direitos e garantias do consumidor de produtos e …
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DIREITOS E GARANTIAS DO CONSUMIDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO E A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES
Bruno Francisco Vieira Barboza1
Darlison Wander Correa2
RESUMO
O crescimento do comércio eletrônico tem acompanhado o número de pessoas com
acessibilidade a internet fixa e móvel. Neste contexto as relações de comércio se
desenvolvem em meios as fragilidades e arbitrariedades do sistema. Desta forma,
para que seja mantido o equilíbrio nas relações de consumo, ainda que pessoa
jurídica, o consumidor deverá ser protegido à luz da Constituição Federal do Brasil, e
disciplina pela lei 8.078 de 1990, a qual estabelece na forma de código a proteção
ao consumidor, em seus aspectos de vulnerabilidade, sendo perfeitamente aplicável
ao comércio de produtos e serviços realizados pela internet.
Assim, em virtude da complexidade das plataformas de navegação, e obedecendo a
Política Nacional de Relação de Consumo, o poder executivo publicou em março de
2013 o decreto 7962, o qual regula a contratação no comércio eletrônico, sob a
perspectiva do detalhamento da norma, com o objetivo de melhorar a interpretação
do CDC, e tornar as plataformas dos sites e outros meios virtuais, ambientes
seguros e confiáveis, assegurando o direito de arrependimento.
Consoante, os mais diversos litígios em ambientes virtuais, o Marco Civil da Internet
veio a preencher questões intrínsecas da rede mundial de computadores que
geravam insegurança quanto a atuação dos provedores prestadores de serviço de
conteúdo na internet. E mesmo com todo este arcabouço normativo, observa-se
divergências dos órgãos judiciais em uniformizar a jurisprudência, de modo a tornar
efetivo o cumprimento da proteção ao consumidor.
1 Bruno Francisco Vieira Barboza, Graduando do Curso Bacharel em Direito, pela Faculdade de
Direito da Serra – REDE DOCTUM 2 Darlison Wander Correa, Professor Orientador
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Palavras chaves: código de defesa do consumidor, relação de consumo,
vulnerabilidade, intermediador e comércio eletrônico.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Características do Código de Defesa do Consumidor e
a teoria do diálogo das fontes; 3. Relação de consumo no comércio eletrônico; 4. O
comércio eletrônico no Brasil; 5. As classificações dos contratos no e-commerce e o
funcionamento dos sites intermediadores. 6. Os direitos e garantias dos
consumidores no comércio eletrônico. 7. Considerações Finais; 8.Referências
Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Antes da implantação do Código de Defesa do consumidor, as relações jurídicas de
consumo eram versadas basicamente pelo Código Civil de 1916, pelo Código
Comercial e pela Lei de Ação Civil Pública de 1985. Neste período, pairava sobre as
relações contratuais a aplicação de princípios influenciados pelo Direito Romano, os
quais norteavam a sociedade consumerista, dentre eles: o pacta sunt servanda3, a
autonomia da vontade e a responsabilidade fundada na culpa.
Insta ressaltar que, os princípios mencionados anteriormente não foram retirados do
contexto jurídico brasileiro, apenas houve a remodelação do sistema. Assim, o pacta
sunt servanda seria ineficaz numa relação de desigualdade, pois não seria possível l
o exaurimento das questões de ordem pública e interesse social. Também, já não
era possível prosperar o princípio da autonomia da vontade, haja vista que, nas
relações de consumo deveria haver maior incidência da intervenção estatal, nas
questões pertinentes as cláusulas abusivas. De modo equivalente, não seria
prudente arbitrar a responsabilidade fundada na culpa, uma vez que, para assegurar
os direitos dos consumidores, fazia necessária a aplicação da responsabilidade, com
base no risco da atividade exercida pelo fornecedor.
3 pacta sunt servanda: "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos".
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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a concepção dos direitos dos
consumidores foram ampliadas, com força de direito e garantia fundamental,
estando prevista no artigo 5º, inciso XXXII. Adiante, no art.24, inciso VIII, confere
competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor. Em seguida, a
defesa do consumidor é apresentada como uma das faces justificadoras da
intervenção do Estado na economia (art. 170, V). Neste contexto o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, em seu, artigo 48, determinou que em 120
dias a elaboração do Código de Defesa do Consumidor.
Desta forma, Claudia Lima Marques introduz o direito do Consumidor sobre três
aspectos, sendo o primeiro relacionado com a sua origem na Constituição Federal
de 1988, na medida em que a proteção do vulnerável é um direito fundamental. A
segunda forma seria por meio da Filosofia de proteção dos mais fracos4, nesta seara
a o reconhecimento que na cadeia de consumo haverá disparidades entre cliente e
fornecedor. Determina o artigo 4º, inciso I do CDC, que:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”
Neste campo, ensina Rizzato Nunes que “a vulnerabilidade, ou fragilidade decorre
de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico”, 5 ou seja, um
diz respeito às questões financeiras e o outro a detenção de conhecimento do
produto ou de seu meio de produção.
Destarte, outra forma de introduzir o direito do consumidor seria sob prisma
socioeconômico, o qual levaria em consideração aspectos históricos e as questões
atuais do mundo contemporâneo.
