aula 01 direito adm rf marcelo alexandrino

CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AFRFB PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO

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AULA 1 1. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA. 1.1. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. 1.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS. 1.3. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO. 1.4. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. 1.5. ÓRGÃOS PÚBLICOS. 1.6. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. 1.7. CONTRATOS DE GESTÃO. 1.8. TERCEIRO SETOR (ENTIDADES PARAESTATAIS).

1 – (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse público. c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração. e) legalidade e finalidade.

COMENTÁRIO Embora essa questão seja razoavelmente “manjada”, não vejo meio de “fugir” de apresentá-la como “questão-chave” para o estudo do assunto “regime jurídico-administrativo”. A verdade é que o chamado “regime jurídico-administrativo” aparece, quase invariavelmente, em editais de concursos, há alguns anos, mas não são muitas as questões da ESAF que abordam direta e especificamente o tema. As questões que exigem que o candidato saiba o que é o “regime jurídico-administrativo” podem ser de dois tipos: ou elas solicitam simplesmente a identificação dos princípios que caracterizam esse regime, ou elas apresentam em suas alternativas exemplos de atuações administrativas e pedem para o candidato apontar aquela que não está (ou que está) predominantemente sujeita ao regime administrativo.



Seja como for, para uma compreensão abrangente e adequada dos mais variados institutos e princípios do direito administrativo é necessário saber o que se entende por “regime jurídico-administrativo”. A questão da ESAF que estamos analisando apresenta um elemento atípico: menciona expressamente o nome de um autor. O aluno que tivesse estudado exclusivamente pelo livro da Profª. Maria Sylvia Di Pietro talvez errasse a questão. Isso porque, embora a autora aluda às mesmas características apontadas por Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do regime administrativo, ela considera como princípios fundamentais a “legalidade” e a “supremacia do interesse público”, ao passo que Celso Antônio, em vez de “legalidade”, fala em “indisponibilidade do interesse público”, que é um conceito mais amplo do que o de legalidade. Alerto que, nesse assunto, é muito mais comum as questões adotarem a lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello do que a da Profª. Maria Sylvia. Falemos um pouco do objeto da nossa questão. O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na idéia de existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes – nem os poderes nem as restrições – nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas e dos poderes da administração pública, de que decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que sejam restringidos ou condicionados direitos dos particulares é fundamentada no princípio da supremacia do interesse público. A lógica para a existência desse princípio é a seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes é necessário que o Estado utilize poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado, que é caracterizado pela horizontalidade nas relações jurídicas, pela igualdade jurídica entre as partes. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito público, justificam-se tão-somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento jurídico. Notem que não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada à lei, como simples gestora da coisa



pública, e possui poderes especiais unicamente como meios para atingir os objetivos que é juridicamente obrigada a perseguir. Exemplos de manifestações do princípio da supremacia do interesse público temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam à administração, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente as condições de execução do contrato, nas hipóteses de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, na presunção de legitimidade dos atos administrativos, na auto-executoriedade etc. A regra básica é: havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Cumpre, todavia, ressalvar a necessidade de respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração ocorra sempre nos termos e limites da lei e do direito, observando, quando se trate de restringir direitos do administrado, o devido processo legal, em todos os seus desdobramentos (formais e substanciais). É interessante notar, ainda, que, embora o princípio da supremacia do interesse público seja um dos dois postulados fundamentais do denominado regime jurídico-administrativo, ele não está diretamente presente em toda e qualquer atuação da administração pública. Tem incidência direta, o princípio da supremacia do interesse público, sobretudo nos atos em que a administração pública manifesta poder de império (poder extroverso), denominados, por isso, atos de império. São atos de império todos os que a administração impõe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente para ele obrigações, ou restringindo ou condicionando o exercício de direitos ou de atividades privadas. Quando, entretanto, a administração atua internamente, sobretudo em suas atividades-meio, praticando os denominados atos de gestão e atos de mero expediente, não há incidência direta do princípio da supremacia do interesse público, simplesmente porque não há obrigações ou restrições que necessitem ser impostas aos administrados. De um modo geral, também não há manifestação direta do princípio da supremacia do interesse público quando a administração pública atua como agente econômico, isto é, intervém no domínio econômico na qualidade de Estado-empresário, porque, nesses casos, a atuação da Administração Pública é regida predominantemente pelo direito privado. O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. A expressão “interesse público” é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses, diretos ou indiretos, do povo em geral, único titular da coisa pública. Justamente, essas restrições decorrem do fato de que a administração não é dona da coisa pública, não é proprietária do patrimônio público, não é titular do interesse público, mas sim o povo. Em linguagem jurídica, dispor de alguma coisa



é, simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfações a ninguém. A disposição é característica do direito de propriedade. Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a administração somente pode atuar quando houver lei que determine ou autorize a sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Além disso, toda a atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle. Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do poder público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Trata-se de um princípio implícito, e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da administração, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da eficiência. Dessa forma, são decorrências típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. É mister frisar que o princípio da indisponibilidade do interesse público está diretamente presente em toda e qualquer atuação da administração pública, diferentemente do que ocorre com o princípio da supremacia do interesse público, que, de forma direta, fundamenta essencialmente os atos de império do poder público. Em síntese, todos os autores, ao tratarem do regime jurídico-administrativo, acentuam a existência, de um lado, de prerrogativas especiais, de poderes não existentes no direito privado, e, de outro, de restrições ou limitações na atuação administrativa que não se verificam entre os particulares. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, essas prerrogativas decorrem do princípio da supremacia do interesse público, e as restrições têm fundamento no princípio da indisponibilidade do interesse público. É claro que o princípio da legalidade deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, significando que somente a lei pode determinar o que seja de interesse público, porque só ela traduz a vontade do titular desse direito, que é o povo. Mas, como a questão mencionava um autor (Celso Antônio), não podemos aceitar a letra “b” como gabarito. Se o enunciado se referisse à Profª. Maria Sylvia, o gabarito teria sido letra “b”. Vejam que as letras “c”, “d” e “e” também contêm princípios fundamentais de direito administrativo, mas não são o gabarito pelo mesmo motivo, qual seja, é a letra “a” que se enquadra no enunciado com maior precisão. O gabarito, portanto, é letra “a”.



2 – (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas, sob sua incidência, é o da a) comutatividade na solução dos interesses em questão. b) subordinação do interesse público ao privado. c) supremacia do interesse público sobre o privado. d) predominância da liberdade decisória. e) correlação absoluta entre direitos e obrigações.

COMENTÁRIO Essa questão trata, também, do “regime jurídico-administrativo”. Aproveito-a para fazer uma observação a respeito da precisão dos enunciados das questões objetivas de concursos, especialmente as da ESAF. Como vocês podem perceber, nem sempre há um grande cuidado com a lógica ou com a terminologia. Não há dúvida de que o gabarito é a letra “c”, ou seja, a questão afirma que “um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, é o da supremacia do interesse público sobre o privado”. Concluímos que o gabarito é a letra “c” porque as outras alternativas não se aplicam ao direito administrativo e porque não há uma alternativa mais completa, que contenha o princípio da supremacia do interesse público e também o princípio da indisponibilidade do interesse público (caso o enunciado falasse em “princípios”, no plural, e houvesse uma alternativa contemplando o princípio da supremacia do interesse público e também o princípio da indisponibilidade do interesse público, ela deveria ser a alternativa escolhida, e não uma alternativa que contivesse somente um dos dois princípios). Agora, afirmar que o princípio da supremacia do interesse público distingue o direito administrativo dos demais ramos do direito não é exatamente correto. Basta lembrarmos do direito tributário. Não há como imaginar o direito tributário sem que as relações jurídicas por ele regidas sejam orientadas pelo princípio da supremacia do interesse público! Na verdade, o princípio da supremacia do interesse público é característico do direito público, mas não só de um ramo do direito público, “distinguindo” tal ramo dos demais. Seja como for, repito: não há dúvida de que a única alternativa que poderíamos marcar seria a letra “c”, porque não existe uma “menos ruim”... Uma outra observação que importa fazer é que não é raro questões de concurso público, ao tratarem do “regime jurídico-administrativo”, darem importância muito maior ao princípio da supremacia do interesse público do que ao princípio da indisponibilidade do interesse público.



Não há nenhum motivo lógico para as bancas mencionarem mais freqüentemente o princípio da supremacia do interesse público do que o princípio da indisponibilidade do interesse público, mas, na prática, isso acontece. Deveria, a meu ver, até mesmo ocorrer o contrário, porque o princípio da supremacia do interesse público só está presente nas relações administrativas em que o Estado necessite impor alguma conduta ou restrição ao administrado, ou seja, naquelas em que ele atue com imperatividade. Nas outras relações, por exemplo, quando o Estado reconhece a alguém o direito a um determinado benefício, ou quando simplesmente declara uma situação preexistente, emitindo uma certidão ou um atestado, ou quando aliena um bem público, não se tem supremacia do interesse público, não há uso de poderes especiais pela administração. Mas, em qualquer atuação administrativa, sem nenhuma exceção (podem afirmar isso sem medo), sujeita-se a administração pública ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Não obstante, repito, na prática é mais freqüente as questões mencionarem o princípio da supremacia do interesse público como característico do regime jurídico-administrativo do que citarem o princípio da indisponibilidade do interesse público. O gabarito é letra “c”.

3 – (ESAF/AFRF/2005) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) Por decorrência do regime jurídico-administrativo não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa. b) O regime jurídico-administrativo compreende um conjunto de regras e princípios que baliza a atuação do Poder Público, exclusivamente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário. c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial. d) As relações entre entidades públicas estatais, ainda que de mesmo nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

COMENTÁRIO Essa questão, no seu enunciado, afirma ser sobre “regime jurídico-administrativo”, mas, na verdade, a alternativa que foi o gabarito trata, principalmente, de um outro



assunto, não muito simples (distinção entre interesse público primário e interesse público secundário). Vejamos cada alternativa. Alternativa “a” A impossibilidade de a administração pública celebrar acordos judiciais “sem a expressa autorização legislativa” decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. A lógica é sempre a mesma: como a administração não é titular do interesse público (em sentido amplo), mas sim o povo, sempre que estiver envolvida a coisa pública não pode a administração dela dispor sem o expresso consentimento do povo, proprietário da coisa pública. E como o povo dá seu consentimento? Por meio da lei, que é editada pelos representantes do povo, como expressão teórica de sua vontade (da chamada “vontade geral”). Dessa forma, como um acordo judicial implica concessões, ou seja, implica o poder público “abrir mão” de direitos que teoricamente poderiam vir a ser judicialmente reconhecidos a ele, só a lei pode autorizar a celebração do acordo, por causa, repito, do princípio da indisponibilidade do interesse público. Vejam que é a mesma lógica que existe, no direito tributário, relativamente à forma de extinção do crédito tributário denominada “transação” (CTN, art. 171): a transação é acordo para terminar litígio, envolvendo concessões mútuas, e sempre exige lei que a autorize. O crédito tributário é um direito. Se o fisco está litigando, é porque considera que tem direito a determinado crédito, e o particular acha que não, ou que o crédito é menor do que o fisco afirma. Ao transacionar, o fisco deixa de exigir parte do crédito a que inicialmente afirmara fazer jus. Isso é dispor de parte do crédito tributário, porque, teoricamente, a integralidade daquele direito poderia ser reconhecida o fisco ao final do litígio. Assim, só a lei pode autorizar o fisco a transacionar. A rigor, qualquer acordo judicial é uma transação (mesmo que não seja tributária) e, como o poder público estará deixando de prosseguir no litígio, em tese estaria “abrindo mão” (dispondo) de um direito que ele alegou possuir (em sua petição inicial, ou em sua contestação, ou na apresentação de seus embargos, dependendo da ação) e que poderia ser a ele reconhecido, ao fim do litígio. Para “abrir mão” de qualquer direito, necessita o poder público de autorização do titular desse direito, que é sempre o povo. E essa autorização o povo dá mediante a lei, editada por seus representantes, como tradução de sua vontade (da “vontade geral”). Alternativa “b” Esta alternativa foi o gabarito. Ela envolve uma classificação trabalhada pela doutrina italiana que distingue interesse público primário de interesse público secundário. O interesse público primário é o interesse direto do povo, é o interesse geral imediato. O interesse público secundário é o interesse imediato do Estado na



qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Esses interesses secundários são identificados pela doutrina, em regra, como interesses meramente patrimoniais, em que o Estado busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. Também são mencionados como manifestação de interesses secundários os atos internos de gestão administrativa, ou seja, as atividades-meio da administração, que existem para fortalecê-la como organismo, mas que só se justificam se forem instrumentos para que esse organismo atue em prol dos interesses primários. Tentando simplificar, os interesses primários são os interesses diretos, imediatos do povo, ao passo que os secundários são interesses diretos do Estado, na qualidade de pessoa jurídica titular de direitos, mas que, sempre, têm que ter como finalidade mediata os interesses primários. Em qualquer hipótese, o interesse público secundário só é legítimo quando não é contrário ao interesse público primário. Caso o interesse público secundário seja contrário ao interesse público primário, nem mesmo poderá ser considerado interesse público, mas apenas um interesse administrativo ou governamental ilegítimo. Os exemplos de interesses secundários contrários ao interesse público primário, portanto, ilegítimos, colacionados ou elaborados por Celso Antônio B. de Mello são o interesse que o Estado poderia ter em tributar desmesuradamente os administrados, ou pagar remunerações ínfimas a seus servidores, ou não pagar indenizações cíveis quando ocasionasse danos aos administrados, ou pagar indenizações irrisórias nas desapropriações. Em todos esses casos – imaginemos que se tratasse de situações envolvendo a administração federal –, a pessoa jurídica União poderia estar pretensamente perseguindo interesses seus, como pessoa jurídica titular de direitos, pois todos eles acarretariam um enriquecimento da pessoa União. Entretanto, como são interesses, nos exemplos dados, contrários ao interesse público primário, configuram interesses secundários e ilegítimos (nem mesmo são interesses públicos). Diferentemente, quando a administração, por exemplo, pretende adquirir bens comuns, e realiza uma licitação a fim de obter propostas e selecionar aquela que apresente o menor preço, estará havendo coincidência entre o interesse público primário e o interesse público secundário (por isso, nesse caso, legítimo). Ademais, esses bens adquiridos devem ter como finalidade o exercício de atividades que direta ou indiretamente visem ao interesse público primário (não se justifica a aquisição de bens pela administração, mesmo que pelo menor preço possível, se esses bens representarem mero acréscimo patrimonial ao acervo do poder público, sem utilização tendente à consecução, ao menos indiretamente, de um interesse público primário). É claro que se o interesse público secundário devesse obrigatoriamente e sempre coincidir com o primário, o conceito de interesse público secundário seria totalmente inútil. Há, realmente, autores que consideram que, em ordenamentos jurídicos como o nosso, em que o texto constitucional estabelece inúmeras regras objetivas e princípios expressos de atuação da administração pública, essa



distinção não faria mesmo sentido, porque toda e qualquer atuação do Estado seria legítima tão-somente quando estivesse perseguindo diretamente o interesse público primário. Creio que não devamos ir tão longe. Podemos aceitar, como faz Celso Antônio Bandeira de Mello, que o interesse público secundário seja legítimo quando represente um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular de direitos, mesmo sem implicar a busca direta e imediata da satisfação de um interesse primário, desde que: (a) não contrarie nenhum interesse público primário; e (b) possibilite atuação administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários. É mais fácil imaginar possibilidades de isso ocorrer na atuação de sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Com efeito, essas entidades podem realizar operações cujo objetivo direto e imediato seja a obtenção de lucro para os seus acionistas (o que inclui o Estado). Desde que a operação não contrarie algum interesse público primário, será legítima e estará atendendo a um interesse público secundário (um interesse do próprio Estado, na qualidade de pessoa jurídica titular de direitos, não, diretamente, de gestor da coisa pública). Observem que os recursos que o Estado receberá, como dividendos distribuídos aos acionistas, possibilitam sua atuação visando à satisfação de interesses públicos primários. Seja como for, em qualquer caso, sem exceção, o poder público tem sua atuação regrada pelo regime jurídico-administrativo (no caso das entidades administrativas exploradoras de atividades econômicas, há sujeição predominantemente ao regime privado, mas nunca é inteiramente afastada a aplicação do regime jurídico-administrativo). É lógico que, quando se tratar de interesse público secundário ilegítimo (contrário ao interesse público primário), a atuação nem deveria ocorrer. Mas, caso ocorra, estará submetida, da mesma forma, ao regime jurídico-administrativo. A rigor, mesmo que o candidato não conhecesse a distinção doutrinária entre interesse público primário e interesse público secundário ele poderia acertar a questão, porque o regime jurídico-administrativo, em maior ou menor medida, sujeita toda a atuação do poder público, não estando limitado “exclusivamente” a coisa nenhuma. Lembrem que nenhuma atuação do poder público escapa ao princípio da indisponibilidade do interesse público (existem atuações administrativas que não são regidas diretamente pela supremacia do interesse público, porque não representam imposições aos particulares, mas não há nenhuma, repito, nenhuma atuação administrativa não sujeita à indisponibilidade do interesse público). Essa alternativa foi considerada falsa e é, por isso, o gabarito. Alternativa “c” Essa alternativa foi fácil. Ela está diretamente relacionada a um dos dois princípios centrais do “regime jurídico-administrativo”, o princípio da supremacia do interesse público. Esse princípio reflete-se em um dos atributos dos atos administrativos,



especialmente importante nos atos que envolvem manifestação do poder de polícia. Trata-se do atributo da auto-executoriedade, que possibilita que a administração adote medidas coercitivas e as imponha diretamente aos administrados, sem necessidade de autorização judicial prévia. Exemplos são a apreensão de mercadorias, a destruição de alimentos impróprios para consumo, a interdição de estabelecimentos, a dissolução de uma manifestação pública ilegal etc. A afirmativa é verdadeira. Alternativa “d” Eu não sei afirmar exatamente o que o elaborador da questão pretendeu dizer com “entidades públicas estatais, ainda que de mesmo nível hierárquico”. Pode estar se referindo aos entes federados (pessoas políticas), embora seja uma afirmação inadequada, porque nunca existe, em nenhuma hipótese, qualquer hierarquia entre entes federados. Assim, quando ele diz “ainda que de mesmo nível hierárquico”, fica parecendo que haveria os de mesmo nível e os de níveis hierárquicos diferentes, o que é um absurdo em se tratando de entes federados. Pode ser, talvez, que a expressão “entidades públicas estatais” se refira às entidades da administração indireta (pessoas meramente administrativas) e às relações que desenvolvem entre si e com a administração direta. Mas vale a mesma crítica: nunca existe hierarquia entre as entidades da administração indireta, uma em relação à outra, tampouco entre as entidades da administração indireta e a administração indireta. Minha opinião é que o elaborador da questão não soube redigir adequadamente. Penso que ele queria escrever algo com o seguinte sentido: “As relações entre entidades públicas estatais são de mesmo nível hierárquico; ainda assim, a despeito de sua horizontalidade, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo.” Seja como for, o certo é que entre entidades (pessoas jurídicas), quaisquer entidades, nunca há hierarquia. Hierarquia é própria de órgãos integrantes da estrutura de uma mesma entidade (pessoa jurídica), ou de agentes públicos(pessoas físicas), entre eles. Entre entidades, na administração, há coordenação, e não subordinação. Há o que a alternativa chamou de “horizontalidade”. Entretanto, o fato de as relações entre as pessoas jurídicas administrativas ser horizontal não significa, de modo nenhum, que elas não sejam relações submetidas ao “regime jurídico-administrativo”. O mesmo vale para quaisquer relações administrativas que os entes federados travem entre eles: serão horizontais, mas sujeitas, sim, ao regime jurídico-administrativo. Certamente o elaborador da questão quis confundir o candidato, porque é comum apontar como característica do “regime jurídico-administrativo” a “verticalidade” nas relações entre o poder público e os administrados, decorrente do princípio da supremacia do interesse público. Ora, mas a “verticalidade” existe nas relações entre o poder público e os administrados; nas relações entre as pessoas jurídicas



administrativas, ou entre as pessoas políticas, da mesma esfera da Federação ou não, há “horizontalidade”, porém, como toda relação jurídica administrativa, estão sujeitas, sim, ao “regime jurídico-administrativo”. Notem que, quando há “horizontalidade”, como ocorre entre as pessoas administrativas e entre os entes federados, não haverá “supremacia” nas relações jurídicas administrativas, isto é, uma não impõe unilateralmente obrigações à outra. Mas, novamente, deve-se enfatizar: a indisponibilidade do interesse público está presente em toda e qualquer relação jurídica que envolva a administração pública, mesmo que não exista “supremacia”. Ou seja, o regime jurídico-administrativo aplica-se a todas as relações jurídicas administrativas (até mesmo àquelas pertinentes ao domínio econômico, embora estas sejam regidas predominantemente pelo direito privado). A afirmativa é verdadeira. Alternativa “e” Essa alternativa foi fácil. O regime jurídico-administrativo deve pautar qualquer atuação da administração pública. Como dito acima, até mesmo quando seja uma atuação que não envolva somente interesse público primário. Assim, a elaboração de atos normativos administrativos, a execução de atos administrativos a interpretação de atos normativos quaisquer, enfim, toda atuação da Administração está sujeita ao “regime jurídico-administrativo” A afirmativa é verdadeira. O gabarito da questão é letra “b”.

4 – (ESAF/MPOG/2002) A Administração Pública, a que o legislador constituinte de 1988 dedicou todo um Capítulo, ao tratar da organização do Estado, para submetê-la à observância necessária dos princípios fundamentais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a) restringe-se ao Poder Executivo Federal. b) restringe-se aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais. c) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário Federais. d) abrange órgãos e entidades dos três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. e) abrange órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, com suas subsidiárias, sociedades controladas e concessionárias dos seus serviços públicos.



