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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 009.649/2004-8

GRUPO II– CLASSE II – 2ª CâmaraTC 009.649/2004-8 (com 3 volumes e 7 anexos)Natureza: Prestação de contas do exercício de 2003.Entidade: Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional – MDS.Responsáveis: Antonio Ricardo Gaffree (CPF 152.627.747-68), Armando de Queiroz Monteiro Neto (CPF 038.812.294-34), Carlos Eduardo Moreira Ferreira (CPF 004.578.928-20), Fernando Luiz Gonçalves Bezerra (CPF 003.420.414-87), Humberto Meneses (CPF 002.467.275-00), João Eduardo Barreto de Carvalho (CPF 184.279.951-72), Roberto Rodrigues Romero Granero (CPF 177.993.687-72), Rui Lima do Nascimento (CPF 029.892.047-68), Sidney Paiva Portugal (CPF 331.900.117-53).Interessado: Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional – MDSAdvogados constituídos nos autos: Janaína Castro de Carvalho (OAB/DF), Marcello M. de Castro (OAB/DF 22.357), Elizabeth Homsi (OAB/RJ 37.313), André Macedo de Oliveira (OAB/DF 15.014), Antenor Madruga (OAB/RN 2.266 e OAB/DF 25.930), Paula Pires parente (OAB/DF 23.668), Diogo Nicolau Pítsica (OAB/SC 13.950), Vera Bonnassis Nicolau Pítsica (OAB/SC 0903, Carolina Constante (OAB/SC 19.651), Ubiraci Farias (OAB/SC 21.650), Patricia Salm Horn (OAB/SC 23.749), Luciana Rocha Moreira (OAB/SC 15.830), Juliana Donato Tacini (OAB/SC 27.972).

Sumário: PRESTAÇÃO DE CONTAS. SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA/DEPARTAMENTO NACIONAL. EXERCÍCIO DE 2003. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. AUDIÊNCIA. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. FALHAS FORMAIS. AJUSTES CONTRATUAIS FIRMADOS PARA CRIAÇÃO DE VÍDEOS E PRODUÇÃO INTELECTUAL DE REVISTA EM QUADRINHOS. CITAÇÃO. DÉBITO DESCARACTERIZADO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. CONTAS REGULARES DOS DEMAIS GESTORES

RELATÓRIO

Cuidam os autos da Prestação de Contas do Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional (Sesi/DN), relativa ao exercício de 2003.2. A Secretaria Federal de Controle Interno certificou a regularidade com ressalvas da gestão dos responsáveis arrolados no processo (fl. 93, v. p.). A manifestação da autoridade ministerial competente ocorreu à fl. 94, v. p.3. Em instrução inicial, a 4ª Secex entendeu pertinente a realização de diligência ao Sesi/DN, com vistas a subsidiar a análise dos autos, solicitando cópias dos contratos e dos termos aditivos realizados entre o Sesi/Departamento Nacional e a empresa Exa World referentes aos Projetos “Sesinho na TV” e “Revista Sesinho”, acompanhados da justificativa para a escolha da empresa por inexigibilidade de licitação e do preço contratado (fls. 134/135, v. p.).4. Foram solicitadas, também, cópias dos estudos prévios e dos pareceres técnicos e jurídicos emitidos que motivaram a contratação da empresa Microsity Computadores e Sistemas Ltda. referentes à

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locação, instalação e manutenção de microcomputadores, acompanhados do contrato 5.650/2002 e do respectivo projeto básico (fl. 135, v. p.).5. Efetuada a medida saneadora, vieram aos autos, por meio do ofício 84/2005, às fls. 137 e 138, datado de 01.03.05, do Diretor-Presidente do Departamento Nacional do Sesi, tempestivamente, as informações e esclarecimentos de fls. 149/164, v. p. (Projeto Sesinho na TV), fls. 165/265, v. p. (Projeto Revista Sesinho) e documentação e esclarecimentos relativos à locação versus aquisição de equipamentos (fls. 266/313, v. p.).6. Nova análise efetivada pela unidade técnica, às fls. 314/329, v. p., concluiu pela existência de questões pendentes de esclarecimentos e justificativas, propondo, preliminarmente, a realização de inspeção no Sesi/DN, com vistas a subsidiar a análise dos autos (fl. 329, v. 1).7. Efetuada a medida saneadora, veio aos autos o Relatório de Inspeção acostado às fls. 344/376, v. 1, cujo encaminhamento proposto foi no sentido da realização de audiências e citações.8. Os autos foram, então, submetidos ao relator da Luj 9, biênio 2003/2004, Auditor Augusto Sherman Cavalcanti que, ante o teor das irregularidades apuradas, solicitou o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (fl. 378, v.), que, por meio do parecer de fls. 383, v. 1, manifestou-se de acordo com as propostas da 4ª Secex.9. Em razão da declaração do impedimento do Auditor Augusto Sherman Cavalcanti, foi sorteado o Ministro Guilherme Palmeira para presidir o feito (fl. 394, v. 1).10. Por meio do despacho de fl. 402, v.1, datado de maio de 2008, o Ministro-Relator Guilherme Palmeira autorizou a adoção das medidas saneadoras preconizadas pela 4ª Secex (itens 8.2 a 8.5, fls. 364/376) e corroboradas pelo Ministério Público junto ao TCU.11. Já em 1º de julho de 2008, por meio do despacho de fl. 405, o Ministro-Relator Guilherme Palmeira acolheu a tese alvitrada pelo Diretor do Departamento Nacional do Sesi/DN, Armando de Queiroz Monteiro Neto, contida na documentação denominada “Alegações Prévias”, acerca da sua não responsabilização nesta fase processual (realização de audiências e de citações).12. Assim se manifestou o Relator (fl. 405, v. 1):

“Muito embora tenha, inicialmente, por meio de despacho de fl. 402, v. p1, autorizado a adoção das medidas processuais alvitradas na instrução técnica e ratificadas pelo MP/TCU, é fato que deixou-se de analisar a tese alvitrada pelo interessado acerca da sua não responsabilização, já nesta fase processual.

Com efeito, observo que, por força do parágrafo único do art. 5º do vigente Decreto-Lei nº 9403, de 1946, o Presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI) é o Diretor Nacional do SESI, e, também, em razão das disposições contidas no Decreto-Lei nº 4.048, de 22/1/1942, e as dela decorrentes, dirige o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI. Adicionalmente, está na direção-geral do Núcleo Central do Instituto Euvaldo Lodi – IEL/NC e preside o seu Conselho Superior.

Nesse sentido, julgo que, in casu, as atividades a cargo da autoridade que está à frente do Sistema Indústria se assemelha àquela dos agentes políticos, seja pela sua amplitude (a CNI tem afiliados mais de mil sindicatos patronais representando quase 100 mil empresas), seja sua variedade (implementação de atividades de excelência em formação profissional, inovação tecnológica, responsabilidade social, capacitação empresarial e inserção internacional) que se responsabilize a referida autoridade em razão de irregularidades de natureza meramente operaciona).

Por tais razões, vejo incabível, nesta fase processual, que se responsabilize a referida autoridade em razão de irregularidades de natureza meramente operacional, acerca das quais, segundo entendo, não laborou diretamente na gestão. Ressalto, todavia, que poderá ser chamado a se defender de imputações por irregularidades grosseiras, avaliadas sob enfoque amplo, ocorridas na condução de assuntos específicos de sua competência diretiva superior. Nessa linha, aliás, variados julgados desta Corte, sendo exemplos os acórdãos 666/2001-2ª Câmara, 213/2002-Plenário, 648/2003-Plenário, 780/2004-Plenário, e 490/2006-Plenário.

Considero, outrossim, que a situação se aplica a todos os ex-dirigentes máximos do SISI/DN, motivo pelo qual autorizo a realização das citações e audiências sugeridas nos itens 8.2 a 8.5 da

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instrução de fls. 344-376, excluindo-se delas os Sres Armando de Queiroz Monteiro Neto, Fernando Luiz Gonçalves Bezerra, e Carlos Eduardo Moreira Ferreira.”.13. Dessa forma, as citações e audiências autorizadas pelo Ministro Guilherme Palmeira foram realizadas, conforme os ofícios abaixo relacionados:

• Ofício 3302/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 408/427, v. 2): citação solidária do Sr. Rui Lima do Nascimento, na qualidade de Diretor Superintendente do SESI/DN à época dos fatos, com a empresa Exa World Ltda;

• Ofício 3339/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 446/466, v. 2): citação solidária da empresa Exa World Ltda, na pessoa de seu representante legal, Sr. Cesar da Costa Struve, com o diretor superintendente do Sesi/DN à época dos fatos, Sr. Rui Lima do Nascimento;

• Ofício 3320/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 428/435, v. 2): audiência do Sr. Rui Lima do Nascimento, na qualidade de diretor superintendente do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofícios 3325/2008 e 3493/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 436/437 e 525/526, v. 2): audiência do Sr. Ubiratan de Lara, na qualidade de diretor superintendente do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofício 3324/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 438/439, v. 2): audiência do Sr. Hércules Pereira Marra, na qualidade de membro da comissão de licitação do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofício 3462/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 515/516, v. 2): audiência do Sr. Cássio Augusto Muniz Borges, na qualidade de coordenador da Unidade Jurídica do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofício 3334/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 442/443, v. 2): audiência do Sr. Francisco de Aparecida Soyer, na qualidade de membro da Comissão de Licitação do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofício 3335/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 444/445, v. 2): audiência do Sr. Maurício Vasconcelos de Carvalho, na qualidade de membro da Comissão de Licitação do Sesi/DN à época dos fatos;

• Ofício 3327/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 509/510, v.2): audiência do Sr. David Gonçalves de Oliveira, na qualidade de membro da Comissão de Licitação do Sesi/DN à época dos fatos;14. Em decorrência da impossibilidade de notificação do Sr. Ubiratan de Lara, conforme documentação constante de fls. 523 e 536, v. 2, e considerando a necessidade de assegurar o exercício da ampla defesa deste, o TCU realizou sua notificação por edital (fls. 541/542, v. 2). 15. Em atendimento às citações e de audiências, os responsáveis notificados encaminharam suas alegações de defesa ou suas razões de justificativa. A seguir, relaciono, por responsáveis e ocorrências questionadas, as alegações de defesa ou razões de justificativa apresentadas, a análise e a proposta de encaminhamento, conforme constante na instrução da unidade técnica de fls. 707/847, v. 3, que abaixo transcrevo com os ajustes necessários:

“(...)III.c. Alegações de defesa e razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Rui Lima do

Nascimento.Alegações de defesa e razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Rui Lima do

Nascimento: por meio da documentação datada de 10/9/2008, constante de fls. 1/224 do Anexo 7 e 227/453 do Volume 1 do Anexo 7, incluindo seis documentos encaminhados anexos, o notificado apresentou sua defesa composta dos seguintes argumentos:

1 Tempestividade.O requerente argumenta que sua defesa é tempestiva.2 Esclarecimentos iniciais2 a A natureza do Sistema ‘S’: fiscalização vinculada aos resultados.Argumenta o notificado que a análise do presente caso não pode ser divorciada dos

projetos ‘Revista Sesinho’ e ‘Sesinho na TV’, os quais foram e continuam sendo um enorme sucesso.

Informa que a entidade contratante era o SESI-DN, pessoa jurídica de direito privado que não integra a Administração Pública, direta ou indireta, fato esse que impõe cuidados e cautelas na

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aplicação dos princípios guardados pelo TCU (formalismo excessivo deve dar espaço à objetividade; burocracia precisa se render às soluções ágeis).

Argumenta que o TCU, em mais de uma oportunidade, firmou entendimento no sentido de que as entidades do Sistema ‘S’ não se encontram sujeitas à Lei nº 9.888/93, por se tratarem de pessoa jurídica de direito privado que possuem regulamentos internos próprios.

Cita trechos dos seguintes Acórdãos / Decisões TCU:Acórdão nº 2.017/2005 – 2ª Câmara: ‘... revestir tais entidades de maior agilidade e

dinamismo’;Decisão nº 907/1997 – Plenário:‘ ... a submissão dos serviços sociais autônomos à fiscalização do Estado à jurisdição do

Tribunal, nos termos do art. 183 do Decreto-lei nº 200/67 e do 5º, inciso V, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, não implica em rigorosa observância à legislação a que estão sujeitos os órgãos e entidades da Administração Pública. Até mesmo a vinculação dos serviços sociais autônomos ao Poder Público – no caso ao Ministério do Trabalho -, não se dá com o mesmo rigor com que estão submetidos os órgãos e entidades da Administração Pública, seja ela Direta ou Indireta. ...

... o TCU exerce o controle sobre as despesas da espécie considerando principalmente os princípios que resguardam o interesse público. É que, em função da autonomia concedida a tais organizações pelo regime jurídico a que estão submetidas, não se tem aí norma de caráter geral que discipline a matéria em seus vários aspectos, diferentemente do que ocorre na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. O que se exige dos Administradores é que suas normas internas previnam contra o desrespeito a tais princípios e tenham sempre em vista os objetivos sociais da entidade ...

... os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei [Lei nº 9.888/93], e sim aos seus regulamentos próprios ...’.

Acrescenta que os presentes autos não podem prescindir de uma análise finalística, comprometida mais com os resultados alcançados pela entidade do que com formalismos seculares que não poderiam ser aplicados, nem por empréstimo.

2 b Produtos entregues e contratos cumpridos: ausência de dano.O notificado argumenta que os produtos e serviços decorrentes dos contratos foram

prestados a contento. Destaca os reiterados despachos exarados pela Gerência de Educação do SESI-DN atestando a prestação dos serviços pela Exa World, com a qualidade e no prazo estabelecido. Acrescenta outras manifestações sobre as revistas e vídeos, todas ressaltando que os objetos contratados foram entregues e os resultados alcançados.

Entende que não se pode admitir ‘dano’ decorrente de contratações que tiveram seus objetos cumpridos, com resultados alcançados. Cita dois posicionamentos do STJ abordando a ausência de lesividade (fls. 7/8 do Anexo 7).

Argumenta que se a orientação dos tribunais é essa para a Administração Pública, outra não deve ser para o SESI, que deve se submeter à fiscalização menos rigorosa, voltada para os resultados das contratações e os objetivos da entidade. Acrescenta que a ausência de prejuízo é evidenciada pelos preços globais apresentados para a elaboração das revistas, conforme detalhado no item V.b, infra, e, ainda, que qualquer suspeita de prejuízo ou dano será afastada pela qualidade do trabalho executado.

3 Síntese dos fatos.O requerente argumenta que a partir de 2001, o SESI-DN se lançou na empreitada de

revitalizar projetos de conteúdo que alcançassem e mobilizassem as crianças de suas escolas. Em contato com o SESI-DRSC – Departamento Regional de Santa Catarina, os funcionários do SESI-DN tomaram conhecimento do absoluto sucesso da revista criada e produzida pela empresa Exa World para aquela entidade.

3 a Revista Sesinho.O requerente argumenta que proferiu manifestação favorável à contratação da empresa Exa

World para a produção das revistas, antes de submeter os documentos à análise do então Diretor do 4


SESI-DN, Sr. Carlos Eduardo Moreira Ferreira, e transcreve trecho de seu despacho, constante de fls. 62/63 do Anexo 7.

Em seqüência, apresenta o tramite das contratações, em especial:• aprovação da contratação pelo citado Diretor do SESI-DN;• lavra de parecer do membro da Comissão de Licitação, Sr. David Gonçalves de

Oliveira, opinando pela inexigibilidade de licitação;• aprovação desse parecer pela Comissão de Licitação;• contratação da empresa Exa World, datada de 5/6/2001;• novo contrato celebrado com a empresa Exa World, datada de 1/3/2002;• novo contrato celebrado com a empresa Exa World, datada de 28/2/2003;• aprovação de nova contratação pelo então Diretor do SESI-DN, Sr. Armando

Monteiro Neto; datado de 20/5/2003;• parecer de membro da Comissão de Licitação, Srª Maria Elizabeth Pereira Soares,

concluindo pela inexigibilidade de licitação;• novo contrato celebrado com a empresa Exa World, datada de 28/5/2003.Informa que essas recontratações receberam, equivocadamente, a nomenclatura de

‘aditivos’ ao primeiro contrato, embora a análise de suas disposições, de seus objetos e das manifestações dos funcionários do SESI-DN deixa claro que estes não constituíam aditamentos, mas sim novos contratos.

Por fim, argumenta que o sucesso da revista fez com que os personagens criados e desenvolvidos pela Exa World se tornassem essenciais para a continuação da Revista Sesinho.

3 b Sesinho na TV.O notificado apresenta breve histórico das contratações, destacando:• após solicitação do SESI-DN, a Exa World apresentou, em 4/12/2001, proposta para

produção de filmes que ilustrassem os objetivos da entidade, os quais usariam os mesmos personagens da revista;

• em 4/2/2002, o Sr. Rui Lima manifestou-se favoravelmente à contratação e o Diretor do SESI-DN, Sr. Fernando Luiz Gonçalves Bezerra, confirmou a manifestação;

• o contrato foi celebrado em 2/4/2002;• em 12/9/2002, as Sras Victoria Ponte Poltronieri / Coordenadora de Comunicação e

Belmira Cunha / Gerente de Negócio do SESI deram pareceres favoráveis à produção de mais uma série de 12 filmes;

• em 12/9/2002, o Sr. Rui Lima também opinou favoravelmente à produção dos filmes e o Diretor Presidente do SESI-DN, Sr. Carlos Eduardo Moreira Ferreira, deu parecer favorável ao aditamento;

• termo aditivo ao contrato foi celebrado em 19/9/2002.Argumenta que se tratava de novo contrato, equivocadamente chamado de aditivo,

formalidade essa que não macula a contratação, tendo em vista que a licitação era inexigível e que tais contratos só trouxeram benefícios ao SESI.

3 c A análise do TCU.

O requerente argumenta que o TCU o citou para que apresentasse justificativas por ter celebrado os contratos com a empresa Exa World ou apresentado manifestações favoráveis à sua celebração, apontando, principalmente:

i. violação aos arts. 1º e 2º do RLC/SESI e ao art. 37, XXI da CF, quanto à obrigatoriedade de realização do regular processo licitatório para os serviços contratados, por se tratar de serviços de publicidade institucional / educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘Sesinho’ e de seus produtos derivados;

ii. violação do art. 11 do RLC/SESI quanto à ausência de regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

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iii. violação ao princípio da economicidade, tendo em vista que os preços praticados pela Exa em alguns contratos estariam acima dos preços de mercado;

iv. realização de gastos acima do limite de 25% do valor inicial do contrato, contrariando o art. 29 do RLC/SESI;

v. violação à moralidade administrativa, art. 37 da CF e art. 2º do RLC/SESI, com relação à antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos em questão, propiciando o indevido financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI.

Informa que a sua função à época dos fatos impossibilita a sua responsabilização e que é certo que as contratações foram feitas de acordo com a regulamentação específica do SESI-DN, tanto que avalizadas pela Comissão de Licitação e pelos Diretores da entidade.

4 Preliminarmente4 a A função de Superintendente: preposto dos Diretores do SESI-DN.O notificado informa que atuou como ‘Diretor Superintendente’ do SESI-DN no período

de 1988 a 2005, cargo que encontra definição no Decreto nº 57.375/1965:‘Art. 35 – O Diretor do Departamento Nacional poderá designar um superintendente,

demissível ‘ad nutum’, na qualidade de seu preposto, para exercer quaisquer das atribuições de sua alçada, expressamente conferidas, na direção e execução dos serviços do órgão.

Parágrafo único. O superintendente, responsável perante o Diretor do Departamento Nacional, a este diretamente se subordina, podendo ser escolhido dentro ou fora dos quadros da entidade’.

Com base no dispositivo acima, argumenta o peticionário que o Diretor Superintendente é nomeado pelo Diretor do SESI-DN para atuar como seu preposto ou mandatário, sendo certo que suas atribuições, competências e responsabilidades não poderiam extrapolar as do Diretor, que atuava como outorgante do mandato. Acrescenta que o TCU já decidiu pela não-responsabilização de dirigentes máximos, que exercem cargos de comando, por irregularidades meramente operacionais, transcrevendo trecho do Acórdão nº 213/2002 – Plenário.

Acrescenta que se o Diretor Superintendente, nos termos do citado decreto, atua como um preposto ou mandatário do Diretor do SESI-DN, não há como se cogitar sua responsabilização por atos que não são imputáveis ao próprio mandante. Isso porque, tendo o mandatário agido no limite dos poderes que lhe foram outorgados pelo mandante, não se pode admitir que àquele sejam transferidas maiores responsabilidades do que a este.

Além disso, argumenta que a análise dos autos torna evidente que os projetos educacionais em tela e a contratação da Exa para a sua consecução resultaram de um esforço conjunto dos dirigentes e membros dos setores técnicos (Gerência de Educação Infantil, Comissão de Licitação, Superintendência Corporativa, etc.), sendo inviável a persecução individual desses agentes. Nesse sentido, o art. 10 do Decreto nº 57.375/1965 dispõe:

‘Art. 10 – Os dirigentes e prepostos do SESI, embora responsáveis, administrativa, civil e criminalmente, pelas malversações que cometerem, não respondem individualmente pelas obrigações da entidade’.

Adiciona que no caso dos autos, não há que se falar em ‘malversações’. A contratação da Exa se tornou crucial para a concretização dos projetos aqui tratados, uma vez que era ela a detentora dos direitos autorais sobre os personagens criados para as revistas Sesinho do SESI – DR de Santa Catarina. Finaliza argumentando que a atuação do Diretor Superintendente, a todo momento, se restringiu à busca de realização dos projetos educacionais da entidade.

4 b O Requerente exarou despachos opinativos e não vinculantes.Argumenta o peticionário que as suas manifestações favoráveis e os seus atos realizados

com o objetivo de prosseguir com as contratações possuíam fundamento em posicionamentos técnicos especializados, proferidos por setores específicos do SESI-DN.

Assim, considera que suas manifestações não possuíam qualquer caráter vinculante, estando condicionadas aos pareceres proferidos pelos setores técnicos e sujeitas à revisão e

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aprovação do Diretor do SESI-DN, não sendo plausível a sua responsabilização por essas opiniões. Transcreve trecho de decisão do STF – MS nº 24.073-3 DF (fl. 17 do Anexo 7).

Acrescenta que se impõe, também por esse motivo, a exclusão do requerente do presente processo de prestação de contas.

5 Do Mérito.5 a Inexigibilidade de Licitação.Argumenta o peticionário que:• a Exa não foi contratada para criar quaisquer materiais de publicidade institucional

sobre a logomarca Sesinho;• tratava-se da implementação de um projeto educacional baseado na produção de

revistas infantis criadas a partir de um padrão e de personagens pré-existentes;• a marca Sesinho é propriedade do SESI, devidamente registrada perante o Instituto

Nacional de Propriedade Industrial – INPI;• os personagens utilizados na Revista Sesinho e no projeto Sesinho na TV são

criações da EXA, que cedeu todos os direitos autorais a eles referentes a outra empresa do mesmo grupo, a Exa World Multimídia;

• a Exa World Multimídia, proprietária intelectual desse acervo gráfico, declarando seu direito pré-existente, registrou os personagens e respectivos traços junto à Biblioteca Nacional, de forma que a cessão dos direitos autorais patrimoniais para o SESI foi restrita às revistas e aos vídeos produzidos;

• a idéia do SESI-DN de revitalizar os projetos Revista Sesinho e Sesinho na TV foi impulsionada, principalmente, pelo sucesso obtido pelo SESI – DR de Santa Catarina com a edição de revistas de conteúdo educativo, com personagens criados e desenvolvidos pela Exa;

• não se buscava simplesmente um criador de histórias em quadrinhos ou qualquer editora de revistas, a contratação da Exa era a única maneira de se dar continuidade a um projeto cujo sucesso já fora alcançado por um dos departamentos da entidade, com a manutenção de um padrão nas revistas e a utilização dos personagens criados para a seccional do Sul;

• considerando que os personagens e os traços eram de propriedade do grupo Exa, não havia como se falar em competitividade, o que ocasionou a devida inexigibilidade da licitação;

• transcreve os itens 5, 6 e 9 a 13 do parecer de um dos membros da Comissão de Licitação constante de fls. 191/192;

• esse entendimento foi avalizado pelos outros setores técnicos do SESI em diversas outras oportunidades e foi reproduzido pela Comissão de Licitação antes da celebração de novo contrato com a Exa em 28/5/2003 (fl. 261);

• a inexigibilidade de licitação atrelava-se a 3 aspectos distintos:– notória especialização, evidenciada pela realização pretérita do mesmo projeto junto

ao SESI – DRSC, que guardava o mesmo modelo que se buscava contratar e que teve importante papel na conciliação entre os interesses institucionais do SESI e os interesses das crianças (aplica-se o disposto no art. 10, II, do RLC);

– realização de trabalho artístico, dado que o objeto das contratações era eminentemente artístico: a confecção de idéias, roteiro, personagens, desenhos e diálogos que atendessem os objetivos do SESI e captassem o interesse dos leitores e espectadores (art. 10, III, do RLC);

– exclusividade para a prestação do serviço, decorrente da propriedade da Exa sobre os personagens (à exceção do Sesinho) e seus respectivos traços (incluindo o Sesinho), o que não guarda nenhuma relação com a propriedade sobre a logomarca Sesinho (art. 10, I, do RLC);

• os produtos derivados dos projetos Revista Sesinho e Sesinho na TV não possuem caráter publicitário, mas educativo;

Finalizando, o peticionário repete que o sucesso obtido em desempenho anterior da Exa em contrato celebrado com o SESI – DRSC foi considerado pelos setores técnicos do SESI – DN como

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motivo para a sua contratação com inexigibilidade de licitação, o que foi, sucessivamente, ratificado pelos seus diretores.

5 b Preços globais abaixo do mercado.Sobre a suposta violação ao princípio da economicidade nos contratos celebrados com a

Exa, tendo em vista que os custos de impressão estariam 88% acima dos preços de mercado, argumenta o requerente que:

• exercia função de preposto da Diretoria do SESI-DN;• apesar de, em determinadas ocasiões, dar pareceres favoráveis a contratações e

assinar os ajustes, ele não exercia cargo técnico, sendo certo que tais manifestações encontravam fundamento em pareceres de setores especializados do SESI;

• antes da celebração dos contratos, a Gerência de educação Infantil do SESI já havia esclarecido que os preços estão ‘de acordo com os praticados no mercado’ (fls. 191/192);

• a empresa Exa foi contratada pelo SESI – DN para produção, criação e impressão das Revistas Sesinho;

• a distribuição das revistas Sesinho foi incluída nos contratos por equívoco;• tendo em vista que eram diversos os serviços prestados, os preços propostos pela Exa

devem ser examinados globalmente, sendo inviável questionar em que categoria de custo a proponente incluía maior parcela de sua margem de lucro;

• o preço global das revistas, considerando todos os serviços realizados pela Exa, estava muito abaixo do preço de mercado, conforme constatado pela Gerente de Educação Infantil do SESI-DN (transcrição de trecho da mensagem eletrônica constante de fl. 68 do Anexo 7);

• considerando a forma de contratação realizada, isolar qualquer dos itens que compõem o preço proposto pela Exa gerará uma distorção, uma vez que os demais elementos se encontram significativamente abaixo do preço do mercado, tornando o valor final da contratação extremamente vantajoso.