4 Favor Debiliz: significa proteger a parte débil. 5 NUNES. LUIZ ANTÔNIO RIZZATO. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.194
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Na atualidade muitos clientes buscam por meio da do comércio eletrônico adquirir
produtos e serviços que lhe atendam suas expectativas de custos, qualidade e prazo
de entrega. Com isso acabam comprando produtos sem se atentarem a fatores
críticos que os levaria a desistir da negociação caso estivesse comprando em uma
loja física. Surgem então possibilidades que tornam o negócio jurídico nulo ou
anulável, gerando por conseqüência o direito de arrependimento, e posteriormente o
estorno de pagamentos.
O decreto 7962, dispõe que a contratação no comércio eletrônico protegerá o
consumidor sobre três aspectos: a imposição de informações claras, a facilidade no
atendimento e o reforço ao direito de arrependimento.
Neste passo, até o presente momento a principal influência nesta modalidade de
comércio foi a edição da lei que estabeleceu o Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965
de 23 de abril de 2014. O referida conteúdo normativo foi implantada com objetivo
primordial de dirimir dúvidas quanto o acesso, quanto a propriedade, bem como as
diretrizes de atuação da União, Estados e municípios .
2. CARACTERÍSTICAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A
TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES
A lei 8.078/1990 é considerada por muitos doutrinadores como um Microssistema
Multidisciplinar, constituído de normas de ordem pública e interesse social, revestida
de princípios, com objetivo à proteção de um vulnerável frente a um fornecedor.
O CDC é multidisciplinar, pois hospeda em seu bojo normativo vários ramos do
direito que lhe apresentão características de um microssistema, por exemplo: a
possibilidade de aplicação de princípios constitucionais, em prol das garantias
fundamentais; o Código de Defesa do consumidor aspectos da responsabilidade civil
elencadas no Código Civil; nos direitos básicos do consumidor, encontra-se
autorizada a inversão do ônus da prova, com a aplicação do Código de Processo
Civil quando verificadas as condições de verossimelhanças de hipossuficiente do
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consumidor; a aplicação do Direito Administrativo quando impõe ao poder público,
independente de ser acionado conhecer e combater os litígios, a fim de manter a
ordem pública e os interesses sociais; e do Direito Penal na aplicação de , quando
do cometimento de infrações ao penais estas repercutirem no CDC.
Os princípios possuem um caráter de dever e obrigação. O dicionário Jurídico da
Editora Rideel, diz por significado que: “leis, doutrinas ou acepção fundamental são
baseadas em princípios”. Assim, Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello “a
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um princípio mandamental
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, já que, em um sistema jurídico, as
normas interagem e dificilmente são concebidas isoladamente6.
Nas palavras de Bolzan, “a eleição de certos princípios pelo legislador ordinário
buscou, em última análise, o reequilíbrio de uma relação jurídica que é muito
desigual”. 7 Busca-se, então, a concretização da igualdade material. Igualdade
material, de acordo com o dicionário de direitos humanos pode ser entendida como
“o direito de todos terem acessos aos direitos, bens e serviços considerados
essenciais e básicos em uma determinada sociedade”. 8.
2.1 DIALOGO DAS FONTES
Inicialmente, vale destacar, que o CDC ampara-se especialmente os princípios que
lhe são próprios, pois resumem o equilíbrio contratual através da relação de
consumo.
Neste Sentido, tem-se que através da teoria dialogo das fontes as normas jurídicas
não se excluem, apesar de ramos jurídicos diferentes, estas se complementam.
6 LOBO, Paulo Luiz Netto. “Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil”. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796> Acesso em 20/10/2016. 7 ALMEIDA, Fabrício Bolzan de. Direito do Consumidor esquematizado, p.22 8 FRISCHEISEN. Luiza Cristina Fonseca.Dicionário de Direitos Humanos: igualdade. Disponível em: <http://escola.mpu.mp.br/dicionario/tiki-index.php?page=Igualdade>. Acesso em 15/10/2016.
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Para Flávio Tartuce, “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar
os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas”. 9
Segundo, o douto professor Tarcisio Teixeira, “o dialogo das fontes é uma aplicação
simultânea, coerente e coordenada de mais de uma fonte legislativa”. 10 Além disso,
o autor menciona o entendimento do ex ministro do Superior Tribunal Federal,
Joaquim Barbosa, na ADI n.2591/DF, a qual consignou aplicação da Teoria dialogo
das fontes, entendo que as leis ordinárias, no caso em tela o CDC, e a lei
complementar que regula o sistema financeiro podem conviver perfeitamente ao
mesmo tempo.
No caso do CDC brasileiro, tal preocupação pode ser notada pela abertura
constante do seu art. 7º, o qual admite a aplicação de fontes do Direito Comparado,
caso dos tratados e convenções internacionais, in verbis:
“Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.11
Assim, em harmonia como o artigo 7º da lei 12.695/2014, denominada Marco Civil
da Internet, “o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário
são assegurados os seguintes direitos: [...] inciso XIII - aplicação das normas de
proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet”.
3. RELAÇÃO DE CONSUMO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Hoje é de extrema importância que seja entendido os aspectos legais da relação de
consumo para correta aplicação do CDC. Nesta seara devemos mencionar que tanto
a jurisprudência quanto a doutrina possuem dificuldades em identificar se estão
protegidos pelo CDC ou pelo Código Civil de 2002.
9 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66. 10
TEIXEIRA, Tarcisio. Comércio eletrônico: conforme o Marco Civil da internet e a regulamentação do e-comemerce no Brasil; 2015, p.84 11 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor, 2014.p.25
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O Código Civil de 2002 tratam as pessoas físicas e jurídicas com presunção de
igualdade. Enquanto que o Código de Defesa do Consumidor tutelará o vulnerável
de uma relação de consumo, a qual será composta por fornecedor e consumidor,
estando estes numa posição de desigualdade. Assim, quando uma relação jurídica
se configurar como uma relação de consumo, esta será regida pelo CDC.
Segundo o doutrinador e procurador João Batista de Almeida “a defesa do consumidor não pode ser encarada como instrumento de confronto entre produção e consumo, senão como meio de compatibilizar e harmonizar os interesses envolvidos”. 12
Então, como forma de análise da relação de consumo serão necessários a
identificação dos sujeitos (fornecedor e consumidor) e dos objetos (produto ou
serviço).
3.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR
Apesar de não ser papel do legislador, este trouxe consigo a definição de
Consumidor, no artigo 2º da lei 8078/90, nestes termos:
“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
Segundo o doutrinador Leonardo Medeiros Garcia 13 o artigo supracitado possui
03(três) elementos: subjetivo; objetivo e o teleológico14. O primeiro seleciona as
pessoas físicas ou jurídicas, vale ressaltar que muitos países não consideram em
seus diplomas legais a estrutura de pessoa Jurídica como consumidor, fato este
extremamente explanado em nosso ordenamento pátrio. O elemento objetivo está
relacionado com a aquisição de produtos e serviços. Por fim o elemento teleológico
nos remete a finalidade sendo caracterizada pela expressão destinatário final.
O Professor José Geraldo Brito Filomeno nos ensina que:
12 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do consumidor, p.14 13 GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do consumidor: código comentado, jurisprudência, p.15 14 Elemento Teleológico é uma forma de interpretar a lei, descobrindo suas finalidades e objetivos.
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“o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial”. 15
Assim, o que torna incompleto o conceito de consumidor dado pelo CDC é a
ausência de definição de destinatário final. Deste modo, coube a doutrina e
jurisprudência descrevê-lo por meio de teorias.
3.1.1 Conceitos de destinatário final
Atualmente para o aprofundamento do tema, a doutrina consumerista baseia-se em
03 correntes para conceituação e apontamentos que tornam perceptíveis a
concepção de destinatário final, são elas: Teoria Finalista, Maximalista, e Finalista
aprofundada.
A teoria finalista, também conhecida como subjetiva, sustenta que o consumidor é
aquele que da uma destinação fática e destinação econômica, ou seja, é aquele que
além de retirar o produto ou serviço do mercado de consumo, não se usufrui do lucro
deste. Em suma, podemos complementar a este entendimento a colocação do
professor Fabrício Bolzan, o qual afirma que a teoria finalista subjetiva, trás em seu
bojo uma “conotação restritiva ao conceito de consumidor” 16 , pois limita a
consideração afirmada pelo artigo 2º do CDC, o qual diz que “consumidor é pessoa
física e jurídica”. Pelas colocações anteriores, nas palavras do doutrinador Flávio
Tartuce “[...] a aplicação cega e literal da teoria finalista pode gerar situações de
injustiça”. 17
Teoria Maximalista ou objetiva procura ampliar o conceito de consumidor, dizendo
que destinatário final é aquele que retira o produto ou serviço de circulação do
mercado de consumo, não havendo necessidade de destinação econômica, pouco
importando o uso pessoal ou profissional. 15 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI,Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 23. 16 ALMEIDA, Fabrício Bolzan de. Direito do Consumidor esquematizado, p.37 17 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor, p.75
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Para muitos doutrinadores, a teoria maximalista não enxerga o Código de Defesa do
Consumidor como lei que tutela o mais fraco, numa relação jurídica desigual, mas
visualiza-o como uma lei que regula o mercado de consumo.
Segundo Claudia Lima Marques “o problema desta visão é que transforma o direito
do consumidor em direito privado geral”. 18 Nesta toada, tal contexto não
compatibiliza com a teoria do diálogo das fontes, expostas no capitulo 2 (dois) deste
estudo.
Contudo, o STJ observando as divergências quanto à aplicabilidade das teorias
anteriores adotou a Teoria Finalista Mitigada. Neste passo, com o objetivo de
enquadrar a pessoa jurídica como destinatário final da relação de consumo, o STJ
têm se posicionado com base na teoria finalista, porém de modo aprofundado,
atenuado ou mitigado, considerando a vulnerabilidade no caso concreto. Sendo
recorrente nas relações envolvendo profissionais liberais, autônomos, empresas de
pequeno porte ou até mesmo microempresas.
Segundo o entendimento de Tarcisio Teixeira a Teoria Finalista Mitigada pressupõe
a vulnerabilidade nos seus aspectos de fragilidade de ordem fática, técnica, jurídica
ou informacional.
3.1.2 Consumidor por equiparação
A lei 8078/90, com a finalidade de proteção da sociedade de consumo, trouxe em
sua estrutura normativa, três condições genéricas, as quais terceiros serão
equiparados a consumidor. A primeira seria coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, mas que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º,
parágrafo único); A segunda estaria relacionado com as vítimas do evento danoso
(art. 17); Por fim, menciona as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas
comerciais e contratuais abusivas (art. 29).
18
BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 86.
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Neste entendimento, julgou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro o recurso de
apelação reconhecendo a existência da relação de consumo por equiparação,
nestes termos:
“APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. MERCADO LIVRE. REALIZAÇÃO DE CADASTRO EM NOME DO AUTOR POR TERCEIRA PESSOA. DESISTÊNCIA DA PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DEFEITO DO SERVIÇO CONSTATADO. MAJORAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL. DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO E PROVIMENTO DO SEGUNDO PARA MAJORAR O VALOR DOS DANOS MORAIS. DECISÃO PROFERIDA POR ATO DO RELATOR.” (TJRJ - APELACAO : APL RJ 0000709-41.2007.8.19.0210 – VIGÉSSIMA CAMARA CIVEL - DES.ª LETÍCIA SARDAS – 10 DE ABRIL DE 2013)19
Em tal recurso o Mercado Livre fundamentou seu pedido sustentando a inexistência
da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como, a excludente de
responsabilidade, entretanto o egrégio Tribunal, através de perícia reconheceu a
falha na prestação dos serviços, advinda da falta de segurança, atingindo a esfera
jurídica de terceiro, que, neste caso, se equipara a consumidor, consoante os
ditames do artigo 17 da Lei 8078/90.
Para fins técnicos, é importante ressaltar que a indicação dos sujeitos artigo 29 está
elencada no artigo 81 do CDC e os legitimados de modo concorrente, sem
prevalecer nenhuma instituição, estão previstos no artigo 82, os quais serão
explorados adiante.
3.2 CONCEITO DE FORNECEDOR
O legislador trouxe no artigo 3º Código de Defesa do Consumidor um conceito bem
amplo de fornecedor, quer no elenco das pessoas que se enquadram na definição,
bem como, no tocante às atividades desenvolvidas. Assim diz:
“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
19
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação: APL RJ 0000709-41.2007.8.19.0210 Relatora Des. Letícia Sardas. Pesquisa de jurisprudência, Acórdãos, 10 de abril de 2013. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117411623/apelacao-apl-7094120078190210-rj-0000709-4120078190210>. Acesso em: 19 out. 2016.
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importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”
Deste modo, fornecedor é todo aquele que coloca produto ou presta serviço no
mercado de consumo. Para Almeida “o fornecedor pode ser o fabricante originário, o
intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade
principal” 20. Neste contexto podemos afirmar que fornecedor é gênero, sendo que
produtor, fabricante, comerciante, e os demais são espécies.
Então para identificação do fornecedor na relação de consumo será necessário que
o agente pratique a atividade descrita no caput do artigo 3º e que está desenvolva-
se com habitualidade, ou seja, exercida com regularidade, podendo haver intervalos
temporais, desde que seja configurada atividade econômica.
Apesar de claro o enunciado do artigo mencionado, o conceito de fornecedor será
direcionado a classe que desenvolve as atividades do e-commerce
4. O COMÉRCIO ELETRÔNICO NO BRASIL
O crescimento do comércio eletrônico no Brasil tem acompanhado o número de
pessoas com acesso a internet. Segundo a Associação brasileira de
telecomunicação o número de acessos em internet com a tecnologia 4G, em julho
de 2016 foram de 43 milhões, este valor representa três vezes se comparado o ano
anterior, o equivalente a 28 milhões de novos acessos no período de 12 meses. O
site também apresentou que se somado a este quantitativo, incluirmos a banda
larga fixa e a móvel 3G este valor sobe para 224 milhões de acessos. 21
Então, atrelado a este crescimento, surgiram novas aplicações para melhorias dos
serviços prestados. Neste contexto, exemplifica-se a alta penetração de serviços do
20 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do consumidor. 2003, p.41 21
Brasil. Associação brasileira de telecomunicação. Número de acessos em banda larga 4G ultrapassa 46 milhões no País. Disponível em: <http://www.telebrasil.org.br/sala-de-imprensa/releases/8139-numero-de-acessos-em-banda-larga-4g-ultrapassa-46-milhoes-no-pais>. Acesso em: 25/10/2016.
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tipo: online banking, plataformas de atendimento ao cliente via smartphone, bem
como, a infestação dos serviços de transação de crédito pela internet.
Assim, mesmo com cenário político/econômico em recessão, no primeiro semestre
de 2016, de acordo com o site de avaliações E-BIT, “as vendas pela Internet
alcançaram um faturamento de R$ 19,6 bilhões, o que representa um crescimento
nominal de 5,2% na comparação com o mesmo período no ano passado” 22
Segundo, o CEO da Ebit, Pedro Guasti “a migração do consumo do varejo físico
para o virtual tem se dado pelo fato que as compras podem ser mais planejadas,
com a comparação de lojas, lhe assegurando mais economia e satisfação.”
Antes de examinar o contexto jurídico que vinculam consumidores e fornecedores no
comércio eletrônico faz necessário a interpretação do seu significado para aplicação
do direito ao caso concreto.
O E-commerce ou comércio eletrônico é um ambiente virtual o qual proporciona a
venda de produtos físicos ou virtuais, assim como a prestação de serviços,
realizadas geralmente com a internet.
O artigo 5º, inciso I, da lei 12.965 , define internet como “o sistema constituído do
conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e
irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais
por meio de diferentes redes.”
Claudia Lima Marques(2004,p.35 e 39) pondera que:
“o comércio eletrônico de forma estrita seria uma forma de contratação não presencial ou à distância para aquisição de produtos e serviços, [...] já no sentido amplo a contratação envolveria qualquer tentativo ou troca fonte de informação, objetivando negócios, incluindo os dados transmitidos prévia e posteriormente a venda, bem como o envio de bens materiais e imateriais, os serviços de busca e links, a publicidade e os meios de pagamento, entre outros”.23
Tarcisio Teixeira exemplifica bens materiais como aqueles que podem ser entregues
fisicamente para o comprador. Já os imateriais, o autor dar como exemplo, os
22 E-bit.Webshoppers, 34 edição, 2016. Disponível em: http://www.ebit.com.br/news/webshoppers34. Acesso em: 25/10/2016 23
MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. 2004, p.35 e 39
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entregues eletronicamente, podendo ser um vídeo ou software disponibilizado
download24.
Essas interações no mercado de compra e venda online são manifestadas por
contratos eletrônicos, devendo satisfazer, como negócio jurídico, certas condições
elencadas no artigo 104 do código civil de 2002 o qual prevê: partes capazes, objeto
lícito e forma descrita ou não em lei, de acordo com a exigência do contrato. O
descuido poderá acarretar em anulação ou nulidade, podendo haver
responsabilidade tanto na esfera civil quanto na relação consumerista. Neste passo,
nos contratos eletrônicos, conforme Miranda:
“o consumidor é toda pessoa física ou jurídica, ente despersonalizado ou coletividade de pessoas, sem exclusão dos equiparados por lei, que, por meio eletrônico, manifesta sua vontade para utilizar ou adquirir, como destinatário final, produto ou serviço ofertados na internet. Fornecedor nos contratos eletrônicos via Internet é todo ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou serviços por meio eletrônico, através da Internet.”25
Sendo assim, é importante ressaltar que em alguns momentos de acordo com a
finalidade e habitualidade econômica os contratos eletrônicos serão regulados pelo
código civil e em outros momentos serão reguladas pelo Código de Defesa do
consumidor, podendo ambas comunicar-se com o objetivo no amparo do desigual.
Nota-se que na maioria das vezes as relações de consumo surgem com a
construção do relacionamento civil. A exemplo temos o consumidor que compra
produtos ou serviços de um fornecedor instalado em uma plataforma de serviços
online intermediada por um provedor.
5. AS CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS NO E-COMMERCE E O
FUNCIONAMENTO DOS SITES INTERMEDIADORES
No mercado existem diversas formas de classificar o comércio eletrônico, entretanto
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Download significa transferir para um computador, geralmente através da internet, um arquivo que pertence a outro computador. 25
MIRANDA, Janete. Contratos eletrônicos: princípios, condições e validade.04/11/2014. Disponível em: < https://jan75.jusbrasil.com.br/artigos/149340567/contratos-eletronicos-principios-condicoes-e-validade>. Acesso em: 25/10/2016
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nos ateremos a três modalidades: B2B(business to business), B2C(Business to
consumer) e C2C(consumer to consumer).
A expressão B2B são transações comerciais em que uma empresa vende para outra
empresa com o objetivo de adquirir insumos, destinado para industrias, revenda e
atacado. Geralmente sua aplicação é feita na modalidade extranet ou via loja virtual.
Sua principal vantagem se dá pelo fato do não atingimento da força atual de venda
nos mais diversos locais, entretanto muita coisa se altera nessa modalidade
comercial, por exemplo: o preço, o valor mínimo de compra, a condição de
pagamento e as políticas de desconto.
Já a Classificação B2C são aquelas em que empresas vendem para consumidores,
em seu sentido legal nos termos do 2º do CDC. Exemplificam-se nesta modalidade
de comércio os seguintes sites: Walmart, Lojas Americanas, Livraria Saraiva, entre
outros...
Na classificação C2C os negócios são feitos entre internautas consumidores, a qual
o empresário titular exerce a intermediação sobre os atos praticados entre os
consumidores. Um bom exemplo de mídia social que utiliza a estratégia de
comercialização C2C seria os sites de anúncios e leilões: OLX, Mercado Livre, Ebay.
Neste passo, é importante esclarecer que em todas as modalidades de classificação
haverá a intervenção de um ou mais provedores, desde o envio do sinal de conexão,
quanto à administração de dados por meio de plataformas virtuais, realizando o
papel de intermediador.
5.1 INTERMEDIADOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
No comércio geralmente as ações de compras e vendas não são realizadas
diretamente por quem fabrica, mas sim por intermediadores, normalmente
representado nas funções de comerciantes e agentes. O primeiro adquire a
propriedade para revendê-la como mercadoria, a exemplo temos as figuras dos
atacadistas e varejistas. O segundo realizam as vendas diretamente em favor do
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produtor, mas sem adquirir a propriedade dos bens, a exemplo destacam-se os
representantes, agentes de vendas e corretores.
Segundo o doutrinador Tarcisio Teixeira o comerciante está inserido na expressão
circulação de bens ou de serviços do artigo 966 do Código Civil de 2002, assim diz:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
Neste contexto, o termo empresário refere-se a quem são atribuídos
responsabilidades, podendo ser pessoa física ou jurídica, tendo como requisitos o
profissionalismo e a habitualidade, coordenados para alcançar um fim, com objetivo
de obtenção de lucro, por meio de uma atividade organizada (capital, insumos,
trabalho e tecnologias). A produção tem por significado a transformação, a
construção e a montagem de bens móveis e imóveis. Já a circula-se de serviços
está vinculada na intermediação entre o produtor e o tomador (consumidor).
Destarte, o Código de Defesa do Consumidor define “produto como qualquer bem
móvel, imóvel ou imaterial”. Insta ressaltar que, desta forma o legislador não limitou
o conceito de produto, podendo haver diversas formas. O parágrafo 2º, do artigo 3º
do CDC aponta que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Com o desenvolvimento do e-commerce, surgem os contratos por intermediação.
Para Coelho “estes são espécies, do gênero contrato de colaboração, [...] Sendo os
contratos de colaboração divididos em: aproximação e intermediação”26.
Os contratos de colaboração por aproximação o colaborador não faz parte da cadeia
de circulação de mercadorias, uma vez que, não realiza a aquisição de mercadorias
para comercialização, apenas aproxima o consumidor do fornecedor, lucrando com
as vendas realizadas27. No comércio eletrônico, apresentamos como exemplo os
seguintes sites que aproximam fornecedores de consumidores: Buscapé, quebarato,
Bondfaro e o googleshopping. 26
COELHO, Fábio Ulhoa, 2012 apud TEIXEIRA, Tarcisio. Comércio eletrônico: conforme o Marco Civil da internet e a regulamentação do e-comemerce no Brasil, p.109 27
PANG, CAROLINA. Contratos de colaboração. JusBrasil.06/11/2015. Disponível em: http://carolinapang.jusbrasil.com.br/artigos/252870789/contratos-de-colaboracao. Acesso em: 24/11/2016.
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Nos contratos de colaboração por intermediação o colaborador adquire os produtos
do fornecedor para em seguida revende-los.
Neste passo, a 7ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do
Recurso de Apelação nº 0055502-78.2011.8.26.0602, assim diz a presente decisão:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTRATO DE RESERVA EM HOTEL POR MEIO DO SÍTIO ELETRÔNICO DA ACIONADA CANCELAMENTO E DIRECIONAMENTO PARA HOTEL DE CATEGORIA INFERIOR INFORMAÇÕES DESATUALIZADAS DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS CABIMENTO ARBITRAMENTO COMPATÍVEL COM A HIPÓTESE EM EXAME SENTENÇA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO”. (TJSP - APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0055502-78.2011.8.26.0602 – 7ª VARA CÍVEL DE SOROCABA – 17/07/2013)28
No caso em epigrafe, o egrégio tribunal reconheceu a responsabilidade da empresa
Decolar, como intermediadora da relação de consumo, por meio de provedor da
internet, a qual esta não se limita ao serviço de consultoria, abarcando assim a
responsabilidade solidária prevista no art.14 do CDC.
Nesta seara, é importante ressaltar a aplicação do princípio do direito a Informação,
baseado na confiança e na transparência, elencadas no art.4º e no artigo 6º, assim
relata o CDC:
“São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Somado a estes esforços, corrobora a aplicação do decreto que regula a
contratação no comércio eletrônico, deixando claro que, conforme o artigo 1º ,
incisos,” a importância da exposição de informações claras a respeito do produto,
serviço e do fornecedor; evidencia o atendimento facilitado ao consumidor, bem
como, a possibilidade ao direito de arrependimento”.