COMENTÁRIO Com essa questão, posso começar a falar propriamente sobre administração pública. Veremos, aqui, os pontos mais gerais relacionados à administração pública em nosso ordenamento jurídico. O primeiro deles diz respeito ao princípio da separação dos Poderes e ao exercício de função administrativa. Nossa Constituição adota, como cláusula pétrea, o princípio da separação dos Poderes, também chamado princípio da divisão funcional dos Poderes (CF, art. 2º). Esse postulado estruturante de nosso Estado estabelece que as atribuições estatais são exercidas por “Poderes” independentes e harmônicos entre si, cabendo a cada um uma função principal, também chamada função típica. Assim, a função típica do Poder Executivo é dar cumprimento às leis, executar as leis, aplicar o direito aos casos concretos não litigiosos (ou, ainda, aplicar, ex officio, o direito). As funções típicas do Poder Legislativo são elaborar as leis, isto é, os atos normativos primários, e fiscalizar a administração pública (o Legislativo é o único Poder que tem duas funções típicas). A função típica do Poder Judiciário é dizer o direito aplicável aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdição). Analisando essa estrutura básica, concluímos que a função administrativa é a função típica o Poder Executivo. Mas, agora, vem uma importante observação, abordada na questão: embora cada Poder tenha uma (ou mais de uma) função principal, todas as funções, em alguma medida, são exercidas por todos os Poderes. Dizemos, por exemplo, que o Executivo, tipicamente, exerce a administração pública, mas de forma secundária ou atípica desempenha funções legislativas (por exemplo, edição de medidas provisórias) e de solução de litígios (por exemplo, nos processos administrativos). Da mesma forma, temos exercício de função administrativa pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Por exemplo, há função administrativa quando o Senado ou o Supremo Tribunal Federal realizam licitação para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuições, quando celebram os contratos administrativos cujo objeto seja a aquisição desses bens, quando concedem licenças ou férias a seus servidores, quando instauram processos disciplinares e aplicam sanções administrativas a seus servidores etc. Por esse motivo, embora instintivamente nos venha à mente, quando falamos em administração pública, somente o Poder Executivo, o certo é que temos administração pública em todos os Poderes. Explícito quanto a esse fato é o art. 37 da Constituição, que inaugura as “disposições gerais” do capítulo sobre a



administração pública da Carta Política, em cujo caput lemos: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ...”. Assim, nessa questão, e em qualquer outra, está absolutamente errada qualquer afirmativa em que seja dito que a administração pública restringe-se a este ou àquele Poder. Estão incorretas, desde já, portanto, as alternativas “a” e “b”. O segundo ponto básico já está dito no acima transcrito caput do art. 37 da Constituição: nosso Estado é uma Federação (isso também é uma cláusula pétrea) e temos administração pública em todos os seus integrantes, isto é, todos os entes federados têm administração pública, inexistindo subordinação entre elas (jamais há hierarquia entre os entes federados). A forma federativa do Estado brasileiro está explícita já no caput do art. 1º da Constituição, e é detalhada em seu art. 18, caput. Assim, coexistem, no território nacional, diversos entes isonômicos e com autonomia política (denominadas pessoas políticas ou entes federados): União, estados, Distrito Federal e municípios. Como decorrência lógica, existe administração pública em todos os entes da Federação. Temos administração pública federal, administração pública em cada estado e no DF, administração pública em cada município. Quando se fala, de forma inespecífica, “administração pública”, essa expressão abrange as diferentes administrações públicas de todas as pessoas políticas da Federação. Por isso, está errada a alternativa “c”. O terceiro ponto introdutório e necessário à elucidação da questão diz respeito à distinção entre “administração pública em sentido formal” e “administração pública em sentido material. Esse tema será objeto de estudo mais detalhado à frente, quando virmos outras questões mais específicas sobre ele. Por ora, importa dizer que em sentido material, administração pública é definida exclusivamente pela atividade. Em sentido formal, que é o adotado em nosso País, não importa a atividade, mas somente os órgãos e entidades que o ordenamento jurídico considera integrantes da administração pública. Em sentido formal, nosso ordenamento jurídico estabelece que a administração pública é integrada, exclusivamente, pelos órgãos da administração direta e pelas entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Com isso, conseguimos resolver a questão. A alternativa “e” afirma que a administração pública abrange as entidades controladas e as concessionárias de serviços públicos. Isso está incorreto. Qualquer questão que diga que alguma pessoa diferente de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista integra a administração pública brasileira está incorreta. Vejam que não é necessário a questão explicitar que está tratando de administração em sentido formal, porque essa é a acepção adotada no Brasil. Na verdade, para cogitarmos, em uma questão, de administração em sentido material,



é necessário que seu enunciado seja explícito. Se não houver nenhum qualificativo, a expressão “administração pública” significa, sempre, “administração em sentido formal”. A alternativa “d” afirma que a administração pública “abrange órgãos e entidades dos três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios”. Alguém poderia ficar inseguro por não ter sido mencionado o Distrito Federal. Mas vejam que o enunciado não é taxativo (não diz “abrange exclusivamente”). Além disso, como é muito comum, sempre chegaríamos à alternativa “d” por eliminação, uma vez que os erros das demais são absolutamente indiscutíveis. Ainda como observação, alguém poderia “implicar” com a afirmação de que há três Poderes nos municípios, uma vez que estes não têm Poder Judiciário. Mais uma vez, temos que reconhecer que a letra “d” é, disparadamente, a “menos errada”, o que nos obriga a marcá-la como gabarito, nem que seja por eliminação. O gabarito, portanto, é letra “d”.

5 – (ESAF/AFRF/2005) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

COMENTÁRIO Essa questão permite que estudemos os conceitos de “administração pública em sentido formal” e de “administração pública em sentido material”. Aliás, antes de mais nada, é bom observar que não existe uma definição legal, tampouco constitucional, de “administração pública”. O que existe são acepções doutrinárias, que variam conforme os critérios que adotem. Dentre essas acepções, minha opinião é que só vale a pena estudarmos as de “administração pública em sentido formal” e de “administração pública em sentido material”. Em sentido material, objetivo ou funcional, administração pública é o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado = objeto, por isso, “objetiva), não obrigatoriamente quem a exerce (quem = sujeito, por isso “subjetiva”). São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades:



1) serviço público (prestações concretas que representem, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob regime jurídico de direito público); 2) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público; exemplo típico são as atividades de fiscalização); 3) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de benefícios ou incentivos fiscais); 4) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico; está incluída a intervenção na propriedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formação de estoques reguladores etc.). Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como o Banco do Brasil S/A, ou a Petrobrás S/A, não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatárias de serviços públicos – pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do poder público, como as concessionárias e permissionárias – são consideradas administração pública em sentido material. Em sentido formal, subjetivo ou orgânico, administração pública é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa). O Brasil adota o critério formal de administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são os órgãos integrantes da estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa); e (b) pelas entidades da administração indireta. Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam: a) autarquias; b) fundações públicas (FP); c) empresas públicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). Dessa forma, temos entidades formalmente integrantes da administração pública



brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividades de utilidade pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o poder público, mas que não são formalmente administração pública); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir, não integram a administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal. Finda essa exposição teórica, passemos à análise da questão: De pronto, constatamos que as alternativas “a”, “b”, “d”, e “e” referem-se à administração em sentido material. A letra “a” é sinônimo de administração em sentido material, e as demais referem-se a alguma das atividades que são ditas como próprias de administração em sentido material. Só restou, portanto, a letra “c”, que é, efetivamente, o gabarito. Diz a alternativa que administração em sentido subjetivo abrange “as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas”. Não é a melhor definição, porque a ênfase obviamente tem que ser dada a “entidades e órgãos”, e não a “funções administrativas”. De todo modo, acepção subjetiva deve responder exatamente à pergunta: “quem integra a administração”? (Pois “subjetivo” significa “relativo ao sujeito”, ou seja, quem.) Não deve se importar com a pergunta: “o que faz”? – que é a acepção objetiva (“objetivo” significa “relativo ao objeto”, ou seja, “o que”). Embora não tenha sido um primor de precisão, a alternativa “c” é, sem dúvida, a “menos errada” (eu sei que isso não existe, mas, para concursos de questões objetivas, é um “conceito” importante). Ademais, como afirmei na exposição teórica, realmente, os órgãos e entidades integrantes da administração em sentido formal exercem, como regra geral, atividades administrativas. O gabarito é letra “c”.

6 – (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.



COMENTÁRIO Essa questão trata especificamente do conceito de administração pública em sentido material, que vimos na análise da questão anterior. Ela pede que identifiquemos a alternativa em que não há atividade finalística da administração em sentido material. Na letra “a” temos a atividade “serviço público” (embora mediante “prestação indireta”); na letra “b”, intervenção; na letra “c”, exercício do poder de polícia; na letra “e”, um exemplo de fomento. Só sobrou a letra “d”, que é o gabarito. Mesmo que o candidato não soubesse as atividades que são classificadas como próprias de administração em sentido material, ele poderia acertar a questão, simplesmente raciocinando que a nomeação de servidor não é atividade-fim, mas atividade-meio da administração pública, seja lá em que acepção a consideremos – em nenhuma “acepção” imaginável uma “administração pública” poderia ter como finalidade nomear servidores públicos! Gabarito, letra “d”.

7 – (ESAF/MPOG/2002) Na organização administrativa brasileira, a descentralização dos serviços públicos em geral procede-se a) no âmbito interno da Administração Direta b) no âmbito restrito da Administração Direta e Indireta c) no âmbito restrito da Administração Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administração Indireta como das de particulares, mediante contrato de concessão de serviço público e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concessão, permissão, delegação, autorização, com exclusão das pertencentes à Administração Indireta.

COMENTÁRIO Essa questão nos enseja estudar dois assuntos importantes: desconcentração e descentralização. Vamos a eles.

a) desconcentração Temos a chamada desconcentração administrativa quando uma entidade da Administração distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. Trata-se de simples distribuição interna de competências dessa pessoa.



Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da administração direta federal, quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou, no âmbito da administração indireta federal, quando uma autarquia, digamos, uma universidade pública federal, estabelece uma divisão interna de competências, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-graduação, departamento de direito, departamento de filosofia, departamento de economia etc.). Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados órgãos públicos. Um órgão público, no sentido aqui empregado, é uma simples abstração, é o nome que se dá a um determinado conjunto de competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. Sempre que, na estrutura de uma pessoa administrativa, houver organização de competências, atribuições públicas reunidas em unidades de atuação (órgãos), podemos afirmar que se adotou a técnica de organização do serviço público denominada desconcentração administrativa. Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, pode surgir relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação.

b) descentralização Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União, o Distrito Federal, um estado ou um município) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada descentralização por serviços) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração). Ocorre a descentralização por serviços quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público. A outorga legal normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre na criação das entidades da Administração Indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pessoas jurídicas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço,



para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que há vinculação (nunca subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão (também denominada, na esfera federal, “supervisão ministerial”). Segundo a doutrina, para exercício da “tutela administrativa”, é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). Embora seja muito mais abrangente do que o controle exercido nos casos de outorga legal, não é um controle hierárquico tampouco o controle exercido nos casos de descentralização por colaboração (por exemplo, possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do serviço, intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções e até encampação). Vale repetir: não há hierarquia entre o poder público delegante e a delegatária de um serviço público. Tem-se controle rígido, poderes especiais atribuídos ao concedente, mas não hierarquia. Passemos à análise da questão. Pergunta o examinador quais entidades podem receber atribuições púbicas mediante descentralização. A questão não se restringe à outorga legal ou à delegação. Portanto, o gabarito é letra “d”. Temos um típico caso de marcação da alternativa “por eliminação”. As outras alternativas estão erradas porque restringem indevidamente o âmbito em que é possível ocorrer a descentralização. É verdade que, na letra “d”, só se falou, quanto à delegação, nas concessões de serviço público. Não foram mencionadas as permissões de serviço público, nem as autorizações de serviço público, embora ambas sejam formas existentes de descentralização por colaboração. Mas vejam que o enunciado diz “em geral”. Realmente, a forma típica, mais importante e disparadamente mais mencionada de delegação de serviços públicos é a concessão. Mesmo que não fosse, repito: você não poderia deixar de acertar essa questão, porque a letra “d” é a única que sobra no “famoso” método de marcação “por eliminação”, ou seja, é a única alternativa que não contém um erro explícito e incontornável! Gabarito, letra “d”.



8 – (FCC/TCE-PI/AUDITOR F. C. EXTERNO/2005) A criação de subsidiárias de uma empresa pública a) é vedada pela Constituição Federal. b) depende de autorização legislativa, em cada caso. c) depende de autorização por decreto do chefe do Poder Executivo em questão. d) depende de autorização por simples ato de gestão societária praticado pelo Poder Público, enquanto acionista controlador. e) depende de autorização judicial, em cada caso.

COMENTÁRIO Selecionei essa questão da FCC porque precisamos ver um assunto básico que não aparece muito, diretamente, em questões da ESAF. Mas é um ponto que precisa ser conhecido, porque outros temas, indiretamente, o exigem. Veremos as regras constantes dos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição, relativos à criação das entidades da administração indireta, à criação de subsidiárias delas e à participação delas no capital de empresas privadas. Quando estudamos a concepção formal de administração pública, vimos que nosso ordenamento jurídico divide a estrutura administrativa brasileira em “administração direta” e “administração indireta”. A administração direta é integrada pelo conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada (mas desconcentrada), de atividades administrativas. A administração indireta é integrada pelas pessoas jurídicas administrativas que, vinculadas à administração direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. As pessoas jurídicas que integram a administração indireta são, exclusivamente: a) autarquias; b) fundações públicas (FP); c) empresas públicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). A criação das entidades da administração indireta ocorre por outorga legal (descentralização por serviços), ou seja, depende de lei. A criação das entidades da administração indireta está disciplinada no art. 37, inciso XIX, da Constituição. É a seguinte a sua redação: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”



Como vemos, há duas formas distintas para criação das entidades da administração indireta, a saber: a) no caso das autarquias: criação pela lei específica, diretamente; b) para as demais entidades: uma lei específica apenas autoriza a sua criação, mas não é a lei que cria, que faz nascer, a entidade. Na segunda hipótese, a criação da entidade efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos da entidade e os registra no registro público competente (os atos constitutivos são publicados em um decreto; mas não é a publicação do decreto que cria a entidade, e sim o registro dos seus atos constitutivos). A primeira forma de criação é a forma adotada para conferir a uma entidade personalidade jurídica de direito público (não existe registro de pessoa jurídica de direito público em registro público, seja lá qual for). A segunda é a forma jurídica de criação de pessoas jurídicas de direito privado. Toda pessoa jurídica de direito privado, integre ou não a administração pública, nasce com o registro de seus atos constitutivos no registro público. Portanto, não há dúvida que o inciso XIX do art. 37 da Constituição, com a redação dada pela EC 19/998, pretendeu conferir personalidade jurídica de direito privado às EP às SEM e às FP. Para as EP e SEM não há polêmica nenhuma. Elas são e sempre foram reconhecidas como pessoas jurídicas de direito privado. Quanto às FP, a questão é mais complicada. O STF entende que elas podem ser criadas pela forma prevista no inciso XIX do art. 37, caso em que sem dúvida serão pessoas jurídicas de direito privado, mas podem, alternativamente, segundo o STF, ser criadas diretamente por lei específica. Nesse caso, sempre segundo o STF (pois isso não está expresso em nenhuma parte da Constituição), elas serão “espécie do gênero autarquia” e terão, evidentemente, personalidade jurídica de direito público, assim como as autarquias. Dessa forma, atualmente, admite-se a existência de duas espécies distintas de fundações públicas na administração indireta: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado. É comum as questões de concursos referirem-se a elas como “fundação pública de direito público” e “fundação pública de direito privado”. Notem que as fundações públicas com personalidade de direto público são, na verdade, autarquias (é comum a denominação “fundação autárquica” ou “autarquia fundacional”). Seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias. A diferença mesmo entre uma autarquia e uma “fundação autárquica” é só e puramente conceitual: autarquia é definida como “serviço público personificado” e fundação (qualquer fundação) é definida como “patrimônio personificado”. Voltando ao inciso XIX do art. 37, vemos que em sua parte final há exigência de lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas (qualquer fundação pública).



A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as áreas em que poderão atuar as fundações públicas sejam somente as relacionadas a atividades de ensino, pesquisa, saúde, assistência social, proteção ao meio ambiente. Essa lei complementar, entretanto, não existe, nunca foi editada. Abaixo, trago uma lista com aquelas que, a meu ver, são as principais características comuns às entidades da administração indireta: a) têm personalidade jurídica própria; b) têm autonomia administrativa e financeira; c) têm relação de vinculação (não de subordinação) com a administração

direta; sujeitam-se à tutela administrativa da administração direta (controle finalístico ou supervisão);

d) sujeitam-se a fiscalização e controle pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X, art. 58, § 3º, art. 70, art. 71, entre outros);

e) todos os seus atos sujeitam-se ao controle judicial irrestrito (CF, art. 5º, XXXV);

f) sujeitam-se, sem distinção, ao controle pleno dos tribunais de contas (CF, art. 71 e art. 75);

g) sujeitam-se, sem distinção, à obrigação de contratar pessoal efetivo mediante concurso público (CF, art. 37, II);

h) são alcançadas pela vedação à acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos (CF, art. 37, XVI e XVII);

i) sujeitam-se à obrigatoriedade de licitação, como regra geral, para contratação de obras, serviços, compras e alienações (CF, art. 37, XXI; Lei 8.666/1993; Lei 10.520/2002); cumpre observar que lei ordinária, até hoje não editada, pode estabelecer para as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica um regime próprio de licitação, mais flexível, sem prejuízo, contudo, da observância dos princípios da administração pública (CF, art. 173, § 1º, III);

j) têm responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo, pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); cabe ressalvar que para as empresas públicas e sociedades de economia mista há uma distinção: essa norma constitucional aplica-se às que prestam serviços públicos, mas não às que exploram atividades econômicas em sentido estrito.

Falemos, agora, do inciso XX do art. 37 da Constituição, que é o dispositivo diretamente abordado na questão que estamos vendo. É a seguinte a redação do inciso: “XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”



A primeira dificuldade na determinação do alcance desse dispositivo diz respeito ao conceito de “subsidiárias”. A verdade é que não existe uma definição legal – muito menos constitucional – precisa de “pessoa jurídica subsidiária”. Depois de muito pesquisar esse ponto, minha opinião é que, no âmbito do direito administrativo, podemos considerar “subsidiária” como sinônimo de “controlada”. Quando a entidade-matriz detém a totalidade do capital da subsidiária, temos uma “subsidiária integral”; caso a entidade-matriz detenha apenas o controle societário, mas não a integralidade do capital da subsidiária, resulta configurada uma “subsidiária controlada”. Em qualquer caso, tenham claro que a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão, ou um mero “estabelecimento”, ou uma simples “filial” desta. Existe alguma controvérsia doutrinária quanto às subsidiárias integrarem, ou não, formalmente a administração pública. A maioria dos administrativistas entende que elas não fazem parte da administração indireta, não são administração pública. Quando teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, embora incidentalmente (não era o ponto principal da discussão), asseverou com clareza que as subsidiárias a que se refere o inciso XX do art. 37 da Constituição são empresas privadas, não integrantes da administração pública. Essa afirmação consta do voto condutor na ADI 1.649/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, decidida por unanimidade em 24.03.2004. Outra dificuldade é saber o que significa a expressão “autorização legislativa”. É o mesmo que “exigência de lei”? Segundo firmou a jurisprudência do STF (ADI 1.649/DF e ADI 1840/DF), no inciso XX do art. 37 da Constituição a expressão “autorização legislativa” deve, simplesmente, ser considerada sinônima de “autorização em lei”. Vale dizer, o ato normativo idôneo para atender à exigência constante do citado dispositivo constitucional é uma lei ordinária do ente federado ao qual esteja vinculada a entidade da administração indireta cuja subsidiária será criada. Agora vem a parte mais importante sobre esse inciso XX, para concursos. Ao lado dessa definição, o Supremo Tribunal Federal, nas mesmas ações diretas de inconstitucionalidade, decidiu que a exigência da autorização legislativa “em cada caso” não significa necessidade de “uma lei para cada subsidiária a ser criada”. É suficiente, para satisfazer a exigência do inciso XX do art. 37 da Constituição, a existência de um dispositivo conferindo genericamente a autorização para a criação de subsidiárias na própria lei que criou (ou autorizou a criação de) determinada entidade da administração indireta. A decisão é surpreendente, porque o texto da Constituição é claríssimo ao afirmar que “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias” (grifei). Apesar disso, o STF entendeu que não é necessária a autorização específica do Congresso Nacional para a instituição de cada uma das subsidiárias de uma mesma entidade, considerando que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias de empresa pública, sociedade de economia mista,



autarquia ou fundação pública, a que se refere o inciso XX do art. 37 da Constituição, pode ser dada em caráter genérico. Basta, portanto, para a criação de subsidiárias, uma autorização genérica prevista na lei que instituiu a entidade matriz, não se exigindo, para cada nova entidade subsidiária, autorização legislativa específica. Bem, o importante é você conhecerem a literalidade do texto constitucional e também, o entendimento do STF sobre esse inciso XX do art. 37. Na questão que estamos analisando, o examinador ficou mesmo com a literalidade do dispositivo constitucional e não abordou, nem de longe, a jurisprudência do STF. O gabarito é letra “b”.

9 – (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) É possível a existência, no plano federal, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário.