5 c A distribuição da Revista: equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.Argumenta o peticionário que a Exa, ao apresentar sua proposta de contratação, não

pretendia prestar serviços de distribuição, nem o SESI-DN pretendia contratá-los junto a essa empresa, citando os seguintes documentos:

• Memo 004/2001(fl. 49 do Anexo 7);• Parecer do requerente constante da Folha de Informação datada de 19/4/2001 (fls.

62/63 do Anexo 7);• Proposta da Exa datada de 09/04/2001 (fls. 64/67 do Anexo 7).

Acrescenta que:• os serviços de distribuição acabaram incluídos na versão final do contrato, em razão

de um equívoco material;• essa incongruência só foi identificada após a assinatura do contrato;• o início de procedimento diverso para contratação de empresa para a distribuição

seria excessivamente demorado e impediria o início da distribuição nos moldes contratados, atrasando de forma excessiva o cronograma previsto;

• a Exa concordou em realizar a distribuição das revistas nesse primeiro momento, quando os destinatários eram apenas 184 endereços (referencia Doc. 2, cf. fls. 31 do Processo nº 0540, constante às fls. 79/82 do Anexo 7);

• o número de remessa da 2ª edição subiu para 604, o que superava a capacidade operacional da Exa e a proposta apresentada, implicando no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato (referencia Doc. 5, cf. nota fiscal nº 0301, Processo nº 6323/2005, constante à fl. 292 do Volume 1 do Anexo 7);

• diante da crescente demanda pelo material impresso, duas opções restavam ao SESI-DN, que tinha o dever de zelar pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato: reajustar o preço

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pactuado com a Exa ou modificar os encargos desta, para equilibrá-los com a remuneração recebida;

• como a atividade principal da Exa é a produção de revistas, o SESI-DN optou por reduzir os encargos da Exa, que não tinha meios de realizar uma distribuição tão pulverizada, considerando especialmente o curto período disponível e os valores ajustados entre as partes.;

• para a segunda edição da revista foi contratada uma transportadora especializada (Doc. 5, Processo 6323/2005, fls. 275/351 do Volume 1 do Anexo 7).

Em relação a essa questão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o peticionário apresenta argumentações baseadas no Processo nº 4804/2001 (fls. 184/224 do Volume 1 do Anexo 7) e finaliza argumentando que a necessidade da contratação de outra empresa para realizar os serviços de distribuição da revista não violou os princípios norteadores das contratações do SESI-DN nem causou dano ao seu patrimônio, tendo decorrido de três aspectos distintos:

• a distribuição não estava contemplada na composição do preço da contratada;• não constava de sua proposta, a qual especificava os serviços contratados e

expressamente era parte integrante do contrato;• o volume a ser distribuído aumentou em mais de 200%, já na segunda edição,

tornando necessária a contratação de uma diferenciada estrutura de logística e distribuição.5 d A contratação da Áquila Transporte de Cargas Ltda.Ressalta o requerente que, ao contrário do afirmado na comunicação recebida, a

contratação da Áquila Transporte de Cargas Ltda. não violou as regras e os princípios que devem nortear a atuação do SESI-DN.

A citada contratação foi realizada com fundamento na urgência de se manter a periodicidade da revista, resguardando o projeto como um todo – art. 9º, XI, do RLC (referencia Doc. 5, Processo nº 6323/2005, fls. 275/351 do Volume 1 do Anexo 7).

Complementa que a contratação só foi celebrada após processo seletivo que envolveu outras duas empresas que apresentaram propostas com preços superiores aos da Áquila (documentos constantes de fls. 278/280 Volume 1 do Anexo 7).

Finaliza argumentando que a contratação da empresa Áquila não pode ser caracterizada como mero fracionamento do objeto de contratado junto a Exa, uma vez que aquele contrato tinha objeto de distribuição muito mais amplo e levava em conta uma realidade fática inteiramente diferente daquela contemplada na contratação anterior.

5 e O suposto ‘adiantamento’ de pagamentos.Argumenta o peticionário que:• a lei nº 8.666/1993 não se aplica ao SESI e, ainda, não veda o pagamento antecipado

de despesas;• o RLC / SESI não veda o pagamento antecipado de despesas no âmbito dos contratos

celebrados pela entidade, sendo certo que quando este se faz com vistas a viabilizar projetos educacionais e sem qualquer prejuízo à entidade, não há que se falar em irregularidade;

• trata-se de hipótese excepcional, mas que não constitui ilícito por si só, sendo plenamente justificável diante de determinadas condições (transcreve trecho do Acórdãos TCU nos

1.442/2003 – Plenário e 3.460/2006 – 1ª Câmara);• por força da natureza de seu objeto, há contratos em que o pagamento antecipado é

condição imprescindível para a boa realização dos serviços;• as exigências de prestação prévia e realização anterior dos serviços são afastadas ou

mitigadas em vista da predominância da natureza privada de alguns contratos (art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993).

Finaliza acrescentando que os pagamentos realizados anteriormente não caracterizaram ‘adiantamentos’, nem acarretaram qualquer prejuízo ao SESI-DN, ao contrário, eles tinham como objetivo cumprir disposições contratuais expressas e garantir o bom andamento dos serviços contratados – todos realizados a tempo e modo devidos pela contratada, conforme atestado pelos diversos setores técnicos e de gestão da entidade, em diferentes oportunidades.

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6 Pedido.Por todo a exposto, o requerente pleiteia:i. Preliminarmente, seja determinada a sua exclusão do processo, na medida em que

atuava junto ao SESI como preposto;ii. No mérito, sejam desconsideradas as imputações de responsabilidade, diante da

regularidade e do integral cumprimento de todas as contratações realizadas, bem como tendo em vista a ausência de prejuízo ao patrimônio do SESI-DN.

Por fim, protesta o requerente pela posterior produção de provas complementares, que ainda estão sendo colhidas para a sua defesa (RITCU, art. 160, § 1º).

Além dessa documentação, datada de 10/9/2008, encaminhada em atendimento à citação constante do Ofício nº 3302/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 408/427), o Sr. Rui Lima do Nascimento requereu a juntada dos documentos anexos à Petição datada de 3/11/2008, constante às fls. 665/684.

Nessa nova petição, argumenta que as correspondências enviadas ao SESI-DN, anexas à petição, comprovam que todos os contratos objeto do presente procedimento foram cumpridos a tempo e modo devidos, sem que se possa falar em dano ao Erário como resultado das contratações.

IV.b. Alegações de defesa apresentadas pela empresa Exa World Ltda.Alegações de defesa apresentadas pela Exa World Ltda.: por meio da documentação

datada de 9/9/2008, constante de fls. 619/663, a empresa notificada apresentou as seguintes alegações de defesa:

1. Destaque vestibular – Bilateralidade contenciosa – Delimitação de defesa.Argumenta o peticionário sobre a necessidade de delimitar a abrangência dos limites

defendidos apenas às matérias constantes da Notificação de 18/7/2008 (alíneas ‘a’ a ‘d’ já transcritas acima), não obstante o Relatório de Inspeção de fls. 344/376 (que deu origem a Notificação) tangenciar outras questões relativas aos contratos avençados entre o SESI-DN e a Exa.

Acrescenta que por quaisquer ângulos que se aprecie a citada Notificação, em todos se podem verificar que a empresa Exa World Ltda. não possui qualquer responsabilidade por contratações a título de distribuição, conforme farta orientação pretoriana e doutrinária a respeito.

2. Preliminarmente: Nulidades Procedimentais.Argumenta o notificado que o Processo Administrativo nº 009.649/2004-8 encontra-se

contaminado por nulidades absolutas que maculam substancialmente esse ato administrativo e dele subtraem a legalidade.

Na seqüência, apresenta as seguintes 5 nulidades:1ª Nulidade:O objeto do Processo Administrativo nº 009.649/2004-8 decorreu da análise da Prestação

de Contas do SESI-DN relativa ao exercício de 2003, ou seja, há indissociável vinculação do relatório de Inspeção às contas do exercício de 2003 apenas.

Daí ser incompreensível o exame dos contratos celebrados entre o SESI-DN e a Exa entabulados durante o exercício de 2001 e 2002, mormente quando os efeitos destas avenças não atingiram as contas de 2003.

Com isso se impugna a impropriedade técnica (quando da análise) nestes autos envolvendo contratos relativos aos exercícios de 2001 e 2002. Portanto, não há como suplantar a nulidade da análise introduzida ao tempo e ao local inadequados, relativos aos contratos anteriormente celebrados sem qualquer oposição.

Acrescenta o notificado que a justa motivação é pressuposto constitucional de validade dos atos administrativos (art. 93, X, CF). Não há como permitir a prospecção arbitrária de condutas quando inexistente o ato administrativo que instaure o devido balizamento, através de fundamentos de fato e de direito. Argumenta o mesmo que é exatamente esse o caso dos autos, porquanto o Relatório de Inspeção, excedendo sua competência, abrangeu até examinar o exercício de 2001 e 2002. Tal conduta representou, no mínimo, grave inadequação legal, acarretando pelo próprio fato inafastável nulidade do citado processo.

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Finaliza argumentando que o Relatório de Inspeção não é uma Portaria instaurando Processo Administrativo e tampouco compõe grupo sindicante ou processante.

2ª Nulidade:Na esteira da primeira nulidade, argumenta sobre a ocorrência de prescrição,

impossibilitando a análise serôdia de contratos pactuados e cumpridos nos anos anteriores a 2003.Considerando que os contratos avençados e exauridos em 2001 e 2002 jamais poderiam

fazer parte de uma específica prestação de contas referentes ao exercício de 2003, evidente que os exercícios anteriores e todos os seus negócios jurídicos encontram-se totalmente acobertados pela prescrição.

Acrescenta o notificado que não é legal e nem se pode permitir um ou sucessivos (re)exames intempestivos (de contratos e contas) que já foram analisados e aprovados pelo TCU, sendo incorreta a análise da conta de 2003 com as de 2001 e 2002 nela inserida. Considera que todo o processamento encontra-se eivado de gritantes nulidades absolutas, posto que distantes do devido processo legal.

Para verificar a ocorrência de evento prescricional ao caso concreto, cita os Decretos nos

20.910/32 e 4597/42.Por fim, transcreve trechos de julgado do STJ (REsp nº 442.285) e do Acórdão TCU

5/2003 – 2ª Câmara.3ª Nulidade:A empresa Exa World Ltda. sequer teve conhecimento dos termos da Prestação de Contas

do ano de 2003, objeto fulcral desses autos.Argumenta o notificado que:• basta uma simples análise nos presentes autos para se constatar ofuscante ilegalidade

ao se processar de modo sigiloso e apuratório, em completo descaso ao art. 1º da Lei nº 9.784/99, que regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e fixa as normas básicas (‘à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração’);

• todos os incisos do parágrafo único do art. 2º da citada lei não foram respeitados;• não ocorreu a prévia convocação para o indispensável acompanhamento processual e

conhecimento da forma como são colhidas provas produzidas em feitos administrativos;• a Exa jamais poderia ser surpreendida ou compelida à proceder (imediatamente)

pagamento de quantias computadas unilateralmente a destempo e à margem de seu prévio conhecimento e/ou participação, sob pena de ensejar a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei nº 9.784/99;

• como exaltação e manifestação do primado ao devido processo legal administrativo, exsurge a intransponível nulidade desde o início de todo o processo de Prestação de Contas nº 009.649/2004-8, instaurado, instruído e diligenciado clandestinamente, sem qualquer participação dos legítimos interessados;

• o citado processo caminhou sem que a Exa tenha tido o direito de apresentar ampla defesa em todas as etapas, conforme dispõe o art. 31 da Lei Orgânica do TCU.

4ª Nulidade:Localizada e residente dentro do próprio Relatório de Inspeção, dado que a proposta de

encaminhamento colhe apenas uma genérica determinação convocatória para realização de uma ‘citação solidária’ (fl. 364), sem a inclusão do nome da Exa World Ltda.

Acrescenta que em momento algum (dessa determinação ou de outra qualquer) se pode apurar preocupação para a efetiva instalação dialética mediante a determinação e realização de citação da empresa Exa.

Assim, argumenta o notificado que:• a citação recebida (de 18/7/2008) é flagrantemente nula, haja vista inexistir ato

administrativo específico;

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• os oito nomes dos solidários encontram-se elencados às fls. 344/375 e são: Rui Lima do Nascimento, Fernando Luiz Gonçalves Bezerra, Armando de Queiroz Monteiro, Carlos Eduardo Moreira Ferreira, Hercules Pereira Marra, Ubiratan de Lara, Cássio Augusto Muniz Borges, David Gonçalves de Oliveira, Francisco de Aparecido Soyer e Maurício Vasconcelos de Carvalho;

• nenhuma dessas pessoas integram o quadro societário ou dirigente da Exa, ficando bem evidente o seu alijamento no Processo Administrativo nº 009.649/2004-8, posto que jamais foi convocada para integrá-lo.

Neste ponto, o peticionário apresenta dois trechos doutrinários envolvendo motivação e nulidade dos atos administrativos.

Destaca que a representante do Ministério Público junto ao TCU, ao concordar com o Relatório de Inspeção, determinou à fl. 383 apenas a citação dos oito responsáveis solidários (elencados no item supra) e especificados às fls. 344/375 dos autos.

Por fim, argumenta que sequer ocorreu qualquer determinação para intimação da empresa Exa, mas contra ela está sendo desenvolvido o Processo Administrativo nº 009.649/2004-8, tornando induvidosa a gritante nulidade absoluta.

5ª Nulidade:Argumenta o notificado que:• o Despacho do Ministro-Relator, constante às fl. , determinou a exclusão das citações

dos Sres Armando de Queiroz Monteiro Neto, Fernando Luiz Gonçalves Bezerra e Carlos Eduardo Moreira Ferreira, a fim de circunscrever às citações e audiências apenas às sugeridas nos itens 8.2 a 8.5 da instrução de fls. 344/376;

• sequer ocorreu, agora pela terceira vez, qualquer preocupação em determinar a citação da empresa Exa World Ltda.;

• a convocação da Exa World (ilegal, de cunho até retroativo, procedida a destempo em 18/7/2008) não é correta e macula todo o processo administrativo, que deve ser descontaminado de nulidades;

• a serôdia intimação de 18/7/2008 encontra-se destituída de qualquer ressalva ou análise no que diz respeito aos contratos referentes ao projeto Sesinho na TV;

• inexiste qualquer óbice para celebração de novas avenças com a administração, desde que celebradas dentro das normas legais vigentes.

Finalizando esse item de nulidades procedimentais, acrescenta o peticionário que diante das gritantes nulidades apontadas, o Processo Administrativo nº 009.649/2004-8 encontra-se formalmente nulo, face à inobservância de uma série de requisitos e pressupostos de validade, mitigando a segurança jurídica relativa às contas examinadas e aprovadas dos exercícios de 2001 e 2002 e, ainda, obstando o devido processo legal administrativo (art. 5º, LIV, CF), haja vista haver procedido a instrução unilateral e diligências inquisitórias, seguidas de citações e intimações inexistentes, obstando integral exercício defensivo (art. 5º, XXXVIII, ‘a’, CF).

3. Thaema decidendum.O notificado apresenta o seguinte retrospecto cronológico das avenças e dos aditamentos a

elas pactuados:• em 5/6/2001, após concluído o Processo Administrativo nº 540/2001 (que

determinou a inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 19, II, RLC do SESI), a Exa World e o SESI avençaram Contrato de Prestação de Serviços tendo como objeto ‘A aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho’, no valor de R$ 4.246.176,00 (R$ 530.772,00 por exemplar). Destaca a inserção da palavra ‘distribuição’ ao lado da produção e edição da citada revista;

• em 2/4/2002, dez meses depois, foi pactuado o Primeiro Termo Aditivo, prorrogando o contrato por mais doze meses, com produção de outras 12 edições da revista pelo valor de R$ 593.583,00 por edição. Destaca que esse aditamento estabeleceu a desvinculação da Exa aos serviços de distribuição da revista;

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• em 28/2/2003, ocorreu o Segundo Termo Aditivo, prorrogando o contrato por outros três meses, mediante a produção de 3 novas edições;

• em 28/5/2003, foi subscrito o Terceiro Termo Aditivo, prevendo a produção de 6 edições dentro de 6 meses subseqüentes, mediante o pagamento mensal de R$ 600.000,00.

I Ausência de documentos indispensáveis.Argumenta o peticionário que:• o Processo Administrativo nº 009.649/2004-8 não se encontra devidamente instruído;• nota-se a ausência de documentos imprescindíveis ao correto enquadramento dos

fatos, impossibilitando uma análise completa dos negócios estabelecidos entre o SESI- DN e a Exa World Ltda.;

• o contrato originalmente avençado em 5/6/2001 foi procedido de regular e indispensável Processo Administrativo (para averiguar a potencial existência de inviabilidade de competição), configurando os autos desse pretérito processo documento primordial ao exame da legalidade do contrato;

• os documentos do citado processo não se encontra acostado aos autos do TC 009.649/2004-8, obstando a defesa da empresa Exa;

• todos os aditamentos estabelecidos ao contrato celebrado em 5/6/2001 derivaram de respectivos processos administrativos, onde o SESI-DN ponderou e avalizou a legalidade das subseqüentes contratações;

• a ausência desses autos demonstra a incompletude dos documentos acostados ao TC 009.649/2004-8, tornando astigmática a análise dos contratos e anêmica a defesa da Exa;

• não foram acostados aos autos nenhuma nota referente aos diversos pagamentos efetuados pelo SESI-DN em benefício da empresa Exa;

• questiona-se a forma de apuração dos valores indicados na citação, presumindo que foram computados sem o respaldo dos indispensáveis comprovantes de pagamento;

• não há qualquer prova que indique quanto foi pago à empresa e referente a quais serviços;

• não transparece legal o relatório de inspeção valer-se das lacunas existentes nos autos para presumir irregularidades nos pagamentos destinados à Exa World, mormente quando não lhe foi dada qualquer oportunidade de manifestar-se nos autos deste TC 009.649/2004-8 ou participar do levantamento de valores;

• a ausência de documentos indispensáveis ao correto balizamento dos fatos; ao dimensionamento do contrato e sucessivos aditamentos; ao cálculo dos valores efetivamente pagos pelo SESI em favor da Exa; à especificação sobre a que se referem tais pagamentos; impossibilita a plausabilidade das conclusões exaradas no Relatório de Inspeção de fls. 344/375 e, num segundo momento, o próprio e devido exercício da defesa.

II Inexistência de pagamentos à empresa Exa World por serviços prestados por terceira empresa.

Argumenta o peticionário que:• a primeira irregularidade apontada volta-se aos preços que, segundo o Relatório, não

coadunam com os serviços prestados (recebimento indevido por serviços de distribuição não prestados);

• inobstante a previsão contratual constar os serviços de distribuição, em verdade, esse serviço nunca constituiu encargo da empresa Exa World, sendo a inserção da palavra ‘distribuição’ na Cláusula Primeira do Contrato decorrente de mero erro acidental, que não vicia a negociação jurídica (art. 142 do Código Civil);

• para esses casos de transmissão errônea da manifestação de vontade, a legislação privada prevê como defeitos de negociação jurídicos (arts. 112 e 114 do Código Civil – ‘os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração’;

• a proposta inicial apresentada pela Exa não prevê os serviços de distribuição;

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• 15 dias após a assinatura do contrato SESI-DN e Exa World, a empresa Áquila encaminha proposta de transporte de carga do SESI-DN para todo o território nacional (fls. 68);

• os subseqüentes três termos aditivos excluíram expressamente a distribuição, positivando a realidade sempre praticada entre o SESI-DN e a Exa;

• a Exa nunca se propôs a realizar a distribuição dos exemplares, tampouco recebeu qualquer importância por estes serviços, posto que na composição dos preços avençados jamais ela o integrou, sequer constante da proposta.

III Reajuste de valores através do termo de aditamento ao contrato.A empresa Exa também está sendo responsabilizada pelo recebimento de pagamentos

indevidos no âmbito do contrato celebrado em 5/6/2001, decorrente da não redução, no âmbito dos termos aditivos celebrados em 1/3/2002, 28/2/2003 e 28/5/2003, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato. Sobre isso, argumenta o peticionário que:

• o serviço de distribuição nunca foi prestado ou cobrado pela Exa e tampouco pago pelo SESI-DN;

• os aditamentos vieram apenas positivar a verdadeira que se restringia a produção e editoração da revista Sesinho;

• constou expressamente do 2º Termo Aditivo à cláusula quarta que ‘a partir da presente aditivação a Contratada não realizará a distribuição da Revista Sesinho, conforme ajustado no contrato original’, positivando, dessa forma, essa realidade que sempre presidiu o negócio jurídico e prestação dos serviços;

• por corolário lógico, não há que se falar ‘da não redução [...] dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato’, vez que esses serviços nunca fizeram parte da proposta e do orçamento apresentado pela Exa, tampouco dos valores cobrados;

• trata-se de caso de inexigibilidade de licitação e uma interpretação ipsis literis do art. 11 do RLC/SESI derruba por terra qualquer suspeita de irregularidade quanto à justificativa dos preços praticados pela Exa;

• o equívoco introduzido na análise, procedida no relatório, está exatamente em desconsiderar que houve natural reajuste do preço em decorrência da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, plenamente aplicável aos casos de inexigibilidade de licitação;

• a ausência de descrição exata do orçamento avençado não implica à conduta da Exa qualquer ilegalidade em decorrência da peculiaridade do contrato direto;

• o valor unitário das edícolas das revistas, entre a primeira e a última avença, sofreu aumento de apenas 13% num intervalo de tempo de 2 anos e 5 meses, ou seja, não ocorreu aumento, apenas acompanharam os índices de inflação e reajuste natural de preços;

• o relatório apenas presume que estariam sendo cobrados valores à título de distribuição, ignorando que a valorização de preços ao longo do tempo é ocorrência natural ao nosso sistema econômico, traduzido nos índices de inflação;

• os serviços de elaboração e criação sofreram sensível valorização em decorrência do crescente sucesso da Revista Sesinho diante do público alvo (quanto maior a aceitação de uma obra, maior é o valor a ela agregado);

• a análise procedida pelo Relatório de Inspeção não contemplou todos os fatos atinentes à realidade retratada. Não houve contratação antieconômica, apenas ocorreu uma mera readequação do contrato às novas conjecturas econômicas advindas ao longo da contratação e elaboração das obras;

• o reajuste dos preços cobrados por elaboração das edições consubstanciou mera readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato original;

• conforme expediente remetido pela Exa ao SESI-DN em 15/7/2002, ‘a equação econômico-financeira do contrato, em razão de eventos econômicos notórios, foi substancialmente afetada’, o que justificou requerimento de readequação dos preços ajustados de acordo com as novas condições;

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• o reajuste de preços não foi procedido às escuras e tampouco unilateralmente, mas do conhecimento e ratificação do SESI-DN, consubstanciando verdadeira readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conferindo legalidade dos preços reajustados por meio de todos os aditamentos;

• calcular às cegas o preço justo dos serviços contratados, oriundos de inexigibilidade de licitação, comparando exações inconfundíveis acarreta num desencontro de valores que não traduz a realidade.

4. O Direito aplicável aos contratos administrativos – Renovação – Equilíbrio econômico-financeiro.

A empresa notificada argumenta que:• o contrato administrativo vestibular foi pactuado e renovado numa bilateral relação

público-privado, como racional resultado de sólidos estudos técnicos de viabilidade, objetivando permanente respeito ao indispensável equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

• quanto aos itens ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da notificação (TCU entendeu como indevidos os valores recebidos porque não ocorreu a redução dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista, excluídos do contrato quando da celebração dos aditamentos):

• se no pacto inicial se encontrava (incorretamente) inserida a palavra distribuição e, tal inserção ensejou a pretendida cobrança pela não realização por se invocar norma contratual, fere a coerência julgadora que nos demais pactos aditivos em que essa (errônea) distribuição não fora inserida incorretamente se pretenda essa devolução;

• ao primeiro contrato se invoca ‘pacta sunt servanda’ à devolução esquecendo-se hermenêutica e realidade administrativa; ao segundo esquece-se a ‘pacta sunt servanda’ e volta-se a uma interpretação extra-contratual sem qualquer respeito ao equilíbrio econômico-financeiro;

• essas premissas devem ser levadas diretamente a convicção do julgador para possibilitar a visualização integral da litigiosidade. É que a inserção além de equivocadamente inserida em expressão vernacular jamais integrante do pacto da forma que se encontra interpretada pela notificação vestibular;

• o enleio sub judice se apresenta no significado do vocábulo ‘distribuição’, dado que para as partes contratantes esse vocábulo não teve a amplitude de fazer com que as revistas fossem colocadas em todo o Brasil. Antes o contrário. Foi indevidamente inserida sem qualquer conotação mercantil;

• o contrato sub judice tinha como primordial objeto a produção, edição da Revista Sesinho do qual a Exa World possui incontroverso direitos autorais;

• em todos os contratos administrativos existem cláusulas econômicas inalteráveis unilateralmente, porque fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecem a equação financeira a ser mantida durante toda a execução do contrato;

• o contrato administrativo é celebrado à vista das condições econômico-financeiro existentes no momento da celebração e segundo os objetivos que cada uma das partes busca retirar da avença. São exatamente essas condições e objetivos que motivam as partes e presidem a realização do negócio; ou seja, a entidade governamental desejando o serviço sob a égide de certas estipulações que imprime unilateralmente e o particular que se dispõe a satisfazer-lhes, observando essas estipulações mediante o recebimento de um preço que lhe propicia um lucro, segundo as condições econômicas do mercado naquele momento. Essa é a bilateralidade existente na contratação;

• identificado pelo CNI-SESI o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato, a sua recuperação era providência impositiva para a Administração Pública, por força dos termos do art. 37, XXI, da CF (no caso dos contratos administrativos, a teoria da imprevisão foi expressamente acolhida pela atual CF);

• se pretende diante de uma mera inserção (em apenas um dos quatro contratos) do vocábulo ‘distribuição’ (que sequer poderia auferir a profundidade, localidade, periodicidade e eTC ...) para então interpretá-la como se fosse a de fl. 105 do Anexo 1 em que a concorrência e os

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valores aqui perseguidos, foram adjetivados e especificados para uma empresa de serviço de logística;

• ainda que viesse a interpretar a indevida inserção da palavra ‘distribuição’ e, assim, utilizá-la para cobrar com todos esses adjetivos e, ainda, toda a composição de preço final, data vênia, vem de demonstrar o caráter antieconômico como também a indevida inclusão;

• o contrato celebrado em 5/6/2001, apesar de conter equivocadamente os serviços de distribuição, não poderiam ser realizados pela impugnante por dois motivos:

• primeiro: a proposta apresentada pela Exa jamais conteve a atividade de distribuição na forma como se pretende pela notificação, sua inclusão no contrato ocorreu por mero equívoco administrativo;

– 15 dias após a celebração do citado contrato, o SESI iniciou feito administrativo visando à distribuição;

– O próprio CNI-SESI efetuou a contratação para a distribuição – ‘o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa’ (art. 111 do Código Civil);

• segundo: para a realização da distribuição pela Exa, seria impossível a manutenção da proposta de preços apresentada quando da celebração do contrato em 5/6/2001 – há visível incompatibilidade entre o preço ofertado pela empresa e a efetividade do serviço de distribuição, que pressupõe alto custo, o que ultrapassaria a garantia do equilíbrio econômico-financeiro;

– o contrato é a vontade das partes, que, no caso dos contratos administrativos, se manifesta primeiramente no momento da proposta e posteriormente no momento da formalização do contrato;

– tendo em vista a necessidade de que o equilíbrio seja mantido, não causando prejuízo nem para o contratado nem para a Administração Pública, surgem cláusulas que fixem com fidelidade os objetos do ajuste e definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com a proposta;

– no caso de inexigibilidade de licitação, o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realização e à proposta escolhida, devendo ainda, mencionar o número do processo que a autorizou (art. 61 da Lei nº 8.666/93);

• a empresa Exa World jamais apresentou proposta incluindo os serviços de distribuição nos moldes em que se encontra perseguidos os valores, diante da incompatibilidade de preços para a produção, edição de revista;

• a Exa sempre pautou pela prestação de serviços de qualidade, obedecendo todas as cláusulas e prazos estabelecidos nas avenças, motivo que levou a reiterada celebração de contrato com o SESI;

• a questão da realização da atividade de distribuição cai por terra quando se verifica o quantum estabelecido no contrato, que impediria a realização de todos os serviços sem que ocorresse o desequilíbrio econômico-financeiro contratual;

• independentemente do valor avençado no contrato, anualmente faz-se necessário o indispensável reajuste nos valores contratuais (por fatores que independem da vontade do contratado), a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pilar básico de qualquer relação entre particular e administração pública;

• o direito ao reajuste do preço surge sempre que decorrido o prazo de doze meses a contar da apresentação da proposta – não há e não pode haver pactuação contra expressos dispositivos de ordem pública;

• termo inicial de reajuste está definido pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o reajustamento, em decorrência dos índices inflacionários, não depende de previsão contratual, decorre do § 1º do art. 5º da citada lei;

• o reajustamento de preços é uma exigência legal, que foi regularmente cumprida no presente caso, visando manter as condições estabelecidas no momento da proposta, bem como e principalmente o equilíbrio econômico-financeiro;

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• por amostragem, no ano de 2001 apenas se verifica as notas nos 00301, de 3/10/01, 00263 (?!?), de 26/10/01, e 00269, de 14/12/01, conquanto da notificação verifica-se oito lançamentos;

• o valor da distribuição pelas notas é inferior ao da notificação que por sua vez ultrapassa o próprio valor que a Exa World estaria a cobrar pelo período ou dos exemplares distribuídos.

