a administração pública na constituição de 1988. trinta...

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio/ago. 2018.

A administração pública na Constituição de 1988. Trinta anos depois: disputas, derrotas e conquistas*

Public administration’s ruling in

the 1988 Brazilian Constitution.

Thirty years by now: disputes,

defeats and achievements

Patrícia Baptista**

João Pedro Accioly***

Artigo recebido em 21 de maio de 2018 e aprovado em 8 de junho de 2018. DOI: horg/10.12660/rda.v277.2018.76704.

gmail.com.

Janeiro.

gmail.com.

REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO46

Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 277, n. 2, p. 45-74, maio./ago. 2018.

RESUMO

Passados 30 anos de vigência do capítulo dedicado à disciplina da administração pública na Constituição de 1988, o artigo passa em revista

aplicação e alguns dos principais processos de disputa que o marcaram.

perspectiva realista e, ao mesmo tempo, critica o discurso retórico--normativista da Constituição, até aqui predominante na academia e nos tribunais.

PALAVRAS-CHAVE

Direito administrativo — direito constitucional — administração pública — Constituição de 1988

ABSTRACT

Thirty years after the promulgation of the 1988 Constitution, the article

the Public Administration. It investigates the chapter’s historic origin, the

concerning its application. At last, the article discusses the achievements and failures in its enforcement, from a realistic perspective and, at the same time, critical to the normative-rhetorical speech about the Constitution,

KEYWORDS

Constitution

1. Três ciclos na vida da Constituição de 1988

Nos primeiros 10 anos de vigência da Constituição de 1988, todos os esforços se voltaram para torná-la efetiva. O que se queria, então, era afastar o risco de repetição da tragédia das Constituições brasileiras anteriores. Cada uma, a seu modo e a seu tempo, havia fracassado na missão de conformar


47PATRÍCIA BAPTISTA, JOÃO PEDRO ACCIOLY | A administração pública na Constituição de 1988....

contribuindo para a instabilidade institucional que marcou o Império e a República até aquele momento.1

No empenho para consolidar, entre nós, a força normativa da Constituição de 19882 — que veio basicamente da academia, do Judiciário e das demais corporações jurídicas —, um dos mais importantes movimentos foi a atração

país, a partir daquele momento, precisava ser relido e reinterpretado para se ajustar aos mandamentos da nova Carta. Aquilo que não pudesse se adequar haveria de se descartar; em bom , revogar.3

Essa, creia-nos o leitor, não foi missão fácil; demandou tempo, e, claro, encontrou resistências. Mas havia, àquela época, muita gente nova, ansiando por mudanças (na academia, nas instituições e nos tribunais) e com disposição para brigar pelo projeto constitucional a tão duras penas conquistado.

A constitucional4 alcançou praticamente todos os ramos do direito, público e privado, relevando-se, no entanto, mais forte em relação

daí um amplo e intenso processo de constitucionalização do direito no país, que, até hoje, é uma das marcas mais relevantes da ordem constitucional de 1988, sobretudo quando comparada às que lhe antecederam (em que esse movimento não se operou).

Para garantir o sucesso do projeto, pode-se assim dizer que a primeira década de vigência da Constituição de 1988 foi uma época de louvação das suas virtudes e de sua capacidade de transformação das instituições, da vida

1 Constituições republicanas O direito constitucional e a efetividade de suas Normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 7-45; SARMENTO, Daniel; PEREIRA NETO, Cláudio de Souza. Direito constitucional: teoria, história e métodos

A história das Constituições brasileiras

2 Teoria que também era um carro-chefe algo recente da teoria do direito constitucional na Europa, notadamente na Alemanha, com farta literatura em que os estudiosos do direito constitucional brasileiro foram se apoiar.

3 A categoria “revogação” é empregada aqui por ter sido acolhida reiteradas vezes pelo Supremo (v.g., ADI 02 e ADI 07) e pela literatura. A rigor, a incompatibilidade de normas pré-constitucionais com a nova Carta seria hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Como o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, tecnicamente, as normas não seriam revogadas, mas invalidadas à luz da novel ordem constitucional.

4 Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.



1988, continha os elementos necessários para ser a força motriz da mudança do país. Foi o período da Constituição cidadã; do ufanismo constitucional.

Nos 10 anos seguintes, a consolidação dessas ideias resultou — em um

qualitativa, da jurisdição constitucional.5 Rápida consulta às estatísticas do Supremo Tribunal Federal (STF) mostra que, entre 1990-98 (nove anos), foram

(ADIs).6 Nos nove anos seguintes, entre 1999 e 2007, esse número prati-camente dobrou: foram 2.037 ADIs, sem computar as ações declaratórias de constitucionalidade, as ações de inconstitucionalidade por omissão, as arguições de descumprimento de preceito fundamental, todas instrumentos de jurisdição constitucional surgidos ou concretizados já nessa segunda

7

O número mais eloquente da centralidade que a ordem constitucional

(RE): instrumentos vocacionados à defesa da ordem constitucional nos pro-

difuso. De 1990 a 1998, foram distribuídos 12.642 REs. Entre 1998 e 2007,

de cerca de 25 vezes em relação ao período anterior. Apenas em 2006, foram distribuídos 60.020 REs (sem contar os agravos de despacho denegatório, cujo quantitativo se mostra ainda mais avassalador).8-9

5 os 9.868/1999 e 9.882/1999, dispondo sobre o julgamento das ações diretas perante o STF, foi um marco nesse processo de aperfeiçoamento e incremento dos instrumentos de jurisdição constitucional.