COMENTÁRIO Eu precisei selecionar esse item do CESPE porque nunca vi em outro lugar uma questão que abordasse esse ponto! Como vimos, na administração direta de cada ente da Federação, nós temos uma única pessoa, que é a própria pessoa política (por exemplo, na administração direta federal a única pessoa é a União), atuando por meio de órgãos, que são centros de competência despersonalizados resultantes da desconcentração. Há subordinação, ou seja, hierarquia entre os órgãos. Diferentemente, na administração indireta de cada ente federado, temos sempre pessoas jurídicas (autarquias, FP, EP e SEM), vinculadas (ou seja, sem hierarquia) à administração direta do mesmo ente. Esse item da questão do CESPE me surpreendeu, quando o vi da primeira vez, há quase cinco anos. Eu nunca havia visto essa menção a uma entidade da administração indireta vinculada ao Legislativo ou ao Judiciário. O DL 200/1967, ao definir administração indireta, somente fala que suas entidades são vinculadas a um Ministério supervisor. Tudo bem, sabe-se que o DL 200/1967 está superado em muitas coisas. Por exemplo, mesmo as entidades da administração indireta vinculadas ao Poder Executivo nem sempre são vinculadas a um Ministério; há algumas vinculadas diretamente à Presidência da República. Mas o fato é que eu nunca havia pensado na existência, ou não, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário. Como o gabarito do item foi certo (“C”), eu procurei descobrir algum exemplo concreto. Não encontrei nenhuma entidade que eu conseguisse ter certeza de que seja integrante da administração pública indireta e vinculada ao Poder Legislativo ou ao Judiciário; é bem possível que haja fundações ou outras entidades vinculadas, por



exemplo, ao Senado Federal, ou aos tribunais superiores, ou ao TCU. Na verdade, isso não importa. É suficiente lermos, diretamente, o caput do art. 37 da Constituição: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” Vejam que a Constituição fala claramente em “administração (...) indireta de qualquer dos Poderes”. Basta a literalidade desse dispositivo para marcarmos verdadeiro no item. É certo que, pelo menos teoricamente, é possível a existência, em qualquer ente federado, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo ou Judiciário (com a ressalva de que não existe Poder Judiciário nos municípios). O gabarito do item é verdadeiro (V).

10 – (ESAF/ANA/2009) Quanto às características da administração pública federal brasileira e sua forma de organização, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente. ( ) Os órgãos são compartimentos internos da pessoa pública que compõem; sua criação bem como sua extinção são disciplinas reservadas à lei. ( ) A realização das atividades administrativas do Estado, de forma desconcentrada, caracteriza a criação de pessoas jurídicas distintas, componentes da administração pública indireta. ( ) As entidades da administração pública indireta do Poder Executivo, apesar de não submetidas hierarquicamente ao Ministério a que se vinculam, sujeitam-se à sua supervisão ministerial. ( ) O Poder Judiciário e o Poder Legislativo constituem pessoas jurídicas distintas do Poder Executivo e, por isso, integram a administração pública indireta. a) V, F, V, F b) V, F, F, V c) F, V, V, F d) F, V, F, V e) V, V, F, V

COMENTÁRIO Primeira afirmativa Órgãos públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa



jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê, órgãos são meros conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são resultado da técnica de organização administrativa chamada “desconcentração”, já estudada na análise de questão precedente. A Lei 9.784/1999 define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. É interessante observar que a lei explicita a existência de órgãos públicos não só na administração direta (Ministérios e secretarias, por exemplo), mas, também, no âmbito de cada pessoa jurídica integrante da administração indireta. A principal característica dos órgãos é a ausência de personalidade jurídica. Além dessa, podemos apontar como características dos órgãos públicos:

a) integram a estrutura de uma pessoa política (União, estado, Distrito Federal ou município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista), no caso dos órgãos da administração indireta; b) são resultado da desconcentração administrativa; c) alguns possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira; d) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º); e) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; f) não possuem patrimônio próprio.

Cabe mencionar, ainda, que alguns órgãos têm capacidade processual, restrita e específica, para defesa em juízo de suas atribuições administrativas, isto é, são legitimados ativos para impetração de mandado de segurança cujo objeto seja a preservação de suas competências. Somente os órgãos independentes e autônomos têm essa capacidade processual (Hely Lopes Meirelles classifica os órgãos em quatro níveis, conforme a posição estatal, isto é, a hierarquia, nesta ordem, de cima para baixo: independentes, autônomos, superiores e subalternos). Também foi conferida capacidade processual aos órgãos públicos pelo Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as autoridades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica (Lei 8.078/1990, art. 82, III). Vistos esses aspectos gerais acerca do assunto “órgãos públicos”, passemos ao ponto específico tratado na parte final da afirmativa da nossa questão. Diz ela que a criação formal e a extinção de órgãos, em nosso ordenamento jurídico, são matérias reservadas à lei. Isso é verdade. Está expresso na Constituição Federal,



no art. 48, XI, e no art. 61, § 1º, II, “e”. Em suma, nos termos da Constituição Federal, a criação e a extinção de órgãos, no Brasil, exige lei, não pode ser feita por meros atos administrativos (infralegais). A afirmativa é verdadeira (V).

Segunda afirmativa Essa afirmativa estaria absolutamente correta se a palavra “desconcentrada” fosse trocada por “descentralizada”. A desconcentração, entretanto, nunca resulta no surgimento de uma nova pessoa jurídica! Desconcentração é mera distribuição de competências no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica. Ela dá surgimento a órgãos, e não a pessoas jurídicas. A afirmativa é falsa (F).

Terceira afirmativa Essa afirmativa está perfeita, não há nenhum reparo a fazer. A relação entre as entidades da administração indireta e a administração direta não é hierárquica, e sim de mera vinculação administrativa. Essa “vinculação” fundamenta o controle finalístico, também chamado de “tutela administrativa” ou, na esfera federal, de “supervisão ministerial”. É um controle que só ocorre nos termos e limites previstos em lei, diferentemente do controle hierárquico, que é pleno, automático e permanente. A afirmativa é verdadeira (V).

Quarta afirmativa Essa afirmativa é tão absurda que merece poucos comentários! Os Poderes da República são órgãos, nunca pessoas jurídicas. Dentro de cada Poder existem órgãos administrativos. O conjunto dos órgãos administrativos de todos os Poderes, em cada ente federado, constitui a administração direta do respectivo ente federado. A afirmativa é falsa (F). O gabarito da questão, portanto, é letra “a”.

11 – (ESAF/AFC/STN/2000) A diferença fundamental existente entre órgãos públicos e entidades da Administração Indireta Federal gira em torno de terem ou não a) autonomia administrativa b) personalidade jurídica



c) poder de polícia d) sujeição ao controle externo e) sujeição ao princípio da legalidade

COMENTÁRIO Essa questão, bem simples, apenas pede a diferença fundamental existente entre órgãos públicos e entidades da administração indireta federal. O gabarito é letra “b”: “terem ou não personalidade jurídica” (tanto faz ser federal ou não; a diferença essencial entre órgão e entidade é a personalidade jurídica, em todos os níveis da Federação). É verdade que órgãos públicos não têm, em sentido próprio, autonomia administrativa (embora os órgãos de hierarquia mais elevada tenham algum grau de autonomia), ao passo que as entidades da administração indireta teoricamente têm ampla autonomia administrativa. Entretanto, é claro que entre essa diferença, e a de terem ou não personalidade jurídica, a fundamental é esta última. Gabarito, letra “b”.

12 – (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administração Pública Federal, o que distingue e/ou assemelha os órgãos da Administração Direta em relação às entidades da Administração Indireta, é que a) os primeiros integram a estrutura orgânica da União e as outras não. b) os primeiros são dotados de personalidade jurídica de direito público, as outras são de direito privado. c) são todos dotados de personalidade jurídica de direito público. d) são todos dotados de personalidade jurídica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgânica da União.

COMENTÁRIO Vemos que o elaborador da questão tentou ser criativo. Com efeito, a fim de “fugir” da “manjadíssima” distinção entre órgãos e entidades – a personalidade jurídica –, procurou mencionar outra diferença. Os órgãos integram a estrutura de uma pessoa jurídica (dizer que o órgão integra a “estrutura orgânica” de uma pessoa chega a ser meio redundante) e as entidades não integram a estrutura de uma outra entidade (isso é meio óbvio, já que entidades são pessoas jurídicas elas próprias, e eu não conheço pessoas jurídicas que integrem a estrutura de outras pessoas jurídicas).



O gabarito, portanto, é letra “a”. Essa mesma distinção entre órgãos e entidades já pareceu em outras questões da ESAF; por isso, prestem atenção a ela. Gabarito, letra “a”.

13 – (ESAF/PFN/2004) Quanto à teoria do órgão e sua aplicação ao Direito Administrativo, aponte a opção correta. a) Consoante tal teoria, o órgão é apenas parte do corpo da entidade e, por conseqüência, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. b) Essa teoria não distingue órgão de entidade, reconhecendo personalidade jurídica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigações, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitação entre os administrativistas pátrios, reconhece personalidade jurídica ao órgão, que passa a ser sujeito de direitos e obrigações. d) Por tal teoria, o agente (pessoa física) atua como representante da pessoa jurídica, à semelhança do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria não tem aceitação entre os publicistas contemporâneos, por não explicar, de forma satisfatória, como atribuir aos entes públicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.

COMENTÁRIO Geralmente, o estudo dos órgãos públicos inclui um item com o título semelhante a algo como “teorias acerca da atuação do Estado e de seus agentes públicos”. Essas teorias têm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuição ao Estado, e às pessoas jurídicas de direito público em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurídicas obviamente não possuem, em termos biológicos, uma psique, uma vontade propriamente dita. É importante essa atribuição para que se estabeleça a presunção de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa física (o agente público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas conseqüências dele decorrentes são do Estado, o qual responde pela atuação de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes públicos). Os autores em geral apresentam três diferentes teorias, a saber: 1) teoria do mandato Mandato, no direito privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração.



Pela aplicação da “teoria do mandato” ao direito público, o agente público, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica (Estado), agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes. O principal problema dessa teoria é que, se for adotado o regime que o direito privado confere ao mandato, o mandante (Estado) não terá nenhuma responsabilidade por atos do mandatário que extrapolem os poderes específicos a ele outorgados. Assim, sempre que o agente público atuasse de forma irregular, mesmo que na qualidade de agente público, não decorreria qualquer responsabilidade para o Estado. 2) teoria da representação Essa teoria equipara o agente público ao representante dos incapazes, como o tutor ou o curador. Seu principal problema é idêntico ao existente na teoria do mandato. Adotado o regime jurídico da representação, existente no direito privado, o Estado ficaria isento de qualquer responsabilidade quando o agente público atuasse irregularmente, com excesso, extrapolando suas atribuições, mesmo que na qualidade de agente público. 3) teoria do órgão É a teoria adotada em nosso ordenamento, amplamente aceita pelos administrativistas em geral. Ela se baseia na idéia de imputação. Significa que a atuação do agente é imputada ao Estado, quer dizer, é considerada como se fosse atuação do próprio Estado. Simples assim! A vantagem é que quando o agente público, agindo nessa qualidade, atuar com excesso ou praticar qualquer irregularidade, considera-se que a atuação indevida foi do próprio Estado. Com isso, o Estado é diretamente responsabilizado pelos danos decorrentes da atuação de seus agentes públicos, quando estes atuam na qualidade de agente público. Mais precisamente, a teoria do órgão, conjugada com a teoria da imputação, estabelece que o Estado atua por intermédio de seus órgãos que, por sua vez, atuam por meio de seus agentes. A atuação do agente é a própria atuação do órgão. Como o órgão é um centro de competências despersonalizado, sua atuação é imputada à pessoa jurídica que ele integra. Só isso! Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à administração pública, ao Estado. A expressão “funcionário de fato” é usualmente empregada para descrever a situação do agente quando há vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública, a exemplo da nulidade do concurso público, da nomeação efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse. Segundo lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “funcionário de



fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.” Continuando com a lição de Maria Sylvia, a imputação não poderia ser usada no caso do usurpador de função. É útil transcrever este trecho de sua obra a respeito da “teoria do órgão”, da “teoria da imputação” e da “teoria da aparência”: “Essa teoria é utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato; considera-se que o ato do funcionário é ato do órgão e, portanto, imputável à Administração. A mesma solução não é aplicável à pessoa que assuma o exercício de função pública por sua própria conta, quer dolosamente (como o usurpador de função), quer de boa-fé, para desempenhar função em momentos de emergência, porque nesses casos é evidente a inexistência de investidura do agente no cargo ou função. Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado”. Analisando nossa questão, é fácil constatar que o gabarito é a letra “a”, que descreve a teoria do órgão, a qual, como vimos, conjuga-se com a teoria da imputação para afirmar que a atuação do órgão é considerada atuação da própria pessoa jurídica que ele integra. As letras “b” e “c” afirmam que órgão tem personalidade jurídica, o que é absurdamente errado. A letra “d” descreve a teoria da representação. A letra “e” afirma que a teoria do órgão não tem aceitação, o que está totalmente incorreto. Gabarito, letra “a”.



14 – (ESAF/AFR/2005) Assinale, entre as seguintes definições, aquela que pode ser considerada correta como a de órgão público. a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências específicas. b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com personalidade jurídica de direito público. c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados. d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes próprios, criado para uma determinada atividade. e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem personalidade jurídica.

COMENTÁRIO Essa questão sobre órgãos, do concurso AFRF/2005, tentou inovar um pouco, mas, no fim das com tas, como todas as questões sobre órgãos, acabou abordando os mesmos pontos. Senão, vejamos. As alternativas “a” e “b” não merecem maiores comentários, porque a característica essencial dos órgãos é justamente eles não terem personalidade jurídica, serem unidades despersonalizadas. A alternativa “c” está errada porque o órgão não é só um conjunto de agentes, mas sim de cargos e funções, com as respectivas competências e os agentes que as exercem. A alternativa “d” está errada porque órgãos não têm patrimônio próprio, nem responsabilidade própria. O gabarito é a alternativa “e”, que traz as características principais dos órgãos: unidade representada por um conjunto de competências (e dos agentes que as exercem), sem personalidade jurídica. O gabarito da questão é letra “e”.

15 – (ESAF/Analista MPU/2004) O serviço público personificado, com personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a) a) empresa pública. b) órgão autônomo. c) entidade autárquica. d) fundação pública. e) sociedade de economia mista.



COMENTÁRIO As autarquias quase sempre são definidas em questões de concursos como “serviço público personificado”, ao passo que as fundações públicas são sempre conceituadas como “patrimônio personificado” (aliás, “patrimônio personificado” é definição aplicável a qualquer fundação, inclusive às fundações privadas, por exemplo, “Fundação Roberto Marinho”, que nada têm a ver com a administração pública). Essa definição de autarquia decorre do disposto no Decreto-Lei 200/67, que implementou a primeira reforma administrativa, com esse nome, em nosso País (restrita, na época, à esfera federal). Ele se encontra parcialmente em vigor até hoje, mas eu não recomendo que vocês o utilizem como fonte direta para estudo. O DL 200/67 assim define autarquia: “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” A doutrina, em linhas gerais, define autarquias como entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. Reproduzo, como exemplo, a definição de Maria Sylvia: “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”. Abaixo, listo as principais características das autarquias: - criação por lei específica; - personalidade jurídica de direito público; - imunidade tributária recíproca; - seus bens se enquadram como bens públicos, estando, portanto, sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, não-oneração); - seus dirigentes são nomeados pelo chefe do Poder Executivo (pressupondo, obviamente, uma autarquia vinculada ao Poder Executivo, o que acontece na quase totalidade dos casos, se não em todos os casos); - pode a nomeação de seus dirigentes, se a lei assim determinar, depender de aprovação prévia pelo Poder Legislativo (na esfera federal, a aprovação é atribuição do Senado, nos termos do art. 52, III, da Constituição); - julgamento de suas causas pela Justiça Federal (autarquias federais) ou pela Justiça Estadual (autarquias estaduais e municipais); - gozam de privilégios processuais, por exemplo, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188), prescrição qüinqüenal de suas



dívidas, execução de suas dívidas mediante precatório, excetuados os créditos de pequeno valor, definidos em lei (CF, art. 100); - responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes, atuando nessa qualidade, causarem a terceiros (CF, art. 37, § 6º). Quanto ao regime do pessoal das autarquias, algumas observações são importantes. A Constituição de 1988 não exige expressamente que o pessoal das autarquias, ou de quaisquer outras pessoas jurídicas de direito público, seja obrigatoriamente estatutário. O texto originário da Constituição traz, no caput do art. 39, unicamente a exigência de que os entes federados estabeleçam, cada qual, um único regime jurídico para os servidores de sua administração pública direta, das suas autarquias e das suas fundações públicas. Diz-se que o art. 39, caput, da Carta de 1988 estabeleceu a exigência de regime jurídico único – RJU para os agentes da administração direta, autarquias e fundações públicas de cada ente federado. A EC 19/1998 alterou completamente o caput do art. 39 da Constituição, extinguindo a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único pelos entes federados. Com isso, passou a ser possível uma mesma pessoa política admitir para os quadros funcionais de sua administração direta, autarquias e fundações públicas agentes estatutários (servidores públicos em sentido estrito) e, simultaneamente, agentes em regime de emprego público, contratual, regidos precipuamente pela CLT (celetistas). Ocorre que, em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional, por vício formal, essa alteração produzida pela EC 19/1998 (ADI 2.135/DF). Dessa forma, deve ficar claro que, a partir de agosto de 2007, voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da Constituição, que exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime jurídico (regime jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de sua administração direta, autarquias e fundações públicas. Logo, atualmente, não mais é possível a contratação, concomitante, de servidores públicos (estatutários) e de empregados públicos pela administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas pessoas políticas. Na esfera federal, o regime jurídico único é estatutário. Portanto, na esfera federal, hoje, o pessoal das autarquias deve ser admitido obrigatoriamente sob regime jurídico estatutário, isto é, como servidores públicos em sentido estrito, e não como empregados públicos (que são sujeitos a regime jurídico contratual, isto é, têm contrato de trabalho e são regidos predominantemente pela CLT). Em qualquer caso, independentemente da época de admissão e do regime de pessoal adotado, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público (CF, art. 37, II), bem como pela vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII). O gabarito da questão é letra “c”.



16 – (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente às autarquias, aponte o item correto. a) Os bens de uma autarquia não podem ser objeto de penhora, não obstante tais entidades não integrarem a Administração direta. b) Há subordinação hierárquica entre a autarquia e a Administração direta. c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criação de autarquias municipais. d) Não se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de auto-administração, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administração direta. e) Os servidores das autarquias estão subordinados ao regime jurídico único estatutário, não havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratação pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

COMENTÁRIO Essa questão continua o assunto “autarquias”. O gabarito é letra “a”. Como vimos acima, os bens das autarquias, assim como todos os bens de qualquer pessoa jurídica de direito público, são bens públicos, portanto, sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, não-oneração. Por esse motivo, pela impenhorabilidade, as dívidas judiciais das autarquias, salvo as de pequeno valor, são pagas pelo sistema de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição. A Letra “b” está errada porque subordinação só existe quando há relação hierárquica. Nenhuma entidade da administração indireta é subordinada à administração direta. Todas elas são vinculadas, expressão que se usa para explicitar a ausência de hierarquia. A letra “c” está errada porque existe administração direta e administração indireta, com todas as entidades que integram esta última, em todas as esferas da Federação. Na letra “d”, é correto dizer que a administração direta exerce tutela administrativa (controle finalístico) sobre todas as entidades da administração indireta. Mas, juridicamente, a tutela não exclui a capacidade de auto-administração. A letra “e” merece um comentário mais detalhado. Quando a questão foi elaborada, estava em pleno vigor a redação dada ao caputdo art. 39 da Constituição pela EC 19/1998. Nessa época, portanto, estava realmente afastada a exigência de regime jurídico único (RJU) para os agentes da administração direta, das autarquias e das fundações públicas de cada ente



federado. Assim, na época em que a questão foi elaborada, todos os entes federados, desde que isso estivesse previsto em suas leis, podiam admitir agentes para suas pessoas jurídicas de direito público tanto pelo regime estatutário quanto pelo regime celetista. Na esfera federal, a contratação de empregados públicos celetistas pela administração direta, autarquias e fundações públicas foi disciplinada pela Lei 9.962/2000. Ocorre que, como vimos, essa possibilidade de contratação concomitante de servidores públicos (estatutários) e de empregados públicos pela administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas pessoas políticas deixou de existir a partir de agosto de 2007, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.135/DF, comentada na análise da questão anterior. Portanto, hoje em dia, no que diz respeito à esfera federal, a letra “e” estaria correta. Mas é claro que, na época da questão, estava errada. É claro, também, que, hoje, essa questão, se fosse apresentada em um concurso, seria anulada, porque tem duas afirmativas corretas. Mas, como estamos em um curso de questões comentadas, achei útil trazer esta, justamente para enfatizar a situação atual da contratação de pessoal pela administração direta, autarquias e fundações públicas, especialmente na esfera federal. Não custa repetir: na esfera federal, hoje, o pessoal da administração direta, das autarquias e das fundações públicas deve ser admitido obrigatoriamente sob regime jurídico estatutário, que é o RJU federal. Gabarito, letra “a” (com a ressalva de que, hoje, a letra “e” estaria também correta, pelo menos no que concerne à esfera federal).

17 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista Jurídico/2007) Assinale a opção que contenha a pessoa jurídica de direito público que pode se apresentar nas formas ordinária, de regime especial e fundacional. a) Empresa Pública b) Fundação Pública c) Autarquia d) Sociedade de Economia Mista e) Serviço Social Autônomo

COMENTÁRIO Outra questão sobre autarquias. Embora seja uma questão simples, ela traz conceitos interessantes. Temos uma autarquia ordinária quando ela não apresenta nenhuma característica especial. Eu sei que isso é um tanto óbvio, mas passou a ser necessário falar em “autarquia ordinária”, ou “autarquia não-especial”, a partir do momento em que



inventaram essa história de que “autarquia” é um “gênero”, que abriga distintas espécies! Assim, uma dessas “espécies” é a autarquia que não tem nenhuma peculiaridade. Por falta de um nome melhor, o jeito é chamá-la “autarquia ordinária”. O “regime ordinário” das autarquias, na esfera federal, é o estabelecido genericamente no DL 200/1967. Qualquer variação desse regime, que venha a ser prevista na lei que esteja criando uma autarquia, faz com que ela deixe de ser “ordinária” e passe a ser “especial”. Só isso! Autarquia em regime especial, portanto, é qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma peculiaridade, quando comparado com o regime jurídico “geral”, ou “comum”, ou “ordinário” (usando a expressão que a questão usou) previsto no DL 200/1967. Atentem que não existe um “regime especial” específico, aplicável a todas as autarquias que recebam essa qualificação; isso varia enormemente, dependendo do que dispuser a lei instituidora da autarquia. Como exemplo, todas as agências reguladoras e também o Banco Central são “autarquias em regime especial”. São exemplos de “regimes especiais” a existência de mandato para os dirigentes da autarquia e a exigência de aprovação legislativa prévia dos dirigentes, indicados pelo chefe do Poder Executivo, como condição para sua nomeação. Por fim, autarquia fundacional é expressão que se refere às fundações públicas que têm personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente mediante lei específica e que, na dicção do STF, são “espécie do gênero autarquia”. Observo que também é comum utilizar a expressão “fundação autárquica”, com o mesmo significado. Já que essa questão “inventou” essas “categorias” de autarquias, aproveito para mencionar, ainda, uma outra “espécie do gênero autarquias”, prevista em nosso ordenamento jurídico: trata-se das associações públicas, conforme consta do inciso IV do art. 41 do Código Civil. Os consórcios públicos, disciplinados pela Lei 11.107/2005, podem ser constituídos como associações públicas (nesse caso, o consórcio será uma autarquia integrante da administração indireta de mais de um ente federado, o que a doutrina tem chamado de autarquia “interfederativa”, ou autarquia “multifederada”). O assunto “consórcios públicos” não consta do edital do nosso concurso, mas pode ser útil saber esse ponto bastante básico, porque ele pode ser enquadrado no assunto “autarquias” – e este, sim, consta expressamente do edital. O gabarito de nossa questão é letra “c”.

18 – (ESAF/Contador Recife/2003) As agências reguladoras criadas nos últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de: a) fundações públicas b) órgãos da administração direta c) empresas públicas



d) sociedades de economia mista e) autarquias

COMENTÁRIO Essa questão é singela, mas serve para uma rápida exposição acerca das denominadas “agências reguladoras”. A expressão “agências reguladoras” consagrou-se em nosso direito legislado, em nossa doutrina e em nossa jurisprudência, sendo utilizada para descrever pessoas jurídicas administrativas – na esfera federal, todas as “agências reguladoras” têm sido criadas como “autarquias sob regime especial” – cujo objeto seja a regulação de determinado setor econômico, incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Tais entidades têm atribuições técnicas, que idealmente devem ser exercidas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadasadministrativamente. Por essa razão, costumam elas receber das suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar um relativo grau de autonomia ante o Poder Executivo, no intuito de transmitir aos investidores privados, sobretudo aos estrangeiros, a mensagem de que eles poderão contar com uma estabilidade razoável dos “marcos regulatórios” delineados para os diversos setores de nossa economia. Convém mencionar que não existe uma “lei geral das agências reguladoras”, tampouco, sequer, uma definição legal de “agência reguladora”. Não obstante, podemos apontar como características comuns às agências reguladoras atuais, sobretudo às federais, as seguintes (algumas são meras generalizações, não existentes em todas as agências reguladoras): a) exercem função de regulação sobre determinado setor da atividade econômica, incluídos os serviços públicos em sentido estrito, ou sobre determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral (a exemplo da atuação na defesa da livre concorrência); b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram uma relativa independência perante o Poder Executivo (o mais correto é dizer que elas têm maior autonomia administrativa do que as “autarquias ordinárias”); c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas técnicas de sua competência; e d) submetem-se integralmente, como qualquer outra entidade integrante da administração pública, aos controles judicial e parlamentar. Ainda generalizando, é possível enumerar como os mais importantes instrumentos legais utilizados com o fim de ampliar a autonomia administrativa das agências reguladoras, especialmente as federais (regra geral): a) nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação legislativa prévia (na esfera federal, tal competência é do Senado, com base no art. 52, III, “f”, da Constituição);



b) nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (em regra, somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar); c) seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos, significa dizer, os ex-dirigentes são proibidos, durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadas que atuem no setor regulado pela agência em que trabalhavam; d) suas decisões administrativas nas matérias técnicas de sua competência não se sujeitam, em regra, a revisão pelo Ministério a que estão vinculadas (inaplicabilidade do denominado recurso hierárquico impróprio); e e) celebração de contrato de gestão (somente algumas delas). Embora não seja possível, hoje, estabelecer com segurança uma definição jurídica de “agência reguladora”, podemos adotar o seguinte esboço, aplicável às agências reguladoras brasileiras atuais, mormente às federais: trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). Aproveito o assunto para tratar de um ponto importante, concernente à jurisprudência do STF acerca da nomeação e exoneração, precedida de aprovação legislativa, de dirigentes das entidades da administração indireta (notem que não são orientações específicas para agências reguladoras): a) desde que prevista em lei, é constitucional a exigência de prévia aprovação legislativa para a nomeação de dirigentes de autarquias e fundações públicas, tanto na esfera federal (aprovação pelo Senado), quanto para os estados, DF, e municípios (aprovação pelo respectivo Poder Legislativo); o fundamento, na esfera federal é o art. 52, III, “f”, da Constituição, e para os estados, DF, e municípios, o princípio da simetria com a Constituição Federal; repita-se, é necessário que essa exigência de aprovação legislativa prévia esteja prevista em lei do respectivo ente federado (ADIMC 1.949); b) é inconstitucional a exigência de prévia aprovação legislativa para a exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta pelo chefe do Poder Executivo (assim como é inconstitucional a previsão de que a exoneração decorra diretamente de ato do Poder Legislativo); o STF considera que previsão legal com esse teor é ofensiva ao princípio da separação entre os poderes (ADIMC 1.949); c) é inconstitucional a exigência de prévia aprovação legislativa para anomeação de dirigentes de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo chefe do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre quando se trata de



autarquias ou fundações públicas, para as quais a imposição de tal condição é plenamente constitucional (ADIMC 2.225/SC; ADI 1.642/MG). Voltando a nossa questão, na esfera federal, até hoje, todas as agências reguladoras foram criadas como autarquias (em regime especial). Gabarito, letra “e”.

19 – (ESAF/AFC/CGU/Auditoria e Fiscalização/2006) Pelo sistema constitucional brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam competência de natureza: a) legislativa e administrativa. b) legislativa, administrativa e jurisdicional. c) exclusivamente legislativa. d) administrativa e jurisdicional. e) exclusivamente administrativa.

COMENTÁRIO Essa questão é interessante para dar um “chega pra lá” nos “moderninhos” do direito administrativo. Em alguns livros que adotam uma orientação pretensamente “moderna” do direito administrativo, importando conceitos prevalentes sobretudo nos Estados Unidos, é comum os autores exagerarem nas características que seriam próprias das agências reguladoras, falando em “independência” em relação ao Poder Executivo, em exercício de atividade “quase jurisdicional” e em amplo poder normativo, com tamanha possibilidade de inaugurar o ordenamento jurídico que exerceriam atividade equiparável à legislativa. Não dêem atenção a nenhum desses exageros. As agências reguladoras são autarquias, portanto integrantes de nossa administração indireta, sendo assim, sujeitas a controle pelo Poder Executivo e, sem nenhuma ressalva, aos controles legislativos e judiciários aplicáveis a todas as entidades da administração indireta. Ademais, exercem atividade exclusivamente administrativa e nenhuma, absolutamente nenhuma atividade legislativa ou jurisdicional. Nem mesmo atividade política elas exercem, porque as diretrizes gerais ordenadoras do setor que elas regulam são estabelecidas pela lei e, com base nesta, pelo ministério a que estejam vinculadas. É verdade que, no exercício do amplo poder normativo que as leis lhes conferem, as agências reguladoras acabam, a rigor, inovando a ordem jurídica, o que é próprio da atividade legislativa. Isso ocorre por meio da edição dos denominados “regulamentos autorizados”, ou “regulamentos delegados”, os quais estudaremos com mais detalhe na aula sobre “poderes administrativos”. Seja como for, não podemos dizer que a edição de “regulamentos autorizados”, mesmo para os que admitem a sua legitimidade, seja exercício de atividade



administrativa. Insere-se, isso sim, no exercício da assim chamada “discricionariedade técnica”, que, mal ou bem, ainda é atividade meramente administrativa, pelo menos teoricamente. Portanto, o gabarito da questão, que, a meu ver, não merece nenhuma crítica, é letra “e”.

20 – (ESAF/Procurador do MP/TCE-GO/2007) As chamadas Agências Reguladoras a) integram a administração direta, vinculadas que estão a órgãos do Poder Executivo. b) poderão constituir-se como autarquias ou fundações, públicas ou privadas. c) têm natureza jurídica de autarquias. d) integram o chamado Terceiro Setor, assumindo atividades de interesse público. e) têm natureza jurídica de fundação privada, subsidiada com recursos públicos, em face da independência que devem possuir frente ao Estado.

COMENTÁRIO A Constituição Federal não utiliza o termo “agência reguladora”. Seu texto, entretanto, menciona, em dois dispositivos, “órgão regulador”. O art. 21, XI, da Carta Política, prevê que a lei disponha sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Além desse dispositivo, o art. 177, § 2º, III, determina que a lei disponha sobre a “estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União” sobre o petróleo. Deve-se observar que o vocábulo “órgão” está empregado nesses dispositivos constitucionais em sentido amplo, ou seja, o texto constitucional não pretendeu estabelecer a obrigatoriedade de que a regulação das atividades mencionadas fosse exercida por meio de órgãos propriamente ditos – centros de competência despersonalizados. Com efeito, as leis que criaram os “órgãos” reguladores previstos no texto constitucional foram a Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), a qual instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), e a Lei 9.478/1997, que instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP). Ambas as agências foram criadas, pelas respectivas leis, sob a forma jurídica de “autarquia em regime especial”, sendo a ANATEL vinculada ao Ministério das Comunicações, e a ANP vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Cabe enfatizar esse ponto: no Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL e a ANP, possuem base constitucional expressa. As demais agências reguladoras são criadas exclusivamente pela lei.



As diversas leis até hoje editadas têm adotado, para as agências reguladoras que instituem, a forma de autarquia. Embora a forma jurídica adotada venha sendo a de autarquia, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. As agências reguladoras poderiam, simplesmente, ser órgãos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da própria administração direta, por exemplo. Apesar disso que acabei de afirmar – que não existe obrigatoriedade constitucional de que as agências reguladoras tenham a forma de autarquia –, a verdade é que, pelo fato de todas elas, até hoje, terem sido criadas como autarquias (pelo menos na esfera federal), não é raro questões de concursos públicos afirmarem, categoricamente, que as agências reguladoras “são autarquias”. Marquem verdadeiro para afirmações assim. É exatamente o caso da nossa questão. Ela não disse “têm sido criadas como autarquias”, o que seria mais preciso. Em vez disso, afirmou, simplesmente: “têm natureza jurídica de autarquias”. Seja como for, repito: considerem verdadeiras afirmações como essa. O gabarito da questão é letra “c”.

21 – (ESAF/Especialista em Regulação – ANEEL/2006) No contexto da Administração Pública Federal, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL é caracterizada como a) organismos não integrante da Administração. b) um órgão da Administração Direta. c) uma entidade da Administração Indireta. d) uma empresa pública. e) uma sociedade de economia mista.

COMENTÁRIO Essa questão acabou sendo simples demais! É bom para vocês verem que, mesmo em concursos de bom nível (como foi o caso do concurso da ANEEL de 2006), aparecem questões muitíssimo básicas. Não desconfiem demais daquilo que pareça realmente ser óbvio. Na maioria das vezes, o que parece demais ser óbvio é mesmo muito óbvio. E o pior é que alguns candidatos bem preparados erram questões assim, por se recusarem a acreditar que algo tão fácil tenha sido cobrado. Vejam que nossa questão nem exigia que se soubesse que a ANEEL é uma autarquia, o que já seria totalmente bê-á-bá. Ela foi além: bastava saber que a ANEEL integra a administração indireta! O gabarito da questão é letra “c”.



22 – (ESAF/ANA/Analista Administrativo/Área Administração/2009) Sobre as Agências Reguladoras, é correto afirmar que integram a: a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia. b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em regime especial. c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia. d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em regime especial. e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum até hoje, não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito menos em regime especial.

COMENTÁRIO Essa questão já foi bem mais interessante do que a anterior. Acredito que muitos candidatos, de tanto verem questões afirmarem que “agências reguladoras são autarquias”, tenham marcado a letra “c” como resposta, o que está incorreto. O elaborador da questão, felizmente, sabia que as agências reguladoras não precisam obrigatoriamente ser autarquias. Na verdade, a Constituição não exige qualquer forma determinada para o exercício de atividade de regulação. O que a doutrina defende – e acredito que posamos afirmar que seja também a posição de nossa jurisprudência – é que, por sua natureza, as atividades das agências reguladoras só podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito público. Com efeito, as agências reguladoras exercem poder de polícia administrativa, poder normativo, solucionam conflitos, aplicam penalidades, enfim, desempenham atividades próprias do poder público, que traduzem poder de império. E atividades dessa natureza, segundo a quase totalidade da doutrina – e, que eu saiba, também da jurisprudência –, só podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito público. Por essa razão, não há muitas alternativas válidas para as formas possíveis das agências reguladoras. Pelo menos em tese, elas só poderiam ser órgãos integrantes da administração direta, autarquias, ou fundações públicas com personalidade jurídicas de direito público (e, neste caso, contrariando a orientação doutrinária segundo a qual fundações públicas devem se dedicar a atividades de interesse social). Pois bem, feitas essas considerações, é fácil constatar a alternativa correta é a letra “e”, sem merecer qualquer reparo. O gabarito da questão é letra “e”.



23 – (ESAF/ANA/2009) “No setor de atividades exclusivas de Estado, deverão ser introduzidas as Agências como novo modelo institucional, na forma de Agências Executivas e Agências Reguladoras, que revitalizarão as autarquias e fundações, resgatando a sua autonomia administrativa e assimilando novos instrumentos e mecanismos de gestão voltados para a assimilação em profundidade da administração gerencial, por meio da introdução da avaliação de desempenho, do controle por resultados, da focalização da satisfação do usuário e do controle de custos.” (In: BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Os avanços da reforma na administração pública: 1995-1998. Brasília: MARE, 1998. 127 p. – Cadernos MARE da reforma do estado; Caderno 15, p. 18-19.)

Quanto às características das agências reguladoras federais no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta. a) Como integrantes da administração pública federal direta, as agências reguladoras surgiram no Brasil com a finalidade primeira de regular e controlar os serviços públicos que passaram a ser prestados pela iniciativa privada na década de 1990. b) Sem uma legislação que discipline as características gerais das agências reguladoras brasileiras, as leis especiais que instituíram cada uma delas acabaram por conferi-las as mais diversas naturezas: empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações. c) Entre as garantias asseguradas a fim de conceder às agências reguladoras maior autonomia e independência, estão, em regra, a formação de quadro próprio de servidores, receitas próprias e dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder Executivo, aprovados pelo Senado Federal e com mandato fixo. d) A independência decisória conferida às agências reguladoras no Brasil trouxe o conceito de jurisdição administrativa ao ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que, em seu âmbito de atuação, essas instituições possuem competência para dirimir conflitos de interesses que envolvam a administração pública, com força de coisa julgada. e) Enquanto entidades da administração pública federal indireta, as relações de trabalho das agências reguladoras são regidas pela Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, em regime de emprego público.

COMENTÁRIO Essa questão demanda a análise de cada alternativa. Vamos a elas. Alternativa “a” É verdade que as agências reguladoras surgiram, inicialmente, no bojo do movimento das “privatizações” ocorridas na década de 90 (no governo de Fernando Henrique Cardoso), com a finalidade de “regular e controlar os serviços públicos que passaram a ser prestados pela iniciativa privada na década de 1990”. O que está errado é afirmar que elas são “integrantes da administração pública federal direta”. Conforme vimos na análise da questão anterior, as agências



reguladoras federais têm sido criadas como autarquias, portanto, integrantes da administração pública federal indireta. Alternativa “b” Conforme vimos exaustivamente, todas as agências reguladoras federais têm sido criadas sob a forma de autarquias. Além disso, na análise da questão anterior foi explicado que contrariaria fortemente nossa doutrina e provavelmente nossa jurisprudência a criação de agências reguladoras sob a forma de entidades com personalidade jurídica de direito privado. Imaginem o absurdo que seria uma agência reguladora criada sob a forma de sociedades de economia mista. Qual seria o interesse dos acionistas privados? Lucrar aplicando multas? Lucrar “vendendo” atos normativos? Enfim, as leis têm criado as agências reguladoras sob a forma de autarquias e o legislador, pelo menos em tese, não é livre para criar agências reguladoras sob a forma de entidades com personalidade jurídica de direito privado. Alternativa “c” Essa alternativa está correta. A idéia é realmente conferir às agências reguladoras instrumentos que lhes confiram uma autonomia maior do que a autonomia de que gozam as autarquias ordinárias. Instrumentos que cumprem bem essa finalidade são, por exemplo, os mandatos fixos dos dirigentes. Faço apenas uma pequena crítica à alternativa: formação de quadro próprio de servidores e receitas próprias é algo bastante comum às entidades da administração indireta de um modo geral; não vejo isso como algo característico das agências reguladoras, não mesmo. Mas reconheço que esse “defeito” da alternativa não é suficiente para que cheguemos a considerá-la incorreta. Alternativa “d” Jamais caiam nessa balela de que, no Brasil, em alguma hipótese, possa existir “jurisdição administrativa” (em sentido próprio), ou decisões administrativas com força de “coisa julgada” (em sentido próprio). Jurisdição, em sentido próprio, significa “dizer o direito aplicável aos casos litigiosos com caráter de definitividade”. Coisa julgada, em sentido próprio, significa “decisão imodificável”. Ora, na esfera administrativa essas duas coisas não existem, porque, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (princípio da inafastabilidade de jurisdição judicial, ou princípio da jurisdição única). Logo, no Brasil, só o Poder Judiciário tem jurisdição e só decisões judiciais fazem coisa julgada. O máximo que pode acontecer com uma agência reguladora é a lei prever que suas decisões serão definitivas na esfera administrativa, isto é, vedar expressamente a possibilidade de recursos administrativos hierárquicos impróprios ao ministério supervisor. Mas isso não é nem jurisdição nem coisa julgada! Alternativa “e”



O pessoal das agências reguladoras federais é estatutário (servidores públicos em sentido estrito), regido pela Lei 8.112/1990. Isso por dois motivos: (a) a Lei 10.871/2004 assim determina; e (b) com a volta do RJU, decorrente da decisão proferida pelo STF na ADI 2.135/DF, só podem ser admitidos para as autarquias federais agentes públicos estatutários, porque estatutário é o regime único federal, aplicável a todos os servidores integrantes da respectiva administração direta, das autarquias e das fundações públicas. O gabarito da questão, portanto, é letra “c”.

24 – (ESAF/Fiscal RN/2005) O patrimônio personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendo a) um órgão autônomo. b) um serviço social autônomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pública. e) uma fundação pública.

COMENTÁRIO Sempre que vocês virem a expressão “patrimônio personificado”, ela se refere às fundações (qualquer fundação, inclusive as instituídas por pessoas privadas, que não interessam ao direito administrativo). No caso das fundações públicas, temos um patrimônio público personificado. Vimos acima que o XIX do art. 37 da Constituição (com a redação dada pela EC 19/1998) exige apenas autorização em lei específica para a criação de fundação pública, assim como ocorre com as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado. O fato é que essas entidades não são criadas pela lei, mas sim pelo registro de seus atos constitutivos no registro público competente (esses atos constitutivos são elaborados pelo Poder Executivo e tornados públicos mediante a publicação de um decreto, que os contém). Não há dúvida de que essa forma de criação, mediante registro, dá origem a pessoas jurídicas de direito privado. Apesar disso, nossos autores e tribunais entendem ser possível, também, a criação de fundações públicas diretamente por lei específica. Basta a lei específica criar uma fundação pública e expressamente conferir a ela personalidade jurídica de direito público, caso em que a simples publicação dessa lei dará nascimento à fundação.