Por fim, informa o peticionário que a Exa World não pode concordar com os termos da Notificação quer pelos flagrantes erros procedimentais quer por não respeitar os mais elevados primados de Direito Administrativo, mormente quando se pretende valor que fere diretamente o equilíbrio econômico do contrato.

5. Requerimentos.Pelo exposto, requer o notificado:• o recebimento da presente defesa e inclusa documentação para que seja acostada aos

autos do TC 009.649/2004-8 e evidencie ausência do devido processo legal;• a produção de todos os meios de provas em direito admitido, em especial,

depoimentos pessoais, oitivas de testemunhas, prova pericial por contador contábil a fim de apurar cientificamente a composição dos valores que foram utilizados para a composição dos valores que foram utilizados para a distribuição da revista que são perseguidos em desfavor da empresa Exa, bem como nomeação de ‘expert’ à levantamento econômico dos índices de atualização de valores à época cotejando-se com os de mercado dos insumos, matérias primas e etc;

• seja oficiado e acostado aos autos específicos Processo Administrativo da primordial contratação, bem como da todas as demais epistolares enviadas acerca da contratação de 2001 de que trata o item ‘a’ da notificação ‘sub judice’;

• sejam acolhidos todos os argumentos, defensivos expostos preliminarmente diante de diversas nulidades procedimentais (item 2), a fim de que seja declarado nulo o presente processo administrativo;

• alternativamente, caso não seja acolhida a preliminar supra, sejam acolhidos os argumentos expostos no item 3, isentando-se a empresa Exa World de qualquer responsabilidade com relação aos contratos estabelecidos com o SESI-DN;

Ainda, alternativamente, requer-se a empresa Exa World Ltda. determinada a recolher apenas os valores apontados no ‘item a’ do Ofício nº 3339/2008 – TCU/Secex4, tangentes ao primeiro contrato (estabelecido em 5/6/2001), pelos argumentos expostos no item 3.3 supra em conformidade com as clássicas lições de Hepiano, enfatizando que ‘o que há de mais compatível com a lealdade humana do que respeitar aquilo que foi pactuado de acordo com a vontade das partes’.

V. Análise das Alegações de Defesa Apresentadas pelo Sr. Rui Lima do Nascimento e pela Empresa Exa World Ltda.

As questões de citação foram formuladas para 2 responsáveis (Rui Lima do Nascimento e empresa Exa Wolrd Ltda.). Dessa forma, faremos a análise das alegações de defesa apresentadas por questão de citação, relacionando os principais argumentos oferecidos a cada uma delas.

a) Ter autorizado a despesa, o que gerou pagamentos indevidos empresa Exa World Ltda., no âmbito do contrato firmado, em 05/06/2001, entre o SESI/DN e a citada empresa (Processo Administrativo SESI nº 00540/2001), por serviços de distribuição da revista Sesinho não realizados, mas que deveriam ter sido por ela prestados, conforme itens I e V da Cláusula Primeira do citado contrato. Esses serviços foram contratados junto à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda. (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001).

b) Ter assinado o contrato, o que ocasionou pagamentos indevidos à sobredita empresa, no âmbito do mencionado contrato, decorrentes da não redução, no âmbito do primeiro termo aditivo ao referido contrato, celebrado em 01/03/2002, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do referido aditivo, que foram realizados pela

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empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda. por meio de contratação direta (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda.

c) Ter autorizado a despesa e ter assinado o contrato, o que gerou pagamentos indevidos à supradita empresa, no âmbito do mencionado contrato, decorrentes da não redução, no valor contratual do segundo termo aditivo ao referido contrato (Processo Administrativo SESI nº 00466/2002), celebrado em 28/02/2003, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do 1º termo aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda., vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda.

d) Ter assinado o contrato, o que gerou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., no âmbito do mencionado contrato, decorrentes da não redução, no valor contratual do terceiro termo aditivo ao referido contrato (Processo Administrativo SESI nº 01598/2003), celebrado em 28/05/2003, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do 1º termo aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda., vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda.

Análise:Em linhas gerais, os argumentos apresentados pelos notificados, Diretor Superintendente e

empresa Exa World, podem ser subdivididos da seguinte forma:Argumentos específicos do Diretor Superintendente:• Sua função à época dos fatos impossibilita a sua responsabilização;• Suas manifestações encontravam fundamento em pareceres de setores especializados

do SESI, não sendo plausível a sua responsabilização;• A fiscalização sobre o SESI/DN deve ser menos rigorosa, voltada para os resultados

das contratações e os objetivos da entidade;• Ausência de prejuízo, dado que o preço global da revista estava muito abaixo do

preço de mercado.Argumentos específicos da empresa Exa World Ltda.:• O Processo Administrativo nº 009.649/2004-8 não se encontra devidamente instruído

(ausência de documentos imprescindíveis ao correto enquadramento dos fatos, impossibilitando uma análise completa dos negócios estabelecidos entre o SESI/DN e a Exa World Ltda.) e, ainda, contaminado por 5 nulidades absolutas;

• A empresa Exa World Ltda. não possui qualquer responsabilidade por contratações a título de distribuição;

• Em relação à renovação contratual, equilíbrio econômico-financeiro, argumenta que o contrato foi pactuado e renovado numa bilateral relação público-privado, como racional resultado de sólidos estudos técnicos de viabilidade, objetivando permanente respeito ao indispensável equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

• Houve natural reajuste do preço em decorrência da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, plenamente aplicável aos casos de inexigibilidade de licitação (mera readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato original, ‘a equação econômico-financeira do contrato, em razão de eventos econômicos notórios, foi substancialmente afetada’);

• O valor unitário das edícolas das revistas, entre a primeira e a última avença, sofreu aumento de apenas 13% num intervalo de tempo de 2 anos e 5 meses, ou seja, não ocorreu aumento, apenas acompanharam os índices de inflação e reajuste natural de preços;

• Independentemente do valor avençado no contrato, anualmente faz-se necessário o indispensável reajuste nos valores contratuais (por fatores que independem da vontade do contratado), a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pilar básico de qualquer relação entre particular e administração pública;

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• Termo inicial de reajuste está definido pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o reajustamento, em decorrência dos índices inflacionários, não depende de previsão contratual, decorre do § 1º do art. 5º da citada lei;

• Calcular às cegas o preço justo dos serviços contratados, oriundos de inexigibilidade de licitação, comparando exações inconfundíveis acarreta num desencontro de valores que não traduz a realidade;

• Os serviços de elaboração e criação sofreram sensível valorização em decorrência do crescente sucesso da Revista Sesinho diante do público alvo (quanto maior a aceitação de uma obra, maior é o valor a ela agregado);

• Alternativamente, caso não seja acolhida a preliminar supra (nulidades), requer a empresa Exa World Ltda. sejam acolhidos os argumentos expostos no item 3 (Thaema Decidendum), isentando-se a empresa Exa World de qualquer responsabilidade com relação aos contratos estabelecidos com o SESI-DN;

• Alternativamente, requer a empresa Exa World Ltda. recolher apenas os valores apontados no ‘item a’ do Ofício nº 3339/2008 – TCU/Secex4 (contrato celebrado em 5/6/2001), em conformidade com as clássicas lições de Hepiano, enfatizando que ‘o que há de mais compatível com a lealdade humana do que respeitar aquilo que foi pactuado de acordo com a vontade das partes’.

Argumentos gerais para os dois notificados:• A distribuição das revistas foi incluída na versão final do contrato por equívoco

(mero erro acidental, que não vicia a negociação jurídica, art. 142 do Código Civil);• A distribuição da 2ª edição da revista superou a capacidade operacional da Exa e a

proposta apresentada, implicando no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato;• Para a realização da distribuição pela Exa, seria impossível a manutenção da

proposta de preços apresentada quando da celebração do contrato em 5/6/2001 – há visível incompatibilidade entre o preço ofertado pela empresa e a efetividade do serviço de distribuição, que pressupõe alto custo, o que ultrapassaria a garantia do equilíbrio econômico-financeiro.

Dado que a citação de empresa Exa World Ltda. está fundamentada nos arts. 12, 16, § 2º,’b’, e 22 da Lei nº 8.443/92, c/c o arts. 202, inciso II, e 209, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, os argumentos apresentados pela Exa World relativos às nulidades não prosperam.

Inicialmente porque a análise de um processo de contas não está restrita a fatos ocorridos no exercício a que referem. Os atos de gestão analisados em uma conta independem, por exemplo, da data de início de vigência de acordos, ajustes ou contratos em que tenham sido detectadas irregularidades. No caso em análise, fatos ocorridos em exercícios anteriores (2001 e 2002) tiveram reflexo direto em contratos e aditivos assinados em 2003, ano a que se refere as presentes contas. O julgamento da contas é que deve estar restrito aos atos praticados no exercício das contas analisadas. Nesse caso, a Lei Orgânica do Tribunal prevê a possibilidade de responsabilização dos gestores pelo cometimento de atos irregulares cometidos em exercícios anteriores, mesmo estando as contas julgadas.

A previsão legal do Recurso de Revisão, estabelecida nos arts. 32 e 35 da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 288 do RITCU, permite a reabertura dessas contas e a aplicação de eventuais sanções no âmbito de cada exercício de ocorrência das irregularidades. Ressalte-se que toda a fase de contraditório e investigação pode ser levada adiante no processo em que se detectou a irregularidade. A aplicação de eventual sanção é que deve ser feita no exercício em a irregularidade foi cometida. Portanto não há qualquer vício procedimental cometido nos presentes autos que maculem a análise das irregularidades cometidas.

Quanto à questão da ausência de documentos imprescindíveis ao correto enquadramento dos fatos, destaca-se que todas as irregularidades constatadas e relatadas estão alicerçadas na própria documentação constante dos autos dos Processos Administrativos SESI/DN relativos às

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contratações, cujas cópias estão apensadas nos presentes autos. Além disso, o ônus de comprovar a regularidade integral na aplicação dos recursos públicos compete ao gestor, por meio de documentação consistente, que demonstre cabalmente os gastos efetuados, bem assim o nexo causal entre estes e os recursos repassados.

Quanto à alegação da empresa de que houve nulidade nos procedimentos de Notificação, de contraditório e inspeção, não há elementos que comprovem tal assertiva.

A Notificação de citação solidária foi autorizada pelo Ministro-Relator e regularmente expedida e encaminhada ao responsável, conforme se verifica no Ofício nº 3339/2008-TCU/Secex/4, de 18/7/2008 (fls. 446/466), assinado pelo Secretário de Controle Externo da 4ª Secex. Esse ato legal constitui em si a fase de contraditório, ou seja, oportunidade para a empresa ter conhecimento dos termos da presente prestação de contas e de esclarecer os fatos, razão pela qual não há como afirmar a ausência da oportunidade de ampla defesa.

Sobre hipotéticas irregularidades cometidas na Inspeção realizada para saneamento dos autos, verifica-se que a fiscalização foi formalmente autorizada por meio da Portaria de Fiscalização nº 738, de 30 de maio de 2005 (fl. 342). Não houve, portanto qualquer tipo de falha procedimental em relação a este aspecto.

A empresa alega também a ocorrência da prescrição, o que impossibilitaria a análise dos contratos assinados anteriormente ao exercício 2003. Cumpre destacar que não se aplica ao presente caso, pois com a aprovação do AC 2709-50/08-P, que julgou incidente de uniformização de jurisprudência votado na sessão de 26/11/2008, o TCU firmou entendimento no sentido que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis, conforme disposto no art. 37, § 5º da Constituição de 1988.

Quanto ao objeto da citação da referida empresa, apresenta-se nos próximos parágrafos a análise conjunta das alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis ouvidos solidariamente.

Já em relação aos argumentos apresentados pelo Diretor Superintendente do SESI/DN de que sua função impossibilita a sua responsabilização e de que suas manifestações encontravam fundamento em pareceres de setores especializados do SESI, não sendo plausível a sua responsabilização, não se sustentam. Destaca-se que em todos os despachos ou pareceres emitidos pelo citado diretor, constantes dos processos que resultaram nas contratações da empresa Exa World, seu posicionamento é sempre extremamente favorável às contratações, não deixando qualquer margem de dúvida quanto a sua atuação e responsabilidade.

A seqüência dos fatos, devidamente documentados nos autos, evidencia o grau de comprometimento da Administração Superior do SESI/DN, em especial a do Diretor Superintendente do SESI/DN, com a contratação da empresa Exa World para confecção da revista Sesinho.

O documento ‘Projeto de acompanhamento de produção da Revista’, desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação e anexado aos autos do Processo SESI 540/2001 (fls. 53/60 do Anexo 7), o ‘Parecer a respeito da proposta da ExaWorld Grup, de reeditar a Revista Sesinho’, de autoria da Gerente de Educação Infantil (fls. 51/52 do Anexo 7) e o documento emitido pelo Diretor-Técnico do SESI/DN (fl. 61 do Anexo 7), ambos também constantes dos autos do citado processo, são baseados no primeiro documento citado. A proposta apresentada pela Exa World em 9/4/2001 (fls. 64/67 do Anexo 7) difere frontalmente dos fundamentos constantes do projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação e, conseqüentemente, com o parecer e despacho emitidos com base neste projeto.

O documento ‘Edição da Revista Sesinho’, emitido pelo Diretor Superintendente e direcionado ao Diretor do Departamento Nacional do SESI (fls. 62/63 do Anexo 7), tem como base a citada proposta da Exa World, embora não analise ou avalie qualquer dos pontos divergentes existentes em relação ao projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação. Mesmo assim, seu autor finaliza o documento informando, verbis:

‘Sou totalmente favorável ao empreendimento, fazendo coro com todos que já o aprovaram.

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Serão adotadas as providências complementares, quanto à redação do contrato e outras medidas pertinentes ao regulamento específico, inclusive quanto à declaração formal de inexigibilidade de licitação pelos motivos acima expostos.’ (Grifou-se).

Não obstante a existência de diversos pontos com divergências entre os documentos:– ‘proposta da Exa World’ e– ‘projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação’, incluindo parecer e

despacho emitidos com base neste projeto,o Diretor Superintendente emite despacho favorável ao empreendimento e, mais ainda,

inclui em seu posicionamento ‘todos que já o aprovaram’, que no caso são o Diretor-Técnico do SESI/DN e a Gerente de Educação Infantil, embora os documentos que estes emitiram tenham tido fundamento diverso do da proposta de Exa World e, também, do próprio contrato celebrado em 5/6/2001.

Além disso, o fato de vários documentos que subsidiaram a contratação inicial terem sido emitidos após a própria celebração do contrato, 5/6/2001, comprova o envolvimento direto da administração superior do SESI/DN com a contratação da Exa World. Destaque para os seguintes documentos:

– manifestação quanto ao custo / Revista Sesinho, 6/6/2001 (fl. 68 do Anexo 7);– parecer do membro da Comissão de Licitação, 6/6/2001 (fls. 191/192);– aprovação do citado parecer pela Comissão de Licitação, 7/6/2001 (fl. 193);– ratificação de inexigibilidade de licitação, 7/6/2001 (fl. 194).Importante evidenciar que mesmo defronte às grosseiras divergências entre os citados

documentos (projeto e parecer da Gerente de Negócios Educação, despacho do Diretor Técnico, proposta da Exa World e despacho do Diretor Superintendente), o Diretor do SESI/DN em Exercício, Carlos Eduardo Moreira Ferreira, em 8/5/2001, emite despacho aprovando a contratação na forma exposta pelo Diretor Superintendente (fl. 63 do Anexo 7).

Oportuno demonstrar o comprometimento da administração superior do SESI/DN no processo de contratação da Exa World por meio das seguintes informações contidas no documento ‘Relatório de Encerramento de Projeto’ – Revista Sesinho, datado de 20/12/2002 (fls. 214/219), verbis:

‘3 – Reajuste e mudanças ocorridas...Quanto à atividade ‘produção da Revista Sesinho’, esta foi redirecionada por

determinação da administração superior do SESI, que assinou contrato com a Empresa Exaworld, prevendo a produção de 12 edições, com vencimento previsto para fevereiro 2003 e com reajuste no valor de cada edição.

Ainda outro redirecionamento merece ser considerado: foram produzidas 2 edições extras, também solicitadas pela administração superior do SESI, com tiragem superior a 1 milhão cada.

...6 – Avaliação do ProjetoPontos Negativos:– nº de demandas expressas diretamente da Administração Superior à empresa

produtora da revista, e conseqüente falta de conhecimento prévio da EDUCA, ocasionando acúmulo de trabalho de supervisão pedagógica, tanto no que diz respeito às edições extras propostas, quanto à produção de vídeos.

...– Impossibilidade de gerir financeiramente o Projeto, tendo em vista as solicitações da

administração Superior’. (Grifou-se).Assim, não há dúvidas quanto à atuação e responsabilidade da Administração Superior do

SESI/DN, em especial a do Diretor Superintendente do SESI/DN, em relação à contratação da Exa World para execução da revista Sesinho.

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Entre a data do despacho de Diretor do SESI/DN, 8/5/2001, e a data do encaminhamento dos autos à Comissão de Licitação, 5/6/2001, apesar de não constar dos autos do Processo SESI 540/2001, foi elaborada a minuta do contrato entre o SESI/DN e a Exa World para produção e edição da revista Sesinho, datada de 29/5/2001 (fls. 686/692). Essa minuta foi analisada pela Unidade Jurídica do SESI, que emitiu, em 30/5/2001 (fls. 693/695), o Parecer nº 337/01, contrário à contratação direta, conforme já relatado no item II desta Instrução.

Assim, em conformidade com o estabelecido no art. 10 do Decreto nº 57.375/1965, os dirigentes e prepostos do SESI estão sendo, nestes autos, responsabilizados pelas malversações que cometeram. Ademais, como argumentado pelo notificado, a análise dos autos evidencia que o projeto Revista Sesinho e a contratação da empresa Exa World para a sua consecução resultou de um esforço conjunto dos dirigentes e membros dos setores técnicos, em especial Comissão de Licitação e Superintendência Corporativa, motivo pelo qual esses profissionais contribuíram para a efetivação das irregularidades constatadas e relatadas nestes autos, sendo por isso responsabilizados.

Ressalta-se que sucesso obtido pelo cumprimento de qualquer contrato (qualidade, prazos) deve ser conseqüência direta da própria contratação, deve ser a regra e não a exceção. Dessa forma, o sucesso obtido na contratação não é motivo para justificar uma contratação realizada em desacordo com o RLC/SESI (regulamento esse que deve contemplar os princípios do art. 37, caput, da Constituição da República – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

Oportuno a transcrição do seguinte trecho do Acórdão 1224/2003 – Segunda Câmara, TC 500.217/1997-1 – Voto do Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha, verbis:

‘6. A partir de então, a linha jurisprudencial preconizada, no que se refere a fiscalização deste entes, passou a se caracterizar por uma abordagem própria, conferindo maior ênfase a questões finalísticas e à observância dos princípios gerais aplicáveis à administração pública.

7. Obviamente que isso não implica descuidar de regras balizadoras da ação institucional, pois embora as entidades do ‘Sistema S’ sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que prestam serviços de interesse público ou social, beneficiados com recursos oriundos de contribuições parafiscais pelos quais hão de prestar contas à sociedade’. (Grifou-se).

Enfatiza-se que a vinculação da fiscalização aos resultados ou a maior ênfase a questões finalísticas não quer dizer que se pode contratar a margem do que estabelece o RLC/SESI, contrariando frontalmente preceitos básicos balizadores da ação institucional, bem como desrespeitando os princípios gerais aplicável à administração pública, e, mais ainda, causando dano à Entidade.

O fato de o resultado da contratação ter sido um sucesso não pode ser considerado como um salvo conduto para justificar todas as irregularidades praticadas quando da contratação. Mais uma vez, destaca-se que o sucesso da contratação deve ser a regra de toda e qualquer contratação e não algo inesperado que, quando ocorre, presta a justificar todas as irregularidades cometidas anteriormente.

Se a argumentação apresentada pelo Diretor Superintendente prosperar, os gestores terão a seu dispor uma potente ferramenta para justificar toda e qualquer irregularidade cometida, ou seja: basta apenas argumentar que o resultado obtido foi um sucesso e toda irregularidade cometida será considerada saneada, o que não faz o menor sentido.

Por outro lado, como pode a contratação ser considerada como um sucesso, incluindo a ausência de prejuízos para a entidade, se os valores contratados sequer foram adequadamente avaliados. Enfatiza-se que foram constatados ‘sobrepreços’ nos valores contratuais e, conseqüentemente, ‘superfaturamento’ nos pagamentos dos objetos contratados, conforme evidenciado nestes autos e nos autos do Processo de Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício 2005 (TC 015.817/2006-7). Dessa forma, configurado o dano aos cofres da Entidade, não se pode considerar que a contratação foi um sucesso.

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Também não se sustenta o argumento que as contratações foram realizadas de acordo com a regulamentação específica do SESI-DN, vez que as irregularidades apontadas são decorrentes de erros grosseiros, estando devidamente documentadas e relatadas nestes autos, incluindo na presente instrução.

Destaca-se que o que se está computando como irregular não foi a realização das revistas, mas sim a forma com que as diversas contratações da empresa Exa World para confecção desse objeto se deu – desrespeito aos dispositivos contidos no RLC/SESI, em especial, na presente análise, a ausência de analise circunstanciada dos preços contratados, e aos princípios gerais aplicáveis à administração pública.

De fato, foram constatadas diversas irregularidades a partir da contratação inicial – Contrato celebrado em 5/6/2001 – incluindo o não atendimento aos vários pontos assinalados como irregulares pela própria Unidade Jurídica do SESI, por meio do Parecer nº 337/01, datado de 30/5/2001 (fls. 693/695), pontos esses que foram conscientemente e propositalmente ignorados pelos responsáveis pela contratação.

Neste sentido, considera-se ponto fundamental a ser analisado o que diz respeito ao argumento apresentado de que as irregularidades foram meramente operacionais. Entende-se que as irregularidades presentes nas diversas contratações da empresa Exa World não foram meramente operacionais, foram irregularidades graves e grosseiras.

Também se entende que as irregularidades detectadas nas diversas contratações da empresa Exa World pelo SESI/DN não são decorrentes de formalismo excessivo, mas sim de erros graves e grosseiros que qualquer ‘homem médio’, na posição de responsável por qualquer das etapas do processo de contratação, facilmente detectaria e tomaria providências no sentido de impedir as contratações nos moldes em que elas ocorreram. Esses erros grosseiros são decorrentes do não cumprimento de dispositivos claros e fundamentais contidos no RLC/SESI, devidamente assinalados pela própria Unidade Jurídica do SESI, bem como do desrespeito aos princípios gerais aplicável à administração pública.

Destaca-se que a contratação direta de empresa e sua justificativa circunstanciada, inclusive quanto ao preço, deveriam merecer especial atenção do SESI-DN, até porque já existia histórico de irregularidades dessa entidade no que diz respeito a esse tipo de ocorrência. Oportuno a transcrição do item 4 do Acórdão nº 300/98 – 1ª Câmara – TCU, que dispôs, in verbis:

‘4 – determinar ao Serviço Social da Indústria – SESI que observe a exigência do regular procedimento licitatório nas aquisições de bens e na contratação de obras e serviços, e que, em caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, esta seja circunstanciadamente justificada inclusive quanto ao preço e ratificadas pela autoridade competente.’ (grifos nossos)

Por outro lado, importante enfatizar que no próprio ano de 2001, mesmo ano da celebração da primeira contratação direta da empresa Exa World pelo SESI-DN, irregularidade semelhante à constatada nestes autos foi verificada pela Unidade Técnica do TCU quando da análise do Processo TC 012.853/2002-7, Prestação de Contas SESI-DN – Exercício 2001.

No citado processo, ao analisar a contratação direta de empresa de comunicação e publicidade, sob responsabilidade dos senhores Carlos Eduardo Moreira Ferreira, Diretor Substituto do SESI/DN, à época dos fatos, e Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente SESI/DN, a Unidade Técnica constatou irregularidades e, com a anuência do Secretário de Controle Externo da 5ª Secex e do Douto representante do Ministério Público junto ao TCU, entendeu pertinente a seguinte proposta de encaminhamento, verbis:

‘I) julgue irregulares as contas dos Senhores Carlos Eduardo Moreira Ferreira, Diretor Substituto do SESI/DN, C.P.F. 004.578.928-20; e Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente SESI/DN, C.P.F. 029.892.047-68, nos termos dos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b e 19, parágrafo único, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, com aplicação individual de multa, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, com base nos

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artigos 58, inciso I, e 23, inciso III, alínea a da citada Lei c/c o art. 202, § 7º, do Regimento Interno/TCU;

...III) determine ao Serviço Social da Indústria, que:a) ao contratar obras, serviços, compras e realizar alienações observe a exigência do

regular processo licitatório, de acordo com o art. 1º do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, e com base no art. 10, II, desse Regulamento, somente promova a contratação direta nas situações que se enquadrarem rigorosamente na hipótese de dispensa ou inexigibilidade;

b) nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, apresente justificativas circunstanciadas, inclusive quanto a preço e escolha do contratado, bem como a ratificação pela autoridade competente, de conformidade com o art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI; e

c) ao iniciar o processo de contratação, formalize a solicitação, na qual deve conter a definição do objeto, dos recursos, e a conseqüente autorização, conforme exigido pelo art. 13 do Regulamento de Licitações e Contratos da Entidade.’ (grifos nossos).

