas
importantes para o desenvolvimento do país e das pessoas que nelas atuam.
Ao mesmo tempo, a própria instituição bancária é favorecida, pois movimenta
seu capital e recebe os juros e lucros deste investimento. Há ainda a relação
estreita entre os bancos e as pessoas físicas, em seu cotidiano, que
consomem os produtos e serviços bancários, utilizando-os para seu
desenvolvimento pessoal, enquanto contribuem também para o sucesso da
instituição financeira.
Este relacionamento entre os bancos e seus clientes/usuários, sejam
pessoas físicas ou jurídicas, embora tratem principalmente de crédito e não
necessariamente de um produto específico, se constitui como uma relação de
consumo, pois implica na oferta de um produto ou serviço por um fornecedor (o
banco) e o interesse em usufruir deste pelo consumidor. Assim, uma pessoa
física que utilize um serviço ou adquira um produto bancário configura-se como
consumidor. Da mesma maneira, um banco que preste serviços ou ofereça
produtos bancários a pessoas físicas ou jurídicas, configura-se como
fornecedor. Logo, esta relação jurídica entre cliente/usuário do serviço/produto
bancário e o banco é uma relação prevista pela matéria do Código de Defesa
do Consumidor (Lei 8.078/1990).
Como todos os âmbitos que se relacionem aos aspectos de
desenvolvimento de um país, as instituições financeiras e suas atividades
devem ser reguladas pelo Estado. No entanto, este controle não deve ser
apenas a nível estrutural, mas deve também considerar os cidadãos que estão
envolvidos nestas atividades, a dignidade e respeito que estes devem receber,
bem como as melhores maneiras de estabelecer relacionamentos adequados e
que gerem desenvolvimento para todas as partes envolvidas.
53
O estado brasileiro, através das decisões do Supremo Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, demonstra seu entendimento de que o
Código de Defesa do Consumidor preceitua critérios específicos para o
funcionamento dos contratos e serviços bancários. As instituições bancárias
estão, então, sujeitas às normas de ordem pública e de interesse social
previstas neste código, que estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias.
O Código de Defesa do Consumidor aplicado às instituições
bancárias garante que este relacionamento deve primar pelos aspectos que
vão desde os direitos básicos do consumidor até as práticas comerciais.
As instituições financeiras, à luz da Lei 8.078/1990, deve assegurar
aos seus clientes/usuários um atendimento que respeite os aspectos da saúde
deste cidadão e de sua segurança, como a necessidade de atendimentos
preferenciais a idosos, deficientes e gestantes, assim como a contratação de
profissionais de segurança que estejam orientados não só a cuidar do
patrimônio bancário mas também a zelar pela segurança de seus clientes.
Além disso, as instituições financeiras são obrigadas a promover a educação
de seus clientes sobre os aspectos financeiros que lhes são pertinentes e a
divulgar informações que lhes diga respeito, como telefones de serviços de
atendimento ao cliente, cartilhas sobre funcionamento de determinado produto,
entre outros.
É ainda proibido à estas instituições utilizar de propaganda enganosa
e abusiva, assim como estes também se responsabilizam pela prevenção e
reparação aos danos patrimoniais e morais que seus clientes possam sofrer
durante esta relação de consumo (como nos casos de clonagem de cartões de
crédito, por exemplo). Além disso, os consumidores, neste relacionamento,
têm garantido os seu direito ao acesso a órgãos judiciários e administrativos,
54
bem como a facilitação da defesa de seus direitos e a adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos.
A Lei 8.078/1990 ainda protege o consumidor, neste relacionamento de
consumo de crédito, de possíveis abusos ou irregularidades na cobrança de
dívidas, na inclusão de seus dados em bancos de cadastros de inadimplentes e
na formulação e fechamentos contratuais. De certa forma, esta lei impede a
realização de contratos que beneficiem as Instituições Financeiras, em
detrimento dos direitos dos consumidores/clientes, considerando que a
elaboração das cláusulas é realizada de forma unilateral.
O gestor financeiro precisa reconhecer que, independente deste
relacionamento entre o cliente e a instituição bancária ser ou não protegido
pelo Código de Defesa do Consumidor, é necessário que esteja pautado sobre
conceitos que reconheçam a dignidade de seus clientes bem como de sua
satisfação. Os clientes são a fonte de manutenção e sucesso de todo o
empreendimento e devem ser tratados com respeito dignidade e qualidade de
atendimento, no momento em que utilizam os serviços oferecidos pela
instituição ou mesmo realizam contratos de obtenção de produtos/serviços. A
gestão financeira precisa reconhecer a necessidade de promover clareza nas
relações, fazendo com o cliente tenha mais credibilidade na instituição.
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços
bancários é uma ação de intervenção jurídica do Estado que não só contribui
para a proteção dos Consumidores nas relações bancárias, mas também para
o desenvolvimento do setor, no sentido de fomentar a qualificação e a
idoneidade deste.
55
BIBLIOGRAFIA
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59
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
GESTÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS 12
1.1 Sistema Financeiro – Histórico Nacional 13
1.2 Sistema Financeiro – Conceitos 16
1.3 Sistema Financeiro – Função e Composição 18
1.4 Sistema Financeiro – Legislação 22
CAPÍTULO II
DIREITOS DO CONSUMIDOR 25
2.1 Os Direitos do Consumidor e a Constituinte de 1988 25
2.2 Código de Defesa do Consumidor: direitos básicos 28
2.3 Código de Defesa do Consumidor: práticas comerciais 35
CAPÍTULO III
A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS 40
3.1 Cobrança de Dívidas e Bancos de Cadastros 40
3.2 Contratos 44
3.3 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Relações Financeiras:
posicionamento jurídico 48
60
CONSIDERAÇÕES FINAIS 52
BIBLIOGRAFIA 55
ÍNDICE 59
FOLHA DE AVALIAÇÃO 61
61
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
Título da Monografia: A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS DO
CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Autor: LUIZA GUEDES ALEXANDRE
Data da entrega:
Avaliado por: ANA PAULA ALVES RIBEIRO Conceito: