A MEDIAO E O CDIGO DE PROCESSO CIVIL PROJETADOHumberto Dalla Bernardina de Pinho

Professor Associado de Direito Processual Civil na Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor na UNESA.Promotor de Justia no Estado do Rio de JaneiroResumo: O texto analisa o tratamento dado pelo P.L. n 8046/10, que pretende instituir o novo Cdigo de Processo Civil, ao instituto da mediao. So enfocadas as principais caractersticas desse meio alternativo de soluo de conflitos e apresesentadas as questes que devem surgir com a sua introduo no procedimento judicial, destacando-se a facultatividade de sua utilizao, a sua insero dentro dos novos poderes do magistrado e as atribuies do mediador. Palavras-chave: MEDIAO. PROCESSO. CPC. PL 8046.

Sumrio: I. Limites do trabalho. II. Mediao no Brasil: passado, presente e futuro. III. Principais aspectos da mediao no P.L. 8.046/10. IV. O horizonte que j se descortina. Questes que devem surgir com a positivao da mediao judicial. V. Referncias Bibliogrficas.

Mediation is potentially a more civilized and more flexible means of resolving a civil dispute than the `winner takes all systems of arbitration and court adjudication. Furthermore, court proceedings are public, expensive, and adversarial; and arbitration, although, confidential, is often no less expensive and adversarial than court litigation.

I. Limites do trabalho

Nesta oportunidade faremos um exame do instituto da mediao, a partir dos dispositivos do texto do CPC Projetado. No nos aprofundaremos nas questes tericas que circundam a opo poltica pelo uso dos meios alternativos de soluo de conflitos, ou mesmo os argumentos frequentemente utilizados para critic-los. Para um exame desses temas, remetemos o leitor aos nossos textos anteriores.

Apenas como forma de introduzir o assunto, no podemos nos furtar ao registro de que estamos partindo da premissa de que h a urgente necessidade de se compreender melhor o Princpio do Acesso Justia, que no est limitado ao acesso ao Poder Judicirio, sob a forma nica de uma sentena impositiva.A sociedade deve se conscientizar de que o acesso ao Poder Judicirio deve ser uma espcie de clusula de reserva, descabendo sua propagao generalizada, ao risco de se incrementar o ambiente de conflituosidade geral que tornou-se caracterstica de muitos pases principalmente da civil law, convertendo o direito de ao um perigoso convite a litigncia.

Esta tendncia se torna mais grave na medida em que o Estado contemporneo no est, ainda, preparado para identificar e enfrentar as causas do conflito, comprometendo-se a uma verdadeira pacificao.

Some-se a isto o fato de que nosso ordenamento jurdico no est apto a trabalhar com o conceito de conflitos insolveis, ou seja, que jamais podero ser resolvidos. Nestes, o mximo que se pode fazer monitorar e empreender um trabalho de acompanhamento, com o objetivo de manter a disputa em nveis aceitveis de convivncia e civilidade. Assim, a cultura de que qualquer interesse contrariado deve ser imediatamente submetido ao Judicirio deve ser urgentemente modificada, pois a ao um direito do jurisdicionado e no um dever . Ademais, o uso excessivo dos meios judiciais revela uma profunda imaturidade e incapacidade da sociedade em lidar com seus problemas.Por outro lado, deve ficar claro que a inteno no despretigiar a jurisdio ou lhe impor limites. Tampouco se deve imaginar que os mtodos autocompositivos so a soluo mgica para a crise do Estado-juiz ou mesmo que tenham capacidade para substituir integralmente a jurisdio.

Vamos trabalhar aqui com a ideia de conscientizar o Poder Judicirio de que o cumprimento de seu papel constitucional no consiste necessariamente na interveno em todo e qualquer conflito.

E, nessa perspectiva, a efetividade da prestao jurisdicional significa intervir quando necessrio, como ultima ratio.Como desdobramento deste raciocnio, mesmo quando provocado pelo jurisdicionado por meio da ao, o Estado-Juiz deve avaliar qual a ferramenta mais adequada para tratar aquele conflito, ainda que as partes desejem, imediatamente, uma sentena impositiva.At mesmo porque, no considerar o uso dos meios alternativos pode significar um desperdcio, na medida em que, se bem empregados, no s facilitam o acesso justia, como complementam e auxiliam enormemente o sistema processual.

Esta ideia se apoia no art. 118 do NCPC, que trata dos poderes do juiz na direo do processo, especificamente no inciso IV, que impe ao juiz o dever de tentar, prioritariamente, compor amigavelmente as partes.

A leitura deste art. 118, diante das novas tedncias do common law, nos levam a chamada postura gerenciadora dos juzes. Desse modo, uma vez que o conflito apresentado ao juiz, cabe a ele, utilizar a ferramenta que julgar mais adequada para solucion-loEsta linha de raciocnio ser aprofundada adiante. Vejamos, agora, um breve histrico das tentativas de positivar a mediao em nosso ordenamento.II. Mediao no Brasil: passado, presente e futuro

No Brasil, a mediao comeou a ganhar forma legislativa com o Projeto de Lei n 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulai Cobra, tendo o texto inicial levado Cmara uma regulamentao concisa, estabelecendo a definio de mediao e elencando algumas disposies a respeito.

Na Cmara dos Deputados, j em 2002, o projeto foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o nmero PLC 94, de 2002. Em 2004, com a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, tornou-se necessrio adequar o texto s novas disposies constitucionais, o que levou um novo relatrio do P.L. 94.

Foi aprovado, ento, o Substitutivo (Emenda n 1-CCJ), enviado Cmara dos Deputados em julho de 2006. Em agosto, o projeto foi encaminhado CCJC, e dele no se teve mais notcia.

O Projeto, em sua ltima verso, logo no art. 1, propunha a regulamentao da mediao paraprocessual civil que poderia assumir as seguintes feies: a) prvia; b) incidental; c) judicial; e d) extrajudicial.

A mediao prvia poderia ser judicial ou extrajudicial (art. 29). No caso da mediao judicial, o seu requerimento interromperia a prescrio e deveria ser concludo no prazo mximo de 90 dias

A mediao incidental (art. 34), por outro lado, seria obrigatria, como regra, no processo de conhecimento, salvo nos casos: a) de ao de interdio; b) quando for autora ou r pessoa de direito pblico e a controvrsia versar sobre direitos indisponveis; c) na falncia, na recuperao judicial e na insolvncia civil; d) no inventrio e no arrolamento; e) nas aes de imisso de posse, reivindicatria e de usucapio de bem imvel; f) na ao de retificao de registro pblico; g) quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; h) na ao cautelar; i) quando na mediao prvia no tiver ocorrido acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ao.

A mediao deveria ser realizada no prazo mximo de noventa dias e, no sendo alcanado o acordo, dar-se-ia continuidade ao processo. Assim, a mera distribuio da petio inicial ao juzo interromperia a prescrio, induziria litispendncia e produziria os demais efeitos previstos no art. 263 do Cdigo de Processo Civil.

Ademais, caso houvesse pedido de liminar, a mediao s teria curso aps o exame desta questo pelo magistrado, sendo certo que eventual interposio de recurso contra a deciso provisional no prejudicaria o processo de mediao.

Apesar da boa tcnica empregada, como j referido, o Projeto no foi adiante e no h mais informaes sobre seu trmite no stio da Cmara dos Deputados.

Quando j se perdiam as esperanas de uma positivao da mediao em nosso Direito, eis que, em 2009, foi convocada uma Comisso de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, e tendo como Relatora a Profa. Teresa Wambier, com o objetivo de apresentar um novo Cdigo de Processo Civil.

Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de Lei (n 166/10), submetido a discusses e exames por uma Comisso especialmente constituda por Senadores, no mbito da Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal.

Na redao original, o texto tratava da conciliao e da mediao nos artigos 134 a 144.

Em dezembro de 2010, foi apresentado um Substitutivo pelo Senador Valter Pereira, aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alteraes. O texto foi ento encaminhado Cmara dos Deputados, onde foi identificado como Projeto de Lei n 8046/10.

Nesta nova verso, que alterou mais de 400 dispositivos do Anteprojeto, mediao e conciliao foram disciplinadas nos artigos 144 a 153, com alguns ajustes que sero vistos no prximo item.

No incio do ano de 2011 foram iniciadas as primeiras atividades de reflexo sobre o texto do novo CPC, ampliando-se, ainda mais, o debate com a sociedade civil e o meio jurdico, com a realizao conjunta de atividades pela Comisso, pela Cmara dos Deputados e pelo Ministrio da Justia.

Em agosto de 2011, foi criada uma comisso especial para exame do texto, sob a presidncia do Dep. Fabio Trad. No momento em que este texto estava sendo concludo, ainda no tinham sido concludas as atividades de reviso do texto. Sabe-se, porm, que um grande nmero de dispositivos foi novamente alterado.

Paralelamente aos trabalhos da Comisso do NCPC, em novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 125, que regulamentou as atividades de conciliao e mediao judiciais, com base nas seguintes premissas:a) o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa;

b) nesse passo, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a conciliao;

c) a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios;

d) a conciliao e a mediao so instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a sua apropriada disciplina em programas j implementados no pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas;

e) imprescindvel estimular, apoiar e difundir a sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas pelos tribunais;

f) a relevncia e a necessidade de organizar e uniformizar os servios de conciliao, mediao e outros mtodos consensuais de soluo de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientao e prticas, bem como para assegurar a boa execuo da poltica pblica, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justia;

O art. 1 da Resoluo institui a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judicirio, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado.

Para cumprir tais metas, os Tribunais devero criar os Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, e instalar os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania.

A Resoluo trata ainda da capacitao dos conciliadores e mediadores, do registro e acompanhamento estatstico de suas atividades e da gesto dos Centros. Traz, em anexo, o Cdigo de tica de conciliadores e mediadores judiciais e o contedo mnimo dos cursos de formao e aperfeioamento de magistrados, mediadores e servidores.

J com a Resoluo 125 do CNJ em vigor, diante das perspectivas de regramento da mediao judicial pelo Novo CPC, e ante a necessidade de tratar de questes concernentes integrao entre a adjudicao e as formas autocompositivas, em agosto de 2011, tivemos a oportunidade de apresentar sugestes ao Senador Ricardo Ferrao, ento envolvido com os trabalhos da terceira edio do Pacto Republicano.

Formamos grupo de trabalho ao lado das professoras Tricia Navarro e Gabriela Asmar e nos dedicamos tarefa de redigir um novo Anteprojeto de Lei de Mediao Civil. Apos exame da Consultoria do Senado, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado que tomou o nmero 517, e que j segue o procedimento legislativo no Senado Federal.O Projeto trabalha com conceitos mais atuais e adaptados realidade brasileira. Assim, por exemplo, no art. 2 dispe que mediao um processo decisrio conduzido por terceiro imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver solues consensuais.

Quanto s modalidades, o art. 5 admite a mediao prvia e a judicial, sendo que em ambos os casos pode, cronologicamente, ser prvia, incidental ou ainda posterior relao processual.

comum encontrarmos referncias mediao prvia e incidental, mas raramente vemos a normatizao da mediao posterior, embora esteja se tornando cada vez mais comum (obviamente, h necessidade de se avaliar os eventuais impactos sobre a coisa julgada, o que no ser analisado neste trabalho).

Outra inovao pode ser vista no critrio utilizado para conceituar a mediao judicial e a extrajudicial. Optou-se por desvincular a classificao do local da realizao do ato, adotando-se como parmetro a iniciativa da escolha. Assim, pelo art. 6, a mediao ser judicial quando os mediadores forem designados pelo Poder Judicirio e extrajudicial quando as partes escolherem mediador ou instituio de mediao privada.

No foram estabelecidas restries objetivas ao cabimento da mediao. Basta que as partes desejem, de comum acordo, e que o pleito seja considerado razovel pelo magistrado (art. 7).

A mediao no pode ser imposta jamais, bem como a recusa em participar do procedimento no deve acarretar qualquer sano a nenhuma das partes ( 2), cabendo ao magistrado, caso o procedimento seja aceito por todos, decidir sobre eventual suspenso do processo ( 4) por prazo no superior a 90 dias ( 5), salvo conveno das partes e expressa autorizao judicial.

Ainda segundo o texto do Projeto, o magistrado deve recomendar a mediao judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja necessidade de preservao ou recomposio de vnculo interpessoal ou social, ou quando as decises das partes operem consequncias relevantes sobre terceiros (art. 8).

Por outro lado, caso se verifique a inadequao da mediao para a resoluo daquele conflito, pode o ato ser convolado em audincia de conciliao, se todos estiverem de acordo (art. 13).

Enfim, sem ingressar nas questes especficas do Projeto, importante ressaltar a inteno de uniformizar e compatibilizar os dispositivos do Novo CPC e da Resoluo n 125 do CNJ, regulando os pontos que ainda estavam sem tratamento legal.

III. Principais aspectos da mediao no P.L. 8046/10

Na redao atualmente disponvel do Projeto do novo CPC, podemos identificar a preocupao da Comisso com os institutos da conciliao e da mediao, especificamente nos artigos 144 a 153.

O Projeto enfoca, especificamente, a mediao feita dentro da estrutura do Poder Judicirio. Isso no exclui, contudo, a mediao prvia ou mesmo a possibilidade de utilizao de outros meios de soluo de conflitos (art. 153).

A questo mais relevante, a nosso sentir, est na clara opo da Comisso de Juristas pela forma facultativa, e no obrigatria de utilizao da mediao.Importante enfatizar esta questo, eis que no passado houve grande controvrsia acerca deste ponto, e no atual momento de reviso do texto pela Cmara, alguns fantasmas teimam em voltar a assombrar a comunidade acadmica. Isto porque o Projeto de Lei n 4.827/1998 criava duas espcies de mediao: a prvia e a incidental. Enquanto aquela se realiza em momento anterior instaurao de demanda perante o Poder Judicirio, a mediao incidental, como o prprio nome sugere, ocorreria quando j estivesse em curso o processo judicial.

O Captulo V do PL 4.827/98, dedicado mediao incidental, encerrava em seu primeiro artigo um dos aspectos mais polmicos daquela proposta legislativa: a obrigatoriedade de realizao desse procedimento em todos os processos de conhecimento, salvo as excees elencadas nos incisos do art. 34.

Vale lembrar que a verso inicial, de autoria da Deputada Zulai Cobra, no obrigava as partes a participarem da mediao, facultando ao juiz convenc-las da convenincia de se submeter a este mtodo de resoluo do conflito.

A verso final do Projeto, cujos dispositivos impunham a tentativa de mediao entre as partes em litgio, decorreu da fuso entre a proposta inicial da Deputada, concisa e enxuta, que institua a mediao de maneira facultativa, e o anteprojeto elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e pela Escola Nacional de Magistratura, mais detalhado, com enfoque na mediao prvia e incidental, sendo esta ltima obrigatria.

Muito embora a ideia de se impor a mediao incidental em determinadas hipteses seja bastante sedutora, pensamos que esta no a melhor soluo, e bem andou o PL 8046 ao resistir aos falsos encantos de tal prtica.

Vejamos o que ocorre hoje na Itlia.

A Lei n 69, de 18 de junho de 2009, foi editada em decorrncia da Diretiva n 52, de 21 de maio de 2008, emitida pelo Conselho da Unio Europeia.

O art. 60 desta Lei autoriza o Governo emitir Decreto Legislativo sobre mediao e conciliao em matria civil e comercial, de acordo com o Direito Comunitrio.

Regulamentando esta Lei, em 4 de maro de 2010 foi editado o Decreto Legislativo n 28, que disciplina trs tipos de mediao: mediazione facoltativa, mediazione concordata e mediazione obbligatoria .Como se pode imaginar, o ncleo mais significativo e que vem causando maior impacto esta ltima modalidade, alada ao status de condio de admissibilidade do processo judicial. Ao que parece, o principal objetivo da reforma ab(usar) da mediao para resolver uma grave crise na justia civil, tornando-se um instrumento de diminuio da carga de trabalho dos juzes e reduo do nmero de processos.

Assim, nos termos do artigo 5 do Decreto Legislativo 28/2010, qualquer pessoa que pretenda levar uma ao um Tribunal versando sobre as matria ali tratadas, dever previamente experimentar o processo de mediao ou de conciliao.

Obviamente tais limites criados pelo legislador tem suscitado questionamentos pela doutrina acerca de sua constitucionalidade face a Carta do Estado italiano, por conta das inevitveis repercusses processuais que tal condio pode trazer.Diante disso, algumas associaes profissionais ingressaram com ao em face do Ministrio da Justia e do Ministrio do Desenvolvimento Econmico perante o TAR Lazio que decidiu em 2011, no serem infundadas as dvidas suscitadas acerca de alguns dispositivos do decreto D. L. n 28/2010, tais como a excessiva delegao constante no artigo 5, e que a mediao enquanto fase de pr-julgamento, traduzindo condio de admissibilidade da ao, impede efetivamente o acesso justia.

Foi reconhecido o risco de comprometimento da eficcia da proteo judicial, pois o terceiro pargrafo do artigo 60 da lei 69/2009 exige, na verdade, que o exerccio da delegao deveria levar a cabo o princpio segundo o qual a mediao tem como objetivo principal a reconciliao de litgios relativos a direitos disponveis, sem todavia excluir o acesso justia.

A espera de ouvir o pronunciamento da Corte Constitucional acerca da validade de alguns dispositivos do decreto, associaes de advogados italianos vem solicitando a no aplicao do instituto pelos tribunais, argumentando que o juiz, a pedido de qualquer uma das partes pode admitir o pedido, recusando-se a aplicar o artigo 5 do decreto por ser incompatvel com a Carta Europeia dos Direitos do Homem.

Entretanto, recentemente, no mbito da Unio Europeia, o Parlamento Europeu decidiu realizar um balano prvio, em vista do comunicado sobre a implementao da Diretiva referente mediao previsto para 2013, tendo em conta as maneiras pelas quais os Estados-membros adotaram as medidas para operacionalizar as disposies da Diretiva 2008/52/CE, os problemas que surgiram e alguns aspectos mais especficos registrados em alguns pases, levando a adoo de uma Resoluo, em 13 de setembro de 2011.

Como no poderia ser diferente, o Parlamento cita a Itlia e seu decreto legislativo n 28/2010 apontando como ponto mais polmico a regra que diz respeito realizao da mediao obrigatria em relao a uma srie de disputas para as quais, portanto, o acesso justia fica condicionado prvia tentativa de conciliao entre as partes.

No entendimento do Parlamento, o pargrafo 2 do artigo 5 da Diretiva comunitria permite aos Estados-membros a utilizao da mediao de forma obrigatria ou a sujeite a incentivos ou sanes, tanto antes como aps iniciado o processo judicial, desde que isso no impea as partes de exercerem seu direito de buscar o sistema judicial.

Mais uma vez, parece que se perdeu o foco. Procura-se justificar o uso da mediao obrigatria a partir de sua capacidade de reduzir o nmero de processos. O argumento equivocado e malfico, eis que tal providncia em nada contribuir para a pacificao social.

Melhor andou o legislador Britnico. Com efeito, as Civil Procedure Rules tratam do uso dos meios alternativos perante a Corte, mas de forma mais amena.

Dispe a Rule 1.4 que a Corte tem o dever de gerenciar (manage) ativamente os casos, o que inclui, dentre outras providncias: (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution.

Nesse passo, como noticia Fernanda Pantoja, apesar de existirem precedentes da High Court, no sentido de restringir as possibilidades de as partes recusarem a recomendao para a mediao, chegando inclusive a determinar a sua realizao mesmo quando uma das partes havia expressamente rechaado essa alternativa, em Deciso de maio de 2004, a English Court of Appeal limitou o poder da High Court de impor a tentativa de mediao aos litigantes, ao argumento de que obrigar partes que no desejam mediar constitui verdadeira obstruo ao direito de acesso justia. Na referida deciso, a corte consignou que um sistema compulsrio de mediao ofende o artigo 6 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, que protege o direito universal a um julgamento justo, em tempo razovel, por um tribunal independente e imparcial.

E, dessa forma, mesmo sem impor a mediao, houve significativa reduo do nmero de demandas, como nos d notcia Chiara Besso, e um considervel aumento no nmero de mediaes, de acordo com Neil Andrews.A mediao obrigatria em nada contribui para a real pacificao do litgio. Ela cria uma falsa ideia de filtragem de conflitos, quando na verdade atenta contra uma lgica simples. Assim como ningum pode ser obrigado a ir a juzo, ningum tambm pode ser obrigado a tentar um acordo quando j apresentou sua pretenso ao Poder Judicirio.

Retomando o exame do texto do Projeto do Novo CPC, observamos que no art. 144 ficam resguardados os princpios informadores da conciliao e da mediao, a saber: (i) independncia; (ii) neutralidade; (iii) autonomia da vontade; (iv) confidencialidade; (v) oralidade; e (vi) informalidade.

A confidencialidade especialmente protegida. Os 2 e 3 do art. 144 determinam que ela se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedimento, e, ainda, que o teor dessas informaes "no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao das partes". Ademais, conciliador e mediador (bem como integrantes de suas equipes) "no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da mediao".

Importante tambm frisar, aqui, a relevncia da atividade a ser conduzida por mediador profissional. Em outras palavras, a funo de mediar no deve, como regra, ser acumulada por outros profissionais, como juzes, promotores e defensores pblicos.

Neste ponto especfico, como um juiz poderia no levar em considerao algo que ouviu numa das sesses de mediao? Como poderia no ser influenciado, ainda que inconscientemente, pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expresses no constassem, formal e oficialmente, dos autos?

Ou ainda, imaginem que um Defensor Pblico acumulasse as funes de patrono de uma das partes e mediador.

Num outro cenrio, um Promotor de Justia funcionando como mediador numa Vara de Famlia. Se no curso do processo surgem indcios do crime de abandono material, no poder ele tomar providncias? Ou ainda se verifica que os interesses da me colidem com os da criana, no levar tal situao ao conhecimento do magistrado, provocando a interveno da curadoria especial?

Todas essas situaes so inadequadas.

Penso que temos que estimular a criao da carreira de mediador, com formao especfica e embasamento jurdico e psicolgico. De se notar que a Resoluo n 125 do CNJ, em seus anexos, j traz um Cdigo de tica para mediadores e conciliadores, bem como traa o contedo mnimo dos cursos de capacitao a serem oferecidos.

Outro ponto que merece destaque a diferenciao terica das atividades de conciliao e mediao.

No art. 145, a Comisso de Juristas estabelece como critrio para tal diferenciao a postura do terceiro encarregado de compor o conflito.

Assim, o conciliador pode sugerir solues para o litgio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefcio mtuo.

Esta diferena para ns muito importante.

Diante do sistema que se vislumbra, parece que o NCPC exigir do magistrado a capacidade de examinar a natureza do conflito e determinar o mecanismo mais adequado para enfrenta-lo.

Levando-se em conta que, com a nova sistemtica, o juiz ao receber a petio inicial no mais determinar a citao do ru, mas designar um momento processual para a tentativa do acordo, temos que examinar como isso se dar na prtica.

Se o magistrado, ao ler a petio inicial, se convence que entre aquelas partes h um relacionamento prvio, continuado e que, apesar do conflito, ter que ser gerido por algum tempo (ex: vizinhos, que moram no mesmo prdio e no se suportam, mas que tm que resolver em conjunto questes administrativas do condomnio; ex-cnjuges, com filhos em comum, que precisam regular questes de visita e guarda) e ainda que por fora deste relacionamento diversas questes foram surgindo com o passar do tempo e no foram adequadamente compreendidas e resolvidas por elas, dever cogitar e recomendar o uso da mediao, pois esta talvez seja no apenas a mais adequada, mas possivelmente a nica capaz de evitar a procrastinao do ciclo vicioso do litgio.

Por outro lado, se se trata de uma relao descartvel, ou seja, se nunca houve e nem se pretenda que exista no futuro qualquer vnculo, seja de natureza pessoal ou social, no h necessidade de se recorrer mediao. Da mesma forma, questes com vis puramente patrimonial, questes consumeristas, aes indenizatrias em geral podem ser bem geridas com o uso da conciliao, que via de regra se apresenta como uma soluo mais rpida e simples, eis que no h a necessidade de se ingressar em assuntos com vis psicolgico.

Percebe-se, com isto, que a mediao ser indicada para questes mais complexas, nas quais existe, alm do componente jurdico, um elemento metajurdico, de ordem emocional e psicolgica.

Muitas vezes h questes que precisam ser mais bem compreendidas pelas partes antes que se pense em dar a soluo jurdica. Nesse passo, de nada adianta, nessas hipteses uma sentena impositiva, eis que a soluo ser superficial e incapaz de atingir o mago da questo, a fonte do problema.

Pensamos que este momento processual, ou seja, o despacho liminar de contedo positivo e a determinao da providncia mais adequada para tratar o litgio de suma importncia, e, no se precisa dizer, tem natureza personalssima, no podendo ser objeto de delegao a assessores e servidores.

Vamos enfatizar este ponto. O juiz no deve realizar a atividade de mediao e conciliao, embora, pela interpretao literal do art. 118, inciso IV do PL 8046/10 isto seja possvel. Mas deve, pessoalmente, ler, examinar e despachar as iniciais, a fim de escolher o melhor caminho para aquele processo (audincia de conciliao, sesso de mediao, audincia especial com o magistrado ou ausncia de audincia prvia, nas hipteses autorizadas pelo art. 323 do Projeto).

Aqui se materializa a funo gerencial do magistrado e isto deve ser incentivado pelos Tribunais e pelo prprio CNJ. No direito ingls esta prtica tem gerado bons resultados, como noticia Neil Andrews.

Retornando a questo do mediador, importante ressaltar que a verso original do PLS 166/10 exigia fosse ele inscrito nos quadros da OAB. Com o Relatrio e o Substitutivo apresentados em 24 de novembro de 2010, prestigiou-se o entendimento da dispensabilidade deste requisito.

Esta uma questo sensvel. No me parece que um advogado, com formao meramente jurdica, tenha alguma condio de realizar uma mediao.

Por outro lado, um psiclogo, mesmo que altamente qualificado, ter dificuldades em redigir um acordo juridicamente exequvel.

Temos que buscar uma soluo de equilbrio.

Em se tratando de mediao extrajudicial, os interessados tem ampla liberdade para escolher quem quer que seja para mediar, independentemente de sua formao profissional.

No campo da mediao judicial, quero crer que com a institucionalizao dos cursos de formao, a partir da Resoluo n 125 do CNJ, ser possvel criar mdulos para advogados, com maior carga de estudos em questes psicolgicas, e mdulos para psiclogos, a fim de que possam receber a base jurdica necessria.

Ademais, alm da carga terica, todos os cursos de formao exigem uma carga considervel de horas de mediao, sujeitas a superviso constante.

Assim, penso que o Projeto no deva exigir que o mediador tenha esta ou aquela profisso. Ao contrrio, as Escolas de Magistratura, e muitas j iniciaram essa empreitada, devem oferecer cursos abertos para os que desejem exercer o ofcio de mediador.

Com o diploma do curso e a carga horria prtica devidamente cumprida, o candidato a mediador judicial requer a sua admisso ao corpo de mediadores do Tribunal, que dever manter um registro dessa atividade.

Esse registro conter, ainda, informaes sobre a performance do profissional, indicando, por exemplo, o nmero de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade e a matria sobre a qual versou o conflito. Esses dados sero publicados periodicamente e sistematizados para fins de estatstica (art. 147 do Projeto).

Aqui vale uma observao.

digno de elogio esse dispositivo por criar uma forma de controle externo do trabalho do mediador, bem como dar mais transparncia a seu ofcio. Por outro lado, preciso que no permitamos certos exageros. No se pode chegar ao extremo de ranquear os mediadores, baseando-se apenas em premissas numricas. Um mediador que faz cinco acordos numa semana pode no ser to eficiente assim. Aquele que faz apenas uma, pode alcanar nveis mais profundos de comprometimento e de conscientizao entre as partes envolvidas.

Da mesma forma, um mediador que tem um ranking de participao em 10 mediaes, tendo alcanado o acordo em todas, pode no ser to eficiente assim. possvel que tenha enfrentado casos em que as partes j tivessem uma pr-disposio ao acordo ou mesmo que o "n a ser desatado no estivesse to apertado".

Nos preocupa muito a idia do apego s estatsticas e a busca frentica de resultados rpidos. Esses conceitos so absolutamente incompatveis com a mediao.

IV. O horizonte que j se descortina. Questes que devem surgir com a positivao da mediao judicial em nosso direito.

Apesar de, neste trabalho, termos nos concentrado nas questes processuais afetas a mediao, somos de opinio que o melhor modelo aquele que admoesta as partes a procurar a soluo consensual, com todas as suas foras, antes de ingressar com a demanda judicial. No parece ser ideal a soluo que preconiza apenas um sistema de mediao incidental muito bem aparelhado, eis que j ter havido a movimentao da mquina judiciria, quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.

Por outro lado, no concordamos com a idia de uma mediao ou conciliao obrigatria. da essncia desses procedimentos a voluntariedade. Essa caracterstica no pode ser jamais comprometida, mesmo que sob o argumento de que se trata de uma forma de educar o povo e implementar uma nova forma de poltica pblica.

Por outro lado, preciso cautela para que no sejamos vtimas de um bem arquitetado golpe de marketing. A forma como a mediao vem sendo introduzida em alguns ordenamentos distorce o instituto com a finalidade de servir a propsitos meramente estatsticos, e que esto longe de atender s necessidades do cidado.

Pensar em uma instncia prvia e obrigatria de conciliao, em hipteses em que se discute apenas uma questo patrimonial, ou impor sanes pela no aceitao de um acordo razovel (como o pagamento das custas do processo ou dos honorrios advocatcios, mesmo em caso de vitria, quando aquele valor exatamente o que foi decidido pelo magistrado na sentena), podem ser solues vlidas. So exemplos do direito ingls e do direito norteamericano que merecem ser estudados.

Mas nunca numa mediao, onde h questes emocionais profundas, muitas vezes inconscientes, que demandam tempo, amadurecimento e mtua confiana para serem expostas e resolvidas.

Sujeitar a admissibilidade da ao a uma tentativa prvia e obrigatria de mediao, num caso de grande complexidade, acarretar uma das seguintes situaes:

a) as partes faro uma mediao simulada e, aps duas ou trs sesses diro que o acordo impossvel, preenchendo, dessa forma, a condio legal quel he foi imposta;

b) as partes se submetero a um procedimento superficial, e verdadeira questo subjacente aquele conflito, que funciona como motor propulsor oculto de toda aquela litigiosidade, no ser sequer examinada;

c) as partes se recusaro a participar do ato, por saberem que no h condies de viabilidade no acordo, e o juiz rejeitar a petio inicial, por ausncia de condio de procedibilidade, o que, provavelmente, vai acirrar ainda mais os nimos.

Nenhuma dessas hipteses parece estar de acordo com a ndole pacificadora da moderna concepo da jurisdio.

Contudo, foro reconhecer que necessrio buscar uma soluo para a hiptese nas quais a mediao a soluo mais indicada, mas as partes a recusam sem uma razo plausvel.

No se pode permitir que o Judicirio seja utilizado, abusado ou manipulado pelos caprichos de litigantes que, simplesmente, querem brigar ou levar o conflito a novas fronteiras.

Acredito que todos os operadores do direito j se depararam com algum processo em que isto ficou claro e, no raras vezes, o juiz fica refm do capricho de uma ou ambas as partes por fora do Princpio do non liquet.

Somos de opinio que as partes deveriam ter a obrigao de demonstrar ao Juzo que tentaram, de alguma forma, buscar uma soluo consensual para o conflito.

Sustentamos, como j dito antes, ampliao no conceito processual do interesse em agir, acolhendo a idia da adequao, dentro do binmio necessidade-utilidade, como forma de racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria pelo Poder Judicirio, ou mesmo ou abuso do direito de ao.

Poderamos at dizer que se trata de uma interpretao neoconstitucional do interesse em agir, que adequa essa condio para o regular exerccio do direito de ao s novas concepes do Estado Democrtico de Direito.

Interessante observar que Neil Andrews refere em sua obra o dever das partes de explicar o motivo da recusa em se submeter aos meios alternativo .

Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais importante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer conflito.

Tal viso pode levar a uma dificuldade de sintonia com o Princpio da Indelegabilidade da Jurisdio, na esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo de julgar, ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988.

O que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a prestao estatal no significa que o Poder Judicirio deva, sempre e necessariamente, ofertar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a uma instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica.

E isto fica muito claro no Projeto do novo CPC, na medida em que o art. 118 confere uma srie de poderes ao juiz, sobretudo no que se refere direo do processo, mencionando expressamente a adequao e a flexibilizao mitigada enquanto instrumentos para se alcanar a efetividade.

Nesse passo, evidente que a maior preocupao do juiz ser com a efetiva pacificao daquele litgio, e no, apenas, com a prolao de uma sentena, como forma de resposta tcnico-jurdica provocao do jurisdicionado.

Se o novo CPC exige do juiz uma fidelidade absoluta aos Princpios Constitucionais, convertendo-se, de forma inquestionvel, num agente preservador das garantias constitucionais, por outro lado, outorga-lhe instrumentos para que possa conhecer o conflito a fundo, compreendendo suas razes, ainda que metajurdicas, a fim de promover a sua pacificao.

Um juiz garantista e pacificador. Eis o desafio do magistrado em tempos de neoprocessualismo.

Tarefa digna de Hrcules, que s ser possvel com o adequado uso da mediao.

V. Referncias Bibliogrficas.1. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.2. ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011.3. BESSO, Chiara. La Mediazione Italiana: Definizioni e Tipologie. Artigo disponvel no vol. VI da Revista Eletrnica de Direito Processual, disponvel no endereo http://www.redp.com.br, acesso em 10 de janeiro de 2011.

4. COMOGLIO, Luigi Paolo. Mezzi Alternativi de Tutela e Garanzie Costituzionali, in Revista de Processo, vol 99, p. 249/293.5. DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28, del 4 marzo 2010, in http://www.judicium.it, consultado em 20 de outubro de 2011.

6. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. DURCO, Karol.A Mediao e a Soluo dos Conflitos no Estado Democrtico de Direito. O Juiz Hermes e a Nova Dimenso da Funo Jurisdicional, disponvel em http://www.humbertodalla.pro.br.

7. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. A Mediao e a necessidade de sua sistematizao no processo civil brasileiro, in REDP - ANO 4 - 5 volume - Janeiro a Junho de 2010, disponvel em http://www.redp.com.br.

8. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.9. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. A experincia talo-brasileira no uso da mediao em resposta crise do monoplio estatal de soluo de conflitos e a garantia do acesso justia, in Revista Eletrnica de Direito Processual, volume 8, disponvel em http://www.redp.com.br.10. PROJETO DE LEI N 8046/10 - PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, disponvel em http://www.camara.gov.br.

11. SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediao enquanto poltica pblica: a teoria, a prtica e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul, Edunisc, 2010. http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquanto-politica-publica-a-teoria-a-pratica-e-o-projeto-de-lei-.html.

12. VIGORITI, Vincenzo. Europa e mediazione. Problemi e soluzioni. Revista de Processo. n. 197, p. 339-355. 2011.

ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 1.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (organizador). Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008._____. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos, in Acesso Justia: efetividade do processo, [org. Geraldo Prado]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 105-124. _____. Mecanismos de Soluo Alternativa de Conflitos: algumas consideraes introdutrias, in Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 17, pp. 09-14, So Paulo: Oliveira Rocha, 2004. _____. A Mediao e a Soluo dos Conflitos no Estado Democrtico de Direito (em co-autoria com Karol Durco), in Revista eletrnica de direito processual, v. 2, p. 20-54, 2009, disponvel no endereo HYPERLINK "http://www.redp.com.br" http://www.redp.com.br. _____. A Mediao e as perspectivas para o processo civil contemporneo, in SOUZA, Alexander Araujo. GOMES, Dcio Alonso (Coordenadores). Contributos em Homenagem ao Professor Sergio Demoro Hamilton, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, pp. 237/256. _____. Uma leitura processual dos direitos humanos. O direito fundamental tutela adequada e opo pela mediao como via legtima para a resoluo de conflitos, in KLEVENHUSEN, Renata Braga (organizadora). Temas sobre Direitos Humanos em Homenagem ao Professor Vicente Barreto, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, pp. 63/80. Material adicional pode ser encontrado em HYPERLINK "http://www.humbertodalla.pro.br" http://www.humbertodalla.pro.br e em HYPERLINK "http://humbertodalla.blogspot.com" http://humbertodalla.blogspot.com.

O marcante crescimento do acesso justia, que evoluiu conjuntamente com a passagem da concepo liberal para a concepo social do Estado moderno, permitiu que diferentes grupos sociais buscassem meios eficazes de tutela para a soluo dos seus conflitos. Tecnicamente o que se chama exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisado de forma mais profunda. notrio como a nossa estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios (portanto reformas perenes das normas), quase nunca s causas, deixando de lado anlises atentas sobre a litigiosidade que cresce, que constantemente traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimentos judicirios. Em face de tal hipertrofia, a direo da poltica do direito deve ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma jurisdio to onvora e ineficaz. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. A experincia talo-brasileira no uso da mediao em resposta crise do monoplio estatal de soluo de conflitos e a garantia do acesso justia, in Revista Eletrnica de Direito Processual, volume 8, disponvel em http://www.redp.com.br.).

"Unidos pelo conflito, os litigantes esperam por um terceiro que o solucione. Espera-se pelo Judicirio para que diga quem tem mais direitos, mais razo ou quem o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferncia de prerrogativas que, ao criar muros normativos, engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a reinveno cotidiana e a abertura de novos caminhos so inerentes a um tratamento democrtico". SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediao enquanto poltica pblica: a teoria, a prtica e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul, Edunisc, 2010. http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquanto-politica-publica-a-teoria-a-pratica-e-o-projeto-de-lei-.html, p. 23.

OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194, in http://www.cervantesvirtual.com. Acesso em 14 de novembro de 2009.

PINHO, Humerto Dalla Bernadina de. A Mediao na atualidade e no futuro do processo civil brasileiro. Artigo disponvel no stio http://www.humbertodalla.pro.br.

As CPR estabelecem que os tribunais tm cada vez mais observado que os processos judiciais devem ser a ltima opo, e aes no deve ser movidas de maneira prematura, quando um acordo ainda possvel. Portanto, as partes devem considerar se as formas alternativas de resoluo de conflitos so mais adequadas do que o litgio, e, se for o caso, devem se esforar para entrar em acordo sobre qual das formas h de ser adotada. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 271.

Nuria Belosso Martn chama ateno para a mudana terminolgica que j se verifica no direito espanhol. Inicialmente as prticas autocompositivas eram denominadas formas de resoluo alternativa de conflitos. Com o tempo, passou-se a adotar a expresso resoluo complementar e, atualmente, utiliza-se a frmula resoluo adequada. MARTN, Nuria Belosso. A mediao: a melhor resposta ao conflito?, in SPENGLER, Fabiana Marion. LUCAS, Doglas Cesar. (org.) Justia Restaurativa e Mediao: polticas pblicas no tratamento dos conflitos sociais, Iju: Uniju, 2011, p. 321.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. DURCO, Karol.A Mediao e a Soluo dos Conflitos no Estado Democrtico de Direito. O Juiz Hermes e a Nova Dimenso da Funo Jurisdicional, disponvel em HYPERLINK "http://www.humbertodalla.pro.br" http://www.humbertodalla.pro.br.

Uno dei motivi dello sviluppo dell'ADR di ordine pratico e congiunturale: i metodi di ADR forniscono una risposta alle difficolt di accesso alla giustizia, che molti paesi devono affrontare. Queste difficolt si spiegano con il fatto che le controversie sottoposte agli organi giurisdizionali si moltiplicano, le procedure tendono ad allungarsi e i costi sopportati in occasione di tali procedimenti ad aumentare. La quantit, la complessit e la natura tecnica dei testi legislativi contribuiscono d'altra parte a rendere pi difficile l'accesso alla giustizia. Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, disponvel em HYPERLINK "http://www.mondoadr.it/cms" http://www.mondoadr.it/cms, acesso em 24 de agosto de 2010.

To express this interaction between the public and private forms of civil justice, the author has elsewhere suggested () that a helpful metaphor might be `Civil Justices strandconsisting of ADR, including arbitration and mediationand the other strandthe court processare complementary and entwined. Together the two strands of the public court process and the alternative forms of private dispute resolution have considerable strength. ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 19/20.

Ver, por todos, RESNIK, Judith. Managerial Judges, 96 Harvard Law Review, vol. 96, p. 376, December, 1982.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O Novo CPC e a mediao: reflexes e ponderaes, in Revista de Informao Legislativa, ano 48, n 190, tomo I, abril-junho/2011, pp. 219/236.

Todos os passos da tramitao do Projeto do Novo CPC podem ser acompanhados em nosso blog: http://humbertodalla.blogspot.com.

Disponvel em HYPERLINK "http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010" http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010.

O texto pode ser consultado no stio do Senado Federal, em http://www.senado.gov.br.

Art. 3 do Projeto de Lei: A mediao paraprocessual ser prvia ou incidental, em relao ao momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores.

Previa-se a possibilidade de o juiz recomendar a mediao, no curso do processo (Art. 4o Em qualquer tempo e grau de jurisdio, pode o juiz convencer as partes da convenincia de se submeterem a mediao extrajudicial ou, com a concordncia delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de at trs meses, prorrogvel por igual perodo.), bem como a possibilidade de as prprias partes, em carter preliminar, o requererem (Art. 6o Antes de instaurar o processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretenso eventual, mande intimar a parte contrria para comparecer audincia de tentativa de conciliao ou mediao. A distribuio do requerimento no previne o juzo, mas interrompe a prescrio e impede a decadncia.).

O trmite legislativo integral do projeto se encontrava disponvel na Internet, no endereo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, www.direitoprocessual.org.br, com ltima consulta em 01.06.2007.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (organizador). Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DIRECTIVE 2008/52/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL, of 21 May 2008, on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. Texto disponvel em HYPERLINK "http://www.justice.ie/en/JELR/Pages/EU_directives" http://www.justice.ie/en/JELR/Pages/EU_directives. "Article 3. Definitions. For the purposes of this Directive the following definitions shall apply: (a) Mediation means a structured process, however named or referred to, whereby two or more parties to a dispute attempt by themselves, on a voluntary basis, to reach an agreement on the settlement of their dispute with the assistance of a mediator. This process may be initiated by the parties or suggested or ordered by a court or prescribed by the law of a Member State. It includes mediation conducted by a judge who is not responsible for any judicial proceedings concerning the dispute in question. It excludes attempts made by the court or the judge seised to settle a dispute in the course of judicial proceedings concerning the dispute in question".

Legge 18 giugno 2009, n. 69. (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit nonch in materia di processo civile). Art. 60. (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali). 1. Il Governo delegatoad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o pi decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. (...) Fonte: http://www.parlamento.it/parlam/leggi/090691.htm.

DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2010, n. 28. Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. http://www.mondoadr.it/cms/?p=2244.

Como considerado por DITTRICH: il provvedimento in esame introduce non uno, ma tre diversi tipi di mediazione, tutti soggetti al medesimo procedimento, ma radicalmente differenti quanto ai presupposti. () possiamo dire che ci troviamo qui di fronte: a) a un procedimento di mediazione su base volontaria stragiudiziale ed extraprocessuale: le parti possono cio esperire un tentativo di mediazione prima ed indipendentemente dalla proposizione di una controversia avanti al giudice civile; b) a un procedimento stragiudiziale ma endoprocessuale, con ci intendendo che lattivit di mediazione viene svolta da un organismo non giudiziale (appunto, lorganismo di mediazione come definito dallart. 1), ma su sollecitazione (non vincolante) del giudice statale, gi attualmente adto della controversia; il modello, ben noto nei paesi anglosassoni, della court annexed mediation; c) a una mediazione straprocessuale ed extragiudiziale obbligatoria, prevista dallart. 5 per una moltitudine di controversie, e qualificata come condizione di procedibilit della causa. DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28, del 4 marzo 2010, in http://www.judicium.it, consultado em 20 de outubro de 2011.

Sobre o tema, recomendamos: BESSO, Chiara. La Mediazione Italiana: Definizioni e Tipologie. Artigo disponvel no vol. VI da Revista Eletrnica de Direito Processual, disponvel no endereo http://www.redp.com.br, acesso em 10 de janeiro de 2011. BORGHESI, Domenico. Prime note su riservatezza e segreto nella mediazione, disponvel no endereo eletrnico: HYPERLINK "http://www.judicium.it" www.judicium.it pp. 11-12. CHIARLONI, Sergio. Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione, in HYPERLINK "http://www.ilcaso.it" www.ilcaso.it. MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Pdua: Cedam. 2010. p. 10. SCARSELLI, Giuliano. La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno. Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: HYPERLINK "http://www.judicium.it" www.judicium.it.

A notcia, bem como a deciso podem ser consultadas em http://humbertodalla.blogspot.com. A ntegra da Deciso est disponvel em http://www.ilcaso.it, consulta em 15 de setembro de 2011.

No sentido do texto, veja-se: VIGORITI, Vicenzo. Europa e Mediazione. Problemi e Soluzioni, in Revista de Processo, ano 36, volume 199, julho de 2011, p. 348

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. A experincia talo-brasileira no uso da mediao em resposta crise do monoplio estatal de soluo de conflitos e a garantia do acesso justia, in Revista Eletrnica de Direito Processual, volume 8, disponvel em http://www.redp.com.br.

O texto est disponvel em HYPERLINK "http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0361+0+DOC+XML+V0//PT&language=PT" \l "def_1_1" http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0361+0+DOC+XML+V0//PT&language=PT#def_1_1

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. A experincia talo-brasileira no uso da mediao em resposta crise do monoplio estatal de soluo de conflitos e a garantia do acesso justia, in Revista Eletrnica de Direito Processual, volume 8, disponvel em http://www.redp.com.br.

Civil Procedure Rules. Part One. Overriding Objective.

(...) 1.4 Courts duty to manage cases

(1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.

(2) Active case management includes

(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;

(b) identifying the issues at an early stage;

(c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others;

(d) deciding the order in which issues are to be resolved;

(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution (GL) procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure;

(f) helping the parties to settle the whole or part of the case;

(g) xing timetables or otherwise controlling the progress of the case;

(h) considering whether the likely benets of taking a particular step justify the cost of taking it;

(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;

(j) dealing with the case without the parties needing to attend at court;

(k) making use of technology; and

(l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efciently Texto disponvel para consulta no endereo: HYPERLINK "http://www.justice.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals/courts/procedure-rules/civil/menus/rules.htm" http://www.justice.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals/courts/procedure-rules/civil/menus/rules.htm, acesso em 28 de dezembro de 2012.

PANTOJA, Fernanda Medina. Mediao Judicial, in PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (organizador). Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 192.

For example, in Hurst v. Leeming [2002] EWHC 1051 (Ch), the High Court stated that mediation should be refused only in exceptional circumstances. In Shirayama Shokusan Co. Ltd. v. Danova Ltd. [2003] EWHC 3006 (Ch), the High Court went so far as to order mediation over the objection of one of the parties KIRMAYER, Kathryn e WESSEL, Jane. An offer one cant refuse: mediate. In The National Law Journal, out/2004, p. 1.

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust Steel v. (1) Joy & (2) Halliday [2004] EWCA (Civ) 576. KIRMAYER, Kathryn e WESSEL, Jane. An offer one cant refuse: mediate. In The National Law Journal, out/2004, p. 1.

BESSO, Chiara (org). La Mediazione Civile e Commerciale, Torino: Giappichelli, 2010, p. 14.

1.9. Na opinio do autor, a mudana mais significativa o reconhecimento do potencial da mediao como um meio de se alcanar um acordo. Trs novas tendncias so perceptveis aqui. 1.10. Primeiro, o mercado privado de resoluo de conflitos na Inglaterra tem recorrido a mediaes em casos civis e comerciais. O elevado custo de um processo judicial, causado principalmente pelos altos honorrios dos advogados tem sido um dos fatores significativos. (). 1.11. A segunda grande mudana que os tribunais ingleses tm demonstrado grande interesse em realizar mediaes. () 1.12. Em terceiro lugar, reconheceu-se que os acordos podem ocorrer em diferentes ocasies, resultantes de diferentes fatores ou estmulos processuais. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 30.

O Prof. Neil Andrews, um dos expoentes da Universidade de Cambridge, vem se dedicando ao tema nos ltimos anos. Em dezembro de 2011, tivemos a oportunidade de receber sua visita na Faculdade de Direito da UERJ, para uma exposio, seguida de debate, no Grupo de Pesquisa Observatrio das Reformas Processuais, liderado pelo Prof. Leonardo Greco. Naquela oportunidade, o Prof. Andrews discorreu sobre os limites e as possibilidades do case management.

(...) os tribunais tm amplos poderes de gesto de casos, ou gesto de processos ou gesto de procedimentos. Em seus relatos de 1995-1996, Lord Woolf adotou esta tcnica como carro-chefe para as aes em multi-track (litgios mltiplos), incluindo assim todos os litgios da High Court. O tribunal deve garantir que os assuntos sejam focados de forma adequada, que a disciplina seja supervisionada, que os custos sejam reduzidos, que o andamento do processo seja acelerado e que resultados justos sejam facilitados e concedidos. A gesto de processos tem trs funes principais: encorajar as partes a se empenharem pelo consenso, sempre que possvel (em termos gerais, vide capitulo 11); evitar que o processo tramite muito lentamente e de maneira ineficaz; finalmente, garantir que os recursos judiciais sejam utilizados proporcionalmente, conforme exigido pelo objetivo preponderante, CPR, Seo I. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73.

Como majoritariamente aceito pela doutrina especializada, o uso dos mecanismos alternativos de conflitos pode se dar por trs formas: (1) pela vontade das partes; (2) por fora de lei; e (3) por determinao judicial. REUBEN, Richard. Constitutional Gravity: a Unitary Theory of Alternative Dispute Resolution and Public Civil Justice, UCLA L. Rev., vol. 47, p. 971.

(...) O direito ingls no tem um sistema de mediao obrigatria: no requer que as partes envolvidas recorram primeiramente a mediaes antes de permitir o exame judicial da controvrsia. Os juzes no se envolvem diretamente nas sesses de mediaes, e tampouco podem ordenar uma sano direta para que as partes se submetam mediao. Contudo, os tribunais esto preparados para induzir isso indiretamente: suspendendo o processo judicial para que a oportunidade de mediao seja criada; e ordenando altas custas, se uma das partes rejeita sugestes para uma tentativa de mediao, sem motivo plausvel (a suspenso uma ordem do juiz que probe diligncias na ao, suspenso essa que permanece vlida at ser revogada pelo tribunal). A outra parte poder fazer a sugesto, tanto antes, quanto depois da instaurao do processo formal; ou o tribunal pode sugerir uma pausa para uma mediao fora dos tribunais, por vezes sem que uma das partes o requeira. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil, op. cit., p. 30.

Como exemplo, podemos citar a Regra 68 das F.R.C.P.:

Federal Rules of Civil Procedure. Rule 68. OFFER OF JUDGMENT.

(a) MAKING AN OFFER; JUDGMENT ON AN ACCEPTED OFFER. At least 14 days before the date set for trial, a party defending against a claim may serve on an opposing party an offer to allow judgment on specified terms, with the costs then accrued. If, within 14 days after being served, the opposing party serves written notice accepting the offer, either party may then file the offer and notice of acceptance, plus proof of service. The clerk must then enter judgment.

(b) UNACCEPTED OFFER. An unaccepted offer is considered withdrawn, but it does not preclude a later offer. Evidence of an unaccepted offer is not admissible except in a proceeding to determine costs.

(c) OFFER AFTER LIABILITY IS DETERMINED. When one partys liability to another has been determined but the extent of liability 85 FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE Rule 70 remains to be determined by further proceedings, the party held liable may make an offer of judgment. It must be served within a reasonable timebut at least 14 daysbefore the date set for a hearing to determine the extent of liability.

(d) PAYING COSTS AFTER AN UNACCEPTED OFFER. If the judgment that the offeree finally obtains is not more favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay the costs incurred after the offer was made. Texto disponvel no stio HYPERLINK "http://www.uscourts.gov" http://www.uscourts.gov, acesso em 12 de janeiro de 2012.

what people bring to court is the refuse of our national and community life. Mendacity, greed, brutality, sloth, and neglect are the materials with which we work. Paul D Carrington, Teaching Civil Procedure: A Retrospective View (1999) 49 Jo of Leg Educ 311, at 328, apud ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 17.

PINHO, Humerto Dalla Bernadina de. A Mediao na atualidade e no futuro do processo civil brasileiro. Artigo disponvel no stio http://www.humbertodalla.pro.br.

Potential litigants have become aware that mediation can secure various economic gains, social benefits, and even psychological advantages, when compared to the other two main `paths of justice, namely court proceedings and arbitration.5 The following points will be uppermost in the minds of disputants when they peer down the barrel of court proceedings: (1) the perception (and nearly always the reality) that court litigation is unpredictable; (2) the judicial process (including extensive preparation for the final hearing) involves a heavy-handed fight for justice, which is a source of expense, delay, and anxiety; (3) court litigation offers little scope for direct participation by the parties, as distinct from legal representatives; (4) final judgment normally awards victory to only one winner; (5) trial is open-air justice, visible to mankind in general; (6) litigation is private wareven if judges pretend that it is governed by elaborate rules and conciliatory conventions designed to take the sting out of the contest. ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 1. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 273.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos, in Acesso Justia: efetividade do processo, (org. Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 105/124.

Para Boaventura Santos, s a mediao poderia subverter a separao entre o conflito processado e o conflito real, separao que domina a estrutura processual do direito do estado capitalista e que a principal responsvel pela superficializao da conflituosidade social na sua expresso jurdica. SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 23.