O Acórdão relativo ao supracitado TC manteve as determinações constantes do subitem III acima.

Além do já relatado, o cerne da atual questão (débito decorrente dos valores dos serviços de distribuição) está na constatação de que realmente ocorreu dano à Entidade. Os argumentos apresentados pelos notificados não são suficientes e nem adequados a afastar a irregularidade.

Argumentar que os serviços de distribuição das revistas foram incluídos na versão final do contrato por equívoco não se sustenta. Constatam-se 9 (nove) inclusões da palavra ‘DISTRIBUIÇÃO’ no corpo do contrato celebrado (fls. 71/78 do Anexo 7), destacando-se as seguintes:

‘Contrato de aquisição, produção, edição e DISTRIBUIÇÃO de revista ... [Título]Pelo presente ..., celebram o presente Contrato de aquisição, produção, edição e

DISTRIBUIÇÃO de revista ......I – A aquisição, produção, edição e DISTRIBUIÇÃO da revista ... das escolas do SESI de

todo o Brasil e de escolas públicas no nível de ensino fundamental.II – A aquisição ... editoração, impressão e distribuição, devendo ......V – A revista terá 8 (oito) edições mensais e será distribuída pela CONTRATADA, sem

incidência de ônus ao CONTRATANTE, às escolas e outros destinatários por ele indicado, no prazo de 05 (cinco) dias contados da data prevista no cronograma acertado entre as partes, ... . Importante ressaltar que a distribuição, às expensas da CONTRATADA, ocorrerá em qualquer município de nosso território nacional, atentando rigorosamente às indicações fornecidas pelo CONTRATANTE, como, qualidade, endereços, cidade, etc.

...O pagamento será ..., após a certificação do setor interno responsável pelo controle das

edições e respectiva distribuição.Ressalva: As assinaturas acima referem-se ao Contrato de aquisição, produção, edição e

DISTRIBUIÇÃO de revista ...’. (Grifou-se).Além disso, na versão anterior do contrato (fls. 687/692), analisada pela Consultoria

Jurídica da Entidade, evidencia-se que os serviços de distribuição das revistas já estavam inclusos, descaracterizando o argumento que esses serviços foram incluídos na versão final do contrato por equívoco. Igualmente confirma essa tese o parecer exarado pela Srª Belmira A. C. R. da Cunha, Gerente de Educação Infantil do Sesi, em 28/01/2002, fls. 144/145, Anexo 7, no qual a responsável sugere melhorias no texto do futuro contrato que substituiria o que estava por encerrar e aponta problemas ocorridos durante a sua execução. Há menção explícita de que o contrato previa a distribuição das revistas. Mais relevante ainda é a declaração de que a distribuição das revistas pela

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Exa World em 2001 foi deficitária, atrasando inclusive o cronograma de distribuição, e de que os custos de tais serviços deveriam ser cotados separadamente.

Assim, está evidente que o contrato celebrado incluiu os serviços de distribuição das revistas, apesar de a contratada não ter cotado em sua proposta financeira os serviços distribuição, não procedendo o argumento de que a inclusão desses serviços foi decorrente de erro material. Deve-se recordar que o contrato previu explicitamente que a distribuição das revistas seria sem ônus para o contrato. Natural, dessa forma, que a contratada não incluísse em sua proposta os custos decorrentes da prestação desses serviços, embora o procedimento de não inclusão de todos os custos inerentes aos contratos seja prática considerada ilegal pela Lei de Licitação.

A questão do equilíbrio econômico-financeiro merece uma análise mais substancial.Inicialmente, oportuno observar que o Processo Administrativo SESI nº 4804/2001 (trata

do ‘Contrato de aquisição, produção, edição e distribuição da revista Infantil Sesinho’, mais especificamente do pedido da Exa World de recomposição da equação econômica-financeira inicial do contrato celebrado em 5/6/2001), encaminhado anexo à defesa apresentada pelo Sr. Rui Lima do Nascimento (184/224 do Anexo 7), não foi apresentado ao TCU quando dos trabalhos de Inspeção realizados no âmbito do atual processo.

Da mesma forma que ocorrido com o Processo SESI nº 28865/01 (Parecer Jurídico nº 337/01), o TCU é novamente surpreendido com novo processo envolvendo a contratação da Exa World pelo SESI/DN, que, apesar da importância, não foi apresentado aos seus técnicos quando dos trabalhos de campo e/ou das solicitações de informações relativas às contratações objeto dos presentes autos.

Entende-se que esse processo deveria integrar o processo original da contratação, dado ser de extrema importância no contexto da contratação qualquer pedido e análise de reequilíbrio da equação econômica-financeira contratual.

Da análise desse processo, constatam-se os seguintes pontos importantes.A solicitação da Exa World de 19/10/2001 é no sentido de buscar o reequilíbrio em

decorrência de ter sido surpreendida com radical alteração no serviço originalmente contratado, alteração essa que muda a base negocial e abala de forma substancial a questão econômica-financeira do contrato (novas condições não previstas por qualquer das partes quando da contratação).

Alega a empresa que a realidade fática prevista ao tempo da contratação sofreu radical e inesperada transformação, tornando-se excessivamente onerosa a atividade desenvolvida (os encargos decorrentes da distribuição extremamente segmentada são estratosféricos, podendo consumir toda a remuneração percebida pela contratada).

A análise do SESI/DN sobre o pedido da empresa finaliza sugerindo o encaminhamento do processo à Unidade Jurídica Integrada para parecer, conforme despacho da Coordenadora da Coart, datado de 13/12/2001 (fl. 223 do Anexo 7). Em continuidade, o Diretor de Desenvolvimento do SESI/DN, encaminha o processo ao Diretor Superintendente, conforme despacho datado de 25/1/2002 (fl. 224 do Anexo 7), verbis:

‘Para orientação quanto aos próximos passos, referente ao assunto em questão.’Em seguimento, sem a análise da Unidade Jurídica e sem qualquer análise e/ou conclusão

circunstanciada, o processo é arquivado (despacho datado de 20/1/2003, fl. 224 do Anexo 7).Desse relato, tecemos duas considerações.Primeira, entende-se que não houve qualquer radical e inesperada alteração no serviço

originalmente contratado e/ou novas condições não previstas por qualquer das partes quando da contratação. O contrato celebrado em 5/6/2001 (fls. 198/205 do Anexo 7) é bem claro, preciso e transparente ao especificar os serviços contratados, conforme estipula o item V da ‘Cláusula Primeira – Do Objeto’, verbis:

‘V – A revista terá 8 (oito) edições mensais e será distribuída pela CONTRATADA, sem incidência de ônus ao CONTRATANTE, às escolas e outros destinatários por ele indicados, no prazo máximo de 05 (cinco) dias contados da data prevista no cronograma acertado entre as partes,

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não devendo ultrapassar o dia 10 (dez) do mês correspondente à edição. Importante ressaltar que a distribuição, às expensas da CONTRATADA, ocorrerá em qualquer município de nosso território nacional, atentando rigorosamente às indicações fornecidas pelo CONTRATANTE, como, quantidade, endereços, cidade, etc’. (Grifou-se)

Alem disso, o item IV da citada cláusula estipula que cada edição da revista terá 1 milhão de exemplares e a Cláusula Quarta – ‘Do Preço’ – estabelece que o valor contratado abrange todas as despesas necessárias à consecução do objeto contratado.

De acordo com as informações constantes destes autos e, também, dos autos dos processos SESI/DN nos 540/2001 e 4804/2001, não ocorreu qualquer solicitação por parte do SESI para distribuição das revistas em quantidade superior a 1 milhão de exemplares e/ou em municípios localizados fora do território nacional. Entende-se que somente as duas citadas situações poderiam subsidiar a Exa World a pedir a recomposição da equação econômica-financeira inicial, haja vistas que somente essas situações poderiam ser consideradas, no âmbito dos serviços de distribuição contratados, como ‘alteração no serviço originalmente contratado’.

De acordo com a Lei de Licitação, o reequilíbrio econômico-financeiro se justifica na seguinte situação:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:..................................................................................................................................................

..II – por acordo das partes:a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como

do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifo nosso).

Assim, não está caracterizada a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas na alínea d, inciso II, art. 65 da Lei de Licitações para justificar o reequilíbrio do contrato. Concluí-se que o simples aumento do número de destinatários entre a primeira e as demais edições não é causa que subsidie o pedido de recomposição da equação econômica-financeira inicial e, mais ainda, que autorize o SESI/DN a acatar o pedido da empresa, até porque o próprio contrato já estabelecia o número total de exemplares (1 milhão) e a distribuição em qualquer município do território nacional. Na realidade, a elevação no número de destinatários estava totalmente coberta pelo contrato celebrado entre as partes.

Dessa forma, não há de se falar que recomposição da equação econômica-financeira inicial.

Os argumentos apresentados pela Exa World em sua defesa não acrescentam nenhum elemento substancial que altere o entendimento acima exposto, até porque a empresa direciona sua argumentação no sentido que ocorreu reajuste natural de preços em decorrência da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que o equilíbrio foi substancialmente afetado

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm#art65iid


em razão de eventos econômicos notórios. Acrescenta que não ocorreu aumento de preços, pois os valores contratuais apenas acompanharam os índices de inflação e o reajuste natural de preços.

Além disso, tem-se que são três os motivos ensejadores do reequilíbrio econômico financeiro, cujos conceitos são mais bem detalhados abaixo:

a) força maior (conceito que se confunde com o de caso fortuito), segundo Cretella Júnior (op. cit.), baseado em conceito colhido em Laubadére, ‘é acontecimento exterior, independente da vontade dos contratantes e que impede a execução do contrato’, devendo reunir, necessariamente, três requisitos:

1º) o fato deve ter sido independente da vontade do contratante;2º) o fato superveniente deve ter sido imprevisto e imprevisível;3º) o fato superveniente deve ser de tal ordem que torne impossível a execução do contrato.b) fato do príncipe, de acordo com o Hely Lopes Meirelles, ‘é toda determinação estatal,

positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo’ (Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pp. 216/217); e

c) álea econômica, que, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas. p. 260), ‘dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado’.

No presente caso, se afasta, de pronto, a existência do fato do príncipe, posto que não houve qualquer determinação do SESI/DN que tenha onerado a contratada. Também, resta claro que o citado reequilíbrio não decorreu de qualquer fato imprevisível, muito menos que a contratada tenha ficado impossibilitada de cumprir o contrato ou mesmo que tenha ocorrido variação dos preços que tenha tornado a execução do contrato excessivamente onerosa, antes pelo contrário, haja vista que as contratações foram extremamente favoráveis à empresa, conforme avaliação dos valores contratuais realizada na subseqüente segunda consideração (constatação de superfaturamento dos serviços terceirizados).

Não restou demonstrada a existência de quaisquer fatores externos que impactassem nos preços dos insumos, tais como: aumentos decorrentes de crise econômica, aumentos salariais substanciais, aumento provocados por variações no câmbio, etc. Logo, não estão presentes quaisquer dos requisitos que dariam azo ao reequilíbrio do contrato, decorrente, apenas, segundo argumentação dos notificados, da necessidade de cumprimento dos serviços de distribuição, serviços esses integrantes do objeto contratado, ou da simples aplicação de índices de reajustes.

Buscando esgotar o tema, apresentamos, ainda, o entendimento reinante no Tribunal, acerca da matéria em tela, que tem como paradigma a Decisão nº 457/95 – Plenário (Ata nº 41/95, TC 009.970/1995-9), da qual transcrevemos o seguinte trecho do Relatório que fundamentou a Decisão, da lavra do então Ministro Carlos Átila:

‘(...) Segundo a definição legal, fatos previsíveis, de conseqüências que se possam razoavelmente estimar, não podem servir de supedâneo à pretensão de recomposição de preços. A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou sua imperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária. Apenas o resguarda de situações extraordinárias, fora do risco normal da economia de seus negócios. Não se pode olvidar também que os contratos, em regra, são celebrados com empresa vencedora de processo de licitação, em que a Administração, entre várias propostas que se lhe formularam, escolheu a que lhe era mais vantajosa. Mais vantajoso deve ser entendido como a que atende ao fim público colimado com o menor custo possível. De fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos administrativos fora da via estreita definida pelo Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido prático ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou por inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, se revelou antieconômica. A licitação, na hipótese em questão, poderia conduzir a

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Administração à escolha de propostas apenas aparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostas adequadas, escoimadas em previsões bem feitas e com margem de lucro razoável, poderiam ser derrotadas por propostas mal calculadas, que manifestariam seus malefícios somente meses mais tarde. Forçoso reconhecer que, se a própria lei que previu o reajustamento de preços apenas de ano a ano, estabeleceu também a ocorrência do reajuste salarial no mês da data base da categoria, claro está que os contratantes, já no momento da contratação, conheciam perfeitamente as condições em que o contrato se executaria, devendo naquele momento ajustar a equação de equilíbrio econômico-financeiro para perdurar por um ano. Variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, ainda mais, quando previsíveis, como no caso, são normais na atividade empresarial e constituem a álea normal do empreendimento.’

Na realidade, se o SESI/DN, quando da celebração do 1º Termo Aditivo ao Contrato de 5/6/2001, tivesse cumprido o que dispõe o seu RLC, teria efetuado circunstanciada justificativa sobre os preços e verificado que os valores contratados mantiveram-se acima dos valores de mercado e, mais ainda, para que o equilíbrio contratual fosse mantido, a retirada dos serviços de distribuição do objeto contratado deveria ser acompanhada da retirado do valor correspondente a esse serviço.

Segundo, entende-se que os valores decorrentes da distribuição das revistas não são excessivamente onerosos ou estratosféricos e/ou, ainda, que esses valores inviabilizaria a proposta de preços apresentada, conforme argumenta a empresa. Para descaracterizar essa argumentação apresentada pelo notificado, basta analisar os valores cotados pela empresa Exa World e contratados pelo SESI/DN frente aos valores contratados pelo próprio Sesi/DN junto a outras empresas (serviços de impressão e de distribuição) ou resultantes de pesquisa de preços (serviço de fotolito).

Uma vez que não existem nos processos de contratação da empresa Exa World Ltda. qualquer avaliação mais completa e detalhada dos custos envolvidos nos serviços contratados por parte do Sesi/DN e, ainda, qualquer avaliação circunstanciada dos valores cotados e contratados frente aos preços praticados pelo mercado, para a presente análise, serão utilizados os valores efetivos da proposta apresentada pela Exa World em 9/4/2001 (fls. 64/67 do Anexo 7) e dos próprios contratos celebrados entre o SESI/DN e as empresas envolvidas, neste caso, Exa World, Esdeva (serviços de impressão) e Áquila (serviços de distribuição).

Inicialmente, expressando os valores constantes da citada proposta da Exa World, com base nas proporções de cada serviço sobre o custo total, tem-se:

Tabela A – Percentuais de participação dos custos por edição (revista Sesinho com 32 páginas)

Serviços Custo base 4/2001 % ParticipaçãoCusto de impressão

FotolitoR$...250.000,00R$.....40.000,00

47,10 %7,54 %

TOTAL DOS SERVIÇOS DE TERCEIROS R$...290.000,00 54,64 %Honorários (15%)

Serviços da agênciaR$.....43.500,00R$...197.272,00

8,20 %37,17 %

TOTAL DOS SERVIÇOS DA AGÊNCIA R$...240.772,00 45,36 %TOTAL DOS CUSTOS R$...530.772,00 100,00%

Considerando que os serviços de distribuição estavam inclusos no objeto contratado, conforme explicitado no próprio contrato, e integram a parcela ‘Serviços da agência’ constante da planilha acima, até porque não poderiam, de forma alguma, integrar o custo de impressão ou de fotolito (serviços de terceiros específicos individualizados no demonstrativo de custos apresentado pela própria contratada).

Considerando que o valor dos serviços de distribuição, por edição, cobrado pela empresa Áquila em 6 oportunidades (R$ 89.000,00), durante o período de 10/2001 a 05/2002, conforme

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atestado pelas Notas Fiscais emitidas pela citada empresa (fls. 78, 79, 86, 89 e 90 do Anexo 1), quantifica adequadamente esses serviços, mesmo sendo decorrente de contratação direta, sem o devido processo licitatório concorrencial. Importante destacar que o valor considerado como adequado encontra-se superior ao contratado por meio de processo licitatório concorrencial, Concorrência nº 3/2004 – 12 edições com 1 milhão de exemplares cada (fls. 162/171 do Anexo 1), que foi de R$ 84.843,24 por edição, data base março/2004, conforme constante do Contrato celebrado com a empresa Áquila em maio/2004 (fls. 179/184 do Anexo 1).

Com fundamento nas considerações acima, tem-se a seguinte efetiva configuração dos custos por edição da revista.

Tabela B – Percentuais de participação dos custos por edição, considerando custo de distribuição explicitado (revista Sesinho com 32 páginas).

Serviço Custo base 4/2001 % ParticipaçãoCusto de impressão

FotolitoR$...250.000,00R$.....40.000,00

47,10 %7,54 %

TOTAL DOS SERVIÇOS DE TERCEIROS R$...290.000,00 54,64 %Honorários (15%)

DistribuiçãoServiços da agência

R$.....43.500,00R$.....89.000,00R$...108.272,00

8,20 %16,77 %20,40 %

TOTAL DOS SERVIÇOS DA AGÊNCIA R$...240.772,00 45,36 %TOTAL DOS CUSTOS R$...530.772,00 100,00%

A partir de 30/6/2004, os serviços de impressão da revista Sesinho passaram a ser executados em contrato próprio celebrado com a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. (vencedora de licitação na modalidade concorrência), ao custo mensal de R$ 187.800,00 para impressão de 1 milhão de exemplares, com base no contrato celebrado entre a citada empresa e o SESI/DN, datado de 18/3/2004 (fls. 186/190 do Anexo 1), com prazo de validade de 12 meses, a partir de 1/5/2004 (Processo Sesi nº 05509/2003).

Conforme apurado na Instrução de fls. 344/376, especificamente fl. 352, só em relação aos serviços de impressão da revista, ao se proceder ao regular processo licitatório concorrencial para contratação desses serviços, constatou-se que os valores decorrentes de competição no mercado foram significativamente inferiores aos que a Exa World estava cobrando por esses serviços. Importante destacar que o preço do serviço de impressão, nas mesmas condições, caiu de R$ 353.830,00 – valor atualizado a julho/2004 do preço inicialmente contratado de R$ 250.000,00, base abril/2001 (não incluso os 15% cobrados a título de honorários), conforme variação do INPC do período – para R$ 187.800,00, indicando que o preço do contrato por inexigibilidade estava majorado em 88% (vide quadros fl. 701).

Esse valor atualizado, R$ 353.830,00 para data base julho/2004, foi calculado sem considerar-se o valor dos honorários por serviços prestados por terceiro. Na realidade, o impacto para o SESI/DN, decorrente do pagamento dos serviços de impressão das revistas, foi maior ainda, conforme demonstrado a seguir:

• o valor relativo ao serviço de impressão da revista foi de R$ 250.000,00, correspondendo 47,10% do valor total contratado pelo SESI/DN junto à Exa World (não incluindo os 15% cobrados a título de honorários), data base abril de 2001 (proposta Exa World de 9/4/2001);

• além desse valor, o SESI/DN ainda pagou 15% a título de honorários por serviços prestados por terceiro, resultando, em relação aos valores de impressão, o valor de R$ 37.500,00, totalizando R$ 287.500,00 pagos pelo SESI/DN à empresa Exa World pelos serviços de impressão das revistas Sesinho (correspondendo 54,17% do valor total por edição contratado pelo SESI/DN junto à Exa World).

• o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda., resultante de regular processo licitatório concorrencial, foi de R$

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187.800,00, data base maio de 2004 (inicio da vigência contratual) – Contrato Esdeva datado de 18/3/2004 (fls. 186/190 do Anexo 1);

• esse valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva corresponde, na data base abril de 2001 (mês de referência do valor contratado em 5/6/2001, conforme proposta da Exa World datada de 9/4/2001, fls. 187/190), ao valor de R$ 135.456,27 – deflacionado o valor contratado segundo o índice do INPC do período de mai/04 a abr/2001 (vide quadros fl. 701);

• comparando-se esses valores pagos pelo serviço de impressão das revistas – R$ 287.500,00 relativo à Exa World frente R$ 135.456,27 da Esdeva, ambos na mesma data base de abr/2001, constata-se um superfaturamento de 112,25%;

Dessa forma, está evidenciado que os valores contratados e pagos pelo SESI/DN junto a Exa World (Contrato celebrado em 5/6/2001) apresentavam, só em relação aos serviços de impressão, um superfaturamento de 112,25%, que, em termos financeiros, correspondia a R$ 152.043,73 reais na data base de abr/2001, representando 28,65% do valor total contratado.

Destaca-se que esses valores superfaturados são decorrentes apenas dos serviços de impressão das revistas, valores esses que foram facilmente deduzidos em decorrência do SESI/DN ter realizado processo licitatório concorrencial para a contratação desses serviços.

Analisando o custo relativo ao serviço de fotolito, constante da proposta apresentada pela Exa World em 9/4/2001 (fls. 64/67 do Anexo 7), depara-se a seguinte discrepância.

Fotolito no formato 27X29,5; 4X4 cores, com prova + 10 contatos – revista com 32 páginas + capa – valor proposto e contratado: R$ 40.000,00 reais. Acrescentando os 15% a título de honorários por serviços prestados por terceiro, chega-se ao valor pago de R$ 46.000,00 pelo fotolito de cada edição.

Para uma gráfica realizar os serviços de impressão, bastava um jogo de fotolito. Se a impressão fosse feita em mais de uma gráfica, seriam necessários outros jogos de fotolito, que, no caso, podem ter sido denominados de ‘contatos’. 2001

Em contato preliminar com indústria gráfica, obtivemos a seguinte estimativa de valores para os serviços de fotolito especificado para a revista: ‘seguramente não passaria do valor de R$ 4.000,00 reais por edição, considerando como data base o ano de 2001’.

Dado essa estimativa inicial envolver valores bastante discrepantes em relação aos valores propostos pela Exa World e contratados pelo SESI/DN, buscamos aprofundar mais essa questão. Realizou-se, então, pesquisa no Google – ‘Fotolito Brasília’ e constataram-se diversas empresas que trabalham com esse objeto. Em consulta, via telefone, com uma delas, buscou-se, inicialmente, entender a própria especificação do serviço, para depois obter uma referência dos valores praticados.

Para atender ao especificado, em função do tipo de máquina utilizada para a impressão das revistas, duas opções de formatos podem ser utilizadas:

Formato 4 (dimensões 39X27) – 8 páginas por caderno, resultando no seguinte quantitativo:

– Revista (32 páginas): 4 cadernos, lados ‘A’ e ‘B’, correspondendo a 8 jogos de filme;– Capa (4 páginas): 1 caderno e 1 jogo de filme (montagem de TR, tira / retira);– Total de 9 jogos de filme (cada jogo é composto por conjunto de 4, um de cada cor, ‘4X4

cores’);Formato 2 (dimensões 64X39), resultando no seguinte quantitativo:– Revista (32 páginas): 2 cadernos, lados ‘A’ e ‘B’, correspondendo a 4 jogos de filme;– Capa (4 páginas): 1 caderno e 1 jogo de filme (Formato 4);– Total de 4 jogos de filme do Formato 2 e 1 jogo de filme do Formato 4 (cada jogo é

composto por conjunto de 4, um de cada cor, ‘4X4 cores’).Os valores atuais de fotolito informados como praticados pela empresa contatada são os

seguintes:30


Filme Formato 4: R$ 70,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 100,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Questionada sobre os valores de fotolito relativos ao ano de 2001, obtivemos os seguintes

valores estimados:Ano de 2003:Filme Formato 4: R$ 130,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 160,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Ano de 2001:Filme Formato 4: R$ 180,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 200,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor).Com base nos valores acima, estima-se os seguintes custos de fotolito para cada edição de

revista Sesinho:– Preços atuais: R$ 630,00 para Formato 4 (revista e capa) ou R$ 470,00 para Formato

2 (revista) e Formato 4 (capa);– Preços ano base 2003: R$ 1.170,00 para Formato 4 (revista e capa) ou R$ 770,00

para Formato 2 (revista) e Formato 4 (capa);– Preços ano base 2001: R$ 1.620,00 para Formato 4 (revista e capa) ou R$ 980,00

para Formato 2 (revista) e Formato 4 (capa).Não satisfeito com os dados obtidos, dada a tamanha discrepância entre os valores

contratados pelo SESI/DN e os de mercado, efetuou-se mais um contato com outra empresa do setor. Os valores informados foram os seguintes:

Valores atuais:Filme Formato 4: R$ 60,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 120,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Ano de 2001:Filme Formato 4: R$ 90,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 180,00 por filme (conjunto de 4, um para cada cor).Além disso, em outra pesquisa no Google – ‘Custo Fotolito’, constatou-se tabela de preços

indicando os seguintes valores (fl. 697):Filme Formato 4: R$ 52,92 por filme (conjunto de 4, um para cada cor);Filme Formato 2: R$ 209,56 por filme (conjunto de 4, um para cada cor).Considerando o valor mais alto para os serviços de fotolito para o ano base de 2001, no

caso R$ 4.000,00, tem-se nada menos que um sobrepreço / superfaturamento de 1.050% (um mil e cinqüenta por cento sobre o preço de mercado), que corresponde ao valor de R$ 42.000,00 por edição.

Com base nesses dados, entende-se que os valores relativos aos serviços de fotolito cotados pela Exa World e contratados pelo SESI/DN, sem qualquer avaliação circunstanciada sobre os custos envolvidos, estavam muito acima dos valores de mercado. Além disso, observa-se que o serviço de fotolito tem sofrido redução de custo ao longo dos anos, fato esse que vem de encontro aos argumentos defendidos pelos responsáveis pela contratação e pela própria empresa contratada de que os reajustes anuais aplicados aos contratos com a Exa World foram decorrentes da atualização dos valores frente aos índices de inflação dos períodos ou do reajuste natural dos preços.

Observa-se que por ser a diferença de valores extremamente elevada, qualquer pesquisa de preços de mercado realizada pelo SESI/DN iria facilmente evidenciar esse sobrepreço / superfaturamento.

Além disso, importante destacar que apesar de a própria Unidade Jurídica da Entidade ter explicitamente apresentado como solução para adequar a contratação pretendida [termo aditivo ao contrato celebrado em 5/6/2001, para o período de 01/03/2003 a 28/02/2004] aos regulamentos do SESI que a Exa World especifica-se, com documentos (notas fiscais dos terceiros prestadores dos serviços), o preço de cada serviço (vide Parecer Jurídico nº 139/03, fls. 36/39 do Anexo 1), isso

31


sequer foi solicitado à citada empresa. Não existe explicação para o fato de os responsáveis pela contratação da Exa World em análise não terem realizado adequada pesquisa de preços dos serviços envolvidos na contratação e, também, de não terem requisitado a apresentação das notas fiscais dos serviços prestados pelos terceiros.

Uma vez que não constam dos autos as notas fiscais dos terceiros prestadores de serviços e/ou de qualquer referência documental de valores dos serviços de fotolito, o sobrepreço / superfaturamento decorrente dos serviços de fotolito não será considerado para citação por débito, embora seja utilizado como fundamento para descaracterizar os argumentos apresentados pelos responsáveis de que os preços propostos pela Exa World e contratados pelo SESI/DN estavam de acordo com os preços praticados pelo mercado. Ademais, a discrepância acentuada nos valores relativos aos serviços de fotolito fortalece o entendimento de que não houve, por parte do SESI/DN, qualquer avaliação objetiva e circunstanciada dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção das revistas.

Quando analisamos apenas o valor pago a mais pelos serviços de impressão, R$ 152.043,73, e de fotolito, R$ 42.000,00, frente ao valor quantificado para os serviços de distribuição, R$ 89.000,00, constatamos que ainda existe uma significativa diferença de valor favorecendo a Exa World, descaracterizando completamente os argumentos apresentados pelo notificado: os encargos decorrentes da distribuição extremamente segmentada são estratosféricos, podendo consumir toda a remuneração percebida pela contratada.

Além disso, oportuno a análise da argumentação apresentada de que os preços estavam ‘de acordo com os praticados no mercado’, conforme esclarecimento da Gerência de Educação Infantil do SESI, ou de que o preço global da revista (todos os serviços realizados pela Exa) estava muito abaixo do preço de mercado.

Constam, às fls. 49, 59, 61 e 68 do Anexo 7 e 192 do Principal, informações estimando custos da ordem de R$ 1.600.000,00 para 2 milhões de exemplares de revistas divididos em 8 edições, validando esses valores como de mercado e, ainda, considerando que os valores propostos pela Exa World e contratados pelo SESI/DN estão de acordo com os preços de mercado. Essas informações não podem ser utilizadas como circunstanciada justificativa para validar a contratação em pauta, pois, além de serem oriundas de relatórios próprios do SESI/DN, não apresentam a mesma base numérica e técnica da constante da proposta da Exa World e, também, não demonstram detalhadamente a composição dos custos para uma avaliação criteriosa.

A Gerente de Educação Infantil do SESI informa, em um e-mail, que foi realizada, em fevereiro de 2001, pesquisa de mercado junto a empresas produtoras de revistas e a média apontou um custo de R$ 1.608.960,00 para 2 milhões de exemplares. Dessa informação, a gerente deduziu que o valor unitário por revista foi de R$ 0,80. (fl. 68 do Anexo 7). Informa, também, que a Exa World se compromete a editar 8 milhões de exemplares a um custo de R$ 4.246.176,00. Da mesma forma, essa gerente deduziu que o custo unitário é R$ 0,53 por revista. Não há nos autos outros documentos que tratem do assunto, nem que comprovem a compatibilidade com os preços praticados no mercado.

A Comissão de Licitação, por meio de parecer e aprovação desse parecer (fls. 191/193), limitou-se a repetir a informação da Gerente de Educação Infantil do SESI, que informou que os preços estão de acordo com os praticados no mercado.

Ressalta-se que a dedução efetivada pela citada gerente e acatada pela comissão de licitação foi sobre preços relativos a 2 milhões de exemplares contra preços relativos a 8 milhões, conjuntura essa que, por si só, já descaracteriza o que o SESI/DN denomina ‘Manifestação quanto ao custo/Revista Sesinho’, dado que:

• a escala é totalmente inapropriada para subsidiar as deduções / conclusões advindas dessa manifestação quanto ao custo;

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• não constam quaisquer outras informações sobre em que base foi realizada a pesquisa de mercado.

Ademais, não consta dos autos do Processo Sesi nº 0540/2001 qualquer documento, pesquisa de preços, análise e/ou avaliação criteriosa que subsidie adequadamente os valores apresentados pela Gerente de Educação Infantil do SESI, em especial análise sobre os seguintes pontos:

– Variação da quantidade de revistas por edição, 250.000 contra 1.000.000;– Custos unitários por edição: relação entre R$ 200.000,00/edição estimado contra R$

530.772,00/edição contratado;– Variação da quantidade total de revistas contratadas, 2.000.000 para 8.000.000 de

exemplares;– Custos unitários por revista: relação entre R$ 0,80/revista estimado contra R$

0,53/revista contratado (edição de 1.000.000 de revistas por R$ 530.772,00);– Custo dos serviços de impressão;– Custo dos serviços de fotolito;– Custos dos serviços de distribuição;– Custos dos serviços de criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista.Apesar da proposta apresentada pela Exa World, datada de 9/4/2001 (fl. 65 do Anexo 7),

apresentar as especificações dos serviços e apontar os custos dos serviços terceirizados (impressão e fotolito), os honorários sobre esses serviços e o custo dos serviços da agência, o SESI/DN não efetivou qualquer avaliação objetiva e circunstanciada sobre esses valores.

A ausência de documentação (pesquisa de preços e avaliação) que subsidie adequadamente a justificativa do preço ofertado / contratado, nos moldes estabelecidos pelo art. 11 do RLC/SESI, não permite que se possa aferir a adequação desse preço ao mercado, dado que não constava dos autos:

– especificação dos produtos pesquisados;– discriminação dos itens da composição dos preços constante da pesquisa;– avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção das revistas;– justificativa adequada do preço ofertado.Se a avaliação realizada pelo SESI não permite sequer aferir que os serviços e os preços

podem ser comparados, muito menos possibilita concluir que os valores apresentados pela Exa World estão de acordo com os valores praticados pelo mercado.

Assim, a ausência de uma avaliação criteriosa envolvendo variáveis como as relacionadas invalidam a estimativa de preços realizada pelo SESI como justificativa para validar a contratação em pauta.

Além disso tudo, a simples comparação entre o custo unitário contratado, R$ 0,53/revista, frente ao valor considerado como de mercado, R$ 0,80/revista, mostra que este último está totalmente fora da realidade (acréscimo de 51% sobre o preço). Ora, não se pode considerar razoável e aceitável uma pesquisa de preços, realizada com bases diversas, que aponte como valor médio de mercado um valor 51% acima do preço ofertado e contratado. Por outro lado, esse valor contratado, conforme demonstrado no decorrer da presente análise, se mostrou bem acima dos preços de mercado, principalmente quando analisada a contratação de empresa, por meio de adequado procedimento licitatório, na modalidade concorrência, para realização do serviço de impressão da revista e, também, quando comparado com os valores dos serviços de fotolito, estes obtidos por meio de consulta a empresas do setor.

Ressalte-se que para avaliar a existência de sobrepreço na proposta da Exa World, não se exigia dos responsáveis pela contratação nenhum conhecimento técnico profundo, bastando para tanto a realização de adequada pesquisa de preços do produto no mercado, incluindo especificações, pesquisa de preços dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção das revistas.

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Frise-se, também, que superfaturamento advindo de uma contratação direta, por inexigibilidade de licitação, somente ocorre quando, no mínimo, houver culpa dos responsáveis pela contratação, que são quem, em verdade, analisam os documentos e procedimentos relativos à contratação, em especial a proposta ofertada frente aos valores de mercado, e, por conseguinte, têm o dever de tomar as precauções impostas pelo RLC/SESI de selecionar a proposta mais vantajosa para a Entidade (art. 2º) e de circunstanciadamente justificar a contratação, inclusive quanto aos preços contratados (art. 11).

Além disso, os notificados não apresentaram qualquer outro elemento e/ou documento que sustente que os preços contratados estavam de acordo com os praticados no mercado.

Ante o exposto, por não prosperarem os argumentos apresentados pelos notificados, rejeitam-se as suas alegações de defesa e permanece a irregularidade e o entendimento de que, em relação à contratação celebrada em 5/6/2001, os valores relativos aos serviços de distribuição das revistas foram pagos pelo SESI/DN à Exa World, embora tal empresa não tenha executado esses serviços, configurando pagamento indevido dos valores apurados quando da instrução de fls. 344/376, devidamente atualizados conforme constante do Ofício nº 3302/08.

Já com relação aos três termos aditivos, celebrados respectivamente em 1/3/2002, 28/2/2003 e 28/5/2003, rejeitam-se as alegações de defesa apresentadas pelos notificados e permanece o entendimento de que a exclusão dos serviços de distribuição das revistas do objeto contratual (diminuição das obrigações originariamente previstas no contrato) teria de ser acompanhada de redução no preço contratual dos valores decorrentes desses serviços.

Assim sendo, em decorrência do valor relativo aos serviços de distribuição das revistas não ter sido excluído dos valores contratados por meio dos citados termos aditivos, permanecem os valores de débito apurados quando da instrução que gerou a citação, devidamente atualizados conforme constante do Ofício nº 3302/08.

Sobre o método de cálculo do débito nos presentes autos, tendo em vista a ausência de cotação para o serviço de distribuição na proposta da Exa World, utilizou-se como parâmetro estimativo do valor desses serviços os valores pagos pelo próprio Sesi-DN para outra empresa executá-lo. A definição do débito por estimativa é prática prevista no artigo 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal.

Ante o exposto, propõe-se que as alegações de defesa apresentadas pelos notificados, Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, e empresa Exa World Ltda., sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades.

Quanto à condenação em débito, solidariamente com a empresa Exa World Ltda., prevista no art. 19 da Lei nº 8.443/92, e ao julgamento irregular das contas do Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, tais medidas deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, e de 2002, TC 013.786/2003-5, ambas já julgadas regulares com ressalva, por meio dos Acórdãos nos 851/06-2ª Câmara e 3.107/2005-1ª Câmara. Tais medidas dependerão, ainda, da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naqueles processos já foram interpostos pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

A condenação em débito deverá ser feita nos respectivos exercícios, em função da data do ato que originou a irregularidade constatada, conforme apurado a seguir:

Débito apropriado ao exercício de 2001: em decorrência da autorizado das despesas, o que gerou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., no âmbito do Contrato de 05/06/2001, entre o SESI/DN e a citada empresa (Processo Administrativo SESI nº 00540/2001), por serviços de distribuição da revista Sesinho não realizados, mas que deveriam ter sido por ela prestados, conforme itens I e V da Cláusula Primeira do citado contrato. Esses serviços foram contratados junto à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001), conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:

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Valor histórico do débito:

Data Valor (R$) PD nº28/08/01 94.000,00 967321/09/01 11.660,00 1009624/09/01 11.660,00 1012525/09/01 94.000,00 1016018/10/01 89.000,00 1047013/11/01 89.000,00 1079827/11/01 89.000,00 1098520/12/01 104.987,13 1158008/01/02 139.620,00 1168018/01/02 11.950,25 1179124/01/02 89.000,00 1186320/02/02 89.000,00 12112

Débito apropriado ao exercício de 2002:– em decorrência da celebração do Termo Aditivo de 01/03/2001 (‘1º Termo

Aditivo’), que prorrogou o Contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, excluiu os serviços de distribuição das revista, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda por meio de contratação direta (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº03/04/02 89.000,00 1259909/04/02 89.000,00 1268225/04/02 24.545,73 1292702/05/02 89.000,00 1301421/05/02 89.000,00 1325014/06/02 86.369,25 1364820/06/02 89.000,00 1374826/07/02 20.062,76 1437526/07/02 19.945,40 1436701/08/02 89.000,00 1443209/08/02 89.000,00 1460016/08/02 22.957,97 1470711/09/02 89.000,00 1513911/10/02 89.000,00 1566618/10/02 15.797,12 1578418/10/02 3.987,20 1578518/11/02 37.485,25 1624620/11/02 89.000,00 1628709/12/02 89.000,00 1657116/01/03 43.573,15 1706410/02/03 51.786,38 17334

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24/02/03 55.001,62 17493

– em decorrência do Segundo Termo Aditivo, celebrado em 28/02/2003, que prorrogou o contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, manteve inalteradas todas as cláusulas inerentes ao contrato e à primeira aditivação, de 01/03/2001, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do primeiro aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº15/04/03 52.575,00 1805222/04/03 38.220,00 1808915/05/03 55.319,90 1844218/06/03 239.130,10 19042

– em decorrência do Terceiro Termo Aditivo, celebrado em 28/05/2003, que prorrogou o contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, manteve inalteradas todas as cláusulas inerentes ao contrato, à primeira aditivação, de 01/03/2001, e à segunda aditivação, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do primeiro aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda., conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº30/07/03 99.750,00 1970718/08/03 6.854,00 1997726/08/03 13.636,30 2007705/09/03 100.000,00 20300

Dessa forma, propõe-se, à consideração superior, o encaminhamento de cópia da presente Instrução, bem como do Relatório, Voto e Acórdão que vier a ser proferido nos presentes autos às contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, e de 2002, TC 013.786/2003-5, já que o fato gerador dos débitos ocorreu nos citados exercícios.

VI. Análise das Razões de Justificativas Apresentadas pelo Sr. Rui Lima do Nascimento e demais responsáveis.

As questões de audiência foram formuladas para 7 responsáveis. Dessa forma, faremos a análise das justificativas apresentadas por questão de audiência, relacionando os principais argumentos oferecidos a cada uma delas.

VI.a. Audiência – Questão A.

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a) apresentação ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, em 19/04/2001, de parecer favorável à contratação da empresa Exa World Ltda para prestação de serviços de aquisição, produção, edição e distribuição de 8 edições da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 540/2001, e posterior ratificação da inexigibilidade de licitação, em 07/06/2001, para a citada contratação, em face das irregularidades abaixo:

a.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

a.2) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

a.3) infringência ao princípio da economicidade tendo em vista que os custos de impressão da ‘Revista Sesinho’ apresentados em 09/04/2001 pela empresa Exa World Ltda , no valor de R$ 250.000,00, estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. com o preço de R$ 189.000,00; irregularidade agravada pelo fato de serviços de impressão serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamentos detalhados.

Essas irregularidades também foram item de audiência dos Sres Francisco de Aparecida Soyer, Maurício Vasconcelos de Carvalho e David Gonçalves de Oliveira, membros da Comissão de Licitação do SESI/DN à época dos fatos (Ofícios nos 3334/2008, Ofício nº 3335/2008 e 3327/2008 – TCU/Secex/4, fls. 442/443, fls. 444/445 e 509/510), pela emissão de parecer (David Gonçalves de Oliveira), em 06/06/2001, e aprovação do citado parecer, em 7/6/2001, no âmbito da contratação da empresa Exa World Ltda. para prestação de serviços de aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho em todo o território nacional (Processo Administrativo SESI nº 540/2001).

Diante disso, a análise dessas irregularidades será efetuada em conjunto.Razões de justificativas apresentadas: por meio da documentação constante de fls.

553/561, os Sres Francisco de Aparecida Soyer e David Gonçalves de Oliveira apresentaram as seguintes razões de justificativas:

1 Quanto à emissão de parecer, favorável a contratação da empresa Exa World Ltda, por inexigibilidade de licitação.

Cabe afirmar que o parecer e a aprovação da Comissão de Licitação (fls. 191/193) foram emitidos no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 0540/2001, como expressamente assinalado no corpo do Parecer de lavra do membro da Comissão de Licitação David Gonçalves de Oliveira, com base ‘nos motivos expostos pela Srª Belmira A. B. Cunha – Gerente de Educação Infantil, pelo Diretor Técnico, Sr. Otto Euphrasio de Santana e pelo Superintendente do SESI, Sr. Rui Lima do Nascimento, os quais se mostravam favoráveis à contratação dos serviços e aos preços, informando da importância do projeto da revista e ressaltando que a empresa detinha a exclusividade do projeto, personagens e desenvolvimento técnico, ficando demonstrado a impossibilidade de confronto.

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Argumentam que havia, por conseguinte, fundamento para embasar a inexigibilidade de licitação nos termos do Art. 10 do RLC do SESI, todos inseridos no processo, indicadores de que a contratação tinha perfeita identificação com os reais interesses e necessidades da Entidade.

Cabe esclarecer que o fundamento da contratação por inexigibilidade da empresa se apoiou em vários pontos: notória especialização, trabalhos anteriores prestados ao Regional do SESI em Santa Catarina (desenvolvimento técnico), no fato de envolver trabalho artístico e na exclusividade do projeto e dos personagens.

Ressaltam que a notória especialização estava atrelada à elaboração pretérita das revistas para o SESI Santa Catarina, revistas estas que guardavam o mesmo conceito daquelas que se buscava contratar e que tiveram o importante papel de conciliar, através das histórias em quadrinhos, a missão institucional de uma entidade criada há mais de 40 anos para zelar pelo bem social da classe trabalhadora deste país, mediante a vitoriosa estratégia de usar as crianças nesse complexo processo de aprendizagem.

O trabalho artístico estava na confecção das idéias, dos roteiros, das imagens, dos desenhos, dos traços dos personagens e dos diálogos, dentre tantos outros elementos indispensáveis para a produção da revista.

Cabe informar que foi a empresa Exa World quem criou e é titular dos direitos autorais sobre os personagens que compõem a turma do Sesinho (à exceção do personagem Sesinho) e dos respectivos traços (incluídos os da versão atual do Sesinho), o que não nada tem a ver com o direito de propriedade do SESI sobre a marca ou sobre o logotipo Sesinho.

A empresa Exa World registrou os direitos autorais mencionados na Biblioteca Nacional em 2003 (fls. 43/59 do Anexo 1), porém já os detinha desde a criação dos personagens (exceto do Sesinho, do qual é titular apenas dos traços da atual versão).

O que a Exa World cede ao SESI é o direito patrimonial ilimitado no tocante a exploração de cada filme, de cada revista, de cada objeto pedagógico e visual.

Tudo isso afasta a competição. Havia, por conseguinte, fundamentos para embasar a inexigibilidade de licitação não só nos termos do art. 10, II, como no próprio caput, eis que produto infungível, cuja titularidade pertence a uma pessoa, bem como no art. 10, II, do RLC do SESI.

Cabe sublinhar que as revistas sob o logotipo ‘Sesinho’ foram confeccionadas.Portanto, o parecer e sua aprovação, emitidos no âmbito do Processo Administrativo SESI

nº 0540/2001, para prestação de serviços de edição, publicação e distribuição da Revista Sesinho estavam focados na questão estritamente técnica quanto aos requisitos necessários para se aferir se a contratação pretendida guardava plena sintonia com os fatos e com os regulamentos do SESI (questão do preço será analisada na item 2, seguinte).

A exclusividade decorria da titularidade da empresa sobre os personagens (à exceção do Sesinho) da revistas e os respectivos traços (incluindo o do Sesinho), o que nada tem a ver com o direito autoral sobre a marca ou sobre o logotipo Sesinho, os quais sempre foram de propriedade do SESI (inciso I do art. 10 do RLC do SESI).

O fato de os traços dos personagens somente terem sido registrados pela contratada em 2003, na Biblioteca Nacional, não contradiz o argumento de que já seriam de sua titularidade desde antes de 2001, porquanto tal registro não tem natureza constitutiva, mas sim meramente declaratória.

A cláusula do contrato que prevê a cessão dos direitos autorais da revista ao SESI tem de ser lida e interpretada de forma restrita, tal qual orienta a Lei nº 9.610/1998, donde se conclui que o SESI detém todos os direitos patrimoniais sobre as revistas que foram produzidas, o que não quer dizer possa ele, por exemplo, sem prévia autorização da Exa World, utilizar os traços dos personagens daquelas histórias em quadrinhos, em mochilas, estojos, etc.

A revista não possui conteúdo ‘publicitário-educativo’ e, portanto, a contratação não tem viés publicitário, como também não são de publicidade os serviços prestados ao SESI no contrato em exame.

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Cabe anotar também que considerando o alto valor da contratação, à luz do princípio da eficiência e também por questões de segurança, o projeto atípico para os técnicos do Departamento Nacional do SESI foi entregue a um responsável a exemplo do que ocorreu com a iniciativa do Departamento Regional de Santa Catarina. Esse também foi um diferencial que apontou para a escolha da empresa Exa World que demonstrou competência na execução da tarefa ao longo dos anos em que produziu o Sesinho para o SESI – DR/SC.

2 Quanto à ausência de justificativa de preços.Esclarecem que os membros da Comissão de Licitação analisaram os preços ofertados com

base nas informações da Srª Belmira A. B. Cunha, Gerente de Educação Infantil do SESI, que afirmou à fl. 20 do Processo Administrativo SESI nº 0540/2001, que por intermédio de pesquisa de mercado feita por ela, junto a empresas produtoras de revistas em fevereiro de 2001, concluiu que o menor preço obtido era de R$ 0,53 por unidade. Embora não tenha apresentado uma planilha de preços formal, entendeu a Comissão de Licitação que as informações oferecidas eram satisfatórias.

3 Quanto aos custos de impressão da ‘Revista Sesinho’, no valor de R$ 250.000,00 que estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. com o preço de R$ 189.000,00.

No tocante aos custos de impressão, esclarecem que os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN que, em sua já citada correspondência de fl. 20, informou que os preços da Exa World eram inferiores aos de mercado, o valor unitário de produção de cada exemplar da revista cobrada pela empresa era de R$ 0,53 e que, a partir de ‘pesquisa de mercado junto a empresas produtoras de revista’ constatou-se que, para a realização desse mesmo serviço de produção, o valor unitário seria de R$ 0,80.

Além disso, argumentaram que, à luz do princípio da eficiência e também por questão de segurança, especialmente na ocasião do lançamento de projeto de suma importância para a política educacional do SESI, este deveria ser entregue, em forma de pacote, a um único responsável, a exemplo do que já tinha acontecido com o SESI – DR/SC.

4 Esclarecimentos Adicionais.Como esclarecimentos adicionais, informam os notificados que a Comissão de Licitação

recomendou, na oportunidade, por questão de transparência, zelo e segurança para todos, que, em face do alto valor da contratação em questão, seria de bom alvitre ouvir a UJ sobre o assunto.

Destacam os mesmos que a UJ é um assessoramento direto do Presidente da Confederação Nacional da Indústria – CNI, totalmente independente em suas ações e constituída de advogados competentes, observando inclusive que alguns deles migraram de órgãos da administração pública e, por conseguinte, conhecedores da legislação que rege licitações.

Com isso, a Comissão de Licitação pretendia que a UJ emitisse seu parecer a respeito da viabilidade de se argüir a inexigibilidade da licitação e, mais ainda, que o ordenador de despesas (Diretor Superintendente e Diretor do Departamento Nacional do SESI) teria farto material para orientar e embasar sua decisão. O Diretor Superintendente do SESI optou por não acatar a proposta da Comissão de Licitação e, sem a audiência da UJ, ratificou a inexigibilidade da licitação e imediatamente contratou os serviços da empresa Exa World em data, realce-se (5/6/2001), anterior à do Parecer da Comissão de Licitação (7/6/2001), conforme documentação de fls. 165/172 e 191/193.

5 Conclusão.Neste item, os notificados argumentam que o parecer e respectiva aprovação tinham lastro

na documentação constante dos autos e nos regulamentos do SESI, bem como que os produtos foram entregues com a devida qualidade, atendendo todos os objetivos contratuais e finalísticos da Entidade, e se alguma falha ocorreu foi de natureza formal.

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Razões de justificativas apresentadas: por meio da documentação constante de fls. 573/579, o Sr. Maurício Vasconcelos de Carvalho apresentou as seguintes razões de justificativas:

1 Quanto à emissão de parecer, favorável à contratação da empresa Exa World Ltda, por inexigibilidade de licitação.

O Sr. Maurício Vasconcelos de Carvalho apresentou as mesmas argumentações apresentadas pelos Sres Francisco de Aparecida Soyer e David Gonçalves de Oliveira.

2 Quanto à ausência de justificativa de preços.Esclarece que os subscritores não analisaram o preço ofertado, seja porque não eram

funções suas, seja porque a Gerente competente do SESI declarou que havia feito pesquisa de mercado, conforme expressamente consignado em sua correspondência encaminhada a um dos membros da Comissão de Licitação (fl. 20 do Processo Administrativo SESI nº 0540/01).

3 Quanto aos custos de impressão da ‘Revista Sesinho’, no valor de R$ 250.000,00 que estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. com o preço de R$ 189.000,00.

No tocante aos custos de impressão, esclarece que também não cabia aos subscritores, dentro de sua limitação técnica, tecer considerações a respeito, pois os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN que, em sua já citada correspondência de fl. 20, informou que os preços da Exa World eram inferiores aos de mercado, o valor unitário de produção de cada exemplar da revista cobrada pela empresa era de R$ 0,53 e que, a partir de ‘pesquisa de mercado junto a empresas produtoras de revista’ constatou-se que, para a realização desse mesmo serviço de produção, o valor unitário seria de R$ 0,80.

4 Conclusão.O Sr. Maurício Vasconcelos de Carvalho apresentou as mesmas argumentações

apresentadas pelos Sres Francisco de Aparecida Soyer e David Gonçalves de Oliveira.Análise:Em linhas gerais, os argumentos apresentados pelos notificados podem ser subdivididos da

seguinte forma:Argumentos específicos do Sr. Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente:– Sua função à época dos fatos impossibilita a sua responsabilização;– Suas manifestações encontravam fundamento em pareceres de setores especializados

do SESI, não sendo plausível a sua responsabilização;– As contratações foram feitas de acordo com a regulamentação específica do

SESI/DN, tanto que avalizadas pela Comissão de Licitação e pelos Diretores da entidade.Argumentos específicos dos Sres Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de

Oliveira e Maurício Vasconcelos de Carvalho, membros da Comissão de Licitação:• O parecer e a aprovação foram emitidos com base nos motivos expostos pela Gerente

de Educação Infantil, pelo Diretor Técnico e pelo Superintendente do SESI, os quais se mostravam favoráveis à contratação dos serviços e aos preços;

• A Comissão de Licitação entendeu como satisfatórias as informações da Gerente de Educação Infantil do SESI (menor preço obtido por intermédio de pesquisa de mercado era de R$ 0,53 por unidade);

• Os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN – valor unitário de produção de cada exemplar da revista (R$ 0,53) era inferior ao de mercado (R$ 0,80);

• À luz do princípio da eficiência e por questão de segurança, o projeto deveria ser entregue, em forma de pacote, a um único responsável;

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• A Comissão de Licitação recomendou, por questão de transparência, zelo e segurança para todos, que, em face do alto valor da contratação em questão, ouvir a UJ sobre o assunto;

• O Diretor Superintendente do SESI não acatou a proposta da Comissão de Licitação e, sem ouvir a UJ, ratificou a inexigibilidade da licitação e imediatamente contratou os serviços da empresa Exa World em data anterior à do Parecer da Comissão de Licitação;

• A Comissão de Licitação não analisou o preço ofertado, seja porque não era sua função, seja porque a Gerente competente do SESI declarou que havia feito pesquisa de mercado;

• Não cabia à Comissão de Licitação, dentro de sua limitação técnica, tecer considerações a respeito do preço, pois os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN.

Argumentos gerais para todos os notificados:• A contratação da Exa World se tornou crucial para a concretização dos projetos, uma

vez que era ela a detentora dos direitos autorais sobre os personagens criados para as revistas Sesinho do SESI – DR/SC;

• Fundamentos da contratação por inexigibilidade: notória especialização – art. 10, II, do RLC, trabalhos anteriores prestados ao Regional do SESI em Santa Catarina (desenvolvimento técnico); realização de trabalho artístico – art. 10, III, do RLC, objeto das contratações era eminentemente artístico; exclusividade do projeto e dos personagens – art. 10, I, do RLC, questão dos direitos autorais, propriedade da Exa sobre os personagens que compõem a turma do Sesinho (à exceção do Sesinho) e seus respectivos traços, incluindo o Sesinho; ficando demonstrada a impossibilidade de confronto – inexigibilidade de licitação;

• A fiscalização sobre o SESI/DN deve ser menos rigorosa, voltada para os resultados das contratações e os objetivos da entidade;

• Ausência de prejuízo, dado que o preço global da revista estava muito abaixo do preço de mercado (os preços estavam ‘de acordo com os praticados no mercado’ e devem ser examinados globalmente, sendo inviável questionar qualquer dos itens que o compõem);

• Considerando o alto valor da contratação e por questões de segurança, o projeto atípico para os técnicos do SESI/DN foi entregue a um responsável;

• Exa World demonstrou competência quando produziu o Sesinho para o SESI – DR/SC;

• O parecer e respectiva aprovação tinham lastro na documentação constante dos autos e nos regulamentos do SESI;

• Os produtos foram entregues com a devida qualidade, atendendo todos os objetivos contratuais e finalísticos da Entidade.

Inicialmente, destaca-se que os argumentos relacionados às questões ‘responsabilização do Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento’, e ‘rigor da fiscalização sobre o SESI/DN’ já foram devidamente analisados no item relativo à análise da citação desse responsável, sendo todas rejeitadas. Esse entendimento permanece em relação a presente análise, dado se tratar do mesmo fundamento, da mesma entidade e da mesma contratação.

Já com relação à responsabilização da Comissão de Licitação, o inciso IV do art. 4º do RLC/SESI define suas atribuições (a Comissão de Licitação tem a função, dentre outras, de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações). Com base neste dispositivo regulamentar, considera-se função da Comissão de Licitação o exame e julgamento dos documentos e procedimentos relativos às licitações.

Os arts. 1º, 2º e 13º do mesmo dispositivo regulamentar estabelecem, respectivamente, que:• as contratações de obras, serviços, compras e alienações do SESI serão

necessariamente precedidas de licitação obedecidas as disposições deste Regulamento• a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o SESI e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao

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instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo;

• o procedimento licitatório será iniciado com a solicitação formal da contratação, na qual serão definidos o objeto, a estimativa de seu valor e os recursos para atender à despesa, com a conseqüente autorização e à qual serão juntados oportunamente todos os documentos pertinentes, a partir do instrumento convocatório, até o ato final de adjudicação.

Além disso, acrescenta-se que o RLC/SESI, conforme consta do preâmbulo do Ato Ad Referendum nº 04/1998, traduz o consenso de todas as entidades do ‘Sistema S’ e que sua sistematização e padronização foram feitas à luz da Constituição Federal e dos princípios gerais e do chamado Processo Licitatório, entre os quais podem ser citados os da legalidade, da moralidade, da isonomia, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Assim sendo, dentre as obrigações regulamentares da Comissão de Licitação, destacam-se o exame e o julgamento de todos os documentos e procedimentos relativos às licitações frente à observância dos citados princípios básicos e dispositivos regulamentares.

Neste contexto, entende-se que os argumentos apresentados pelos notificados não são suficientes para afastar a responsabilização dos membros da Comissão de Licitação quanto às irregularidades constatadas nestes autos.

Sobre esse assunto há farta jurisprudência no TCU sobre o grau de responsabilidade da Comissão de Licitação, como, por exemplo, Acórdão 833/2008-P, do qual transcreve-se trecho do Relatório e Voto do Relator, que se trata de pedidos de reexame interpostos pelos membros da Comissão de Licitação das Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A, contra as multas individuais aplicadas, aduzindo não possuir competência com relação a atos da fase de planejamento, como especificação do produto, custos, modalidade licitatória e elaboração do edital, haja vista que é designada para executar o procedimento, após a sua abertura:

‘VOTO4. Com relação aos argumentos sustentados pelos recorrentes, considero pertinentes as observações feitas pelo informante na análise de mérito levada a efeito acerca de cada questão alegada no recurso em apreço. [...].

5. Realmente, a Lei nº 8.112/90, no Capítulo I – Dos Deveres, estabelece em seu art. 116, que é dever do servidor, dentre outros:

(...)III- observar as normas legais e regulamentares;

IV- cumprir as ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais;(...)

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;(...).

6. [...], não merecem prosperar as alegações dos recorrentes de que a Comissão de Licitação é designada para realizar o procedimento propriamente dito, após a abertura da licitação e que, em razão disso, não eram da sua competência os atos referentes à: identificação da necessidade de aquisição dos equipamentos; especificação e orçamento dos materiais a serem adquiridos; declaração de justificativa de preços; escolha da modalidade e do tipo de licitação; e elaboração e aprovação da minuta de edital.

RELATÓRIO11. O informante da Serur analisando os argumentos sustentados pelos recorrentes, registrou, dentre outras observações, o seguinte:

5. Pela leitura dos arts. 6º e 51 da Lei nº 8.666/93, parece assistir razão aos recorrentes ao afirmarem que a irregularidade em questão foge a sua competência, já que caberia à Comissão de Licitação apenas receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, procedendo à realização do exame da habilitação preliminar, à inscrição em registro cadastral e ao processamento e julgamento das propostas.

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5.1 Entretanto, uma interpretação sistemática da legislação aplicável à Administração Pública Federal propicia-nos uma visão mais correta a respeito da questão em tela.

5.2 No nível constitucional, ressalte-se que a Administração Pública Federal deve obediência ao princípio da legalidade e não deve quedar inerte ante atos administrativos que ofendam a esse princípio.

5.3 Corrobora esse entendimento o disposto no art. 4º da Lei nº 8.429/92, que dispõe serem obrigados os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

5.4 No mesmo sentido, temos a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ao estabelecer nos arts. 2º e 53, o dever de observância do princípio da legalidade e de anular seus próprios atos, quando ofensivos a esse princípio.

5.5 A própria Lei nº 8.112/90, em seu art. 116, inciso IV, afirma que é dever do servidor público cumprir as ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais.

5.6 Vê-se, portanto, que a legislação pública federal não aquiesce à existência e continuidade de atos administrativos em afronta ao princípio da legalidade.

5.7 Com maior razão, ainda que a Comissão de Licitação não detenha competência para a prática da elaboração do edital, que compete à Administração, não poderia adotar uma atitude passiva diante de vícios nesse instrumento, que constitui a base para todo seu trabalho de processamento da licitação, senão chegaríamos à possibilidade absurda de a Comissão dar seguimento a um procedimento patentemente irregular, por vício óbvio no edital, com grande prejuízo à Administração Pública daí advindos, e levar a licitação a seu término, com adjudicação do objeto, ainda que conhecedora do problema desde o início de suas tarefas.

5.8 Corrobora ainda mais a argumentação aqui exposta o disposto no § 1º do art. 41 da Lei nº 8.666/93 ao facultar a qualquer cidadão a impugnação do edital de licitação por irregularidade na aplicação daquela lei, devendo a Administração julgar e responder em até três dias úteis.

5.9 Estabelece-se, portanto, um mecanismo formal e padronizado para descontinuidade de edital eivado de vícios de legalidade.

5.10 Mencione-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte de Contas possui inúmeros julgados que indicam não dever a Comissão de Licitação tolerar vícios no edital: Acórdãos nos 2.640/07 – Plenário, 2.639/07 – Plenário, 2.638/07 – Plenário (...), 1.727/05 – Segunda Câmara, 135/05 – Plenário, dentre outros.

5.11 E, no caso em tela, o vício do edital em questão era patente e óbvio, já que especificava marca de produto, em notória afronta à Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência desta Corte de Contas, que os membros da Comissão de Licitação deveriam conhecer.

Dessa forma, a emissão de posicionamento e sua aprovação com base nos motivos expostos pelo Sr. Superintendente, pelo Diretor Técnico e pela Gerente de Conteúdo não afasta a responsabilidade da Comissão de Licitação sobre as irregularidades, até porque a função regulamentar dessa comissão é justamente analisar e julgar os documentos e procedimentos da licitação. Assim, independente da Comissão de Licitação ter analisado adequadamente ou não os motivos expostos por outros gestores da entidade, se ela os acatou quando da emissão de seu parecer, ela responde pelas conseqüências resultantes da emissão desse parecer.

O fato de um projeto ser importante para a entidade ou de uma contratação ter perfeita identificação com os reais interesses e necessidades da entidade são fatores relevantes na decisão de implementá-los ou não, não implicando em permissão para contratar por meio de procedimentos irregulares, dentre eles a contratação direta.

O fato de a Exa World ter demonstrado competência no cumprimento do contrato que celebrou com o SESI – DR/SC não a credencia a ser contratada diretamente pelo SESI/DN, até porque a demonstração de competência na execução de um serviço contratado não é mais do que o próprio cumprimento do contrato, a regra e não a exceção, não podendo ser usado como fator para afastar o devido processo licitatório concorrencial. Além disso, não consta dos autos qualquer

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documentação relacionada ao processo de contratação da Exa World pelo SESI DR/SC e/ou do acompanhamento do contrato celebrado entre eles;

O fato de as revistas sob o logotipo ‘Sesinho’ terem sido confeccionadas não descaracteriza a irregularidade, até porque a entrega do produto contratado deve ser a regra e não a exceção, e, mais ainda, não pode ser considerado como fator que valida os procedimentos irregulares adotados anteriormente.

O fato de uma contratação envolver alto valor não é motivo para entregá-la diretamente a uma empresa, sem o devido processo licitatório concorrencial (competição entre empresas interessadas em contratar com a entidade). O fator ‘contratação de alto valor’ é, antes de tudo, condição primordial para que seja realizada a devida análise e avaliação dos seguintes pontos:

– valores e custos envolvidos na contratação, o que no presente caso não foi realizado;– mercado ofertante do objeto a ser contratado, que apesar de bastante amplo (agência

de comunicação), não foi sequer consultado;– mercado ofertante dos serviços que compõem o objeto a ser contratado, que apesar

de bastante amplo (empresas especializados em impressão [gráficas], em fotolito e em distribuição), sequer foram consultados;

– cumprimento de todos os dispositivos constantes RLC/SESI;– atendimento das disposições constantes dos pareceres emitidos pela Consultoria

Jurídica da Entidade.A alegação de que, à luz do princípio da eficiência e também por questões de segurança, o

projeto era atípico para os técnicos do SESI/DN e, por isso, foi entregue a um responsável (Exa World) não prospera, dado que:

– a Gerência de Negócio Educação do SESI/DN já dispunha de um ‘Projeto de acompanhamento de produção da Revista’, evidenciando conhecimento sobre a questão;

– estava prevista a participação de expressiva equipe multiprofissional do SESI e SENAI, incluindo um técnico indicado pelo SESI DR/SC;

– nas próprias palavras do Diretor-Técnico do SESI/DN, ‘toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade dos DNs’ (fl. 61 do Anexo 7), demonstrando a normalidade do projeto frente aos técnicos do SESI/DN.

Importante ressaltar os seguintes pontos constantes da documentação que alicerça a primeira contratação da Exa World pelo SESI/DN e, também, que subsidia o entendimento de que os argumentos apresentados pelos notificados não descaracterizam a irregularidade em análise.

a.) a mensagem que inicia o processo de contratação (fl. 50 do Anexo 7), emitida em 19/2/2001 pelo Diretor Superintendente do SESI, Rui Lima Nascimento, para a Gerente de Educação Infantil, Belmira Cunha, já vincula / direciona a contratação para a empresa Exa World, dado que solicita o parecer da citada gerente a respeito da reedição da Revista Sesinho dentro da proposta da Exa World. Importante destacar que a proposta inicial da empresa Exa World, com data anterior a 19/2/2001, não consta do Processo SESI nº 540/2001.

b.) o Memo nº 004/2001 (fl. 49 do Anexo 7), emitido em 20/2/2001 pela Gerente de Educação Infantil, Belmira Cunha, responde a solicitação do Diretor Superintendente, encaminhando parecer dentro da proposta da empresa Exa World e, ainda:

– apresenta projeto de sua Unidade para a produção da revista, também vinculado / direcionado à citada empresa, verbis: ‘... além de contratação da empresa EXAWORLD para produção ...’;

– informa que a meta inicial é a publicação de 8 volumes, entre os anos de 2001 e 2002, com tiragem total de 2 milhões de exemplares, ao custo de R$ 1.600.000,00.

c.) tanto a denominação do parecer da Gerente de Educação Infantil, ‘Parecer a respeito da proposta da ExaWorld Grup, de reeditar a Revista Sesinho’, como alguns de seus trechos vincula / direciona a contratação do projeto para a empresa Exa World, verbis: ‘Acreditamos que a Empresa EXAWORLD Grup tem competência para desenvolver ...’ (fls. 51/52 do Anexo 7).

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d.) o objetivo inicial do SESI-DN, conforme expresso no Parecer, era de publicar a Revista em sinergia com as séries de CD-Rom Sesinho-Multimídia Interativa, sendo para isso necessária alterações nos desenhos e nos personagens e, ainda, a criação de novas seções. Destaca a gerente que todo este trabalho de reestruturação deverá ser acompanhado e aprovado pela equipe multiprofissional do SESI/SENAI.

e.) objetivos, procedimentos, atividades e fundamentos que justificavam o ‘Projeto Revista Sesinho’, constantes do documento ‘Projeto de acompanhamento de produção da Revista’, elaborado pela Gerência de Negócios Educação do SESI (fls. 53/60 do Anexo 7):

– viabilidade de se retomar a Revista Sesinho para funcionar agora como elemento de sinergia com o produto em CD-Rom (Sesinho-Multimídia Interativa), para divulgar as marcas institucionais SESI e SENAI e como fonte geradora de recursos;

– demonstrar que além do enfoque educativo e de qualidade que o SESI impingiu às suas ações, ele é capaz de transformá-las em produtos vendáveis, que estarão conquistando mercado por serem ímpares no que diz respeito à sua aplicabilidade e satisfação da clientela (sendo a revista aceita pela sua clientela-alvo, será um produto vendável);

– objetivo geral: incentivar a veiculação da imagem institucional da Entidade;– tornar a produção da revista um negócio, uma fonte de recursos;– metas: produzir 2 exemplares no primeiro ano (2001) e 6 exemplares no segundo

(2002);– elaborar o anteprojeto;– conceber e desenvolver junto à empresa: criação de logomarca, seções, conteúdos e

imagens até a formatação final;– requisitar junto ao IBICT, o ISSN (International Standart Serial Number);– inseri-lo no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional;– criar instrumentos de controle;– criar instrumentos de saída;– publicação de 2 edições no ano de 2001 (outubro e dezembro) e de 6 no ano de 2002

(março, maio, julho, setembro, outubro e dezembro);– registrar o produto;– financeiros: produção de 8 exemplares e tiragem de 250.000 exemplares por

publicação, num total de 2 milhões de exemplares: R$ 1.600.000,00;– as entregas serão realizadas geralmente em consignação, sendo 55% do preço de

capa do editor e 45% do distribuidor (recursos financeiros);– a coordenação do Projeto será de responsabilidade da Gerência de Negócios

Educação / EDUCA / DITEC;– a aceitação do público-alvo demonstrada pelo número de exemplares vendidos

(avaliação do projeto);– o Projeto foi elaborado por solicitação do Diretor-Superintendente, não tendo,

portanto, sido orçado, com tamanho alcance e dimensão, para 2001;– há interesse da empresa ExaWorld de realizar o trabalho em parceria com o

SESI/SENAI-DN.f.) comprometimento da contratação inicial e, conseqüentemente, das contratações

subseqüentes, dado que vários dos objetivos, procedimentos, atividades e fundamentos relacionados acima, que justificavam o ‘Projeto Revista Sesinho’, além de não terem sido cumpridos, não foram sequer citados ou referenciados na documentação que subsidia as contratações da empresa Exa World relacionadas aos projetos ‘Sesinho’.

g.) o documento emitido em 21/2/2001 pelo Diretor-Técnico do SESI/DN, Otto Santana, para o Diretor Superintendente (fl. 61 do Anexo 7), apresenta as seguintes informações:

– a empresa Exa World tem demonstrado competência na execução da tarefa ao longo dos anos em que vem produzindo o Sesinho para o DR-SC;

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– pretende-se iniciar com uma tiragem de 250 mil exemplares e com programação para uma série de 8 títulos. O custo estimado está na ordem de R$ 1.600.000,00;

– não há, ainda, proposta da empresa Exa World;– a exemplo da Sesinho Multimídia Interativa, o diferencial é o conteúdo educativo

que se traduz na propriedade da escolha das mensagens, dos personagens, das animações e das atividades lúdicas sugeridas. O sucesso da Revista Sesinho estará, igualmente, dependente de seu conteúdo. Para tanto, faz-se necessário sintonizá-lo com os valores e projetos do Plano Estratégico do SESI/SENAI, adotar o padrão dos desenhos e personagens aos do CDs e ajustar sua periodicidade ao calendário do SESI/SENAI. Em outras palavras, toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade dos DNs;

– por todos estes motivos, o corpo técnico do SESI/DN aplaude a idéia e se dispõe a concretizá-la.

h.) o documento ‘Edição da Revista Sesinho’, emitido em 19/4/2001 pelo Diretor Superintendente, Rui Lima Nascimento, e direcionado ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, Carlos Eduardo Moreira Ferreira (fls. 62/63 do Anexo 7), apresenta as seguintes informações:

– a empresa Exa World apresentou-nos proposta para produzir a Revista Sesinho (R$ 530.772,00 por edição de 1.000.000 de exemplares, totalizando R$ 4.246.176,00 por 8 edições);

– a contratação desta empresa independe de licitação, uma vez que a mesma detém a exclusividade do projeto, personagens e desenvolvimento técnico;

– sou totalmente favorável ao empreendimento, fazendo coro com todos que já o aprovaram;

– serão adotadas as providências complementares, quanto à redação do contrato e outras medidas pertinentes ao regulamento específico, inclusive quanto à declaração formal de inexigibilidade de licitação pelos motivos acima apontados.

i.) em 8/5/2001, por meio de Despacho constante da fl. 63 do Anexo 7, o Diretor do Departamento Nacional do SESI, Carlos Eduardo Moreira Ferreira, aprovou a contratação na forma exposta pelo Diretor Superintendente.

j.) em 5/6/2001, foi celebrada a contratação (fls. 71/78 do Anexo 7). Nesta mesma data, o Diretor Superintendente encaminhou o processo à Comissão de Licitação (fl. 63 do Anexo 7) e o Coordenador desta comissão encaminhou ao membro da comissão, David Gonçalves de Oliveira, para emitir parecer (fl. 191).

k.) em 6/6/2001, portanto após a contratação ter sido celebrada, a Gerente de Educação Infantil, Belmira Cunha, responde a solicitação do Sr. Maurício Vasconcelos / GESUP/DN, manifestando quanto ao custo da revista Sesinho (fl. 68 do Anexo 7). Nesta mesma data, portanto depois da contratação, o membro da comissão de licitação David Gonçalves de Oliveira emite parecer favorável a contratação (fls. 191/192).

l.) em 7/6/2001, a Comissão de Licitação aprova o parecer emitido pelo David Gonçalves de Oliveira (fl. 193).

Da forma acima exposta, o SESI/DN conduziu e efetivou a primeira contratação da empresa Exa World relacionada aos projetos Sesinho, evidenciando diversas irregularidades, entre elas:

• não foi apresentado projeto detalhado sobre a produção das revistas ou definido os seus conteúdos e, talvez em função disso, o processo não tinha um plano de trabalho que justificasse a contratação celebrada;

• não existem elementos que subsidiem a determinação do número de edições que o SESI contratou para os anos de 2001 e 2002 ou do número de exemplares contratados por edição;

• sem um projeto que desse sentido e razão a contratação celebrada, que comprovasse a utilidade e necessidade, que justificasse o desembolso, planejasse e conduzisse a ação, o SESI assumiu um compromisso, inclusive econômico, sem, aparentemente, ter ou saber qual seria o seu conteúdo;

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• não foi esclarecido o público, as regiões, os locais, os mercados, as respectivas cotas, para onde e quem a contratada deveria distribuir o produto adquirido;

• não foi esclarecido se a revista seria vendida ou fornecida gratuitamente;• não foi esclarecido a forma de controle da tiragem;• ausência de justificativa técnica circunstanciada a sustentar o afastamento da

licitação e a contratação direta da empresa Exa World;• não enquadramento em qualquer hipótese, objetiva ou subjetiva, de inexigibilidade

de licitação, previstas no art. 10 do RLC do SESI;• ausência de elementos que permitiam inferir que a escolha direta da empresa Exa

World seria a mais vantajosa para o SESI, em preço e em qualidade, do que se poderia obter numa consulta às demais empresas existentes no mercado;

• nos moldes em que se pretendia a contratação, era insuperável o dever de cumprimento do processo licitatório, na modalidade de concorrência, art. 6, II, ‘c’, do RLC/SESI (imperatividade normativa da qual o ordenador de despesa não pode se afastar e cujo descumprimento poderá acarretar a impugnação da contratação pelo órgão de controle, interno e externo, com possibilidade de aplicação das sanções legais correspondentes);

• de pronto, não se poderia de forma alguma realizar contratação direta por inexigibilidade de licitação dos serviços relativos ao fotolito, impressão e distribuição, que deveriam obrigatoriamente ser licitados, por se tratarem de serviços ordinários;

• apesar da proposta da Exa World apontar os custos dos serviços terceirizados (impressão e fotolito), os honorários sobre esses serviços e o custo dos serviços da agência, o SESI/DN não efetivou qualquer avaliação objetiva e circunstanciada sobre esses valores;

• ausência de documentação (pesquisa de preços e avaliação) que subsidie adequadamente a justificativa do preço ofertado / contratado (art. 11 do RLC/SESI), de forma que não se pode aferir a sua adequação ao mercado;

• ausência de estudo apropriado envolvendo a questão da co-autoria e do registro no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional.

Além disso, importante destacar os seguintes aspectos:O ‘Projeto de acompanhamento de produção da Revista’, desenvolvido pela Gerência de

Negócios Educação e anexado aos autos do Processo SESI 540/2001, o ‘Parecer a respeito da proposta da ExaWorld Grup, de reeditar a Revista Sesinho’, de autoria da Gerente de Educação Infantil e o documento emitido pelo Diretor-Técnico do SESI/DN, ambos também constantes dos autos do citado processo, são baseados no primeiro documento citado. A proposta apresentada pela Exa World em 9/4/2001 (fls. 64/67 do Anexo 7) difere frontalmente com os fundamentos constantes do projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação e, conseqüentemente, com o parecer e despacho emitidos com base neste projeto.

O documento ‘Edição da Revista Sesinho’, emitido pelo Diretor Superintendente e direcionado ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, tem como base a citada proposta da Exa World, não analisando ou avaliando qualquer dos pontos divergentes existentes em relação ao projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação. Mesmo assim, seu autor finaliza o documento informando, verbis:

‘Sou totalmente favorável ao empreendimento, fazendo coro com todos que já o aprovaram.

Serão adotadas as providências complementares, quanto à redação do contrato e outras medidas pertinentes ao regulamento específico, inclusive quanto à declaração formal de inexigibilidade de licitação pelos motivos acima expostos.’ (Grifou-se).

Não obstante a existência de diversos pontos divergentes entre os documentos:– ‘proposta da Exa World’ e– ‘projeto desenvolvido pela Gerência de Negócios Educação’, incluindo parecer e

despacho emitidos com base neste projeto,

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o Diretor Superintendente emite despacho favorável ao empreendimento e, mais ainda, inclui em seu posicionamento ‘todos que já o aprovaram’, que no caso são o Diretor-Técnico do SESI/DN e a Gerente de Educação Infantil, embora os documentos que estes emitiram tenham tido fundamento diverso do da proposta de Exa World.

Importante evidenciar que mesmo defronte às grosseiras divergências entre os citados documentos (projeto e parecer da Gerente de Negócios Educação, despacho do Diretor Técnico, proposta da Exa World e despacho do Diretor Superintendente), o Diretor do SESI/DN em Exercício, Carlos Eduardo Moreira Ferreira, em 8/5/2001, emite despacho aprovando a contratação na forma exposta pelo Diretor Superintendente (fl. 63 do Anexo 7).

Entre a data do despacho de Diretor do SESI/DN, 8/5/2001, e a data do encaminhamento dos autos à Comissão de Licitação, 5/6/2001, apesar de não constar dos autos do Processo SESI 540/2001, foi elaborada a minuta do contrato entre o SESI/DN e a Exa World para produção e edição da revista Sesinho, datada de 29/5/2001 (fls. 686/692). Essa minuta foi analisada pela Unidade Jurídica do SESI, que emitiu, em 30/5/2001 (fls. 693/695), o Parecer nº 337/01, contrário à contratação direta, conforme já relatado no item II desta Instrução.

Em continuidade, o membro da Comissão de Licitação, David Gonçalves de Oliveira, emite, em 6/6/2001 (fls. 191/192), seu parecer aprovando a contratação e, em 7/6/2001, a Comissão de Licitação aprova esse parecer. Destaca-se que mesmo defronte às grosseiras divergências entre os já citados documentos (projeto e parecer da Gerente de Negócios Educação, despacho do Diretor Técnico, proposta da Exa World e despacho do Diretor Superintendente), inclusive referenciados no próprio parecer do membro da comissão, todos integrantes da Comissão de Licitação aprovam a contratação.

Ressalta-se que a Comissão de Licitação, ao receber os autos para se posicionar, mesmo dispondo dos documentos para subsidiar sua análise e julgamento, sequer assinalou as grosseiras divergências existentes nos documentos, preferindo fundamentar seu posicionamento nos motivos expostos pelos gestores, embora sem qualquer comprovação documental e/ou respaldo substancial.

O fato de a Comissão de Licitação ter recomendado, por questão de transparência, zelo e segurança para todos e, também, em face do alto valor da contratação em questão, que a Unidade Jurídica da Entidade se pronunciasse sobre o assunto não afasta as irregularidades constatadas, os erros grosseiros e muito menos a responsabilidade de seus membros sobre suas ações ou omissões. Ademais, demonstra a total ausência de coordenação e atuação dessa Comissão de Licitação em relação aos processos de contratação da Exa World.

Ademais, esperam-se dos servidores da Comissão de Licitação o cumprimento do disposto no RLC e a correta orientação dos dirigentes da Entidade, quanto aos aspectos relacionados aos processos licitatórios, e não que satisfaçam ou justifiquem a ação visivelmente preordenada da direção da Entidade.

Importante, também, ressaltar que a Unidade Jurídica da Entidade já tinha emitido posicionamento contrário à contratação em análise, conforme evidencia o Parecer nº 337/01, datado de 30/5/2001 (fls. 693/695), verbis:

‘Ementa: Não é caso de dispensa ou inexigibilidade. Insuperável o dever de cumprimento do processo licitatório. Ante a imperatividade normativa, deixo de apresentar sugestões à minuta de contrato’.

De fato, o Diretor Superintendente do SESI/DN nem poderia ter acatado a proposta da Comissão de Licitação, primeiro porque a Unidade Jurídica já tinha se pronunciado sobre a questão, segundo porque a proposta da citada comissão tinha sido emitida após a própria celebração contratual. Na realidade, a contratação dos serviços da empresa Exa World em data anterior à da emissão do Parecer da Comissão de Licitação; da aprovação desse parecer e a ratificação da inexigibilidade da licitação, apenas agrava a situação de todos os envolvidos na contratação.

Destaca-se que os erros grosseiros e as irregularidades evidenciadas na contratação em análise são graves, decorrentes de infringência ao princípio da moralidade administrativa; art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal; e arts. 1º, 2º e 11 do Regulamento de Licitações e

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Contratos do SESI/DN, não podendo, de forma alguma, serem considerados como erros de mera forma.

Quanto ao ponto abordado de que a revista não possui conteúdo ‘publicitário-educativo’ e, portanto, a contratação não tem viés publicitário, como também não são de publicidade os serviços prestados ao SESI no contrato em exame, importante destacar que as pretensões do SESI/DN em relação ao Projeto Revistas Sesinho / contratação da Exa World abrangiam também as questões:

• institucionais (divulgação das marcas institucionais SESI e SENAI, veiculação da imagem institucional da entidade, sustentabilidade política do SESI/SENAI, dar maior visibilidade à marca SESI);

• financeiras (fonte geradora de recursos para o SESI/DN, venda de parte dos exemplares, sustentabilidade financeira do SESI/SENAI, extraordinária alavanca para a venda dos CDs)

• de meio de entretenimento, conforme evidenciam os seguintes trechos contidos da documentação que subsidia a contratação:

‘... retomar a Revista Sesinho para funcionar agora, como elemento de sinergia com o produto em CD-Rom [Sesinho-Multimída Interativa], para divulgar as marcas institucionais SESI e SENAI e como fonte geradora de recursos, ..., será, portanto, um produto vendável.

É o que se quer demonstrar: que além do enfoque educativo e de qualidade que até agora impingimos às nossas ações, o SESI é capaz de transformá-las em produtos vendáveis, que estarão conquistando o mercado por serem ímpares no que diz respeito à sua aplicabilidade e satisfação da clientela;

...2. Objetivos• Geral: Incentivar a veiculação da imagem institucional, ...• Específicos ... Tornar a produção um negócio, como fonte de recursos....10. Avaliação• A aceitação do público alvo demonstrada pelo número de exemplares vendidos ‘.

(fls. 179/182)

‘..., permite fixar o nome do SESI/SENAI no mercado a educação infantil, em articulação com os produtos em Multimídia Interativa.

... possibilidade de tornar REVISTA SESINHO uma oportunidade de sustentabilidade política e financeira do SESI/SENAI.’ (fl. 184);

‘Com o advento do SESINHO Multimídia, a versão eletrônica daquela, á opinião unânime da área técnica, como da área de comunicação, que a revista será uma extraordinária alavanca para a venda dos CDs.

...Poderá, ainda, ser distribuída gratuitamente nas escolas do SESI e do SENAI e uma

quantidade vendida em bancas.... será um grande trunfo para dar maior visibilidade à instituição, especialmente nesse

momento’. (fls. 185/186).

‘... e o atingimento do objetivo de dar maior visibilidade à marca SESI.’ (fl. 101 do Anexo 7);

‘Resultados positivos:• Maior visibilidade à marca SESI’. (fls. 122, 131, 137,143 e 164 do Anexo 7);

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‘..., representando um elemento de divulgação muito positivo para a nossa instituição.’ (fl. 127 do Anexo 7);

‘A reedição da Revista Sesinho foi, sem dúvida, em dos Projetos que maior visibilidade proporcionou à marca SESI no ano de 2001. Lançada com o propósito de se constituir em meio de entretenimento, ...’

‘..., configurou-se, ora, na produção da Revista Sesinho, como meio de entretenimento, ...Lançada com o propósito de se constituir em meio de entretenimento, ...’ (fls. 163 e 165 do

Anexo 7);

‘Será realizada entre 07 a 17 de abril a maior feira de exposição Agropecuária do norte do Paraná onde solicitam exemplares da Revista Sesinho nº 7’. (fl. 180).

Diante do apresentado, apesar dessa questão do conteúdo ‘publicitário-educativo’ não influenciar em nada a gravidades das irregularidades constatadas nas contratações da Exa World em análise, evidencia-se que os objetivos pretendidos pelo SESI/DN não eram exclusivamente educativos.

Quanto à questão da contratação direta por inexigibilidade de licitação da empresa Exa World Ltda (alínea ‘a.1’), no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 540/2001 (Revista Sesinho), contrariando ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação, os argumentos apresentados pelos notificados estão alicerçados em três pontos.

Primeiro, analisa-se a questão da notória especialização – art. 10, II, do RLC, em decorrência de trabalhos anteriores prestados ao Departamento Regional do SESI em Santa Catarina (desenvolvimento técnico).

Entende-se que o simples fato de a Exa World ter executado trabalho anterior a um dos departamentos regionais do SESI não a credencia a ser contratada diretamente pelo SESI/DN, até porque não consta dos autos qualquer documentação relacionada aos trabalhos contratados pelo DR-SC/SESI e executados pela citada empresa que subsidie a contratação (projeto básico relativo à contratação, pesquisa de mercado sobre objeto a ser contratado, pareceres técnicos e jurídicos integrantes do processo licitatório concorrencial, edital de licitação, propostas apresentadas, relatórios relativos ao julgamento das propostas, contrato celebrado, relatórios de acompanhamento da execução contratual, objetos entregues, etc).

Se assim fosse, a empresa que inicialmente desenvolveu as 154 edições da revistas Sesinho, no período de dez/1947 a out/1960, deveria ter sido a empresa contratada tanto pelo SESI-DR/SC como pelo SESI/DN.

Ademais, uma vez que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção da revista, a notória especialização requerida é muito mais dos profissionais do SESI/DN do que da empresa a ser contratada.

A especificidade e a finalidade do produto a ser contratado pelo SESI/DN, parâmetros relevantes na definição da própria revista e que caracterizam a sua ‘especialização’, é resultado da definição do que o próprio SESI/DN pretende contratar e não do objeto constante de proposta apresentada pela empresa Exa World, motivo pelo qual, no presente caso, o argumento ‘notória especialização’, em termos do objeto a ser contratado, não procede para justificar a contratação direta. Da mesma forma, a singularidade do produto a ser contratado é, também, resultado da

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definição do que o próprio SESI/DN pretende contratar e não do objeto constante de proposta apresentada pela citada empresa.

Importante, neste momento, ressaltar que a empresa Exa World Multimídia Ltda, conforme consta de seu Contrato de Constituição, datado de 21/8/2003 (fls. 5/7 do Anexo 1), apresenta o seguinte objeto contratual, verbis:

‘Planejamento, criação, editoração e publicação de revistas, banners e home pages, Prestação de serviços de assessoria, intermediação e consultoria em projetos técnicos, propaganda, marketing e informática, compra e venda, representações comerciais e agenciamento de produtos e serviços de alta tecnologia no mercado interno e externo, tais como: equipamentos, software, cartões óticos, partes e componentes de aparelhos e instrumento, cartões magnéticos, inclusive os alimentos perecíveis como frutas e pescados’.

Com base no objeto contratual transcrito, observa-se que a Exa World, apesar de atuar também como ‘representações comerciais e agenciamento de produtos e serviços’, entre eles alimentos perecíveis como frutas e pescados, pode ser considerada como uma empresa do ramo de comunicação, como muitas existentes no mercado brasileiro, não estando configurada que a mesma detém notória especialização na elaboração de revista em quadrinhos.

Informa-se que a 3ª Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social da Exa World Ltda., datada de 18/5/2001, portanto contemporânea e anterior à celebração do contrato em análise, constante dos autos do TC 015.817/2006-7 (Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício de 2005), apresenta mesmo objeto acima transcrito.

Ademais, o serviço a ser contratado, criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista, poderia e pode ser fornecido por diversas empresas do setor, existindo perfeitas condições de se viabilizar a competição entre as empresas do setor.

Observa-se, que a contratação foi realizada com base em suposta notória especialização, em virtude do desempenho anterior da empresa contratada. Contudo, a notória especialização não autoriza a inexigibilidade, mas é um requisito acerca da identidade do futuro contratado, que poderá ser selecionado diretamente somente depois de configurada a inexigibilidade da licitação. Como ensina o eminente professor Marçal Justen Filho ‘[...] a notória especialização não é uma causa de configuração da inexigibilidade de licitação, mas de seleção do profissional a ser contratado.’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 2000, 8. Ed., p. 288).

Portanto, torna-se necessária, para a correição da contratação analisada, que a condição imposta no caput do Art. 10 do RLC/SESI, que diz ser inexigível a licitação somente quando houver inviabilidade de competição, seja plenamente satisfeita.

Diante dessa premissa, cabe analisar se realmente era inviável a competição. Como se verifica nos presentes autos, bem como nas justificativas dos responsáveis, não há qualquer elemento probatório com base no qual se possa concluir acerca da não-obrigatoriedade de licitação, pelo contrário, é manifesta a obrigatoriedade de licitar, visto existirem no mercado várias empresas do ramo de comunicação aptas a participar da competição. Portanto, relativamente ao aspecto da existência de possíveis interessados em participar do certame, fica caracterizada a viabilidade da competição.

Quanto ao aspecto do objeto a ser contratado – realização dos serviços de ‘criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista’, ‘fotolito’, ‘impressão da revista’ e ‘distribuição da revista’, –, não se pode alegar ser a contratada a única adequada a atender o interesse da Entidade, pois, por tratar-se de serviços bastante comuns, diversas outras empresas poderiam, de modo equivalente, suprir o objeto demandado.

Merece transcrição, corroborando o exposto, o esclarecimento do renomado autor Justen Filho (2000, p. 277), sobre o que pode dar causa a inviabilidade de competição:

As causas de inviabilidade de competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição

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derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.

Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado.

Na segunda categoria, podem existir inúmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse público. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas.

De fato, pode-se dizer que a ‘notória especialização’ que a Exa World dispunha era ‘o conhecimento e a especificidade de uma potencial demanda do SESI/DN’ e, ainda, da efetiva indução dessa demanda na Entidade. Assim, não se pode aceitar o argumento de ‘notória especialização’ para justificar a contratação direta, até porque esse conhecimento e essa especificidade que a empresa dispunha sobre uma potencial demanda da Entidade deveriam estar contidos nos instrumentos convocatórios quando da realização da contratação, e não na proposta apresentada pela empresa Exa World. Qualquer conhecimento e especificidade que não os constantes dos instrumentos convocatórios caracterizam desrespeito aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Esse conhecimento, inclusive denominado de ‘singularidade da demanda do SESI’ e de ‘especificidade e finalidade do produto’ nos próprios despachos emitidos pelo Diretor-Superintendente do SESI, em exercício, quando das aprovações relativas aos projetos Sesinho, comprova que todas as contratações realizadas pela entidade, relativas aos citados projetos, foram irregulares, uma vez que os critérios utilizados pela Entidade frustraram qualquer possibilidade de transparência e de competição nas contratações, em franco desrespeito ao art. 2º do RLC/SESI.

Um exemplo que claramente comprova a questão acima vem do fato de, apesar dos estudos desenvolvidos pelo SESI/DN especificar 2 milhões de exemplares de revistas, a contratação ocorreu com base na proposta apresentada pela Exa Word, que apresentou cotação para 8 milhões de exemplares da revista.

Segundo, analisa-se, a seguir, o argumento referente à realização de trabalho artístico – art. 10, III, do RLC, em decorrência do objeto das contratações (confecção das idéias, dos roteiros, das imagens, dos desenhos, dos traços dos personagens e dos diálogos).

Entende-se que qualquer serviço contratado junto à empresa de comunicação envolve algum tipo de trabalho artístico. Entretanto, o fato de envolver trabalho artístico não implica que ocorra a inviabilidade de competição, haja vista a quantidade de empresas atuando nesse setor, em especial em atendimento à demanda do próprio setor público.

Além disso, uma vez que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção do trabalho (revista), não existe sentido em usar o argumento de contratação de profissional de setor artístico ou de um trabalho artístico para justificar a inviabilidade de competição. O trabalho artístico existente no objeto poderia e pode ser desenvolvido por meio do trabalho conjunto dos profissionais do SESI/DN com os profissionais de qualquer outra empresa do setor.

Por outro lado, com base no objeto definido no Contrato de Constituição da Exa World Multimídia, constata-se que se trata de empresa do ramo de comunicação, como muitas existentes no mercado brasileiro, não estando configurada que a mesma detém notória especialização na elaboração de revista em quadrinhos e nem que pode ser considerada como ‘profissional de setor artístico’.

Assim, a contratação de empresa para conceber e desenvolver revista em quadrinhos (criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final) em parceria com o

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SESI/DN, sendo que toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade do contratante, não pode ser considerada e aceita como contratação de profissional de setor artístico ou de trabalho artístico, principalmente quando essa justificativa tem como objetivo a não realização de regular processo licitatório concorrencial.

Analisa-se agora a questão da exclusividade do projeto e dos personagens – art. 10, I, do RLC, em decorrência da titularidade da Exa World sobre os personagens da revistas (à exceção do Sesinho) e sobre os respectivos traços, incluindo o do Sesinho (empresa criou e é titular dos direitos autorais sobre os personagens que compõem a turma do Sesinho (à exceção do personagem Sesinho) e dos respectivos traços (incluídos os da versão atual do Sesinho). A empresa registrou os direitos autorais mencionados na Biblioteca Nacional em 2003, porém já os detinha desde a criação dos personagens (exceto do Sesinho, do qual é titular apenas dos traços da atual versão).

Inicialmente, importante ressaltar que a empresa Exa World não detinha a exclusividade do projeto, personagens e desenvolvimento técnico, ela simplesmente apresentou uma proposta de fornecimento de um produto / projeto, que foi aceito pelo SESI/DN. Neste contexto de aceitação inquestionável da proposta ofertada pela empresa Exa World, ou pior ainda, de utilizar a própria proposta da empresa como parâmetro final para a contratação e implementação do projeto pelo SESI/DN, sem qualquer análise ou avaliação concorrencial ou mercadológica, a Entidade simplesmente esquivou-se de avaliar qualquer possibilidade de competição. Assim, ao vincular / direcionar totalmente a contratação para a Exa World, o SESI/DN inviabilizou a competição e, ainda, usou essa condição como justificativa para a contratação direta da citada empresa.

Além disso, destaca-se que o objetivo inicial do SESI/DN, conforme expresso no documento ‘Parecer a respeito da proposta da ExaWorld Grup, de reeditar a Revista Sesinho’ (fl. 175), era de publicar a Revista em sinergia com as séries de CDs, sendo para isso necessária alterações nos desenhos e nos personagens e, ainda, a criação de novas seções. Assim, não há o que se falar em titularidade prévia da Exa World sobre os personagens da revistas e sobre os respectivos traços, dado que a previsão inicial do projeto já previa alterações nos desenhos e nos personagens. Em decorrência disso, qualquer empresa do setor poderia muito bem participar de regular processo licitatório concorrencial objetivando a contratação dos serviços de criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista.

Destaca-se que, à época dos fatos, ano 2001, não existia qualquer documentação que comprovasse qualquer titularidade da Exa World sobre o objeto a ser contratado. Além disso, entende-se que por se tratar de trabalho desenvolvido em parceria, com a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista, está configurada a co-autoria, conforme entendimento expresso pelo próprio corpo técnico do SESI/DN. Entende-se, também, que não é aceitável o registro do produto ou de parte dele no Catálogo da Biblioteca Nacional como de propriedade da empresa Exa World.

Ademais, a evolução do projeto da revista mostra que pontos importantíssimos da Projeto Revista Sesinho – inserção no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional e registro do produto – não foram cumpridos pelo SESI/DN, e, mais grave ainda, o SESI/DN permitiu que a empresa contratada registrasse o produto ou parte dele no citado catálogo como de propriedade dela, argumento que agora está sendo utilizado pela própria entidade e pela Exa World para justificar a contratação sem o devido processo licitatório concorrencial.

Assinale-se, por fim, que o registro dos personagens em questão foi efetuado em 14/1/2003 (fls. 70/85 e 186/199 do Anexo4). Já o contrato de cessão, da empresa Exa World Ltda. para a Exa World Multimídia Ltda., foi feito em outubro de 2003 (fls. 66/68 e 183/185 do Anexo 4). No entanto, desde os primeiros contratos do SESI com a Exa World Ltda. sempre houve previsão contratual de transferência de direitos autorais das revistas e dos vídeos produzidos pela Exa World ao SESI (vide cláusulas oitava à fl. 27, oitava à fl. 89, e sexta, sétima e oitava às fls. 156/157 e 237/238, todas essas folhas constantes do Anexo 4 e quinta à fl. 442). Frise-se, também, que sempre houve a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção daqueles produtos (fls. 8/9, 12, 37, 53/54, e 123 do Anexo 4).

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Além disso, com base na própria documentação que subsidia a contratação inicial da Exa World, entende-se que a participação efetiva dos técnicos do SESI/DN no projeto, em especial:

– no desenvolvimento das revistas em parceria com o SESI/SENAI/DN;– na participação de equipe multiprofissional SESI e SENAI;– no fato de toda concepção e definições serem de inteira responsabilidade dos

Departamentos Nacionais;– no fato de que todo o trabalho de reestruturação ter de ser acompanhado e aprovado

pela equipe multiprofissional do SESI/SENAI;– e, principalmente, no fato de a criação e do desenvolvimento do projeto serem em

conjunto com a empresa contratada, incluindo explicitamente os seguintes pontos: criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final;

configura e caracteriza a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista e, conseqüentemente, a co-autoria.

Destaca-se, ainda, que sobre os demais serviços que compõem a contratação (fotolito, impressão, distribuição), não existe qualquer sobra de dúvidas de que são serviços que não envolvem qualquer característica de exclusividade, além da perícia comum ao comércio dessas áreas, e, por isso, deveriam ter sido, obrigatoriamente, contratados por meio de processos licitatórios concorrenciais autônomos e independentes. Importante destacar que o conjunto desses serviços representa 79,60% do valor contratado, sendo praticamente quatro vezes superior ao próprio valor do serviço de criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista, conforme detalhado na Tabela B (item V desta Instrução).

Destaca-se que todos os argumentos que justificaram a contratação da empressa Exa vão de encontro a vários pareceres e manifestações constantes dos documentos que subsidiam as diversas contratações da Exa World relacionadas às revistas Sesinho, em especial os que especificam a participação do SESI/DN nos projetos relacionados ao Sesinho. Entre esses, destacam-se os seguintes:

a.) A metodologia do projeto do SESI/DN para a Revista Sesinho prevê a concepção e o desenvolvimento do projeto em conjunto com a empresa contratada, incluindo explicitamente os seguintes pontos: criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final. Prevê também a sua inserção no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional e a criação de instrumentos de controle. No item ‘Cronograma’, estabelece prazo para o registro do produto, e no ‘Recursos’, explicita a previsão de utilização de 9 pessoas da entidade SESI/DN.

b.) O parecer Sesi a respeito da proposta de reedição da Revista Sesinho (fl. 51 do Anexo 7) afirma que, verbis:

‘A revista infantil ‘Sesinho’ valorizava a leitura como bem fundamental e prática essencial a ser adquirida pelo trabalhador e seus filhos. Ela foi publicada no Rio de Janeiro, de dezembro de 1947 a outubro de 1960, num total de 154 números. O SESI financiou a edição.

Nela foram divulgados a ficção, as fábulas, jogos, passatempos, quadrinhos, o Clube do Sesinho, além das atividades educativo-preventivas de saúde, educação e lazer, que sempre deram identidade à Instituição...

...A revista guarda, ainda, fãs ardorosos entre aqueles com mais de 50 anos, como o

cartunista Ziraldo. À época, no SESI não se falava em imagem institucional, mas sabe-se hoje que foi o que ela também projetou.

Em 1996, iniciativa isolada do Departamento Regional de Santa Catarina trouxe de volta, em forma de periódico, de publicações mensais, a Revista em quadrinhos também denominada Sesinho. Nela, ele apareceu moderno, adaptado aos dias atuais’.

Com efeito, o logotipo e as idéias contidas na ‘Revista Sesinho’ já haviam sido desenvolvidos pelo SESI e as citadas reedições nada mais seriam que o aproveitamento comercial de idéias contidas, historicamente, na Revista Sesinho, não se configurando idéia nova, conforme se conclui dos trechos transcritos.

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c.) O Memo nº 01/2003 Sesinho, datado de 18/11/2003 (fls. 27/28 do Anexo 1), emitido pela Gerência do Sesinho e assinado pelos Gerentes do Sesinho e de Conteúdo SESI/SENAI/IEL, ao analisar a proposta de criação e desenvolvimento do projeto, enviado pela empresa Exa World, para a ‘Revista Sesinho – Viajando pelo Brasil’ afirma que, verbis:

‘ ... A equipe é favorável a que ela continue com a mesma dinâmica, mesmas condições técnicas executadas até então, que incluem a participação efetiva da equipe técnica do SESI...

Estes dois itens anteriores validam a idéia da construção conjunta e não de proposta unilateral.

...além de estar previsto no 1º contrato com a empresa que os direitos autorais são do SESI, há a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista e, conseqüentemente, a co-autoria’. (Grifou-se).

Mais uma vez, o corpo técnico do SESI/DN expressamente ressalta a participação efetiva de sua equipe técnica na concepção da revista, destacando inclusive a importante questão da co-autoria. Assim, desfiguram-se os argumentos utilizados na defesa da contratação por inexigibilidade e, também, constante das justificativas apresentadas pelos notificados, entre eles:

– exclusividade do projeto: conforme já relatado anteriormente, a empresa Exa World não detinha a exclusividade do projeto, personagens e desenvolvimento técnico, ela simplesmente apresentou uma proposta de fornecimento de um produto / projeto, que foi aceito pelo SESI/DN. Além disso, como o projeto pode ser exclusivo da Exa World se toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade dos DNs, se o concebimento e desenvolvimento serão realizados pelo SESI/DN em conjunto com a empresa contratada, incluindo a criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final, e, ainda, se será executado com a participação efetiva da equipe técnica do SESI/DN?

– contratação de empresa com base na notória especialização: uma vez que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção da revista e considerando que qualquer empresa com experiência no ramo de revistas em quadrinhos seria capaz de desenvolver o projeto, não se pode caracterizar a notória especialização requerida;

– registro no Catálogo da Biblioteca Nacional como de propriedade da empresa Exa World: uma vez que na concepção do produto contratado teve a participação efetiva de profissionais do SESI/DN, entende-se caracterizada a co-autoria;

– contratação de profissional de setor artístico ou de um trabalho artístico: dado que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção dos trabalhos.

Em relação a justificar de maneira circunstanciada a inexigibilidade da licitação, inclusive quanto ao preço, contata-se que o Departamento Nacional do SESI não seguiu, na presente contratação, as normas estatuídas no seu Regulamento de Licitações.

De fato, constata-se, nas justificativas apresentadas pelos responsáveis pelas contratações, a ausência de fatos ou documentos que comprovem que a contratação foi realizada com observância do art. 11 do Regulamento, no qual é estabelecido que as ‘dispensas, [...], ou as situações de inexigibilidade, serão circunstanciadamente justificadas pelo órgão responsável, inclusive quanto ao preço e ratificadas pela autoridade competente’.

Portanto, sendo a inexigibilidade uma exceção à regra, que é a licitação, então, a inexigibilidade, por ser casual, teria de, necessariamente, ser minuciosamente justificada pela entidade, em obediência ao art. 11 do Regulamento, conforme já determinado, anteriormente, pelo Tribunal (Acórdão 300/98 – TCU – 1ª Câmara).

Não obstante o SESI/DN não ter promovido a licitação, entende-se que a entidade deveria ter cumprido os procedimentos descritos no art. 13 do seu Regulamento de Licitações e Contratos, dispositivo que prescreve a formalização do início da contratação. Observa-se, nos autos, que o SESI/DN não realizou esses procedimentos com a adequada completude.

Assim, a entidade deveria ter previsto com detalhes o objeto a ser contratado, com definição minuciosa das particularidades de cada um dos serviços que o compõem. Todos esses

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detalhes têm influência direta no custo do serviço, pois são fatores determinantes dos preços apresentados pelos competidores.

Portanto, a inclusão desses elementos nos procedimentos para contratação de serviços, em conformidade com art. 13 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, são absolutamente necessários e permitem ao gestor definir adequadamente o objeto do serviço, a previsão de recursos a serem despendidos e o alcance do serviço, bem como os interessados em participar do processo concorrencial definirem seus preço.

Concluindo a análise sobre esse item de audiência, a jurisprudência do Tribunal é pacífica sobre o tema e aponta para o fato de que é necessária a presença de todos os requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.666/93, e não de apenas parte deles, para que esteja devidamente caracterizada a alegada situação de inexigibilidade, conforme preceitua o art. 25, incisos I, II e III. Assim, não basta comprovar que o serviço objeto do contrato seja de natureza singular ou técnico especializado (art. 13, Lei 8.666/93). É indispensável a demonstração inequívoca de que somente determinada empresa, ou profissional, estaria apta a realizar o serviço que se pretende contratar, isto é, que o executor possua notória especialização, nos termos do § 1º do art. 25 da mesma lei. Ressalte-se que tal entendimento se estende para o caso do Sesi, cujo regulamento próprio de licitação deve seguir as premissas básicas da Lei de licitação.

Ante o exposto, propõe-se a que as razões de justificativas apresentadas pelos senhores Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente SESI/DN, à época dos fatos, Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de Oliveira e Maurício Vasconcelos de Carvalho, membros da Comissão de Licitação, à época dos fatos, sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades. Quanto à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com a art. 268, inciso II, do RITCU, tal medida deverá ser adotada no âmbito das contas do exercício de 2001, TC 012.853/2002-7, e dependerá de interposição de recurso de revisão interposto pelo MP-TCU, pois aquelas contas foram julgadas regulares com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara.

Quanto à infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos (alínea ‘a.2’), os argumentos apresentados pelos notificados estão alicerçados nos seguintes pontos:

– O preço global das revistas (todos os serviços realizados pela Exa) estava muito abaixo do preço de mercado;

– A Gerência de Educação Infantil do SESI havia esclarecido que os preços estavam ‘de acordo com os praticados no mercado’;

– A Comissão de Licitação entendeu como satisfatórias as informações da Gerente de Educação Infantil do SESI (menor preço obtido por intermédio de pesquisa de mercado era de R$ 0,53 por unidade);

– A Comissão de Licitação não analisou o preço ofertado, seja porque não era sua função, seja porque a Gerente competente do SESI declarou que havia feito pesquisa de mercado.

Conforme já relatado, dentre as obrigações regulamentares da Comissão de Licitação, destacam-se o exame e o julgamento de todos os documentos e procedimentos relativos às licitações frente à observância dos diversos princípios básicos (impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade) e dos dispositivos regulamentares, em especial o art. 11 do RLC/SESI. Assim, a análise / avaliação pelos membros da Comissão de Licitação das condições comerciais – preços e prazos – são imprescindíveis para a efetivação do processo licitatório.