6 Os dados estatísticos disponíveis em rede partem de 1990.7 Entre 2008 e 2017, foram ajuizadas 1.810 ADIs no STF, apontando um ligeiro declínio no

com uma leitura mais amadurecida do legislador federal e estadual em relação à Constituição,

< . Acesso em: 29 mar. 2018.

8 De 2008 a 2017, o número de REs distribuídos cai drasticamente para 126.778, em virtude

pela Emenda Constitucional no

o 11.418/2006. Disponível em: < . Acesso em: 29 mar. 2018.

9

do funcionalismo e da previdência pública do que propriamente pela difusão do discurso constitucional aos litígios comuns entre particulares (ver, a propósito, o item 3, infra).



constitucional ganhou no discurso jurídico do país no curso dos anos 2000.

deira ubiquidade constitucional.10 Não apenas as grandes questões, os rele-

a partir da Constituição, mas também as pequenas controvérsias, cotidianas e

introjetando por todo o canto da vida nacional.11

vismo do discurso constitucional acabasse por trazer à tona seus defeitos e

relação ao constitucionalismo praticado no país, que se ingressou na terceira década de vigência da Constituição. Saiu a Constituição “cidadã”, entrou a Constituição “chapa-branca”.12

décadas de vigência —, surgiram apontamentos sobre o risco do subjetivismo

notabiliza pela grande abertura de muitas de suas normas, especialmente as de natureza principiológica.13

controle de constitucionalidade, que transforma cada um dos mais de 18 mil juízes do país em um juiz constitucional em potencial.

Dessa forma, teria havido uma apropriação do discurso normativo da Constituição pelos estamentos corporativos. A comprovação empírica desse argumento — ao menos no que

período não permite essa busca, de modo que a sugestão, embora plausível, carece de base de comprovação.

10 Revista de Direito do Estado, n. 2, p. 83-118, abr./jun. 2006.

11

por ocasião do aniversário de 20 anos da Constituição, ver BAPTISTA, Patrícia. Retrospectiva 2008. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 36-37, 2009.

12

de 1988, mais do que garantir direitos dos cidadãos, voltou-se para assegurar a manutenção

O fenômeno constitucional e suas três forças. Revista de Direito do Estado, v. 3, n. 11, p. 209-216, jul./set. 2008. Em sentido analogamente crítico, o apelido de Constituição panprincipiológica,

constitucionais. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da

2009.13

MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena (Org.). Direito e interpretação: racionalidade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011.



Na mesma toada, a conjunção de uma Constituição para lá de analítica

desconectada da realidade e das possibilidades de efetivação pelo Estado e pela sociedade, acaba-se por gerar uma permanente sensação de frustração constitucional.14 A euforia, natural dos primeiros anos, portanto, vem cedendo um lugar cada vez maior à crítica.15

avizinhando-se o aniversário de 30 anos da Constituição de 1988, o presente

de capítulo inédito na história constitucional brasileira, dedicado à insti-tucionalização da administração pública. Até ali tudo o que havia eram poucas e esparsas normas sobre o tema, cuidando sobretudo de funcionários públicos.16

do direito administrativo brasileiro — profundamente afetado pela consti-tucionalização —, a história do artigo 37 e dos que a ele se seguem é não apenas acidentada, como evidencia as fragilidades do discurso constitucional

Adverte-se o leitor que este estudo não pretende enfrentar o conteúdo

delimitar o alcance, nem o sentido de suas disposições. O enfoque aqui será outro, um tanto histórico, sociológico e de ciência política, buscando uma leitura interdisciplinar, bem ao gosto do que hoje se faz na academia.

O que se busca, antes de tudo, é a compreensão de por que o capítulo VII do Título III da Constituição, a par de ter impulsionado algumas conquistas relevantes para a vida da administração pública brasileira, contempla normas que, há 30 anos, são disputadas ou derrotadas (v.g., o inciso XI do art. 37, que

14 Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, p. 441-464, 2008. Disponível em: < >. Acesso em: 30 mar. 2018; VERISSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial “à brasileira”. Revista Direito GV, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 407-440, jul./dez. 2008.

15

constitucional brasileira: uma crítica pontual à doutrina da efetividade. Revista Direito e Práxis, v. 8, p. 957-1007, 2017.

16

(arts. 95 a 106). Ver BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 70-73.



e, até aqui, sem perspectiva de se ver realmente observado).Para esse diagnóstico — dos sucessos e fracassos de normas constitucio-

nais —, o discurso normativista, predominante no direito brasileiro, pouco

de alguns dos problemas do capítulo sob a ótica mencionada anteriormente.

2. A história do estatuto constitucional da administração

pública

2.1 A administração pública brasileira antes da Constituição de

1988

Entre as disciplinas jurídicas, o direito administrativo talvez seja aquela

17 como também pela ocupação de altos postos na burocracia estatal, desde o Império, por administrativistas, do que resulta sua

pública.18 Assim, doutrina, normas e práticas, partilhando formuladores

No período anterior à Constituição de 1988, o direito administrativo brasi-leiro tinha no autoritarismo seu principal traço característico. Com poucas

que sobrepujava o Estado em detrimento do cidadão — e uma tradição

17

genético, chegando a reclamar a função de paradigma da produção legislativa formal.

Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 622. Sobre o assunto, ver também: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito administrativo e inovação: limites e possibilidades. A&C — Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 17, p. 169-189, 2017.

18

Política & Sociedade, v. 16,



relevante da disciplina.19

simas disposições relacionadas com os servidores públicos,20 as Constituições anteriores não se ocuparam da administração. Na ordem jurídica infralegal, institutos como a “verdade sabida”21 e a prisão civil do funcionário público22 eram o espelho da fragilidade do estado democrático de direito no país.

à coisa pública eram largamente inacessíveis; a administração não contava com instrumentos de consulta popular nem buscava meios menos intrusivos e verticais de atuação.

No que toca a seus teóricos no plano jurídico, a maior parte dos publicistas

Ensaio sobre o direito

administrativo foi o principal formulador político do Partido Conservador

Velha, destacaram-se o ministro Viveiros de Castro, membro da associação

havia integrado a Guarda Nacional.

público brasileiro foram Themistocles Brandão Cavalcanti e Francisco Campos. Themistocles ocupou diversos cargos proeminentes, como o de consultor-geral da República (1945-46) e o de procurador-geral da República (1946-47), antes de ser nomeado ministro do Supremo, pelo presidente Costa e Silva (1967). Francisco Campos, jurista mineiro, foi ministro da Justiça de Vargas, autor intelectual da Constituição de 1937. Ajudou ainda a elaborar

19

o discurso do legalismo sempre foi falho ou insincero.20 Todas as Constituições brasileiras contiveram artigos dedicados aos funcionários públicos:

Constituição de 1824, art. 179, XIV e XXIX; Constituição de 1891, arts. 73 a 75; Constituição de 1937, arts. 156 a 159 (seção inumerada); Constituição de 1946 (Título VIII), arts. 184 a 194; Constituição de 1967 (Capítulo VII, Seção VII), arts. 95 a 106.

21 Os estatutos do funcionalismo costumavam prever a possibilidade de aplicação de sanções disciplinares sem a instauração de processo administrativo. As penas administrativas eram impostas unilateralmente pelo superior hierárquico ou autoridade competente, com base em “fatos” notórios ou do conhecimento pessoal de tais agentes.

22 no 8.112/1990.



Principal nome do direito administrativo brasileiro a partir da segunda

de se aposentar da magistratura, foi, em São Paulo, secretário de Estado da Justiça (1969-71), de Segurança Pública (1968-69) e do Interior (1967-68).

no 2.300/1986).23

Em linhas gerais, assim se mostrava o direito administrativo brasileiro antes da promulgação da Constituição de 1988: em boa parte formalista,

em favor de uma Administração autocentrada — dirigida a promover inte-resses nomeadamente coletivos, que eram, a seu turno, concebidos como necessariamente antagônicos aos direitos individuais.

2.2 O ingresso da administração pública na Constituição:

reconstituição de uma história acidentada e pouco conhecida

O Anteprojeto Afonso Arinos24 não continha um capítulo dedicado à administração pública. Seguindo a tradição constitucional brasileira, dispunha

públicos (artigos 252 a 266).

elaborado pela Assembleia Constituinte parece ter sido de autoria intelectual

23 Em conferência proferida na Escola Superior de Guerra, no dia 1o de julho de 1975, Hely

é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública, para conter os abusos

ça nacio nal pode e deve ser contida pelo poder de polícia administrativa, embasado no

os objetivos nacionais’”. O poder de polícia, o desenvolvimento e a segurança nacional. Revista de Direito Administrativo

Outro nome do período foi o de Marcelo Caetano, jurista português e sucessor político de

24 Disponível em: < >. Aces so em: 2 fev. 2018.



25 e da Espanha.26 Durante a Constituinte, Celso Antônio Bandeira de Mello, Adilson

para assessorar a bancada paulista. José Afonso da Silva era assessor de Mário Covas, que foi o líder do PMDB na Assembleia.27

Como bem nota Carlos Ari Sundfeld, discorrendo a respeito do capítulo

historicamente e dos debates em que se envolveram nas décadas anteriores”.28

Formalmente, o capítulo originou-se de emendas apresentadas pelo então constituinte Fernando Henrique Cardoso. A primeira proposta (Emenda no

a seguinte redação:

da administração direta ou indireta.

Art. — A razoabilidade é requisito de legitimidade dos atos praticados

Art. — O administrado tem direito a publicidade e transparência dos atos da administração que estão sujeitos aos deveres de neutralidade, imparcialidade, lealdade e boa-fé.

Art. — A outorga de concessões, autorizações, permissões, licenças ou privilégios econômicos de qualquer natureza a entidade privada, por parte do Poder Público, será sempre instruída por processo público, com a audiência de todas as partes direta ou indiretamente interessadas.

Perante a Comissão de Organização dos Poderes e Sistema de Governo, Fernando Henrique apresentou proposta de emenda ao anteprojeto do

25 A Constituição Portuguesa de 1974 dedica o seu Título IX, que compreende os artigos 226 a 272, ao regramento constitucional da administração pública.

26 A Constituição Espanhola de 1978 dedica o seu Título IV, que compreende os artigos 97 a 107, ao regramento constitucional “del Gobierno y de la Administración”.

27

Brasil, op. cit., p. 302.28 Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

p. 104.



relator — já agregando no 29 30 continha a seguinte redação:

Art. — A Administração Pública será organizada com obediência aos princípios da legalidade e da moralidade e atuará em estrito respeito aos direitos dos cidadãos.

da administração direta ou indireta.Art. — A razoabilidade é requisito de legitimidade dos atos praticados

Art. — O administrado tem direito à publicidade e à transparência dos atos da administração que estão sujeitos aos deveres de neutralidade, imparcialidade, lealdade e boa-fé.Art. — Nenhum ato da Administração imporá limitações, restrições ou

Art. — A outorga de concessões, autorizações, permissões, licenças ou privilégios econômicos de qualquer natureza à entidade privada, por parte do Poder Público, será sempre instruída por processo público, com a audiência de todas as partes direta ou indiretamente interessadas.

Durante a fase de sistematização, houve quatro versões diferentes para o capítulo: o Anteprojeto da Comissão de Sistematização,31 o Projeto de Consti-tuição da Comissão de Sistematização,32 o Primeiro Substitutivo do Relator33 e o Segundo Substitutivo do Relator.34

29 Emendas oferecidas ao Substitutivo / III — Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo. p. 179-180. Disponível em: <DocumentosAvulsos/vol-102.pdf>.

30

Emendas Apresentadas ao Substitutivo, p. 26. Comissão da Organização dos Poderes e Sistema

Disponível em: <103.pdf>.

31 Disponível em: <219.pdf>.






Nas fases preliminar, de subcomissões temáticas, de comissões temáticas

emendas. Muitas propostas foram objeto de discussões informais, algumas vezes ocorridas na casa do deputado Bernardo Cabral,35 e diretamente incor-poradas pelos relatores respectivos.

em que foram discutidos três projetos: Projeto A,36 Projeto B37 e Projeto C.38 39 no qual se incorporaram apenas

emendas redacionais.Emendas apresentadas pelo “Centrão”,40 durante a fase de Plenário,

a Emenda 2P02039-9,41 que redesenhou boa parte do Título sobre Organização do Estado, subtraiu-se trecho relevante do embrião do artigo 37:

Art. 44. A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-lidade publicidade,

midade, a razoabilidade.

da lei.42

35 1988: segredos da Constituinte. Os vinte meses que agitaram e mudaram o Brasil. Rio de Janeiro: Record, 2017. p. 313-314.

36 Disponível em: 253.pdf>.




40 O “Centrão” foi um agrupamento parlamentar suprapartidário e circunstancial, essencialmente

da Assembleia Nacional Constituinte. Sobre o tema, consulte-se: FREITAS, R.; MEDEIROS, D.;

(Org.). A Constituição de 1988: passado e futuro. São Paulo: Anpocsg, 2009. p. 101-135.41 A proposta foi subscrita por 303 parlamentares e pode ser consultada em:

.42



A Emenda 2P00225-1, apresentada pelo constituinte Vinícius Cansanção

ainda que sob contrato, em organismos a ela subordinados, na Administração Pública.

nos iníqua a proibição. Não vemos nenhuma imoralidade ou aproveitamento

43

vado muitos avanços, acabou alijado de algumas das suas propostas mais modernas e incorporando dispositivos sobre funcionários públicos em

Assim, nasceu o estatuto constitucional da administração pública: uma concepção não planejada, que poderia ter sido mais do que foi, mas que, ainda assim, representou um marco para o processo de refundação do direito administrativo brasileiro.

2.2.1 Regramento para além do capítulo

A disciplina constitucional da administração pública não se esgota, contudo, no capítulo que lhe é dedicado. Há dispositivos pertinentes à matéria

a ela e outros que sobre ela repercutem de modo mais indireto, devido ao desenvolvimento da teoria constitucional.

o, da CF. A menção aos processos administrativos — que permitiu o assentamento




da teoria do devido processo legal administrativo no país — foi sugestão do professor Sérgio Ferraz, assessor direto do relator, deputado Bernardo Cabral, na Assembleia Constituinte.44

extraquadro voltadas à admi-nistração podem ser encontrados nos artigos 173 a 178 da Constituição, que abordam temas como empresas estatais, planejamento econômico, serviços e monopólios públicos.45

2.3 O processo de constitucionalização do direito administrativo:

as normas, as teorias e as instituições do Estado e da

sociedade

A relação entre normas e realidade é de condicionamento mútuo. Embora o papel tudo aceite, a realidade condiciona materialmente a elaboração normativa. Se o legislador (inclusive constituinte) não está limitado a descre-ver, em artigos e parágrafos, a realidade que lhe é subjacente, não pode desvincular-se completamente dela; sob pena de condenar sua produção

46

O processo legislativo, mais ainda o constituinte, é um campo de batalhas — forças políticas antagônicas e movimentos sociais disputam o conteúdo da Carta. Ao serem editadas, as normas gozam somente de uma pretensão de

A concretização e o sentido das normas constitucionais são

Judiciário), por atores sociais (sociedade civil organizada e imprensa) e por atores jurídicos (juristas, advogados e, sobretudo, constitucionalistas).

Em alguns casos, a burocracia estatal, muitas vezes a administração do balcão, resiste às inovações constitucionais. Noutros, juízes ou juristas driblam

44 1988: segredos da Constituinte, op. cit., p. 315.45 o

aos servidores públicos, estendendo a eles proteção conferida aos trabalhadores em geral,

Constituição chapa-branca atuando.46 Essa é, em essência, a tese defendida por Konrad Hesse, em oposição às ideias divulgadas

Escritos de derecho constitucional — selección. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 75.



as novas disposições, por meio de interpretações retrospectivas.47 Em tantas 48 é o legislador

que se nega a concretizar o comando constitucional. A sociedade também desempenha papel relevante nesse jogo: ora tolera, ora festeja, ora se opõe ao descumprimento da Constituição.

O sentido das normas também é objeto de pelejas. Pela via hermenêutica, por meio de alterações formais e mesmo por mutações constitucionais indu-

que julgam mais conveniente.

passará a cuidar na sequência.

3. Até que ponto a Constituição administrativa realmente

importa? Uma crônica de disputas, retumbantes fracassos e

suadas conquistas

permite visualizar, talvez até com mais clareza do que em outros lados do

reduzir — entre o otimismo constitucionalizante da Carta de 1988 e a realidade de um Estado patrimonialista, dominado por grupos políticos e corporações, e que ainda resiste à república e à democracia.

Como visto, a ideia de institucionalizar a administração pública como personagem constitucional veio de juristas. Seus autores intelectuais perse-guiam a instituição e a racionalização de um Estado burocrático moderno.49 As normas editadas — ao menos as que conseguiram sobreviver — entraram

47 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O poder judiciário e a efetividade da nova Constituição. In: Revista Forense, n. 304, p. 152, 1988.

48 Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 83-85.

49 CORREIA, José Manuel Sérvulo. Os grandes traços do direito administrativo no século XXI. A&C — Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 16, n. 63, p. 48, jan./mar. 2016. Disponível em: <

Direito administrativo para céticos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 106.



político-social vigente) do desenvolvimento de uma nova ordem constitucional administrativa.50 Outra leitura, porém, vislumbra, nesse processo de consti-tucionalização voltado à consolidação de um Estado burocrático moderno, um interesse próprio dos juristas de obter seu reposicionamento na nova ordem. A juridicização da administração pública assegura aos juristas uma inserção privilegiada na burocracia estatal, pela apropriação da expertise de aplicação e interpretação das normas. Sem precisar atuar, assim, diretamente no campo

novecentista.51

No entanto, o grande processo de disputa que, desde o início, se instalou em torno de boa parte das normas do capítulo não apenas é evidência da

públicos, seu regime funcional e previdenciário (os artigos 38 a 42). Incorporou-se verdadeiro estatuto constitucional da função pública (sem

tuições). O maior artigo, porém, foi o de número 37, hoje com 22 incisos e 12 parágrafos (muitos reformados ou incluídos posteriormente pela Emenda constitucional no 19/1998). Nele, destaca-se seu caput, com caráter de pauta geral, positivando valores com que se pretendia guiar toda a ação pública.

menos seis incisos discorrendo sobre o regime remuneratório dos servidores e disposições sobre matérias esparsas de direito administrativo alçadas à condição constitucional.52 Em comum a quase todas, a falta de um conteúdo materialmente constitucional.

50 London School of Economics Working Papers, n. 20, p. 22, 2016.

51

reposicionamentos. Lua Nova. São Paulo, v. 97, p. 214-217, 2016. Veja-se, ainda, F. Engelmann,

p. 287.52 O artigo 43 parece destoar do conteúdo geral do capítulo ao tratar de medidas de



Por detrás da opção do constituinte em constitucionalizar o arsenal de miudezas do regime funcional e remuneratório dos servidores públicos, pode-se divisar, de um lado — sob a ótica da Constituição “chapa-branca” —, uma tentativa de “entrincheiramento de privilégios de determinados setores do funcionalismo público”.53 De outro, no que havia de pretensão de

ao legislador infraconstitucional, particularmente os legisladores locais, em regra mais permeáveis a pressões corporativas.

tões atinentes ao funcionalismo e ao funcionamento da máquina pública teve como pretensão blindar tais matérias do jogo político ordinário e, de algum modo, assegurar um padrão nacional no seu trato. Daí decorreram, contudo, duas consequências negativas: (i) a vulgarização da Constituição, cuja dignidade normativa é minada toda vez que a matéria conjuntural nela

relevante, já que o entrincheiramento constitucional de decisões políticas

infraconstitucionais de deliberação política majoritária.54

rentes do regime jurídico dos servidores públicos à natureza de conflitos constitucionais. Basta uma leitura despretensiosa dos repositórios de juris-

ao funcionalismo e à administração pública em geral têm na sua pauta de julgamentos.55

provocação,56 das restrições jurisprudencialmente erigidas para o manejo das

53

administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (Rere)direitodoestado.com>. Acesso em: 28 mar. 2018.

54 Daniel Sarmento, Cláudio de Souza Pereira Neto, Direito constitucional, op. cit., p. 43.55

melhorar a jurisdição constitucional brasileira. In: VOJVODIC, Adriana et al. (Org.). Jurisdição constitucional no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 19-52. Apud BRANDÃO, Rodrigo;

Revista de Direito da Cidade

56 A quem interessa o controle concentrado de — o descompasso entre teoria e prática na defesa dos direitos fundamentais.

. Acesso em: 7 fev. 2018.



ações diretas e mesmo do background funcional dos ministros do Supremo — que, com frequência, já ocupavam cargos de relevo na burocracia jurídica do Estado.57

De janeiro de 2000 até 15 de abril de 2018, o Supremo emitiu decisões

58

de direito administrativo, sendo a grande maioria concernente a interesses do funcionalismo público.59-60

Do processo de disputa instaurado em torno das normas do capítulo,

mencionados, resultaram nove emendas formais, alcançando, por vezes

do total das emendas constitucionais aprovadas tiveram como alvo o capítulo dedicado à administração pública.61

3.1 Três exemplos que falam por si

Como o capítulo da administração pública não resultou do consenso dos grupos dominantes, mas de uma aposta dos juristas na atuação catalisadora do

revelou grande desde o início. Mesmo porque o acatamento dos comandos ali contidos implicaria a mudança de padrões arraigados na sociedade brasileira.

Mirando apenas nas disposições do artigo 37 (um grupo variado de normas que inclui a enunciação de princípios e um amplo estatuto constitu-

57

pública.58

diretas referentes a matérias administrativas seja ainda maior.59

>. 60

I Relatório Supremo em Números: O Múltiplo Supremo. FGV DIREITO RIO: 2011, p. 21. Disponível em: <bibliotecadigital.fgv.br/dspace/

61 EC 88/2015; EC 77/2014; EC 47/2005; EC 41/2003; EC 34/2001; EC 19/1998; EC 18/1998; EC 03/1993.



nesse capítulo, normas que, contrariando toda a euforia retórica dos primeiros anos de vigência da Carta, até aqui não saíram do papel,62 e outras que, após processos de disputa, alcançaram razoável sucesso em conformar a ordem jurídico-administrativa.63

status quo anterior à Constituição.64

Nesse caso situam-se precisamente algumas das normas que dispõem

que se estabelece entre o projeto constitucional e as forças que atuam na socie dade.65 O art. 37, XI, jamais alcançou efetividade plena, mesmo após já ter sido duas vezes emendado, resultando em uma das piores redações do

iniciados nos seus meandros e na sua história acidentada.O primeiro a miná-la foi o próprio STF, que, logo no ano seguinte à pro-

mulgação da Carta, interpretou

vantagens de natureza pessoal.66 Portanto, tais vanta-gens — quase tudo o que, de fato, suplantava o teto — não se submetiam ao

62

até aqui dependente de regulamentação infraconstitucional. 63 Nesse polo oposto, situa-se o inciso II, que determinou a universalização do concurso

público como instrumento de acesso aos postos de trabalho na Administração Pública, direta e indireta. Embora a aplicação da regra seja frequentemente judicializada, a atuação dos

64

Supremo. Lua Nova, v. 88, p. 141-184, 2013.65 Embora os limites deste trabalho não permitam uma enunciação mais minuciosa, é possível

de remuneração de servidores públicos) e XIV (vedação de percepção de acréscimos remuneratórios em cascata pelos servidores públicos). Instaurou-se grande disputa em torno de sua aplicação, do que resulta seu alto grau de inefetividade. Da mesma forma, controverteu-se ao longo do tempo sobre a aplicação do inciso IX, sobre a possibilidade de contratação

A atuação do Ministério Público e dos Tribunais acabou conduzindo a um grau razoável de sucesso dessa prescrição. Vejam-se, a propósito, as decisões do STF na ADI no 3.237, Tribunal Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 19/8/2014; e na ADI no 3.721, Tribunal Pleno, rel. min.

66 Cf. STF, Tribunal Pleno, ADI no 14, rel. min. Célio Borja, DJ 1/12/1989.



limite constitucional e, dessa forma, poderiam ser pagas sem qualquer corte ou redução.

A partir daí — a despeito de esforços, ao menos propagandeados, do 67 —, sucederam-se interpretações e argumentos jurí-

dicos de toda sorte para bloquear a efetividade da norma (irredutibilidade de vencimentos, verbas indenizatórias, subtetos e todo o tipo de especiosidade que

de remuneração das carreiras públicas dos três Poderes, com a cumplicidade (ainda que dissimulada) de todos os atores institucionais relevantes.

Na verdade, talvez nunca se consiga fazê-lo, porque faltam ao trato do tema sinceridade normativa, realidade econômica e transparência. Prosseguir

haver mais o que se possa fazer na matéria. Não há mudança de redação ou de interpretação capaz de alterar o cenário. Até porque, se o STF vier a fechar

rídicos como elementos de análise e decisão. Nesse sentido, em artigo recente-mente publicado no jornal Folha de S.Paulo, o economista Bruno Carazza, valendo-se de contribuições da economia comportamental, aponta que os abusos remuneratórios no setor público brasileiro têm na sua gênese um processo de inveja, ciúme e competição institucional.68

67 As redações posteriores do dispositivo, dadas pelas Emendas Constitucionais nos 19/1998

do teto as chamadas verbas indenizatórias. Em sessão administrativa, realizada em 24/6/1998, o STF entendeu que as disposições da EC no 19/1998 relativas ao teto não seriam autoaplicá-veis, dependendo de lei de iniciativa conjunta dos três Poderes para produzir seus efeitos

Poderes). Com a edição da EC no

acolheu o entendimento de que a garantia da irredutibilidade de vencimentos consistia em

assentado em patamares nominais superiores ao teto, antes da promulgação da EC no 41/2003, não poderiam sofrer o corte correspondente. Em decisão recente, o STF entendeu que o limite remuneratório não incide nos casos de acumulação lícita de empregos, aposentadorias ou

os 602043 e 612975, DJe 8/9/2017). Sobre o ponto, veja-se também a análise de BRANDÃO, Rodrigo. versus diálogos constitucionais

68 Folha de S.Paulo,



remuneratório gera, na realidade, uma competição das categorias por essa

E todas buscam sempre a maior proteção possível e, assim, quanto maior o

virou piso”, ao menos para uma parte das carreiras jurídicas.

públicos depende de uma compreensão interdisciplinar que o discurso

efetividade das normas constitucionais, contribui pouco para a compreensão do porquê determinados comandos normativos do art. 37 da Constituição simplesmente não se realizaram.69

justamente, porque resultou na derrota completa da norma, que acabou emen-dada — é o do seu inciso XVI, acerca da acumulação de cargos e empregos públicos.

acumulassem cargos públicos. A Carta de 1988 (no art. 37, XVI, “c”) pretendeu

transitórias, porém, assegurou a posição dos que já acumulassem cargos na

mente prospectivo. Tratou-se, então, de uma opção política do legislador constituinte de restringir a acumulabilidade de cargos públicos, com o pro-

públicas.70

Pois bem. Vigente a Constituição, na vida real foi como se a norma jamais

a prestar concursos e a tomar posse em mais de um cargo, mesmo após a

No momento, porém, em que os órgãos de controle da administração come çaram a apontar as ilicitudes e a instar os servidores a abandonar os

69

The Oxford handbook of empirical legal researchp. 380-384.

70 Embora não se deva menosprezar o lobby que, muito seguramente, as corporações dos médicos status na matéria.



cargos, as respectivas corporações viabilizaram a aprovação de uma emenda

no 31 data de 2001 e veio após período de mais de 10 anos de disputa em torno do tema.

Algumas administrações públicas, inclusive, conferiram efeito retroativo à norma da emenda, convalidando acumulações que haviam se instituído ilicitamente à luz da redação constitucional original. As forças corpora-

caso, restaurar a disciplina do regime anterior.71 O projeto constitucional, de ampliação e racionalização do acesso aos postos públicos, restou frustrado. A aptidão da Constituição para efetivamente alterar a realidade depende, portanto, de mais do que apenas as boas intenções do legislador constituinte.

Nem só de frustrações, todavia, vive o art. 37. Seu caput, a despeito da

formação da ação administrativa.72 Caso emblemático, justamente pela resistência que lhe foi (e, de certa forma, continua sendo) oposta, foi o do nepotismo. Em outubro de 2005, o CNJ editou a Resolução no 7 proibindo

Seguiu-se daí praticamente um motim, que levou Tribunais e Associa ções de classe da magistratura e de servidores ao Supremo Tribunal Federal. A Corte Constitucional, porém, no julgamento, em fevereiro de 2006, da medida cautelar na Ação Direta de Constitucionalidade no 12-6, reconheceu a força normativa e a aplicabilidade direta dos princípios constitucionais do caput do art. 37, notadamente o da impessoalidade. Declarou a constitucionalidade da norma do CNJ, que, antes de inovar na ordem jurídica, se limitava a dar aplicação aos comandos constitucionais.73 O tema rendeu, tempos depois, em

71 Processo semelhante, porém um pouco mais longo e demorado, se deu com as acumulações de o

o, do ADCT). Após longo processo de disputa e centenas de acumulações declaradas ilícitas, algumas idas e vindas da jurisprudência (do STJ), o Congresso promulgou a Emenda Constitucional no

acumulação prevista para os militares e retornando à situação anterior a 1988.72 Não obstante, para uma importante perspectiva crítica sobre o papel dos princípios

constitucionais do direito administrativo, ver Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo para céticos, op. cit., p. 179 e ss.

73



agosto de 2008, a edição da Súmula Vinculante no 13, em que a vedação ao 74

Aqui, diante do comprometimento e da incapacidade dos três Poderes da República para repudiar as contratações amparadas em relações pessoais, coube, portanto, à Corte Constitucional a imposição direta da norma. O STF se valeu, para isso, justamente, de fundamentos da teoria normativa da Cons-

cionalismo normativista.

chamada a dirimir as mais diversas situações envolvendo a aplicação da Súmula Vinculante no 13. A possibilidade de contratação de parente como agente político ou de nomeação de parente ocupante de cargo de provimento

etc. Tudo a evidenciar (i) que a impessoalidade não integra o padrão cultural nacional (contratar parentes parece ser algo naturalizado no país) e que (ii) a

75

A revisão de casos de disputa em torno do capítulo da administração pública mostra que, embora tenha havido frustrações quase completas,

administrativa no país que — apesar de disputada — condiciona os debates,

importa, ainda que nem sempre com a força que a teoria normativa e a dogmática constitucional apregoam.

entre a sociedade e o microcosmo jurídico, o qual, como todos sabemos, às vezes forja as suas próprias realidades, fomenta as hipocrisias e, por que não dizê-lo, uma certa moralidade

stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372910>.74

75

Monocrática, julgamento em 8/5/2014, DJe de 15/5/2014; e Rcl 26.303, RJ, rel. min. Marco Aurelio.



4. Conclusão: a insuficiência da teoria normativa para os desafios

da constitucionalização do direito administrativo no Brasil

O panorama que traçamos acerca das disputas travadas em torno de normas do capítulo da administração pública nas últimas três décadas parece

76 A força obrigatória da Cons-tituição nasce, segundo Chris Thornill, “de práticas que se situam fora do direito e não pode ser estabelecida por uma análise meramente jurídica”.77 O método jurídico, assim, não se mostra autossustentável para a concretização

78

O discurso normativo dominante desde 1988 no direito constitucional brasileiro dá sinais de fadiga (do que parece ser um sinal eloquente a inefeti-vidade persistente de algumas normas, como visto).79

se revela um espaço de permanente disputa — o que é particularmente verdadeiro no que toca ao capítulo da administração pública —, a realização do projeto constitucional não pode se escorar apenas no normativismo.

mo der nos estudos de sociologia e política constitucionais, tem apontado nessa direção. Há amplo reconhecimento de que a concretização do projeto consti tu cional depende de condições e compreensões que se encontram fora do direito: fatores políticos, econômicos, culturais e sociais.80 Defende-se o emprego de métodos e modelos de análise para além das quatro linhas do campo jurídico, na compreensão das causas e consequências da efetividade

81

76

Annual Review of Law and Social Science

Acesso em: 10 mar. 2018.77 Ibid.78 NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática: mudança

simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais de poder. Revista de Informação Legislativa, v. 33, n. 132, p. 321-330, out./dez. 1996; Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The material Constitution, op. cit., p. 2.

79 Ibid.80 Chris Thornhill, The sociology of constitutions, op. cit., p. 495.81

The Oxford handbook of law and politics.



Nessa direção, destacam Goldoni e Wilkinson: “a teoria constitucional dominante (seja jurídica ou política) tem pouco a dizer sobre os mais impor-

82 Segundo os autores, o fenômeno constitucional — a que chamam de constituição mate-

social profundo em que se insere. Sem tração política e social, a constituição formal permanece letra morta, “uma lista de auspícios ou até uma farsa”.83

elemento da ordem político-social e ser capaz de se relacionar com a sociedade por dentro.

Em linha de convergência, mas sob o enfoque da análise econômica

na superação do que chama de intuicionismo dos métodos jurídicos. Para o

ideal de justiça, não se dá conta de que, “muitas vezes, os resultados da lei — a conduta social — não se ajustam aos objetivos da lei”. As reações do mundo real às leis podem ser distintas ou contraditórias àqueles objetivos, mas “os consegue […]. A conduta social, a reação dos cidadãos pode invalidar as boas

intenções do legislador. O importante de uma lei não é apenas o que pretende, mas o

que consegue”.84

quando se insere nos domínios da Constituição. Os juristas devem se ocupar também da criação dos incentivos corretos para que as normas se cumpram. Transcorridas três décadas de vigência da Constituição de 1988, está claro que não bastam as boas intenções do legislador constituinte e a retórica normativista para assegurar sua efetividade. O estudo do direito público precisa se (re)conectar com a política e com a economia.85

lógicos que vão além dos aportes que a teoria normativa tem sido capaz de dar. O capítulo da administração pública na Constituição brasileira de 1988

82 Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The material Constitution, op. cit., p. 3-4.83 Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante,

n. 4, p. 267-287, 1987.84 Ibid.85 Marco Goldoni e Michael A. Wilkinson, The material Constitution, op. cit., p. 9.



evolução nestes últimos 30 anos e das perspectivas para seu futuro pressupõe que intérpretes e aplicadores se abram a leituras que o normativismo não

precisa incorporar, embora essa incorporação não seja isenta de riscos.86 O amadurecimento do constitucionalismo no Brasil e a sobrevivência do projeto de 1988 dependem do desbravamento desses caminhos.

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86 A abertura do discurso jurídico a contribuições provenientes de outras ciências sociais, particularmente seu emprego como critério de decisão judicial, conquanto pareça inevitável

Os processos jurídicos, por limitações temporais e cognitivas, nem sempre permitem incor-porar adequadamente os elementos dessas outras ciências. Os limites do presente estudo,

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