Para nossa doutrina e nossos tribunais, a fundação pública criada diretamente pela edição de lei específica, portanto com personalidade de direito público, é, na verdade, uma espécie de autarquia. As fundações públicas com personalidade de direto público são, portanto, espécie do gênero autarquia (é comum a denominação “fundação autárquica” ou “autarquia fundacional”, conforme vimos anteriormente). Seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias. Dessa forma, atualmente, admite-se a existência de duas espécies distintas de fundações públicas na administração indireta: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado. É comum as questões de concursos referirem-se a elas como “fundação pública de direito público” e “fundação pública de direito privado”. Em resumo, após a EC 19/1998, passaram a ter possibilidade de coexistir na administração indireta de qualquer ente federado fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas pelo Poder Executivo, autorizado por lei específica. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas. Voltando à nossa questão, vemos que foi feita uma certa confusão no enunciado. Não teríamos como errar, porque, como eu disse, “patrimônio personificado” é sinônimo de fundação. O problema do enunciado é que ele se restringiu às fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, mas afirmou que sua “criação depende de prévia autorização expressa por lei”. Ora, não é assim que se cria uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público! E isso é pacífico. Como as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público são espécie de autarquia, elas são criadas diretamente pela lei específica (é totalmente absurdo imaginar o registro no registro público de uma pessoa jurídica de direito público). Lendo o enunciado, a única dúvida possível seria entre fundação pública e autarquia. Observem que também seria errado afirmar, para as autarquias, que sua “criação depende de prévia autorização expressa por lei”, porque elas sempre são criadas diretamente pela lei específica. Quanto às outras alternativas: órgão nem tem personalidade; serviço social autônomo sequer integra a administração pública; empresa pública obrigatoriamente tem personalidade de direito privado. O gabarito, portanto, apesar da falha conceitual do enunciado, é letra “e”.

25 – (CESPE/Técnico Judiciário/TRT 6ª/2002) As fundações de direito público têm a mesma natureza das autarquias: desfrutam dos privilégios do processo especial



de execução e possuem prazos dilatados em juízo e imunidade tributária relativa aos impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços.

COMENTÁRIO Apresento esse item para falarmos um pouco sobre o regime jurídico das fundações públicas. Tendo em conta o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante segundo o qual as fundações públicas com personalidade jurídica de direito públicosão, simplesmente, uma “espécie do gênero autarquia”, não há dúvida de que a essas entidades são estendidos os mesmos poderes, privilégios e restrições que a ordem jurídica confere às autarquias. Em poucas palavras, por serem as “fundações públicas de direito público” autarquias, o regime jurídico a elas aplicável é o das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público, com todas as prerrogativas e restrições que o caracterizam. A situação das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, diferentemente, não é bem definida, havendo incontornáveis divergências doutrinárias e muito pouca jurisprudência conclusiva sobre os pontos mais polêmicos. No plano puramente teórico, conceitual, é fácil afirmar que essas entidades sujeitam-se a um regime híbrido, isto é, são em parte reguladas por normas de direito privado e em parte reguladas por normas de direito público. Essa afirmação genérica, aliás, é válida para todas as entidades da administração indireta que ostentam personalidade jurídica de direito privado. O problema específico das “fundações públicas de direito privado” é que diversas regras constitucionais têm como destinatárias as autarquias e as fundações públicas, conjuntamente. Todas essas normas aplicam-se a qualquer fundação pública, não importa a natureza de sua personalidade jurídica. Dificultando ainda mais a distinção de regime jurídico entre as “fundações públicas de direito privado” e as “fundações públicas de direito público”, existem diversas leis que veiculam regras de direito público endereçadas às autarquias e às fundações públicas, de forma englobada e indistinta. Tais regras legais alcançam, em princípio, todas as fundações públicas, a menos que seu conteúdo seja indiscutivelmente incompatível com a personalidade jurídica de direito privado. Não obstante essas dificuldades, é possível apontar, exemplificativamente, algumas características próprias das “fundações públicas de direito privado”, que as distinguem das “fundações públicas de direito público”: a) só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro público competente; b) não podem desempenhar atividades que exijam o exercício de poder de império, especialmente a prática de atos auto-executórios em geral e de atos



pertinentes ao poder de polícia, como a aplicação de multas e outras sanções aos particulares; c) não têm poder normativo (não podem editar atos gerais e abstratos que obriguem os particulares); d) seus bens não se enquadram como bens públicos; e) não estão sujeitas ao regime de precatórios judiciais, previsto no art. 100 da Constituição; f) não podem ser sujeitos ativos tributários. Fiquemos por aqui. Posso afirmar que nenhuma questão da ESAF adentrará esse tema com profundidade, porque realmente não existe consenso doutrinário, nem orientações jurisprudenciais definidas. O item é verdadeiro (V).

26 – (ESAF/AFC/STN/2000) A espécie organizacional da Administração Pública Indireta que deve ter sua área de atuação definida em lei complementar é: a) empresa pública b) órgão autônomo c) autarquia d) fundação e) sociedade de economia mista

COMENTÁRIO Conforme analisado em questão anterior, a parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituição prevê a edição de lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas (qualquer fundação pública). A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as áreas em que poderão atuar as fundações públicas sejam somente as relacionadas a atividades de educação, pesquisa científica, saúde, assistência social, proteção ao meio ambiente. Essa lei complementar, entretanto, não existe, nunca foi editada. O gabarito é letra “d”.

27 – (ESAF/Analista Comércio Exterior/2002) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificação que se atribui a uma autarquia ou fundação pública, cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial.



a) agência reguladora b) organização social c) serviço social autônomo d) agência executiva e) organização da sociedade civil de interesse público

COMENTÁRIO Não é muito comum encontrarmos uma questão da ESAF falando sobre “agências executivas”. Essa figura não é uma entidade distinta das entidades da administração indireta existentes em nosso ordenamento. É somente uma qualificação atribuída a autarquias ou fundações públicas (nada é dito na lei sobre serem estas de direito público ou de direito privado; por isso, entendo que pode ser qualquer fundação pública). Não há como confundir “agências executivas” com “agências reguladoras” principalmente porque estas últimas sempre são autarquias, pelo menos na esfera federal. Além disso, para as “agências executivas” sempre é exigida a celebração de um contrato de gestão e para as “agências reguladoras” a celebração de contrato de gestão só é exigida se a lei específica que a criou fizer essa exigência. Voltando às agências executivas, essa qualificação está prevista na Lei 9.649/1998. Essa lei autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou a fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados. Teoricamente, com a celebração do contrato de gestão, a autarquia ou a fundação pública, agora qualificada como agência executiva, terá assegurada, pelo Poder Executivo, maior autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gestão. Em resumo, os requisitos estabelecidos na Lei 9.649/1998 para qualificação são: a) possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; b) haver celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor. O contrato de gestão deverá ser celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerá os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. A única conseqüência jurídica direta, em termos práticos, decorrente da qualificação como agência executiva, que eu conheça, está no parágrafo único do



art. 24 da Lei 8.666/1993. Esse parágrafo amplia os limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a administração pública em geral, é dispensável a licitação quando o valor do contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Observação: na verdade, esse limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos disciplinados na Lei 11.1107/2005 e a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/1993; nesses casos, porém, não há nenhuma relação com celebração de contratos de gestão. O gabarito da questão, portanto, é letra “d”.

28 – (CESPE/AGU/2009) As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

COMENTÁRIO Achei oportuno comentar esse item, embora seja do CESPE, para vocês verem como é importante prestar muita atenção a cada palavra de um enunciado. Quase tudo o que está escrito no item está absolutamente correto. O único erro, único mesmo, foi afirmar que a autarquia ou a fundação pública qualificada como agência executiva esteja “hierarquicamente subordinada” à administração direta. Nenhuma entidade da administração indireta é subordinada à administração direta. Não há hierarquia! O que existe entre as entidades da administração indireta e a administração direta é mera vinculação administrativa, ou seja, uma relação de não-subordinação, uma relação não-hierárquica. Enfim, se o item tivesse a redação abaixo, ele seria absolutamente correto: As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha administrativamente vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos. O item é falso (F).



29 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista Contábil/2007) Assinale a opção que contenha a correlação correta. (1) Personalidade jurídica de direito privado (2) Personalidade jurídica de direito público ( ) Autarquias ( ) União ( ) Empresas públicas ( ) Sociedades de economia mista ( ) Organizações sociais a) 1/1/2/2/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/1/1/1 d) 1/2/1/2/1 e) 1/1/1/2/2

COMENTÁRIO Essa questão é simples. Reparem que ela “fugiu” do problema relativo à personalidade jurídica das fundações públicas. Todos os entes federados (União, estados, DF e municípios) têm personalidade jurídica de direito público. Todas as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Aproveito para observar que os Territórios Federais também têm personalidade jurídica de direito público. Aliás, eles são classificados como “autarquias territoriais”, uma vez que têm autonomia administrativa, mas não têm autonomia política. Os Territórios Federais não existem hoje em dia, mas podem voltar a existir, teoricamente. Todas as empresas públicas, tanto as prestadoras de serviços públicos, quanto as exploradoras de atividade econômica, têm personalidade jurídica de direito privado. O mesmo dito para as empresas públicas vale para as sociedades de economia mista. As organizações sociais são pessoas privadas que nem sequer integram a administração pública, conforme será estudado adiante. O gabarito é letra “c”.

30 – (ESAF/AFRF/2003) A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem



atividade econômica. No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está previsto dispor sobre: a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. b) constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários. c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

COMENTÁRIOS Com essa questão eu inicio o estudo das empresas públicas (EP) e das sociedades de economia mista (SEM). As EP e SEM são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, que podem ter por objeto a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividades econômicas. A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de autorização em lei específica, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 19/1998. Uma vez autorizada a criação, o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente. A criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro. Para conceituar EP e SEM podemos validamente partir da disciplina que o DL 200/1967 conferiu a essas entidades. Com base nela, podemos adotar as seguintes definições, aplicáveis a todas as esferas da Federação. Empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instituída pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos. Sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos.



II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.” Os dois incisos mais importantes são, sem dúvida, o segundo, que determina expressamente que as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas devem sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, e o terceiro, que prevê o estabelecimento de normas próprias de licitação para elas. Constata-se que a nossa questão, infelizmente, foi de pura e simples “decoreba”. Em vez de tratar de alguma decorrência importante dos dispositivos do art. 173, simplesmente reproduziu, literalmente, nas alternativas “a”, “b”, “c”, “d”, quatro dos cinco incisos do § 1º desse artigo e, na alternativa “e”, inventou uma regra que não consta do texto constitucional. O gabarito, portanto, é letra “e”, já que o enunciado pede a alternativa incorreta. De qualquer forma, vou aproveitar para expor o que entendo relevante sobre as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas e as diferenças entre o seu regime jurídico e o das EP e SEM prestadoras de serviços públicos. Um ponto importante é a possibilidade de falência. A doutrina administrativista, em peso, defendia a possibilidade de ser decretada a falência das EP e SEM exploradoras de atividades econômicas. Diferentemente, era praticamente unânime o entendimento pela impossibilidade de falência das EP e SEM prestadoras de serviços públicos, em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos. Pois bem, a nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005), no seu art. 2º, I, sem fazer qualquer distinção, simplesmente afirma: “Esta Lei não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista”. Claro que isso é muito estranho, tendo em vista que o art. 173, § 1º, II, da Constituição, como visto, sujeita as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas ao regime próprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigações comerciais. Mas, para concurso, não importa que seja estranho. A menos que, no futuro, o STF se manifeste em contrário, empresas públicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, não estão sujeitas a falência. O segundo ponto é que, embora sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas continuam obrigadas à licitação, observados os princípios da administração pública.



O estatuto das EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não poderá suprimir a exigência de licitação. Mas ele poderá criar modalidades e procedimentos de licitação mais ágeis, que permitam a competição dessas entidades em condições eqüitativas com as empresas do setor privado, desde que observados os princípios da administração pública. É importante vocês atentarem que, enquanto não for editado o estatuto das EP e SEM exploradoras de atividades econômicas, todas as EP e SEM estão sujeitas ao regime de licitação previsto na Lei 8.666/1993. Nossa jurisprudência está firmada, entretanto, pela inaplicabilidade do instituto da licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos estiver diretamente relacionado à atividade-fim, econômica, da entidade. Por exemplo, seria despropositado cogitar que o Banco do Brasil fosse obrigado a licitar cada vez que pretendesse celebrar com um pretendente a correntista um contrato de abertura de conta corrente. Entretanto, no que respeita aos contratos relacionados às atividades-meio, ou a quaisquer outros não vinculados diretamente às finalidades da entidade econômica, permanece a exigência de licitação. Abro um parêntese para registrar que apesar de não existir a lei exigida pelo art. 173, § 1º, da Constituição, que possibilitaria a utilização de procedimento próprio (mais ágil) de licitação pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, a Lei 9.478/1997, em seu art. 67, estabelece que “os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”. O regulamento do referido “procedimento licitatório simplificado”, específico para a PETROBRÁS, foi aprovado pelo Decreto 2.745/1998. A minha opinião é que o art. 67 da Lei 9.478/1997 é flagrantemente inconstitucional, uma vez que delega a um decreto a regulação de matéria sujeita a expressa reserva legal pela Constituição (art. 173, § 1º, III). Deveria ser considerado nulo, portanto, o Decreto 2.745/1998, em decorrência da nulidade de seu pretenso suporte legal. O assunto tem sido debatido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sem que exista ainda uma posição conclusiva. Parece-me, contudo, que o STF inclina-se a considerar legítimo esse “procedimento licitatório simplificado”, sob o fundamento pragmático de que a atuação da PETROBRÁS em atividade econômica estrita, em regime de concorrência com empresas privadas, seria incompatível com a observância da Lei 8.666/1993. A respeito, vejam-se, por exemplo, a AC 1.193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 09.05.2006, e o RE 441.280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 30.09.2008, noticiados, respectivamente, nos Informativos 426 e 522 do STF; vide, também, as decisões monocráticas do Min. Gilmar Mendes, concessivas de liminares favoráveis à PETROBRÁS no MS 25.888 MC/DF, em 22.03.2006, e no MS 27.837 MC/DF, em 21.01.2009.



O CESPE já apareceu com uma questão dizendo que o STF está sinalizando a possibilidade de EP e SEM econômicas adotarem procedimentos simplificados de licitação estabelecidos em regulamentos próprios, dispensando-as de sujeitar-se à Lei 8.666/1993. Foi o seguinte o item do CESPE, considerado verdadeiro (V): “(CESPE/ANATEL/2009) Segundo liminar em mandado de segurança deferida à PETROBRAS, o Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade para que as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem em atividades econômicas e tenham regulamentos próprios licitatórios não precisem seguir a Lei n.º 8.666/1993.” Minha opinião é que a ESAF nunca aparecerá com uma questão tão casuísta, ainda por cima baseada em uma liminar em mandado de segurança para uma empresa específica! Mas, pelo sim, pelo não, fica o alerta. Fecho o parêntese e volto a falar das distinções de regime jurídico entre as EP e SEM conforme as atividades a que se dediquem. Uma diferença muito relevante para concursos diz respeito à responsabilidade civil. As EP e SEM prestadoras de serviços públicos estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva por atos de seus agentes lesivos a terceiros (CF, art. 37, § 6º). Diferentemente, as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição; sujeitam-se elas às regras de responsabilidade civil aplicáveis às pessoas jurídicas privadas em geral. Outro ponto importante: as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado (CF, art. 173, § 2º). O fundamento dessa vedação é o princípio da livre concorrência, que é um princípio fundamental da ordem econômica (CF, art. 170, IV). As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não estão sujeitas a essa vedação do § 2º do art. 173, ou seja, desde que observados os princípios constitucionais pertinentes, pode o legislador conceder-lhes benefícios fiscais exclusivos. É importante ressalvar, ainda, que a proibição constitucional também não se aplica às entidades, mesmo econômicas, que atuem em regime de monopólio, por outras palavras, seria legítimo um benefício fiscal exclusivo concedido a uma empresa pública ou sociedade de economia mista que explore atividade econômica em regime de monopólio. Especialmente digno de nota é o entendimento, já consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, acerca da aplicabilidade da denominada “imunidade tributária recíproca” a empresas públicas e sociedades de economia mista. A referida limitação à competência tributária, constante do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, veda que os entes federados instituam impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”. No § 2º do mesmo artigo, essa



imunidade tributária é estendida, literalmente, “às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”. Em que pese a literalidade do citado § 2º do art. 150 – que se refere, tão-somente, a autarquias e fundações públicas –, o STF, em diversos julgados, decidiu que as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado fazem jus à “imunidade tributária recíproca” (RE 407.099/RS, AC 1.550/RO, RE-AgR 363.412/BA, dentre outros). Deve-se enfatizar que em nenhuma hipótese essa orientação do STF acerca da imunidade tributária recíproca é aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Outro ponto que pode aparecer em concursos é que tanto as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas quanto as EP e SEM prestadoras de serviços públicos estão sujeitas integralmente e sem distinção ao controle pelos Tribunais de Contas. Isso pode ser importante porque o STF, durante um período, entendeu que as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não estavam sujeitas a um controle específico realizado pelo TCU, chamado tomada de contas especial. Posteriormente, o STF modificou seu entendimento; hoje, repito, não há nenhuma distinção entre as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas e as EP e SEM prestadoras de serviços públicos, ou, de forma mais ampla, entre qualquer entidade integrante da administração indireta, quanto à sujeição aos controles pelos Tribunais de Contas. Abaixo, apresento um quadro, extraído do livro “Direito Administrativo Descomplicado”, meu e do Prof. Vicente Paulo (17ª edição, 2009, editora Método), em que as diferenças e semelhanças entre as EP e SEM econômicas e as EP e SEM prestadoras de serviços públicos são sintetizadas:

EP e SEM – ATIVIDADES ECONÔMICAS

EP e SEM – SERVIÇOS PÚBLICOS

Criação autorizada em lei específica (CF, art. 37, XIX).

Criação autorizada em lei específica (CF, art. 37, XIX).

Personalidade jurídica de direito privado.

Personalidade jurídica de direito privado.

Sujeição a controle finalístico (tutela) pela administração direta.

Sujeição a controle finalístico (tutela) pela administração direta.



Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito privado (CF, art. 173).

Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito público (CF, art. 175).

Não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas (CF, art. 173, § 2º). Vedação não aplicável no caso de monopólio.

Podem gozar de privilégios fiscais exclusivos.

Não fazem jus à imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, “a”, e § 2º).

Fazem jus à imunidade tributária recíproca (STF).

Exigência de concurso público para a contratação de pessoal (CF, art. 37, II).

Exigência de concurso público para a contratação de pessoal (CF, art. 37, II).

Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (empregados públicos, regidos pela CLT).

Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (empregados públicos, regidos pela CLT).

Remuneração do pessoal não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e § 9º).

Remuneração do pessoal não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, XI, e § 9º).

É inconstitucional a exigência de É inconstitucional a exigência de



aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF).

aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes da entidade (STF).

Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X).

Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X).

Sujeitas a controle irrestrito pelo Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).

Sujeitas a controle irrestrito pelo Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).

Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à “tomada de contas especial” (CF, art. 71, II).

Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à “tomada de contas especial” (CF, art. 71, II).

Não sujeitas ao art. 37, § 6º, da Constituição (responsabilidade civil objetiva).

Sujeitas ao art. 37, § 6º, da Constituição (responsabilidade civil objetiva).

Não sujeitas a licitação para contratos relativos a suas atividades-fim. Sujeitas a licitação nas demais hipóteses. Previsão constitucional de regime próprio de licitação a ser estabelecido em lei ordinária da União, de caráter nacional (art. 173, § 1º, III).

Sujeitas a licitação sem quaisquer peculiaridades.

Não sujeitas a falência (Lei 11.101/2005, art. 2º, I).

Não sujeitas a falência (Lei 11.101/2005, art. 2º, I).



Seus bens não se enquadram como bens públicos; estão sujeitos a regime de direito privado.

Seus bens não se enquadram como bens públicos, mas os que forem diretamente empregados na prestação do serviço público podem sujeitar-se a restrições próprias dos bens públicos.

O gabarito da nossa questão é letra “e”.

31 – (ESAF/AFC/STN/2008) O Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal são, respectivamente, sociedade de economia mista e empresa pública, cujos capitais votantes majoritários pertencem à União. Quanto a estas espécies de instituições, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente. ( ) A constituição de sociedades de economia mista e de empresas públicas decorre de um processo de descentralização do Estado que passa a exercer certas atividades por intermédio de outras entidades. ( ) Apesar de serem constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão submetidas hierarquicamente à pessoa política da federação que as tenha criado. ( ) Somente por lei específica podem ser criadas sociedades de economia mista e empresas públicas, bem como necessária autorização legislativa, em cada caso, para a criação de suas subsidiárias. ( ) As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. ( ) Quanto ao regime de compras, as empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se aos princípios da administração pública e devem observar procedimento licitatório. a) V, V, F, V, F b) V, F, F, V, V c) F, F, V, F, V d) F, V, V, F, F



e) V, F, F, V, V

COMENTÁRIO Essa questão foi uma verdadeira “miscelânea”. Todas as afirmativas, entretanto, foram bastante simples, e todas abordam assuntos que já estudamos. Vejamos cada uma. Afirmativa 1 Toda a criação de entidades da administração indireta traduz um processo de descentralização. Trata-se da chamada “descentralização por serviços”, ou “descentralização por outorga”. Lembrem que também configura descentralização a atribuição da mera execução de serviços públicos a particulares, mediante contrato de concessão ou de permissão de serviço público, ou mediante ato de autorização de serviço público. Nesse caso, ocorre a chamada “descentralização por colaboração”, ou, simplesmente, delegação de serviço público. Afirmativa verdadeira. Afirmativa 2 Nenhuma entidade da administração indireta, nenhuma mesmo, é subordinada hierarquicamente à administração direta (à pessoa política instituidora). Aliás, nunca uma pessoa jurídica, seja qual for, é subordinada hierarquicamente a outra. Afirmativa falsa. Afirmativa 3 Nessa afirmativa está errada só a parte inicial, isto é, a asserção de que as sociedades de economia mista e empresas públicas sejam criadas por lei específica. Essas entidades têm a sua criação autorizada em lei específica, mas a criação mesmo, isto é, a aquisição da personalidade jurídica, o nascimento da entidade, só ocorre com o registro de seus estatutos no registro público competente, assim como acontece com qualquer pessoa jurídica de direito privado. A parte final da alternativa repete o que está no inciso XX do art. 37 e está correta. Notem que nós marcaríamos verdadeiro – porque é a literalidade do inciso XX do art. 37 – se a afirmativa não tivesse a parte inicial, isto é, se fosse somente algo como: “é necessária autorização legislativa, em cada caso, para a criação de subsidiárias de sociedades de economia mista e de empresas públicas”. Afirmativa falsa. Afirmativa 4 Essa afirmativa reproduz, literalmente, o art. 173, § 1º, II, da Constituição. Portanto, é verdadeira. Notem que não importa o fato de a nova Lei de Falências afirmar que nenhuma EP ou SEM está sujeita à falência. Quando uma assertiva reproduz o texto constitucional ela é verdadeira para concursos públicos, sem discussão possível.



Afirmativa verdadeira. Afirmativa 5 Essa afirmativa foi genérica. Notem que ela não se restringe às EP e SEM econômicas. Aliás, ela também não diz que a licitação deve ser a da Lei 8.666/1993. O elaborador “fugiu” de qualquer polêmica e apresentou uma afirmativa genérica que, indiscutivelmente, é verdadeira. E a afirmativa seria verdadeira mesmo que fosse restrita às EP e SEM econômicas. Afirmativa verdadeira. O gabarito da questão, portanto, é letra “b”.

32 – (ESAF/SEFAZ-CE/AFRE/2007) Assinale a opção que contemple o ponto de distinção entre a empresa pública e a sociedade de economia mista. a) Natureza jurídica. b) Atuação na ordem econômica. c) Regime do pessoal. d) Natureza do patrimônio. e) Formação do capital social.

COMENTÁRIO Essa questão é boa para vermos as diferenças formais entre as EP e as SEM. Já vimos que elas se submetem a algumas regras comuns a todas e a algumas regras diferenciadas em função de seu objeto (econômicas, de um lado, e exploradoras de serviços públicos, de outro). Mas, em todas essas regras, tratamos das EP e SEM conjuntamente, isto é, sem distinguir EP de SEM. O que acontece é que só existem mesmo três diferenças entre EP e SEM, e as três diferenças são formais, quer dizer, não têm nada a ver com o objeto, com a atividade. Essas diferenças são: a) a forma jurídica As SEM devem ter a forma de sociedade anônima (S.A.); portanto, são reguladas, basicamente, pela Lei das S.A. (Lei 6.404/1976). As empresas públicas podem assumir qualquer forma admitida em direito (Ltda., S.A., ou qualquer outra). b) a composição do capital social O capital das SEM deve obrigatoriamente pertencer ao Estado e a particulares (economia mista significa justamente capital público e capital privado). A maioria das ações com direito de voto (ações ordinárias) deve pertencer à entidade instituidora da SEM (se for federal, à União; se for estadual, ao estado; se for



municipal, ao município; se for distrital, ao DF). Diz-se, tecnicamente, que o controle acionário deve ser do poder público. Pode, também, o controle acionário estar nas mãos de uma entidade da administração indireta da pessoa política instituidora. Por exemplo, a maioria das ações com direito de voto de uma SEM federal pode estar nas mãos de uma EP federal, ou de outra SEM federal, ou de uma autarquia federal, ou de uma fundação pública federal. O capital das EP é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da administração pública. A EP pode ser unipessoal (100% do capital pertencente à pessoa política instituidora) ou pluripessoal (nesse caso, o controle societário deve ser da pessoa política instituidora e o restante do capital pode estar nas mãos de quaisquer outras entidades da administração indireta de qualquer esfera da Federação, ou mesmo de outras pessoas políticas). c) o foro processual Essa é uma diferença que só existe entre as EP federais e as SEM federais. As EP federais têm suas causas, exceto as trabalhistas, de acidente de trabalho, de falência e eleitorais, julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I). As SEM federais têm suas causas julgadas pela Justiça Estadual. Para as EP e SEM estaduais e municipais não há diferença de foro; todas estão sujeitas à Justiça Estadual. Vejamos as alternativas de nossa questão. As EP e as SEM são pessoas jurídicas de direito privado, sempre (letra “a”); ambas podem prestar serviços públicos ou atuar na ordem econômica (letra “b”); ambas têm o pessoal regido pela CLT, isto é, são empregados públicos em sentido próprio, ou seja, têm emprego, relação jurídica contratual (letra “c”); os bens de ambas não são classificados como bens públicos, embora os bens das EP e SEM prestadoras de serviços públicos que sejam empregados diretamente na prestação do serviço público sujeitem-se a um regime jurídico similar ao dos bens públicos (letra “d”). OBSERVAÇÃO: Já apareceu em uma questão do CESPE uma “pegadinha” sobre o regime de pessoal das EP e SEM. O que acontece é que o pessoal permanente das EP e SEM, realmente, são sempre empregados públicos (celetistas). Mas os dirigentes das EP e SEM, quando não são empregados integrantes dos quadros da entidade (quando são pessoas estranhas à entidade, nomeadas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo), não são regidos pela CLT. Na verdade, os dirigentes que estejam nessa situação não são nem celetistas, nem estatutários; eles exercem um papel equivalente ao de representante do Poder Executivo na administração da entidade (como se fossem mandatários). Acho difícil a ESAF cobrar um detalhe desses, mas fica o alerta. Bem, só restou a letra “e”, que é bem simples: o capital social das EP é 100% público e o capital social das SEM obrigatoriamente tem participação de particulares.



Gabarito, letra “e”.

33 – (ESAF/ANA/Analista Administrativo/Área Administração/2009) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, instituída mediante autorização por lei específica, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, para desempenhar atividades de natureza empresarial e que pode se revestir de qualquer das formas em direito admitidas, denomina-se: a) Consórcio Público. b) Empresa Pública. c) Fundação Privada. d) Fundação Pública. e) Sociedade de Economia Mista.

COMENTÁRIO Os pontos-chave da definição são a “personalidade jurídica de direito privado”, o “capital exclusivo da União” e a possibilidade de “se revestir de qualquer das formas em direito admitidas”. Essas três características, juntas, só existem em empresas públicas (na verdade em EP federais, já que o enunciado disse que o capital social é exclusivo da União). Lembrem da definição de EP que apresentei anteriormente: Empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, instituída pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos. Notem que mesmo quando a EP é prestadora de serviço público a sua organização é empresarial, porque ela tem personalidade de direito privado. É por isso que os serviços públicos prestados por empresas públicas normalmente se enquadram como “atividade econômica em sentido amplo”, isto é, são serviços públicos porque o ordenamento jurídico assim determinou, mas eles são passíveis, pelo menos teoricamente, de ser explorados segundo os princípios orientadores das atividades empresariais. Bem, esses detalhes não têm importância para os nossos objetivos. Com os três pontos-chave que enumerei acima não haveria nenhuma possibilidade de errar: o enunciado se refere a uma empresa pública. O gabarito da questão é letra “b”.

34 – (ESAF/Procurador-DF/2007) Analise os itens a seguir:



I. Desconcentração é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica; II. A Constituição Federal de 1988 dispõe que a área de atuação da empresa pública deverá ser definida por lei complementar; III. A Constituição Federal de 1988 dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e fundação; IV. As autarquias e fundações dependerão de autorização legislativa para criarem suas subsidiárias, conforme disposto na Constituição Federal, não sendo atingidas por essa exigência constitucional as sociedades de economia mista e as empresas públicas; V. Compete à Justiça Federal julgar as causas comuns em que é parte a sociedade de economia mista no plano federal. A quantidade de itens incorretos é igual a: a) 1 b) 4 c) 3 d) 2 e) 5

COMENTÁRIO Esse tipo de questão nos deixa muito inseguros, porque mesmo vendo o gabarito acontece de não termos certeza de quais afirmativas foram consideradas verdadeiras e quais foram consideradas falsas. Excepcionalmente, esta que escolhi foi bastante fácil, não cabe dúvida quanto às afirmativas. E também não caberia dúvida pelo gabarito, já que todas são falsas. Vejamos cada uma. Afirmativa I Distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica, é descentralização. Pergunto a vocês: é possível descentralização para pessoa física? Na verdade, é claro que a regra é a descentralização ter como destinatária uma pessoa jurídica. A descentralização por serviços (outorga legal) será sempre para uma pessoa jurídica, já que essa modalidade de descentralização dá origem às entidades da administração indireta. Na descentralização mediante delegação por contrato de concessão, a delegatária será sempre uma pessoa jurídica (ou consórcio de empresas).



Mas, na descentralização por delegação mediante permissão e mediante autorização é permitido que a delegatária seja pessoa física ou jurídica. No caso da permissão, isso está expresso na Lei 8.987/1995, art. 2º, inciso IV, que veremos ao estudarmos serviços públicos. A afirmativa é falsa. Afirmativa II A parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituição estabelece que área de atuação das fundações públicas deverá ser definida por lei complementar. A afirmativa é falsa. Afirmativa III A Constituição Federal de 1988, no inciso XIX do art. 37, dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e que a criação de fundação pública depende de autorização em lei específica. Ou seja, no texto constitucional não está prevista a possibilidade de criação direta de fundação pública pela simples edição de uma lei específica. A afirmativa é falsa. Afirmativa IV Vejam a redação do inciso XX do art. 37 da Constituição (grifei): “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;” Portanto, a exigência de autorização legislativa constante do inciso XX do art. 37 alcança todas as entidades da administração indireta, e não só as autarquias e fundações públicas. A afirmativa é falsa. Afirmativa V As causas comuns em que seja parte uma sociedade de economia federal serão julgadas pela Justiça Estadual, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e conforme a interpreatação contrario sensu do art. 109, I, da Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federalforem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”



A afirmativa é falsa. Logo, todas as afirmativas são falsas. O gabarito da questão é letra “e”.

35 – (ESAF/AFC/STN/2000) Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais, a) a sua natureza jurídica. b) a imunidade fiscal. c) o foro da Justiça Federal. d) o regime jurídico dos seus servidores. e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

COMENTÁRIO Essa questão resolve-se conhecendo a terceira diferença entre EP e SEM que apresentei acima: o foro processual. O fato específico de as EP federais terem foro na Justiça Federal é muito cobrado em concursos, e é o que resolve nossa questão (aliás, essa questão não trata das SEM). As autarquias e as EP federais podem ter em comum o foro da Justiça Federal. O “podem” da afirmação provavelmente reporta à possibilidade de a lide estar sujeita à Justiça do Trabalho, ou à Justiça Eleitoral, ou ser uma causa de falência ou de acidente do trabalho (CF, art. 109, inciso I). O gabarito é letra “c”. A letra “a” está errada porque autarquias são pessoas jurídicas de direito público e empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado. A letra “b” está errada porque empresas públicas não têm imunidade tributária (não é nada comum o uso da expressão “imunidade fiscal”). Aqui há o problema dos julgados do STF que reconhecem imunidade tributária às EP e SEM prestadoras de serviços públicos. Bem, os julgados do STF só se aplicam às EP e SEM prestadoras de serviços públicos, mas não às exploradoras de atividades econômicas. Não podemos generalizar e sair dizendo que as EP e SEM têm imunidade tributária! Ademais, a questão foi elaborada antes desses julgados do STF. Mas, mesmo hoje, o seu gabarito seria letra “c”! A letra “d” é interessante. Os empregados das EP sempre são celetistas. Mas os empregados das autarquias federais, antes da decisão de agosto 2007 do STF que ressuscitou o RJU (ADI 2.135/DF), podiam ser estatutários ou celetistas. Portanto, na época de elaboração dessa questão, as EP e as autarquias podiamter em comum o regime de seu pessoal. Apesar disso, a ESAF desconsiderou essa hipótese, apresentou como gabarito a letra “c” e não anulou a questão.



Vocês têm que se acostumar com isso. Mesmo na época da elaboração dessa questão, era óbvio que a letra “c” era “mais correta” do que a letra “d”. A ESAF nem sempre é cuidadosa com incongruências de ordem lógica. É por isso que não basta fazer “simulados”; vocês têm que treinar nas questões reais, até adquirirem uma espécie de “intuição”, até chegarem a perceber qual alternativa o elaborador considerou “mais correta”, ou “menos errada” (embora em termos lógicos tais conceitos não existam)! No caso dessa letra “d”, não dava para dizer que as autarquias e as EP podem ter em comum, “por lhes serem iguais”, o regime do pessoal. O regime não é igual; nem na época da questão ele era. As EP só podem ter pessoal celetista e as autarquias federais, antes da decisão de 2007 (ADI 2.135/DF) do STF, podiam, em tese, admitir agentes públicos estatutários ou celetistas. Hoje nem se fala: depois de agosto de 2007 as autarquias federais só podem admitir pessoal permanente pelo regime estatutário da Lei 8.112/1990. A letra “e” reproduz o conceito tradicional de autarquia. As EP nunca são definidas assim. Além disso, as EP podem explorar atividades econômicas e mesmo as prestadoras de serviços públicos não obrigatoriamente prestam “serviços essenciais”. O gabarito da questão é letra “c”.

36 – (CESPE/Técnico Judiciário TST/2003) Caso um banco estadual, organizado na forma de sociedade de economia mista, tenha o seu controle societário transferido para a União, a competência para apreciar ações judiciais contra o banco será alterada, passando da justiça comum estadual para a justiça federal em razão da presença da União como parte ou interessada.

COMENTÁRIO Selecionei esse item do CESPE porque ele claramente procura induzir o candidato ao erro e é bom vocês estarem preparados para situações semelhantes. Reparem que o enunciado traz uma hipótese em que uma SEM estadual aparentemente passaria a ser uma SEM federal. Eu entendo que esse banco estadual não passaria a ser uma SEM federal, porque, para surgir uma SEM federal seria necessária uma lei federal específica autorizando que isso acontecesse. Mas a questão não tocou nesse ponto. O enunciado diz que a União passaria a ser interessada nas causas, o que justificaria o foro da Justiça Federal. Vejam a redação do art. 109, inciso I, da Constituição: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”



Atentem para o seguinte: se o simples fato de a União deter o controle societário de uma entidade atraísse o foro da Justiça Federal, as causas que envolvessem SEM federais sempre seriam julgadas pela Justiça Federal! Portanto, o simples fato de a União ser acionária de uma entidade, mesmo que detenha o controle societário, como ocorre com as SEM federais, não enseja a incidência do art. 109, I, da Constituição, ou seja, não atrai o foro da Justiça Federal. Para atrair o foro da Justiça Federal, é necessário que, junto com a SEM, a União (ou uma autarquia ou uma EP federal) esteja atuando em nome próprio no processo, na qualidade de autora, ré, assistente ou oponente. O item está errado.

37 – (FCC/ISS-SP/2007) Uma empresa pública, que seja prestadora de serviços públicos, a) tem personalidade jurídica de direito público. b) não necessita de lei autorizando a criação de subsidiárias suas. c) é isenta do pagamento de impostos. d) não necessita de lei autorizando sua criação. e) responde objetivamente por danos que seus agentes, prestando o serviço, causem a terceiros.

COMENTÁRIO Resolvi trazer essa questão da FCC só porque o ponto de que ela trata é realmente muito cobrado em questões de concursos de todas as bancas, inclusive da ESAF. Estudaremos detalhadamente a responsabilidade civil da administração pública em uma aula específica deste curso. Não é necessário preocupar-se com detalhes sobre a responsabilidade civil da administração pública neste momento. Ocorre que, como eu disse, nas questões sobre organização da administração pública essa é uma das diferenças entre as EP e SEM econômicas e as EP e SEM prestadoras de serviços públicos que mais é cobrada: as econômicas não se enquadram no art. 37, § 6º, da Constituição, e não têm responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo, ao passo que as prestadoras de serviços enquadram-se no art. 37, § 6º, da Constituição, e têm responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo, pelos danos que seus agentes, atuando nesta qualidade, causarem a terceiros. As alternativas “a” a “d” tratam de pontos que já foram amplamente expostos anteriormente e não demandam comentários adicionais. Gabarito, letra “e”.



38 – (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) Em relação à organização administrativa da União Federal, assinale a opção verdadeira. a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União Federal e as suas empresas estatais. b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária. c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia administrativa. d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da Administração Indireta, distintas de autarquias e fundações. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administração Pública Indireta.

COMENTÁRIO Por algum motivo que eu desconheço, é muito freqüente a ESAF aparecer com a afirmação da alternativa “b”, perguntando se está certa ou errada. Lembrem que as SEM só podem ser criadas sob a forma de sociedade anônima. As EP podem ser criadas sob qualquer forma admitida em direito, o que inclui, obviamente, a forma de sociedade anônima! Além disso, as EP sempre podem ser unipessoais ou pluripessoais. Portanto, é claro que se uma EP for criada sob a forma de sociedade anônima ela poderá ter 100% de seu capital – nesse caso, de suas ações – nas mãos da pessoa política instituidora. Basta que a lei autorizadora da instituição da EP assim preveja. Esqueçam as vedações à existência de um único acionista ou outras quaisquer constantes da Lei 6.404/1976. Elas não se aplicam às empresas públicas, pelo menos não, com certeza, às empresas públicas federais (com relação às empresas públicas estaduais, distritais ou municipais a matéria é controversa). O gabarito dessa questão é letra “b”. A letra “a” fala sobre contrato de gestão, que será o tema da próxima questão. A letra “c” trata de um assunto um pouco polêmico. A doutrina diverge sobre a possibilidade de ser exercido poder de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado. Minha opinião é que, em princípio, para concursos da ESAF, devemos adotar a posição conservadora, segundo a qual o poder de polícia só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público. De todo modo, na questão, o que está afirmado na alternativa “c” não é polêmico. Como ela trata somente do exercício de poder de polícia administrativa pelas fundações públicas de direito público (ou seja, pessoas jurídicas de direito público), é pacífico que não há vedação. A afirmação está errada. Quanto à letra “d”, já vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agências reguladoras são autarquias. Além disso, em qualquer caso, elas não poderiam de



forma nenhuma ser uma entidade diferente das que a Constituição prevê como integrantes da administração indireta. A afirmação da alternativa “e” também aparece com alguma freqüência. Já vimos que o Brasil adota o conceito formal de administração pública. Por isso, independentemente da atividade, só integram a administração pública os órgãos e entidades que o nosso ordenamento jurídico define como administração pública. Nenhuma outra entidade. Os denominados serviços sociais autônomos (que são apelidados “Sistema S”) – SESC, SESI, SENAI, SENAC etc. – fazem parte daquilo que a doutrina chama de terceiro setor. Normalmente são considerados integrantes do terceiro setor, além dos serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e as denominadas “entidades de apoio”, que estudaremos adiante. Todos têm como característica serem pessoas privadas, sem fins lucrativos, não integrantes da administração pública em sentido formal, que exercem atividades de utilidade pública ou de interesse coletivo não exclusivas de Estado, recebendo fomento do poder público. A letra “e”, portanto, está errada. Gabarito, letra “b”.

39 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista TI/2007) A autonomia gerencial, financeira e orçamentária dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante a) termo de parceria. b) protocolo de intenções. c) contrato de gestão. d) convênio. e) consórcio.

COMENTÁRIO Essa questão possibilita estudarmos o assunto “contratos de gestão”. Não existe uma definição legal de “contratos de gestão”. Em linhas bastante amplas, são eles ajustes cujo objetivo é o cumprimento de uma espécie de programa, em troca de algo que seja do interesse da parte que se compromete a cumprir esse programa. Todo contrato de gestão estabelece: a) metas a serem atingidas; b) prazo para atingimento; c) critérios objetivos de avaliação de desempenho, para verificação do atingimento, ou não, das metas.



No Brasil, foi prevista a celebração de contratos de gestão: a) no âmbito interno da própria administração pública, visando a ampliar a autonomia administrativa de seus órgãos e entidades, concentrando os controles no atingimento de resultados e reduzindo os controles formais, de procedimentos; b) entre o poder público e pessoas privadas sem fins lucrativos qualificadas como organizações sociais (OS), visando a possibilitar que estas, mediante fomento estatal, assumam atividades antes desempenhadas por entidades administrativas extintas (“doutrina do Estado mínimo”). Vejamos as principais características de cada uma dessas espécies.

1ª Espécie: O contrato de gestão com previsão constitucional. É celebrado no âmbito da administração pública e está previsto no art. 37, § 8º, da Constituição. É o mais cobrado em concursos públicos. Seu fundamento é o princípio da eficiência. Ele é considerado um dos mais importantes instrumentos utilizados para a implementação do modelo de administração pública denominado “administração gerencial” – em contraposição à assim chamada “administração burocrática”, que é o modelo tradicional de administração pública existente no Brasil, o qual a EC 19/1998 pretendeu substituir pela “administração gerencial”. A idéia central é reduzir os controles de atividades-meio e concentrar os controles nas atividades-fim (verificação do atingimento das metas, estabelecidas tendo em vista os fins do órgão ou entidade). É a seguinte a redação do dispositivo constitucional (art. 37, § 8º): “§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal." Como se vê, o ajuste é firmado entre a administração direta e administradores de entidades da administração indireta, ou de órgãos da própria administração direta. A contrapartida é a ampliação da liberdade de atuação administrativa do órgão ou entidade (ampliação da “autonomia gerencial, orçamentária e financeira”).



Como já vimos, essa espécie de contrato de gestão, quando celebrado com autarquias e fundações públicas, possibilita que elas recebam a qualificação de agências executivas.

2ª Espécie: O contrato de gestão previsto na Lei 9.637/1998. Trata-se de um contrato de gestão celebrado entre a administração e uma espécie de entidade privada, não integrante da administração pública. Essas pessoas jurídicas, que são as únicas pessoas privadas que celebram contratos de gestão com a administração pública, são as denominadas organizações sociais. Vimos que o contrato de gestão celebrado no âmbito interno da administração pública, aquele previsto no art. 37, § 8º da Constituição, tem como contrapartida a ampliação da autonomia do órgão ou entidade que se compromete a atingir as metas estabelecidas no contrato de gestão. Pois bem, diferentemente, esse contrato de gestão celebrado com as organizações sociais acaba resultando em sensível redução da autonomia da (OS). Por outro lado, a OS receberá como contrapartida recursos públicos. Mais especificamente, a contrapartida das OS traduz-se principalmente em: a) dotações orçamentárias próprias; b) permissão gratuita de uso de bens públicos; c) cessão de servidores com ônus para a origem (ônus para a administração cedente); d) dispensa de licitação quando a administração contrata serviços prestados pela OS contemplados no contrato de gestão (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV). Logicamente, a OS fica sujeita a controle não só relativo ao atingimento das metas estabelecidas no contrato de gestão, mas também aos controles decorrentes do recebimento e utilização de recursos públicos, a exemplo dos exercidos pelo TCU. Quanto a contratos de gestão é só isso mesmo. Atenção para o fato de que nenhuma outra pessoa privada além das OS celebra contrato de gestão com a administração pública. Nossa questão refere-se ao contrato de gestão previsto no art. 37, § 8º, da Constituição, e é extremamente simples. “Termo de parceria” é o instrumento celebrado entre o poder público e as OSCIP a fim de possibilitar o recebimento de fomento por essas entidades. Estudaremos as OSCIP daqui a pouco. “Protocolo de intenções” é uma figura específica concernente aos consórcios públicos, de que trata a Lei 11.107/2005, que não interessam ao nosso curso. O gabarito da questão é letra “c”.



40 – (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A Constituição Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gestão entre organismos da Administração Pública para concessão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira a órgãos e entidades. A norma constitucional prevê uma lei para reger o assunto. Não está prevista para esta lei dispor sobre o seguinte: a) prazo de duração do contrato. b) critérios de avaliação de desempenho. c) remuneração de pessoal. d) formas de contratação de obras, compras e serviços. e) responsabilidade dos dirigentes.

COMENTÁRIO Essa questão trata também, especificamente, do contrato de gestão previsto no art. 37, § 8º, da Constituição. Foi uma questão “chata”, porque não exige nenhum conceito, nenhuma visão geral sobre os contratos de gestão, mas, unicamente, “decoreba”, pura e simples, dos incisos do § 8º desse artigo. Transcrevo, de novo, o parágrafo e os incisos: “§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.” As alternativas “a”, “b”, “c” e “e” praticamente reproduzem os incisos do dispositivo constitucional. Diversamente, a Constituição não prevê que a lei sobre os contratos de gestão do art. 37, § 8º, disponha sobre “formas de contratação de obras, compras e serviços”. Por fim, observo que essa lei prevista no § 8º do art. 37 da Constituição nunca foi editada. O gabarito é letra “d”.

41 – (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administração Pública Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa.



a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto fundacional, integrante da Administração Pública. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio. d) Pode se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público. e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

COMENTÁRIOS Vou aproveitar essa questão para tratar do assunto “organizações sociais”. Não é nada comum uma questão da ESAF cobrar detalhes aprofundados sobre as organizações sociais (OS). Eu não recomendo que vocês aprofundem o estudo desse tema. No nosso curso, veremos só as linhas gerais. Além delas, eu recomendo somente que vocês dêem uma lida na Lei 9.637/1998, e pronto. São os seguintes os pontos que, na minha opinião, vocês devem saber sobre as organizações sociais (OS). Estabelece a Lei 9.637/1998 que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”. As organizações sociais não são delegatárias de serviço público, ou seja, não exercem atividades públicas de titularidade exclusiva do poder público, mas atividades privadas, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. Elas foram idealizadas para “absorver” atividades não exclusivas de Estado realizadas por entidades da administração pública a serem extintas. As organizações sociais são as únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão com a administração pública. O contrato de gestão é condição imprescindível para a qualificação como organização social e é nele que são estabelecidas detalhadamente as obrigações do poder público – essencialmente os meios de fomento que serão oferecidos – e as obrigações da organização social. São quatro, portanto, as condições básicas para qualificação como OS: 1) ter personalidade jurídica de direito privado; 2) não ter finalidade lucrativa;



3) atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente; 4) celebrar contrato de gestão com o poder público. A qualificação como organização social é ato discricionário do poder público. Os principais instrumentos de fomento às organizações sociais, previstos na Lei 9.637/1998, são: a) destinação de recursos orçamentários; b) permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensada licitação, devendo constar de cláusula expressa do contrato de gestão; c) cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Além desses benefícios, o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993 arrola como hipótese de licitação dispensável a “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”. Isso significa que a administração pública, ao contratar serviços a serem prestados pelas organizações sociais, pode deixar de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social. Como as organizações sociais recebem recursos públicos, estão sujeitas a controle da utilização desses recursos pelo TCU. Ademais, a execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação implicará a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. É isso. Analisemos, agora, cada alternativa da nossa questão (ela pede a alternativa falsa).



Alternativa “a” Já vimos que a qualificação de “agência executiva” pode ser atribuída a autarquia ou fundação pública que celebre contrato de gestão com a administração direta. A alternativa está correta. Alternativa “b” A regra a que se refere a assertiva está no art. 173, § 1º, III, e é aplicável às EP e SEM econômicas, conforme já estudamos. A alternativa está correta. Alternativa “c” Já vimos afirmativa praticamente idêntica a esta anteriormente. A alternativa está correta. Alternativa “d” Essa alternativa não tem muito sentido. Não existe uma “lei geral das agências reguladoras”, nem norma constitucional que estabeleça as áreas em que elas poderiam atuar. Como não existe nenhuma regra desse tipo, simplesmente as agências reguladoras podem atuar em qualquer área, regulando qualquer setor da economia, qualquer serviço público ou mesmo um conjunto de serviços ou de áreas ou relações econômicas. Basta vocês compararem a ANP (Agência Nacional de Petróleo), que regula setor econômico, com a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), que regula serviço público. A alternativa está correta. Alternativa “e” Só sobrou essa como gabarito. O fato de o Brasil adotar o critério formal de administração pública torna as coisas fáceis para nós. Só é administração pública aquilo que o ordenamento jurídico diz que é. E nosso ordenamento jurídico só considera integrantes da administração pública os órgãos administrativos que compõem a administração direta e as entidades administrativas que compõem a administração indireta, a saber, as autarquias, as FP, as EP e as SEM, exclusivamente. Claro que a alternativa tentou deixar o candidato inseguro, com essa história de “integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada”. Nem para efeito de supervisão, nem para nenhum outro! As OS não são administração pública e ponto final! A alternativa está errada. O gabarito de nossa questão é letra “e”.

42 – (ESAF/AFRF/2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas,



aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo.

COMENTÁRIO Essa questão exigia, essencialmente, que o candidato soubesse que as organizações sociais foram idealizadas como entidades privadas, não integrantes da administração pública, que deveriam “absorver” as atividades desenvolvidas por entidades da administração pública, acarretando a extinção da entidade cuja atividade fosse absorvida. Há vários dispositivos explicitando isso na Lei 9.637/1998 (além disso, a própria Lei 9.637/1998 extinguiu duas fundações públicas e criou, ou melhor, autorizou a qualificação, no lugar delas, de duas organizações sociais: o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron e a Fundação Roquette Pinto). O mais emblemático desses artigos é o artigo 20, que transcrevo, só para registro (não se preocupem em decorá-lo): “Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de forma transparente.” O gabarito da questão é letra “a”.

43 – (ESAF/AFC-CGU/2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, julgue as assertivas a seguir: I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário. II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OSCIP prevista na lei.



III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei. IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP. V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCIP. Assinale a opção correta. a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas. b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras. c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas. d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas. e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.

COMENTÁRIO Essa questão é ideal para usar como questão-chave no estudo das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). Mas acho oportuno alertar que não é muito comum a ESAF aparecer com uma questão tão detalhada sobre OSCIP. O mais normal mesmo é as questões da ESAF sobre OSCIP serem bem genéricas. Na maioria das vezes elas se limitam a perguntar o nome do instrumento que formaliza o vínculo entre a OSCIP e o poder público (é o “termo de parceria”, conforme veremos). Bem, assim como ocorre com as OS, a verdade é que para um estudo detalhado das OSCIP o melhor método é a leitura direta da lei de regência – Lei 9.790/1979. Entretanto eu acho bom frisar que não considero nem um pouco produtivo um estudo aprofundado das OSCIP. Além do breve resumo que apresentarei abaixo, uma leitura completa e atenta da Lei 9.790/1979 é suficiente. As OSCIP integram o chamado terceiro setor. As entidades que fazem parte do terceiro setor também são chamadas entidades paraestatais. Na verdade, não existe consenso na doutrina acerca desses conceitos. Mas eu penso que, para a ESAF, nós devemos adotar o entendimento da Profª. Maria Sylvia Di Pietro, para quem são “entidades paraestatais” as pessoas privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades de interesse social, sem fins lucrativos e com fomento (incentivo) do poder público. Segundo esse conceito, são quatro as categorias de entidades consideradas integrantes do terceiro setor, ou “paraestatais”: (a) OS; (b) OSCIP; (c) serviços sociais autônomos; e (d) “entidades de apoio”. As organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) são inteiramente disciplinadas pela Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999. Essa lei define como entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, a entidade que “não distribui, entre os seus sócios ou associados,



conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”. Além dessa exigência, a Lei 9.790/1999 traz uma lista enorme de pessoas que não podem ser qualificadas como OSCIP. Eu não recomendo que vocês tentem decorar a lista. Eu vou reproduzi-la, pondo em negrito as hipóteses que acho mais importantes para efeito de concurso público, mas não acho que seja o caso de tentar decorar a lista toda. Não podem ser OSCIP (art. 2º): I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. A lista de atividades que podem ser desenvolvidas pelas OSCIP também é muito grande. Não decorem, mas leiam com atenção, de preferência mais de uma vez. A qualificação como OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades (art. 3º): I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;



III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. O requerimento da qualificação como OSCIP deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação. Conforme se constata, a qualificação como OSCIP é ato administrativo vinculado: a entidade privada que preencha todas as condições exigidas pela lei para ser qualificada como OSCIP tem direito a essa qualificação; o poder público somente pode recusar a qualificação se a entidade deixar de cumprir alguma das exigências ou incorrer em alguma das vedações estabelecidas na Lei 9.790/1999. O vínculo entre o poder público e as organizações da sociedade civil de interesse público, imprescindível para a qualificação da entidade e para que ela possa receber fomento do Estado, é estabelecido mediante a celebração de termo de parceria. Repito que esse é o ponto mais importante para concursos públicos, o que é uma boa noticia, porque é algo extremamente simples. Basta não usar o nome errado! (Nunca chamem um contrato de gestão de termo de parceria, ou vice-versa; contrato de gestão é celebrado pelas OS e termo de parceria é celebrado pelas OSCIP; quem trocar isso vai errar a questão!) No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas, etc. As OSCIP estão sujeitas a controle pelo TCU, relativamente à utilização dos re-cursos públicos que receba.



As OSCIP não foram idealizadas para “substituir” a administração pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades administrativos a serem extintos. Essa “substituição” foi planejada apenas para as organizações sociais. Vejamos, agora, cada afirmativa da nossa questão. Afirmativa I A outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado, conforme decorre do art. 1º, § 2º, e do art. 6º, § 3º, da Lei 9.790/1999. A afirmativa é falsa. Afirmativa II É vedada pelo art. 2º, V, da Lei 9.790/1999 a qualificação como OSCIP de entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios. A afirmativa é falsa. Afirmativa III O art. 3º, V, da Lei 9.790/1999 estabelece como uma das finalidades que possibilitam a qualificação como OSCIP a “promoção da segurança alimentar e nutricional”. A afirmativa é verdadeira. Afirmativa IV Se vocês forem decorar uma única vedação dentre as constantes do art. 2º da Lei 9.790/1999, decorem esta: as OS não podem ser qualificadas como OSCIP. Sem dúvida essa é a vedação mais cobrada por todas as bancas que eu conheço. A afirmativa é falsa. Afirmativa V O inciso XII do art. 2º da Lei 9.790/1999 literalmente veda que sejam qualificadas como OSCVIP “as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas”. A afirmativa é verdadeira. Eu repito que essa questão cobrou muito mais detalhes e muito mais “decoreba” do que é comum a ESAF cobrar a respeito das OSCIP. O gabarito da questão é letra “e”.

44 – (ESAF/AFC/STN/2005) Tratando-se da Administração Pública brasileira, assinale a afirmativa falsa. a) É possível a constituição de uma empresa pública federal, regida pelo direito privado, tendo a União Federal a totalidade de seu capital social.



b) Em virtude da Emenda Constitucional nº 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autônomo na organização administrativa brasileira. c) As organizações sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gestão com o órgão supervisor, passam a integrar a administração descentralizada. d) As agências reguladoras têm natureza autárquica, sob o regime jurídico-administrativo. e) As fundações públicas de direito público, de natureza autárquica, não se submetem aos órgãos de controle fundacional do Ministério Público.

COMENTÁRIO Essa questão é do tipo “miscelânea”. Ela acaba repetindo, no gabarito, a mesma afirmação que já vimos em uma questão anterior: a afirmação (incorreta) de que as OS integram a administração pública. Como a questão pede a alternativa falsa, o gabarito é a letra “c”. Não existe nenhuma dúvida de que as OS não integram a administração pública. Vejam como as questões muitas vezes abordam os mesmos pontos! Tratemos das outras alternativas: Alternativa “a” Essa afirmação é outra que aparece repetidamente em questões da ESAF. As EP, sejam as econômicas, sejam as prestadoras de serviços públicos, podem assumir qualquer forma admitida em direito e sempre podem ter a totalidade de seu capital social nas mãos da pessoa política instituidora. No caso das EP federais unipessoais, a totalidade do capital social estará nas mãos da União. Alternativa “b” Veremos esse assunto quando estudarmos o poder regulamentar, em outra aula. A regra, no Brasil, é a expedição de decretos ser feita somente para regulamentar as leis, ou seja, como regra, para a expedição de um decreto é necessária a existência de uma lei prévia, e o conteúdo do decreto não pode contrariar a lei, nem mesmo ir além do que consta da lei. Diz-se que esse tipo de decreto, chamado decreto regulamentar (ou de execução), não inova a ordem jurídica, não cria, modifica ou extingue direitos e obrigações. Um decreto autônomo é um decreto que não depende de lei nenhuma, que decorre diretamente da Constituição. Portanto, ele não regulamenta alguma lei. Ele próprio inova o ordenamento jurídico. Com a promulgação da Constituição de 1988, até antes da EC 32/2001, estava pacificada a inexistência de decretos autônomos no Brasil. Com a EC 32/2001, foram criadas duas únicas hipóteses de decreto autônomo, previstas no inciso VI do art. 84. Transcrevo-o abaixo: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:



........... VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” A alternativa “b”, portanto, é verdadeira. Alternativa “d” Já vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agências reguladoras são autarquias. Dizer que uma autarquia sujeita-se a “regime jurídico-administrativo” é redundante. Na verdade, toda e qualquer entidade integrante da administração pública está sujeita ao regime jurídico-administrativo. O máximo que se pode dizer é que específica e unicamente as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas têm as suas atividades-fim regidas predominantemente pelo direito privado. Mas não se esqueçam de que elas estão, sim, integralmente sujeitas ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Em suma, nunca é correto afirmar que alguma entidade administrativa não se esteja submetida ao regime jurídico-administrativo. Alternativa correta. Alternativa “e” Não é nada comum aparecer este assunto em questões de concursos: sujeição, ou não, das fundações públicas ao mesmo controle que o Ministério Público exerce sobre as fundações privadas. A alternativa, na verdade, “fugiu” da polêmica, porque “fundações públicas de direito público, de natureza autárquica”, nada mais são do que autarquias, e é evidente que autarquias não estão sujeitas ao mesmo controle que o Ministério Público exerce sobre as fundações privadas! Existe, sim, polêmica sobre a sujeição, ou não, das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado ao mesmo controle que o Ministério Público exerce sobre as fundações privadas. Esse controle que o Ministério Público exerce sobre as fundações privadas está previsto no caput art. 66 do Código Civil, nestes termos: “Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.” Existe razoável consenso entre os autores acerca da inaplicabilidade do art. 66 do Código Civil às fundações públicas, mesmo às que tenham personalidade jurídica de direito privado. Essa é, por exemplo, a posição da Profª Maria Sylvia Di Pietro, para quem a tutela administrativa a que estão sujeitas as fundações públicas (tanto as que têm personalidade jurídica de direito público quanto as com personalidade de direito



privado) é meio de controle suficiente e apto a assegurar a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. Bem, apesar de existir alguma polêmica, minha opinião é que vocês devem marcar “falso” para qualquer afirmativa de concurso que, genericamente, afirme que ao Ministério Público compita velar pelas fundações públicas. Marquem falso, em princípio, mesmo que a questão fale especificamente nas fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado. Seja como for, a alternativa da nossa questão, certamente para evitar polêmica, só fala nas fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, e ainda explicita que elas têm natureza autárquica. Não há absolutamente nenhuma dúvida de que a essas fundações não se aplica, em nenhuma hipótese, o art. 66 do Código Civil. A alternativa “e” é verdadeira. O gabarito da questão, portanto, é letra “c”.

45 – (ESAF/AFRF/2005) Em relação à organização administrativa da União Federal, assinale a afirmativa verdadeira. a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União Federal e as entidades descentralizadas. b) As fundações públicas de direito público estão impedidas de exercer poder de polícia administrativa. c) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única acionista. d) As agências reguladoras podem, no âmbito da Administração Indireta, assumir a forma de autarquias, fundações ou empresas públicas. e) As denominadas fundações de apoio às instituições federais de ensino superior integram o rol da Administração Pública Indireta.

COMENTÁRIO Nessa questão, a maioria das alternativas já foi analisada nos comentários a questões anteriores. Aliás, o gabarito, que é a letra “c”, já apareceu em uma dúzia de questões da ESAF! O erro da alternativa “a” é que o contrato de gestão pode ser celebrado com quaisquer órgãos e entidades da administração pública (o previsto no § 8º do art. 37), em todas as esferas da Federação, e, ainda, entre o poder público e as organizações sociais, no caso do contrato de gestão previsto na Lei 9.637/1998. A letra “b” trata da legitimidade para o exercício do poder de polícia. Há razoável consenso na doutrina de que todas as pessoas jurídicas de direito público podem exercer poder de polícia. As fundações públicas de direito público são uma



espécie de autarquia; e as autarquias, há muito, exercem poder de polícia no Brasil, sem controvérsia relevante. A letra “d” trata de um tema que não é totalmente pacífico Na verdade, no Brasil, não existe uma “lei geral das agências reguladoras”. O que acontece é que, pelo tipo de atividade que elas exercem, que envolve exercício de poder de polícia, exercício de poder normativo, solução de conflitos, enfim, exercício de poder de império, seria contrária ao entendimento doutrinário dominante a idéia de instituir uma agência reguladora com personalidade jurídica de direito privado, a exemplo de uma empresa pública ou uma fundação pública de direito privado. Para completar, mesmo sem a existência de uma “lei geral das agências reguladoras”, o fato é que, em termos concretos, todas as agências reguladoras federais até hoje instituídas o foram sob a forma de autarquias. Assim, para concursos, podemos afirmar que as agências reguladoras são autarquias, sem maiores preocupações. A letra “e” trata de uma espécie de pessoa jurídica integrante do grupo das denominadas, genericamente, “entidades de apoio”. Conforme expliquei acima, a Profª. Maria Sylvia enquadra essas “entidades de apoio” como “entidades paraestatais”, isto é, como entidades integrantes do “terceiro setor”. Recomendo que, para nossos objetivos, usemos essa classificação da Profª. Maria Sylvia Di Pietro, segundo a qual são integrantes do terceiro setor (isto é, são entidades paraestatais): (a) os serviços sociais autônomos; (b) as organizações sociais; (c) as organizações da sociedade civil de interesse público; e (d) essas tais “entidades de apoio”. Falemos um pouco sobre as “entidades de apoio” (bem pouco, porque é muito improvável a ESAF cobrar isso nos concursos da receita Federal). Conforme a lição da Profª. Maria Sylvia Di Pietro, “por entidades de apoio podem-se entender as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. Essas entidades de apoio não têm uma lei geral que as regule. As únicas que têm regramento legal são exatamente as “fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica”, de que trata nossa alternativa. Estas estão disciplinadas na Lei 8.958/1994, a qual determina que elas sejam “constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro” (art. 2º). As “fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica” devem estar registradas e credenciadas nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, sendo exigida a renovação do registro e credenciamento a cada dois anos. Seu pessoal é regido pela legislação trabalhista. Além disso, estão sujeitas



a “fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil”. O art. 6º da lei possibilita que as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizem bens e serviços da instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das instituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Admite a lei, também, que as instituições federais contratantes autorizem a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas “fundações de apoio”, sem prejuízo de suas atribuições funcionais (art. 4º). Essa participação de servidores nas atividades das “fundações de apoio” contratadas não pode, em regra, ocorrer durante a jornada de trabalho a que eles estão sujeitos na instituição federal contratante, e não cria entre eles e as fundações vínculo empregatício de qualquer natureza. Essas “fundações de apoio” submetem-se a algumas normas de direito público – a exemplo da sujeição à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União – sempre que estejam executando convênios, contratos, acordos ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos. Bem, voltando a nossa alternativa, certo é que essas “fundações de apoio às instituições federais de ensino superior” são fundações privadas, não integrantes da administração pública. O gabarito da questão é letra “c”.

46 – (ESAF/AFRF/2003) Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie: a) órgão público b) organização social c) agência executiva d) organização da sociedade civil de interesse público e) sociedade de economia mista

COMENTÁRIO Bem, eu acho que eu enfatizei bastante, quando nós estudamos as linhas gerais acerca das OS e da OSCIP, que, apesar de ser algo muito básico, a verdade é que o ponto mais importante, pelo menos para os concursos da ESAF, é saber que as OS celebram contrato de gestão e as OSCIP celebram termo de parceria, a fim de receberem a respectiva qualificação e o fomento do poder público.



Só isso. É “bobo”, mas é muito importante, vocês não têm direito de errar esse ponto. Se trocarem os nomes vão errar, “sem choro nem vela! Nem adianta argumentar que, no conteúdo, eles se confundem. Aqui, o fundamental mesmo é o nome! O gabarito da questão é letra “d”.

47 – (CESPE/Min. Público do TCU/2004) Os serviços sociais autônomos, embora não integrem a administração indireta, estão sujeitos aos princípios da licitação.

COMENTÁRIO Como é muito raro uma questão da ESAF tratar de “serviços sociais autônomos”, precisei selecionar uma do CESPE. Os serviços sociais autônomos são uma das quatro espécies de “entidades paraestatais”, isto é, de entidades que, seguindo a lição da Profª. Maria Sylvia, consideramos integrantes do “terceiro setor” (mas são muito mais antigos do que as “entidades de apoio”, as OS e as OSCIP). Apesar de ser muito raro a ESAF cobrar algo específico sobre “serviços sociais autônomos”, enumero, abaixo, os pontos que penso serem mais relevantes. Os “serviços sociais autônomos” são pessoas jurídicas privadas, criadas, em regra, por entidades privadas representativas de categorias econômicas (Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional do Transporte, entre outras). Não integram a administração pública, nem são instituídos pelo poder público, porém sua criação é prevista em lei. São exemplos: Sesc, Senai, Sesi, Sebrae etc. Características principais: a) criação prevista em lei; b) objeto social é uma atividade de interesse social, não lucrativa, normalmente direcionada para a prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certo grupo social ou profissional; c) mantidos por recursos oriundos de contribuições sociais de natureza tributária, bem como mediante dotações orçamentárias do poder público; d) empregados sujeitos à legislação trabalhista (não há concurso público para a contratação de pessoal); e) pelo fato de administrarem recursos públicos, estão sujeitos a certas normas de direito público, especialmente normas de controle, tais como a obrigação de prestação de contas ao Tribunal de Contas da União; O Tribunal de Contas da União decidiu que os serviços sociais autônomos não se submetem à lei de licitações (Lei 8.666/1993). Entretanto, não são livres para contratar; devem eles elaborar e publicar regulamentos próprios, definindo as



regras relativas aos contratos que venham a celebrar, inclusive aos critérios para a escolha do contratado, observados os princípios da licitação (TCU, Decisão Plenária 907/1997). Podemos afirmar que os princípios mais gerais aplicáveis a toda e qualquer licitação, princípios que são inerentes à própria natureza do instituto são: isonomia, competitividade, julgamento objetivo, seleção da proposta mais vantajosa. Um procedimento que deixe de observar algum desses princípios não poderá, de jeito nenhum, ser considerado um procedimento que tenha observado os “princípios da licitação”. De todo modo, repito, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), mas apenas aos “princípios da licitação”. O item, portanto, é verdadeiro (V).

48 – (CESPE/AGU/2009) As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser instituídas sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, tendo por objeto a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado. Tais entidades mantêm vínculo jurídico com a administração pública direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. Por sua vez, os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o poder público, prestando serviço público delegado pelo Estado.

COMENTÁRIO Eu trouxe como última questão de nossa aula esse item do CESPE porque ele praticamente reproduz o livro da Profª. Maria Sylvia Di Pietro, na parte relativa à definição de “entidades de apoio”. Tudo o que está escrito no item quanto a “entidades de apoio” está correto. Diferentemente, quanto aos serviços sociais autônomos, está errado afirmar que eles prestem serviço público delegado pelo Estado. Os serviços sociais autônomos prestam serviços privados, de interesse social, com incentivo (fomento) do poder público. Mas prestam por direito próprio, sem delegação, ou seja, a titularidade dos serviços que eles prestam não é do poder público. Se eles prestassem serviço público delegado pelo Estado, teria que haver um contrato de concessão ou de permissão de serviço público, obrigatoriamente precedido de licitação, ou, excepcionalmente, um ato administrativo de autorização de serviço público. Além disso, como eles são pessoas privadas, só caberia cogitar a necessidade de delegação se os serviços prestados fossem atividades de titularidade exclusiva do Estado. Em resumo, o único, absolutamente único erro do item é afirmar que os serviços sociais autônomos prestam serviço público delegado pelo Estado. Item falso (F).



Até a próxima aula.

LISTA DAS QUESTÕES APRESENTADAS

1 – (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse público. c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração. e) legalidade e finalidade.

2 – (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas, sob sua incidência, é o da a) comutatividade na solução dos interesses em questão. b) subordinação do interesse público ao privado. c) supremacia do interesse público sobre o privado. d) predominância da liberdade decisória. e) correlação absoluta entre direitos e obrigações.



3 – (ESAF/AFRF/2005) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) Por decorrência do regime jurídico-administrativo não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa. b) O regime jurídico-administrativo compreende um conjunto de regras e princípios que baliza a atuação do Poder Público, exclusivamente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário. c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial. d) As relações entre entidades públicas estatais, ainda que de mesmo nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito de sua horizontalidade. e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

4 – (ESAF/MPOG/2002) A Administração Pública, a que o legislador constituinte de 1988 dedicou todo um Capítulo, ao tratar da organização do Estado, para submetê-la à observância necessária dos princípios fundamentais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a) restringe-se ao Poder Executivo Federal. b) restringe-se aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais. c) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário Federais. d) abrange órgãos e entidades dos três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. e) abrange órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, com suas subsidiárias, sociedades controladas e concessionárias dos seus serviços públicos.

5 – (ESAF/AFRF/2005) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público.



e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

6 – (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

7 – (ESAF/MPOG/2002) Na organização administrativa brasileira, a descentralização dos serviços públicos em geral procede-se a) no âmbito interno da Administração Direta b) no âmbito restrito da Administração Direta e Indireta c) no âmbito restrito da Administração Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administração Indireta como das de particulares, mediante contrato de concessão de serviço público e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concessão, permissão, delegação, autorização, com exclusão das pertencentes à Administração Indireta.

8 – (FCC/TCE-PI/AUDITOR F. C. EXTERNO/2005) A criação de subsidiárias de uma empresa pública a) é vedada pela Constituição Federal. b) depende de autorização legislativa, em cada caso. c) depende de autorização por decreto do chefe do Poder Executivo em questão. d) depende de autorização por simples ato de gestão societária praticado pelo Poder Público, enquanto acionista controlador. e) depende de autorização judicial, em cada caso.

9 – (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) É possível a existência, no plano federal, de entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judiciário.



10 – (ESAF/ANA/2009) Quanto às características da administração pública federal brasileira e sua forma de organização, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente. ( ) Os órgãos são compartimentos internos da pessoa pública que compõem; sua criação bem como sua extinção são disciplinas reservadas à lei. ( ) A realização das atividades administrativas do Estado, de forma desconcentrada, caracteriza a criação de pessoas jurídicas distintas, componentes da administração pública indireta. ( ) As entidades da administração pública indireta do Poder Executivo, apesar de não submetidas hierarquicamente ao Ministério a que se vinculam, sujeitam-se à sua supervisão ministerial. ( ) O Poder Judiciário e o Poder Legislativo constituem pessoas jurídicas distintas do Poder Executivo e, por isso, integram a administração pública indireta. a) V, F, V, F b) V, F, F, V c) F, V, V, F d) F, V, F, V e) V, V, F, V

11 – (ESAF/AFC/STN/2000) A diferença fundamental existente entre órgãos públicos e entidades da Administração Indireta Federal gira em torno de terem ou não a) autonomia administrativa b) personalidade jurídica c) poder de polícia d) sujeição ao controle externo e) sujeição ao princípio da legalidade

12 – (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administração Pública Federal, o que distingue e/ou assemelha os órgãos da Administração Direta em relação às entidades da Administração Indireta, é que a) os primeiros integram a estrutura orgânica da União e as outras não. b) os primeiros são dotados de personalidade jurídica de direito público, as outras são de direito privado. c) são todos dotados de personalidade jurídica de direito público. d) são todos dotados de personalidade jurídica de direito privado.



e) todos integram a estrutura orgânica da União.

13 – (ESAF/PFN/2004) Quanto à teoria do órgão e sua aplicação ao Direito Administrativo, aponte a opção correta. a) Consoante tal teoria, o órgão é apenas parte do corpo da entidade e, por conseqüência, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. b) Essa teoria não distingue órgão de entidade, reconhecendo personalidade jurídica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigações, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitação entre os administrativistas pátrios, reconhece personalidade jurídica ao órgão, que passa a ser sujeito de direitos e obrigações. d) Por tal teoria, o agente (pessoa física) atua como representante da pessoa jurídica, à semelhança do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria não tem aceitação entre os publicistas contemporâneos, por não explicar, de forma satisfatória, como atribuir aos entes públicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.

14 – (ESAF/AFR/2005) Assinale, entre as seguintes definições, aquela que pode ser considerada correta como a de órgão público. a) Unidade personalizada, composta de agentes públicos, com competências específicas. b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com personalidade jurídica de direito público. c) Conjunto de agentes públicos hierarquicamente organizados. d) Centro de competências, com patrimônio, responsabilidades e agentes próprios, criado para uma determinada atividade. e) Unidade organizacional, composta de agentes e competências, sem personalidade jurídica.

15 – (ESAF/Analista MPU/2004) O serviço público personificado, com personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a) a) empresa pública. b) órgão autônomo. c) entidade autárquica. d) fundação pública.



e) sociedade de economia mista.

16 – (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente às autarquias, aponte o item correto. a) Os bens de uma autarquia não podem ser objeto de penhora, não obstante tais entidades não integrarem a Administração direta. b) Há subordinação hierárquica entre a autarquia e a Administração direta. c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criação de autarquias municipais. d) Não se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de auto-administração, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administração direta. e) Os servidores das autarquias estão subordinados ao regime jurídico único estatutário, não havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratação pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

17 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista Jurídico/2007) Assinale a opção que contenha a pessoa jurídica de direito público que pode se apresentar nas formas ordinária, de regime especial e fundacional. a) Empresa Pública b) Fundação Pública c) Autarquia d) Sociedade de Economia Mista e) Serviço Social Autônomo

18 – (ESAF/Contador Recife/2003) As agências reguladoras criadas nos últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de: a) fundações públicas b) órgãos da administração direta c) empresas públicas d) sociedades de economia mista e) autarquias

19 – (ESAF/AFC/CGU/Auditoria e Fiscalização/2006) Pelo sistema constitucional brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam competência de natureza: a) legislativa e administrativa.



b) legislativa, administrativa e jurisdicional. c) exclusivamente legislativa. d) administrativa e jurisdicional. e) exclusivamente administrativa.

20 – (ESAF/Procurador do MP/TCE-GO/2007) As chamadas Agências Reguladoras a) integram a administração direta, vinculadas que estão a órgãos do Poder Executivo. b) poderão constituir-se como autarquias ou fundações, públicas ou privadas. c) têm natureza jurídica de autarquias. d) integram o chamado Terceiro Setor, assumindo atividades de interesse público. e) têm natureza jurídica de fundação privada, subsidiada com recursos públicos, em face da independência que devem possuir frente ao Estado.

21 – (ESAF/Especialista em Regulação – ANEEL/2006) No contexto da Administração Pública Federal, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL é caracterizada como a) organismos não integrante da Administração. b) um órgão da Administração Direta. c) uma entidade da Administração Indireta. d) uma empresa pública. e) uma sociedade de economia mista.

22 – (ESAF/ANA/Analista Administrativo/Área Administração/2009) Sobre as Agências Reguladoras, é correto afirmar que integram a: a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia. b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em regime especial. c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia. d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em regime especial. e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum até hoje, não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito menos em regime especial.



23 – (ESAF/ANA/2009) “No setor de atividades exclusivas de Estado, deverão ser introduzidas as Agências como novo modelo institucional, na forma de Agências Executivas e Agências Reguladoras, que revitalizarão as autarquias e fundações, resgatando a sua autonomia administrativa e assimilando novos instrumentos e mecanismos de gestão voltados para a assimilação em profundidade da administração gerencial, por meio da introdução da avaliação de desempenho, do controle por resultados, da focalização da satisfação do usuário e do controle de custos.” (In: BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Os avanços da reforma na administração pública: 1995-1998. Brasília: MARE, 1998. 127 p. – Cadernos MARE da reforma do estado; Caderno 15, p. 18-19.)

Quanto às características das agências reguladoras federais no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a opção correta. a) Como integrantes da administração pública federal direta, as agências reguladoras surgiram no Brasil com a finalidade primeira de regular e controlar os serviços públicos que passaram a ser prestados pela iniciativa privada na década de 1990. b) Sem uma legislação que discipline as características gerais das agências reguladoras brasileiras, as leis especiais que instituíram cada uma delas acabaram por conferi-las as mais diversas naturezas: empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações. c) Entre as garantias asseguradas a fim de conceder às agências reguladoras maior autonomia e independência, estão, em regra, a formação de quadro próprio de servidores, receitas próprias e dirigentes escolhidos pelo chefe do Poder Executivo, aprovados pelo Senado Federal e com mandato fixo. d) A independência decisória conferida às agências reguladoras no Brasil trouxe o conceito de jurisdição administrativa ao ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que, em seu âmbito de atuação, essas instituições possuem competência para dirimir conflitos de interesses que envolvam a administração pública, com força de coisa julgada. e) Enquanto entidades da administração pública federal indireta, as relações de trabalho das agências reguladoras são regidas pela Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, em regime de emprego público.

24 – (ESAF/Fiscal RN/2005) O patrimônio personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendo a) um órgão autônomo. b) um serviço social autônomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pública.



e) uma fundação pública.

25 – (CESPE/Técnico Judiciário/TRT 6ª/2002) As fundações de direito público têm a mesma natureza das autarquias: desfrutam dos privilégios do processo especial de execução e possuem prazos dilatados em juízo e imunidade tributária relativa aos impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços.

26 – (ESAF/AFC/STN/2000) A espécie organizacional da Administração Pública Indireta que deve ter sua área de atuação definida em lei complementar é: a) empresa pública b) órgão autônomo c) autarquia d) fundação e) sociedade de economia mista

27 – (ESAF/Analista Comércio Exterior/2002) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificação que se atribui a uma autarquia ou fundação pública, cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial. a) agência reguladora b) organização social c) serviço social autônomo d) agência executiva e) organização da sociedade civil de interesse público

28 – (CESPE/AGU/2009) As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

29 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista Contábil/2007) Assinale a opção que contenha a correlação correta.



(1) Personalidade jurídica de direito privado (2) Personalidade jurídica de direito público ( ) Autarquias ( ) União ( ) Empresas públicas ( ) Sociedades de economia mista ( ) Organizações sociais a) 1/1/2/2/2 b) 2/1/2/1/2 c) 2/2/1/1/1 d) 1/2/1/2/1 e) 1/1/1/2/2

30 – (ESAF/AFRF/2003) A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica. No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está previsto dispor sobre: a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. b) constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários. c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

31 – (ESAF/AFC/STN/2008) O Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal são, respectivamente, sociedade de economia mista e empresa pública, cujos capitais votantes majoritários pertencem à União. Quanto a estas espécies de instituições, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente. ( ) A constituição de sociedades de economia mista e de empresas públicas decorre de um processo de descentralização do Estado que passa a exercer certas atividades por intermédio de outras entidades.



( ) Apesar de serem constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão submetidas hierarquicamente à pessoa política da federação que as tenha criado. ( ) Somente por lei específica podem ser criadas sociedades de economia mista e empresas públicas, bem como necessária autorização legislativa, em cada caso, para a criação de suas subsidiárias. ( ) As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. ( ) Quanto ao regime de compras, as empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se aos princípios da administração pública e devem observar procedimento licitatório. a) V, V, F, V, F b) V, F, F, V, V c) F, F, V, F, V d) F, V, V, F, F e) V, F, F, V, V

32 – (ESAF/SEFAZ-CE/AFRE/2007) Assinale a opção que contemple o ponto de distinção entre a empresa pública e a sociedade de economia mista. a) Natureza jurídica. b) Atuação na ordem econômica. c) Regime do pessoal. d) Natureza do patrimônio. e) Formação do capital social.

33 – (ESAF/ANA/Analista Administrativo/Área Administração/2009) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, instituída mediante autorização por lei específica, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, para desempenhar atividades de natureza empresarial e que pode se revestir de qualquer das formas em direito admitidas, denomina-se: a) Consórcio Público. b) Empresa Pública. c) Fundação Privada. d) Fundação Pública. e) Sociedade de Economia Mista.



34 – (ESAF/Procurador-DF/2007) Analise os itens a seguir: I. Desconcentração é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica; II. A Constituição Federal de 1988 dispõe que a área de atuação da empresa pública deverá ser definida por lei complementar; III. A Constituição Federal de 1988 dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e fundação; IV. As autarquias e fundações dependerão de autorização legislativa para criarem suas subsidiárias, conforme disposto na Constituição Federal, não sendo atingidas por essa exigência constitucional as sociedades de economia mista e as empresas públicas; V. Compete à Justiça Federal julgar as causas comuns em que é parte a sociedade de economia mista no plano federal. A quantidade de itens incorretos é igual a: a) 1 b) 4 c) 3 d) 2 e) 5

35 – (ESAF/AFC/STN/2000) Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais, a) a sua natureza jurídica. b) a imunidade fiscal. c) o foro da Justiça Federal. d) o regime jurídico dos seus servidores. e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

36 – (CESPE/Técnico Judiciário TST/2003) Caso um banco estadual, organizado na forma de sociedade de economia mista, tenha o seu controle societário transferido para a União, a competência para apreciar ações judiciais contra o banco será alterada, passando da justiça comum estadual para a justiça federal em razão da presença da União como parte ou interessada.



37 – (FCC/ISS-SP/2007) Uma empresa pública, que seja prestadora de serviços públicos, a) tem personalidade jurídica de direito público. b) não necessita de lei autorizando a criação de subsidiárias suas. c) é isenta do pagamento de impostos. d) não necessita de lei autorizando sua criação. e) responde objetivamente por danos que seus agentes, prestando o serviço, causem a terceiros.

38 – (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) Em relação à organização administrativa da União Federal, assinale a opção verdadeira. a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União Federal e as suas empresas estatais. b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária. c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia administrativa. d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da Administração Indireta, distintas de autarquias e fundações. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administração Pública Indireta.

39 – (ESAF/SEFAZ-CE/Analista TI/2007) A autonomia gerencial, financeira e orçamentária dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante a) termo de parceria. b) protocolo de intenções. c) contrato de gestão. d) convênio. e) consórcio.

40 – (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A Constituição Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gestão entre organismos da Administração Pública para concessão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira a órgãos e entidades. A norma constitucional prevê uma lei para reger o assunto. Não está prevista para esta lei dispor sobre o seguinte: a) prazo de duração do contrato.



b) critérios de avaliação de desempenho. c) remuneração de pessoal. d) formas de contratação de obras, compras e serviços. e) responsabilidade dos dirigentes.

41 – (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administração Pública Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa. a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto fundacional, integrante da Administração Pública. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio. d) Pode se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público. e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

42 – (ESAF/AFRF/2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo.

43 – (ESAF/AFC-CGU/2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, julgue as assertivas a seguir: I. a outorga da qualificação como OSCIP é ato discricionário. II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OSCIP prevista na lei. III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, instituída pela lei.



IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP. V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCIP. Assinale a opção correta. a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas. b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras. c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas. d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas. e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.

44 – (ESAF/AFC/STN/2005) Tratando-se da Administração Pública brasileira, assinale a afirmativa falsa. a) É possível a constituição de uma empresa pública federal, regida pelo direito privado, tendo a União Federal a totalidade de seu capital social. b) Em virtude da Emenda Constitucional nº 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autônomo na organização administrativa brasileira. c) As organizações sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gestão com o órgão supervisor, passam a integrar a administração descentralizada. d) As agências reguladoras têm natureza autárquica, sob o regime jurídico-administrativo. e) As fundações públicas de direito público, de natureza autárquica, não se submetem aos órgãos de controle fundacional do Ministério Público.

45 – (ESAF/AFRF/2005) Em relação à organização administrativa da União Federal, assinale a afirmativa verdadeira. a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União Federal e as entidades descentralizadas. b) As fundações públicas de direito público estão impedidas de exercer poder de polícia administrativa. c) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única acionista. d) As agências reguladoras podem, no âmbito da Administração Indireta, assumir a forma de autarquias, fundações ou empresas públicas. e) As denominadas fundações de apoio às instituições federais de ensino superior integram o rol da Administração Pública Indireta.



46 – (ESAF/AFRF/2003) Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie: a) órgão público b) organização social c) agência executiva d) organização da sociedade civil de interesse público e) sociedade de economia mista

47 – (CESPE/Min. Público do TCU/2004) Os serviços sociais autônomos, embora não integrem a administração indireta, estão sujeitos aos princípios da licitação.

48 – (CESPE/AGU/2009) As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser instituídas sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, tendo por objeto a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado. Tais entidades mantêm vínculo jurídico com a administração pública direta ou indireta, em regra, por meio de convênio. Por sua vez, os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o poder público, prestando serviço público delegado pelo Estado.

aula 01 direito adm rf marcelo alexandrino

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