No recurso inominado, interposto, no juizado Especial Civel da Lapa, a juiza
estendeu a responsabilidade objetiva do provedor com base na falha da prestação
do serviço, in verbis:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃOD E VALOR E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OLX. INTERMEDIAÇÃO DA COMPRA E VENDA DE PRODUTO PELA INTERNET. ENTREGA DE
28 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação com Revisão nº 0055502-78.2011.8.26.0602. Relator Des. Clóvis Castelo. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos, 17/06/2013 http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/116406301/apelacao-apl-555027820118260602-sp-0055502-7820118260602
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PRODUTO DIVERSO DO ADQUIRIDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO INTERMEDIADOR. VULNERABILIDADE DO SISTEMA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM FIXADO DE ACORDO COM O CASO CONCRETO. DANO MATERIAL DEVIDO. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO PRODUTO. SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido.29
6. OS DIREITOS E AS GARANTIAS DOS CONSUMIDORES NO COMÉRCIO
ELETRÔNICO
6.1 GARANTIA DE INFORMAÇÕES CLARAS E ATENDIMENTO FACILITADO
O Art. 4º, inciso IV, da lei 8.078 condiciona os consumidores e fornecedores a luz do
principio da informação, como vistas a melhoria do mercado de consumo. Nada mais
conveniente, que com a evolução dos litígios, as informações no comércio eletrônico
ganhassem uma conotação aprofundada em lei, de modo que seja cumprido o
princípio da harmonização. Assim diz o artigo 4º, inciso III do CDC:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo [...] a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”
Contribuindo para este entendimento, o inciso I, artigo 1º, do decreto 7962 de 2013 que a contratação no comércio eletrônico abrangerá informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor. Esse procedimento, de maneira geral, já era adotado pelo código do consumidor, entretanto, houve o detalhamento do direito, no que concerne a informação. Assim expõe o artigo 2º, incisos:
“Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
29 BRASIL. Tribunal De Justiça do Paraná. Recurso Inominado nº. 000059220201481601030. Relatora Juíza Fernanda de Quadros Jörgensen Geronasso Disponível em: < http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/173429521/processo-civel-e-do-trabalho-recursos-recurso-inominado-ri-59220201481601030-pr-0000592-2020148160103-0-acordao/inteiro-teor-173429538>. Acesso em: 18/10/2016.
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I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda; II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato; III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta”.
Na esfera legal é extremamente importante que seja facilitado a identificação do
fornecedor, uma vez que, o cometimento de fraudes são realizados por pessoas que
geralmente não se identificam ou repassam cadastros falsos, gerando dano
patrimonial e moral ao consumidor.
Um exemplo claro de falha em plataformas de vendas online, é o modelo adotado de
identificação dos clientes por “Apelido”. O Mercado Livre, por exemplo, somente
expõe as informações da pessoa física ou jurídica que está realizando o
fornecimento somente após a da efetivação da compra. Sendo incoerente o uso da
expressão que somente faz a aproximação de compradores e vendedores, pelo
contrário, participa de forma intensa nas compras realizadas em sua plataforma.
Nas palavras do Diretor jurídico do Mercado Livre, Ricardo Lagreca, em entrevista a
TV Migalhas, no dia 16 de outubro de 2015, “as principais transformações do
comércio eletrônico vieram em decorrência da vigência do Marco Civil da Internet”.
Conforme o diretor, “a respectiva lei, deixou claro a atuação Mercado Livre como um
provedor de aplicações, afastando as divergências judiciais, as quais, o
responsabilizava de forma objetiva pelo fornecimento de produto”. Deste modo, a
plataforma será responsabilizado quanto as falhas na prestação dos serviços.
Por muito tempo o referido site se esquivou da aplicação do CDC, no que concerne
a responsabilidade solidária, no entanto após muita discussão e conflitos judiciais,
em 2015, o Ministério Público do Estado de São Paulo e o Mercado Livre resolveram
celebrar o Termo de Ajuste de Conduta, também conhecido como “TAC”. Neste, as
partes acordaram que:
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“Mercado Livre e o Mercado Pago não são objetiva ou solidariamente responsáveis pelos eventuais vícios, defeitos (fatos), estado, qualidade, funcionamento e demais características intrínsecas dos produtos anunciados por usuários, tampouco por eventual inexecução dos negócios jurídicos de compra e venda realizada direta e exclusivamente entre anunciantes/vendedores e compradores, ficando autorizados, por conseguinte, a manter nos Termos e condições Gerais de uso do site Mercado Livre” e nos “termos e condições de uso do Mercado Pago” as cláusulas pelas quais sejam informados aos usuários os limites de sua responsabilidade.
O Mercado Livre e o Mercado Pago obrigam-se solidariamente, nos casos de falha na prestação de seus serviços, a restituírem ao usuário comprador o valor integral do(s) pagamentos por ele autorizado, quando este adquirir um produto de outro usuário anunciante vendedor, por intermédio do site “www.mercadolivre.com.br, com o uso do serviço de gerenciamento de pagamentos do Mercado Pago, e não receber o referido produto, sempre que o usuário comprador tiver observado o dispostos nos termos e condições de uso do Mercado Pago e Mercado Livre previamente conhecidos e aceitos pelos usuários”30
Assim, caso houver inadimplemento do acordo, a empresa ficará sujeita ao
pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00(um mil reais) por evento consistente
na recusa injustificada à restituição do valor do pagamento ao usuário comprador.
6.2 OBSERVAÇÕES AO CUMPRIMENTO DAS OFERTAS
Com a desaceleração da economia, o mercado tem buscado formas alternativas de
manter as vendas e prospectar novos clientes. O e-commerce nestes períodos de
crise e instabilidade, tem sido o meio mais eficaz para promover as ofertas e
realização das compras.
Assim, em harmonia com o entendimento do artigo 30 do CDC, Leonardo Medeiros,
nos ensina que:
“a oferta é um veículo que transmite uma mensagem, incluindo informação e publicidade, sendo que o fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é o seu receptor. [...]Toda publicidade veicula alguma forma de informação, mas nem toda informação é publicidade. A informação é mais ampla.[...] A publicidade é entendida como o anúncio veiculado por qualquer meio de comunicação, inclusive embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto de venda. [...]A oferta, por si só, já é suficiente para criar um vínculo entre fornecedor e consumidor, surgindo uma obrigação pré-contratual,
30 MARTINES, Fernando. Mercado Livre não é responsável por lesões a consumidores do site. Consultor Jurídico. 18/09/2015. Disponível em: < http://s.conjur.com.br/dl/mercado-livre-nao-responsavel-lesoes.pdf>. Acesso em: 24/10/2016.
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devendo o fornecedor cumpri-la nos exatos termos anunciados, vinculando-o contratualmente (princípio da vinculação contratual da publicidade” 31.
Neste passo, conforme, as diretrizes do comércio eletrônico, instituída pelo
Ministério da Justiça, sob a coordenação da Escola Nacional de Direitos do
Consumidor a responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços pela
Internet está baseada no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, e os
danos sofridos serão analisados, considerando o nexo causal entre o dano sofrido e
o defeito do serviço, na exata medida de como ele é ofertado.
6.3 DIREITO DE ARREPENDIMENTO
O Direito de arrependimento, também conhecido como prazo de reflexão para
compras realizadas fora do estabelecimento comercial. Adverti o artigo 49 do CDC
que o consumidor, no prazo de 7 dias, poderá desistir do contrato a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Com entendimento elencado acima, faz necessário a proteção dos direitos do
consumidor, uma vez que, não estando este no estabelecimento comercial, poderia
haver aquisições desnecessárias em decorrência de um despreparo, situação esta
que “em termos”, não ocorreria se estivesse feito diretamente no estabelecimento,
pois poderia examinar adequadamente o produto ou testar o serviço.
Seu parágrafo único estabelece que "se o consumidor exercitar o direito de
arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer
título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados".
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GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do consumidor: código comentado, jurisprudência, p.221
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Notavelmente, os precedentes que ensejava insegurança jurídica e transtornos aos
destinatários finais, tiveram na incidência do artigo 5º do Decreto 7.962/2013, há
regulamentação que estava inexistente do CDC.
Neste passo, o direito de arrependimento passa a ser norteado à luz do principio da
informação, demonstrando os meios pelos quais os consumidores poderão exercer
tal direito, e criando obrigações aos fornecedores e intermediadores desde melhoria
em suas plataformas para a visualização facilitada ao exercício deste direito,
impondo ao fornecedor ações após a comunicação da desistência da compra
realizada pelo consumidor.
De acordo com o artigo 5º
Art. 5o O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor. § 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados. § 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor. § 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que: I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado. § 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.
Apesar da clareza do disposto no referido artigo, o mesmo foi omisso quanto aos
custos de envio de produtos adquiridos, o tempo de reembolso, e quem fica a
responsabilidade pelas despesas de devolução da coisa. É sabido que, em breve
haverá modificações do artigo 49 do CDC, por meio da PLS 281, o qual tramita no
Senado Federal na Comissão de Atualização do Código de Defesa do Consumidor.
Este projeto mudará o caput do respectivo artigo e acrescentará nove parágrafos,
versando sobre os tramites no e-commerce e seus efeitos no mundo jurídico.
Diante da situação elencada, enquanto não há mudanças legislativas, faz necessário
o apoio jurisprudencial do STJ no Recurso Especial n 1.340.604 o qual incluí os
valores com as despesas com o serviço postal para a devolução do produto. Assim,
todo e qualquer custo realizado pelo consumidor deve ser ressarcido, voltando ao
status quo ante.
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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Notavelmente, o Código de Defesa do Consumidor em sua origem não esperava
tanta aderência da sua aplicação pela internet, haja visto que este foi instalado no
ordenamento jurídico brasileiro, em um período em que a rede de computadores era
acessível a poucos. Embora tenha ocorrido uma “explosão tecnológica”, o
constituinte em 1988, ainda que não elaborado, revestiu o CDC de princípios
constitucionais, elevando o diploma, a um patamar de lei supralegal atingindo de
modo acessório o comércio regulados pelo Código Cível.
O Legislador buscou, ao elaborar o CDC, normas que pudessem ser interpretadas
em seu sentido amplo, ao passo que, com a permissão de outras fontes do direito o
comércio eletrônico ficou munido de bases ideológicas do Estado Democrático de
Direito para sua efetiva aplicação.
Assim, o Código de Defesa de Consumidor deverá ser aplicado, independente de
ser suscitado por consumidores, ampliando a garantia, atingindo os direitos
homogêneos, difusos e coletivos, ainda que não identificados no ambiente virtual.
Neste ato, é importante ressaltar, que a complexidade imposta pelo surgimento de
novas tecnologias, apresentadas pela rede mundial de computadores, requererá
conceitos e comandos para atualização dos direitos e deveres no caso concreto. A
exemplo, a edição da PLS n. 281 e 283, o quais tramitam no Senado Federal para
aperfeiçoar as disposições gerais do Capítulo I do Título I e dispor sobre o comércio
eletrônico, bem como o superindividamento.
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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