A justificativa de que os membros da Comissão de Licitação analisaram os preços ofertados com base nas informações da Srª Belmira A. B. Cunha, Gerente de Educação Infantil do SESI, e entenderam que as informações oferecidas pela gerente eram satisfatórias, mesmo não existindo planilha de preços formal, não prospera, pois:

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a) se os membros da comissão de licitação não analisaram o preço da contratação quando da emissão de parecer aprovando a contratação, eles agiram com negligência (falta de precaução), o que implica conduta culposa.

b) os membros da comissão de licitação emitiram parecer aprovando a contratação em 7/6/2001, oito dias após a Consultoria Jurídica ter emitido parecer contrário à contratação e dois dias após a própria celebração da contratação, demonstrando total ausência de coordenação e atuação sobre o processo licitatório, que deveria estar a cargo dessa comissão.

c) o documento emitido pela Gerente de Educação Infantil do SESI informa, em um e-mail, que foi realizada, em fevereiro de 2001, pesquisa de mercado junto a empresas produtoras de revistas e a média apontou um custo de R$ 1.608.960,00 para 2 milhões de exemplares. Dessa informação, a gerente deduziu que o valor unitário apontado foi de R$ 0,80. (fl. 68 do Anexo 7). Informa, também, que a Exa World se compromete a editar 8 milhões de exemplares a um custo de R$ 4.246.176,00. Da mesma forma, essa gerente deduziu que o custo unitário é R$ 0,53. Não há nos autos outros documentos que tratem do assunto, nem que comprovem a compatibilidade com os preços praticados no mercado.

d) em seu parecer, o membro da comissão de licitação, David Gonçalves de Oliveira, entende que a Gerente de Educação Infantil do SESI informa em seu encaminhamento que os preços estão de acordo com os praticados no mercado (fl. 192).

e) ressalta-se que a dedução efetivada pela citada gerente e acatada pela comissão de licitação foi sobre preços relativos a 2 milhões de exemplares contra preços relativos a 8 milhões, conjuntura essa que, por si só, já descaracteriza o que o SESI/DN denomina ‘Manifestação quanto ao custo/Revista Sesinho’, dado que:

i. a escala é totalmente inapropriada para subsidiar as deduções / conclusões advindas dessa manifestação quanto ao custo;

ii. não constam quaisquer outras informações sobre em que base foi realizada a pesquisa de mercado.

f) não constava dos autos qualquer documento, análise e/ou avaliação que subsidiava os valores apresentados pela Gerente de Educação Infantil do SESI.

g) apesar da proposta apresentada pela Exa World, datada de 9/4/2001 (fl. 65 do Anexo 7), apresentar as especificações dos serviços e apontar os custos dos serviços terceirizados (impressão e fotolito), os honorários sobre esses serviços e o custo dos serviços da agência, o SESI/DN não efetivou qualquer avaliação objetiva e circunstanciada sobre esses valores.

h) ausência de documentação (pesquisa de preços e avaliação) que subsidie adequadamente a justificativa do preço ofertado / contratado (art. 11 do RLC/SESI), de forma que não se pode aferir a sua adequação ao mercado, dado que não constava dos autos:

i. especificação dos produtos pesquisados;ii. discriminação dos itens da composição dos preços constante da pesquisa;iii. avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção das revistas;iv. justificativa adequada do preço ofertado.Assim, considerando que competia à comissão de licitação examinar a conformidade da

proposta apresentada pela Exa World com o preço corrente no mercado, não há como aceitar os argumentos oferecidos pelos membros da Comissão de Licitação.

Tendo como base a própria proposta apresentada pela Exa World em 9/4/2001 (fls. 187/190), importante destacar que, em relação a dois custos discriminados (fotolito e impressão), custos estes que representam mais de 60% do valor contratual, constataram-se expressivos valores de sobrepreço, conforme apurado nestes autos.

Ressalte-se que para avaliar a existência de sobrepreço na proposta da Exa World, não se exigia dos responsáveis pela contratação nenhum conhecimento técnico profundo, bastando para tanto a realização de adequada pesquisa de preços do produto no mercado, incluindo especificações, pesquisa de preços dos custos dos insumos e/ou dos custos envolvidos na produção das revistas;

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Frise-se também que superfaturamento advindo de uma contratação direta, por inexigibilidade de licitação, somente ocorre quando, no mínimo, houver culpa da comissão de licitação, que é quem, em verdade, recebe, examina e julga todos os documentos e procedimentos relativos às licitações, em especial a proposta ofertada, e, por conseguinte, tem o dever de tomar as precauções impostas pelo RLC/SESI de selecionar a proposta mais vantajosa para o SESI (art. 2º) e de circunstanciadamente justificar a contratação, inclusive quanto aos preços contratados (art. 11), e também, dos demais responsáveis que aprovam a contratação e a celebram.

Por fim, importante ressaltar que a irregularidade em análise é decorrente de erro grosseiro, haja vista que os elementos constantes dos autos, em relação à justificativa dos preços contratados, são insuficientes e sem qualquer suporte documental. Essa situação é ainda agravada pelo fato de a contratação ter sido direta, por inexigibilidade de licitação. Dessa forma, entende-se que o SESI/DN não justificou circunstanciadamente a situação de inexigibilidade, inclusive quanto aos preços, contratando os serviços da Exa World sem observar o que prescreve o art. 11 do RLC/SESI e determina o Acórdão 300/98, prolatado pela 1ª Câmara deste Tribunal.

O sobrepreço constatado na proposta da Exa World e, conseqüentemente, o superfaturamento advindo da execução contratual, conforme constatado nestes autos, nada mais é que a conseqüência direta e imediata da ausência de justificativa dos preços, motivo pelo qual o descumprimento dessa previsão regulamentar deve ser caracterizado como irregularidade grave.

Ante o exposto, propõe-se a que as razões de justificativas apresentadas pelos senhores Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente SESI/DN, à época dos fatos, Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de Oliveira e Maurício Vasconcelos de Carvalho, membros da Comissão de Licitação, à época dos fatos, sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades. Quanto à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com a art. 268, inciso II, do RITCU, tal medida deverá ser adotada no âmbito das contas do exercício de 2001, TC 012.853/2002-7, e dependerá de interposição de recurso de revisão interposto pelo MP-TCU, pois aquelas contas foram julgadas regulares com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara.

Quanto à infringência ao princípio da economicidade tendo em vista que os custos de impressão da ‘Revista Sesinho’ apresentados em 09/04/2001 pela empresa Exa World Ltda., no valor de R$250.000,00, estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda com o preço de R$ 189.000,00; irregularidade agravada pelo fato de serviços de impressão serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamentos detalhados (alínea ‘a.3’), os argumentos apresentados pelos notificados estão alicerçados nos seguintes pontos:

– A Gerência de Educação Infantil do SESI havia esclarecido que os preços estavam ‘de acordo com os praticados no mercado’;

– Sendo diversos os serviços prestados, os preços propostos pela Exa devem ser examinados globalmente, sendo inviável questionar em que categoria de custo a proponente incluía maior parcela de sua margem de lucro (isolar qualquer dos itens que compõem o preço gera distorção, uma vez que os demais elementos se encontravam significativamente abaixo do preço do mercado, tornando o valor final da contratação extremamente vantajoso);

– Ausência de prejuízo em decorrência do preço global da revista (todos os serviços realizados pela Exa) estar muito abaixo do preço de mercado;

– Os objetos cumpridos, a qualidade do trabalho executado e os resultados alcançados afastam qualquer suspeita de prejuízo ou dano;

– Os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN – valor unitário de produção de cada exemplar da revista (R$ 0,53) era inferior ao de mercado (R$ 0,80);

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– À luz do princípio da eficiência e por questão de segurança, o projeto deveria ser entregue, em forma de pacote, a um único responsável;

– Não cabia à Comissão de Licitação, dentro de sua limitação técnica, tecer considerações a respeito do preço, pois os valores ofertados pela Exa World foram validados tecnicamente pela Gerência de Educação Infantil do SESI/DN.

As justificativas apresentadas pelos notificados não acrescentam mais elementos aos que foram apresentados neste item (análise da Questão A da audiência), já analisados, e, ainda, nenhuma documentação constante dos autos do Processo SESI nº 0540/2001 que subsidie que os valores contratados estavam de acordo com os preços praticados no mercado.

O fato alegado de que era lançamento de projeto de suma importância para a política educacional do SESI não autoriza a contratação em valores acima dos de mercado e, muito menos, em relação aos valores dos serviços de impressão, em valor substancialmente superior ao do mercado (88%). Além disso, os notificados não apresentaram qualquer elemento que sustente que os preços contratados estavam de acordo com os praticados no mercado.

De fato, nem poderiam ter apresentado, visto que conforme apurado na Instrução de fls. 344/376, especificamente fl. 352, só em relação aos serviços de impressão da revista, ao se proceder ao regular processo licitatório concorrencial para contratação desses serviços, constatou-se que os valores decorrentes de competição no mercado foram significativamente inferiores aos que a Exa World estava cobrando por esses serviços. Importante destacar que o preço do serviço de impressão, nas mesmas condições, caiu de R$ 353.830,00 – valor atualizado a julho/2004 do preço inicialmente contratado de R$ 250.000,00, base abril/2001 (não incluso os 15% cobrados a título de honorários), conforme variação do INPC do período – para R$ 187.800,00, indicando que o preço do contrato por inexigibilidade estava majorado em 88%.

Os argumentos baseados no posicionamento da Gerência de Educação Infantil do SESI [preços estavam ‘de acordo com os praticados no mercado’, valor unitário de produção de cada exemplar da revista (R$ 0,53) era inferior ao de mercado (R$ 0,80)], e, também, os relativos à entrega a um único responsável, já foram adequadamente analisados e descaracterizados neste item.

Sobre o argumento baseado na afirmativa que os preços propostos pela Exa devem ser examinados globalmente, sendo inviável questionar em que categoria de custo a proponente incluía maior parcela de sua margem de lucro (isolar qualquer dos itens que compõem o preço gera distorção, uma vez que os demais elementos se encontravam significativamente abaixo do preço do mercado, tornando o valor final da contratação extremamente vantajoso), importante ressaltar que, ao contrário do argumentado, as contratações da Exa World pelo SESI/DN relativos às revistas Sesinho em análise, conforme apurado nestes autos, resultaram em prejuízos aos cofres da Entidade. Esse prejuízo foi decorrente de:

– pagamento dos serviços de distribuição das revistas, constantes do objeto contratual, a outra empresa;

– exclusão dos serviços de distribuição das revistas do escopo contratual sem a exclusão dos custos decorrentes desses serviços;

– contratação antieconômica (valores dos serviços de impressão das revista acima dos preços de mercado).

Ante o exposto, por não prosperarem os argumentos apresentados pelos notificados, permanece o entendimento de que os valores relativos aos serviços de impressão foram substancialmente superiores aos preços de mercado, resultando em pagamentos indevidos à empresa Exa World.

Assim, com base nesse entendimento – anti-economicidade constatada na contratação inicial da revista Sesinho e de seus 3 termos aditivos, decorrente do sobrepreço dos serviços de impressão, deve-se observar os seguintes aspectos relevantes quanto aos valores pagos à contratada:

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– o valor relativo ao serviço de impressão da revista foi de R$ 250.000,00, correspondendo 47,10% do valor total contratado pelo SESI/DN junto à Exa World (não incluindo os 15% cobrados a título de honorários), data base abril de 2001 (proposta Exa World de 9/4/2001);

– além desse valor, o SESI/DN ainda pagou 15% a título de honorários por serviços prestados por terceiro, resultando, em relação aos valores de impressão, o valor de R$ 37.500,00, totalizando R$ 287.500,00 pagos pelo SESI/DN à empresa Exa World pelos serviços de impressão das revistas Sesinho (correspondendo 54,17% do valor total por edição contratado pelo SESI/DN junto à Exa World). Esse valor, R$ 127.500,00, contém um sobrepreço de 112,25% sobre o valor contratado por meio de devido processo licitatório concorrencial, R$ 135.456,27 (vide quadros fl. 7001);

– o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda., resultante de regular processo licitatório concorrencial, foi de R$ 187.800,00, data base maio de 2004 (inicio da vigência contratual) – Contrato Esdeva datado de 18/3/2004 (fls. 185/190 do Anexo 1);

– o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva corresponde, na data base abril de 2001 (mês de referência do valor contratado em 5/6/2001, conforme proposta da Exa World datada de 9/4/2001, fls. 187/190), ao valor de R$ 135.456,27 – deflacionado o valor contratado segundo o índice do INPC do período de mai/04 a abr/2001 (vide quadros fl. 7001);

– o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva corresponde, na data base janeiro de 2002 (mês de referência do valor contratado do 1ª termo aditivo ao contrato inicial da Exa World, conforme expressa despacho do Diretor Superintendente do SESI/DN, fls. 208/209), ao valor de R$ 146.028,59 – deflacionado o valor contratado segundo o índice do INPC do período de mai/04 a jan/2002 (vide quadros fl. 7001);

– o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva corresponde, na data base janeiro de 2003 (mês de referência do valor contratado do 2ª termo aditivo ao contrato inicial da Exa World, conforme proposta da Exa World datada de 17/1/2003, fls. 211/213), ao valor de R$ 169.874,14 – deflacionado o valor contratado segundo o índice do INPC do período de mai/04 a jan/03 (vide quadros fl. 7001);

– o valor contratado para o serviço de impressão da revista junto a empresa Esdeva corresponde, na data base maio de 2003 (mês de referência do valor contratado do 3ª termo aditivo ao contrato inicial da Exa World), ao valor de R$ 178.880,18 – deflacionado o valor contratado segundo o índice do INPC do período de mai/04 a mai/03 (vide quadros fl. 7001);

– não constam da documentação dos autos (propostas da Exa World posteriores à 9/4/2001 e/ou dos termos aditivos celebrados) a decomposição dos valores contratados. Os valores pagos pelos serviços de impressão dos 1º, 2º e 3º termos aditivos são os resultantes da aplicação do percentual de 54,17% sobre o valor total contratado por edição (peso desse serviço sobre o valor total por edição contratado, base planilha de preços constante da proposta da Exa World datada de 9/4/2001, fl. 65 do Anexo 7);

– a origem dos valores pagos pelo SESI/DN à Exa World em decorrência do contrato celebrado em 5/6/2001 e de seus três termos aditivos é o relatório financeiro ‘Ordens de Pagamento por Tipo de Documento’ (fls. 52/57 do Anexo 2);

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– os valores pagos pelos serviços de impressão das edições extras, assinaladas com ‘¹’ na coluna ‘Edição’ das tabelas, são os resultantes da aplicação do percentual de 54,17% sobre o valor total pago;

– os valores de referência dos serviços de impressão tem como base os valores correspondentes ao valor contratado para esse serviço junto a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. (R$ 187.800,00, data base maio de 2004), nas datas base de cada uma das contratações;

– os valores de referência dos serviços de impressão das edições extras são decorrentes da multiplicação do valor de referência na data base de cada contratação multiplicado por um fator decorrente da relação entre o valor pago pela edição extra dividido pelo valor por edição contratado.

Constata-se que a contratação da Exa World pelo SESI/DN teve como conseqüência o pagamento indevido dos valores constantes das seguintes tabelas:

Mês Edição Valor total contratado Valor pago pelos serviços de impressão

Valor correspondente Esdeva, com base no

INPC mai/04 para abr/01Valor majorado

jul/01 Edição n° 1 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73ago/01 Edição n° 2 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73set/01 Edição n° 3 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73out/01 Edição n° 4 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73nov/01 Edição n° 5 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73dez/01 Edição n° 6 - Extra Natal ¹ R$ 1.061.544,00 R$ 575.000,00 R$ 270.912,54 R$ 304.087,46jan/02 Edição n° 7 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73fev/02 Edição n° 8 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73mar/02 Edição n° 8 R$ 530.772,00 R$ 287.500,00 R$ 135.456,27 R$ 152.043,73Total R$ 5.307.720,00 R$ 2.875.000,00 R$ 1.354.562,70 R$ 1.520.437,30

Mês Edição Valor total contratado Valor pagoValor correspondente Esdeva, com base no

INPC mai/04 para jan/02Valor majorado

abr/02 Edição especial - Dengue ¹ R$ 1.188.928,00 R$ 643.999,31 R$ 292.482,28 R$ 351.517,03abr/02 Edição n° 10 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07mai/02 Edição n° 11 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07jun/02 Edição n° 12 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07jul/02 Edição R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07jul/02 Edição Extra ¹ R$ 1.605.000,00 R$ 869.370,46 R$ 394.838,08 R$ 474.532,38

ago/02 Edição n° 4 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07set/02 Edição n° 15 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07set/02 Edição Especial - Dengue ¹ R$ 1.926.000,00 R$ 1.043.244,56 R$ 473.805,70 R$ 569.438,86out/02 Edição n° 16 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07nov/02 Edição n° 17 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07dez/02 Edição n° 18 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07jan/03 Edição n° 19 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07fev/03 Edição n° 20 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07mar/03 Edição n° 21 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 146.028,59 R$ 175.503,07Total R$ 11.843.128,00 R$ 6.414.994,20 R$ 2.913.469,14 R$ 3.501.525,06

Quantificação dos valores majorados dos serviços de impressão

Contrato e Termos Aditivos do Projeto Revistas "Sesinho"

Tabela I - Contrato celebrado em 5/6/2001 - Valores serviços de impressão

Valores serviços de impressão

Tabela II - 1º Termo Aditivo, celebrado em 1/3/2002

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INPC mai/04 para jan/03Valor majorado

abr/03 Edição n° 22 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 169.874,14 R$ 151.657,52mai/03 Edição n° 23 R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 169.874,14 R$ 151.657,52jun/03 Edição R$ 593.600,00 R$ 321.531,66 R$ 169.874,14 R$ 151.657,52jun/03 Edição Especial Dengue ¹ R$ 1.780.800,00 R$ 964.594,97 R$ 509.622,41 R$ 454.972,55Total R$ 3.561.600,00 R$ 1.929.189,93 R$ 1.019.244,83 R$ 909.945,11


INPC mai/04 para mai/03Valor majorado

jul/03 Edição n° 25 R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12ago/03 Edição R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12set/03 Edição n° 27 R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12out/03 Edição n° 28 R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12nov/03 Edição Natal n° 29 R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12dez/03 Edição n° 29 R$ 600.000,00 R$ 324.998,30 R$ 178.880,18 R$ 146.118,12Total R$ 3.600.000,00 R$ 1.949.989,83 R$ 1.073.281,08 R$ 876.708,75


Tabela III - 2º Termo Aditivo, celebrado em 28/2/2003

Tabela IV - 3º Termo Aditivo, celebrado em 28/5/2003


Obs.: as ‘inconsistências’ existentes na coluna ‘Edição’ são decorrentes da própria ‘Descrição da Ordem’, constante do relatório financeiro ‘Ordens de Pagamento por Tipo de Documento’ (fls. 52/57 do Anexo 2).

Dessa forma, conclui-se que a contratação da empresa Exa World pelo SESI/DN, por meio do contrato celebrado em 5/6/2001, incluindo seus três termos aditivo, celebrados em 1/3/2002, 28/2/2003 e 28/5/2003, se deu de forma antieconômica, uma vez que os preços relativos aos serviços de impressão, incluindo os 15% cobrados a título de honorários, encontravam-se significativamente majorados em relação aos valores de mercado, considerando para estes os valores dos serviços de impressão contratados, por meio de regular processo licitatório concorrencial, junto à empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. (Contrato celebrado em 18/3/2004, valor de R$ 187.800,00, data base maio de 2004), deflacionados segundo o índice do INPC dos períodos relativos a cada uma das contratações.

Ante o exposto, propõe-se a que as razões de justificativas apresentadas pelos senhores Rui Lima do Nascimento, Diretor Superintendente SESI/DN, à época dos fatos, Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de Oliveira e Maurício Vasconcelos de Carvalho, membros da Comissão de Licitação, à época dos fatos, sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades. As medidas relativas à aplicação individual da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas dos responsáveis, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

Propõe-se, também, em relação ao débito apurado nas tabelas ‘Quantificação dos valores majorados dos serviços de impressão – Contrato e Termos Aditivos do Projeto Revistas Sesinho’:

– seja determinado ao Sesi/DN que adote medidas no intuito de negociar junto à empresa Exa World Ltda (CNPJ nº 05.869.595/0001-30), a restituição dos valores pagos a maior, em função das irregularidades relativas aos pagamentos dos serviços de impressão das revistas, atualizados monetariamente e acrescido de juros de mora calculados a partir das datas de ocorrência

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dos fatos até a data do efetivo recolhimento, referentes ao contrato celebrado em 5/6/2001, incluindo seus três termos aditivo, celebrados em 1/3/2002, 28/2/2003 e 28/5/2003, conforme descrito neste subitem da presente instrução;

– caso não obtenha sucesso, com fundamento nos arts. 8º e 47 da Lei nº 8.443/92, c/c com art. 197 do RITCU, promova a imediata instauração de TCE visando o ressarcimento dos pagamentos indevidos aos cofres do SESI/DN, sob pena de responsabilidade solidária do gestor que não a instaurar.

VI.b. Audiência – Questão B.Quanto à contratação direta da empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda. sem o regular

procedimento licitatório, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 0356/2001, para prestação de serviços de distribuição da Revista Sesinho, em nível nacional, com origem em Brasília/DF, no período de agosto de 2001 a dezembro de 2002, com infringência aos arts. 1º e 2º do RLC/Sesi, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento foram, em síntese:

– A contratação da Áquila Transporte de Cargas Ltda. não violou as regras e os princípios que devem nortear a atuação do SESI-DN;

– A contratação foi realizada com fundamento na urgência de se manter a periodicidade da revista e só foi celebrada após processo seletivo que envolveu outras duas empresas que apresentaram propostas com preços superiores aos da Áquila.

Análise.Sobre a presente audiência, reproduz-se, a seguir, trecho da instrução anterior, fl. 355,

vol.1, que ilustra bem a situação na qual a contratação se efetivou:Conforme relatado no subitem 2.2.1, o Diretor-Superintendente do SESI-DN, Sr. Rui de

Lima do Nascimento, promoveu a contratação da empresa Áquila Transporte de Cargas Ltda sem o regular procedimento licitatório. Em 21.08.01, o processo administrativo foi encaminhado à gerência de auditoria para se manifestar sobre o pagamento da primeira parcela à citada empresa. O Auditor Revisor do SESI-DN, Sr. Maurício Rodrigues da Silva (fl. 73 do Anexo I – PA/SESI nº 3506/2001), se manifestou pela ilegalidade sobre a contratação, nos seguintes termos:

‘O Pagamento de Despesa no valor de R$ 94.000,00, em favor de aquilla espress transporte de cargas ltda., apresenta documentação comprobatória correta (NF de Serviços nº 072).

Entretanto, observa-se que a contratação do serviço não obedeceu ao processo de licitação, exigido para este caso, nem tão pouco foi justificada. Apesar da proposta vencedora ter sido de menor preço, o valor ultrapassa o limite de dispensa da licitação.

Alertamos, ainda, que não há nenhuma autorização para o referido pagamento.’De outro lado, o Sr. Rui Lima do Nascimento (na mesma folha citada), se manifestou

laconicamente, da seguinte forma:‘Informamos que a urgência na remessa do material objeto do presente processo levou a

administração a proceder um processo singular de escolha de uma transportadora especializada, conforme propostas anexas, adjudicada à que ofereceu o menor preço R$ 94.000,00 (noventa e quatro mil reais).’

Não constou dos autos do PA/SESI nº 3506/2001 documento de que a empresa Áquila detinha qualquer certificado de especialização de transporte.

Ressaltamos que essa contratação direta perdurou de agosto de 2001 a dezembro de 2002, quando a mesma empresa sagrou-se vencedora da Concorrência nº 02/2002, ofertando os mesmos serviços ao preço de R$ 100.000,00 para cada edição de um milhão de exemplares da revista.

Dado que a regra é o regular processo licitatório, conforme estabelecem os arts. 1º e 2º do RLC/SESI, o procedimento adotado pela entidade ao contratar diretamente a empresa Áquila, mesmo que por meio de prévia cotação de preços de três empresas, foi irregular e contrário ao disposto no citado regulamento.

Analisando as razões de justificativa apresentadas, verifica-se que não foi caracterizada a necessidade de atendimento a situação que poderia ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança

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de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, e nem poderia, pois os serviços contratados já faziam parte do objeto do contrato celebrado com a Exa World.

Também não foi o caso de situação comprovadamente imprevista ou imprevisível em tempo hábil para se realizar a licitação, dado que os serviços contratados eram tão previsíveis que já faziam parte do objeto do contrato celebrado com a Exa World.

Na realidade, pelo serviço de distribuição já estar incluso no contrato celebrado com a Exa World em 5/6/2001, o SESI/DN deveria simplesmente exigir o cumprimento do contrato celebrado com a citada empresa.

Dessa forma, propõe-se a rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo responsável, Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do responsável, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

VI.c. Audiência – Questão C.c) pactuação, em 01/03/2002, do primeiro termo aditivo ao contrato de prestação de

serviços celebrado entre o Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Ltda. para aquisição, produção e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo nº 540/2001, acrescendo o referido contrato em mais 12 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

c.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

c.2) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

c.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

Em relação às alíneas ‘c.1’ e ‘c.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas na citada questão.

Acrescenta-se, ainda, o fato de que na celebração desse primeiro termo aditivo ao Contrato de 5/6/2001, o valor foi global, não discriminando qualquer de suas parcelas de custo. Apesar desse fato, a presente avaliação e análise quanto aos preços propostos e contratados e/ou a sua verificação em relação aos preços de mercado não foi prejudicada, haja vista que as informações constantes dos autos, em especial o seguinte trecho emitido pelo Diretor Superintendente, Rui Lima Nascimento, quando de sua concordância com a continuidade da contratação, verbis:

‘... somos de opinião que deveremos continuar com o mesmo número de páginas e a mesma tiragem, ...

Concordamos com o acréscimo de 12% (doze por cento) ao valor original, corrigindo a inflação do período, perfazendo o valor de R$ 593.600,00, por edição, ...’ (Grifou-se).

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Tal fato possibilita uma correlação direta do valor do 1º termo aditivo com a proposta apresentada pela Exa World quando da contratação inicial, celebrada em 5/6/2001, especialmente com o quadro que demonstra os custos por edição da revista (fl. 188).

Ademais, a própria Exa World, em sua defesa, reforça o entendimento acima exposto quando informa que o valor unitário das edícolas das revistas, entre a primeira e a última avença (contrato celebrado em 5/6/2001 e 3ª termo aditivo, celebrado em 28/5/2003), sofreu aumento de apenas 13% num período de 2 anos e 5 meses e, ainda, acrescenta que, verbis:

‘Ou seja, não ocorreu aumento, apenas acompanharam os índices de inflação e reajuste natural de preços’. (Grifou-se).

Especificamente quanto à alínea ‘c.2’, os principais argumentos apresentados pelo notificado Rui Lima do Nascimento, em síntese, foram:

– As recontratações da Revista Sesinho (1º a 3º termos aditivos), receberam, equivocadamente, a nomenclatura de ‘aditivos’ ao primeiro contrato;

– A análise das disposições, de seus objetos e das manifestações dos funcionários do SESI-DN deixa claro que os termos aditivos não constituíam aditamentos, mas sim novos contratos;

– O sucesso da revista fez com que os personagens criados e desenvolvidos pela Exa World se tornassem essenciais para a continuação da Revista Sesinho.

Análise.As alegações de que os termos aditivos receberam, equivocadamente, a nomenclatura de

‘aditivos’ ao primeiro contrato e que a análise das disposições, de seus objetos e das manifestações dos funcionários do SESI-DN deixa claro que os termos aditivos não constituíam aditamentos, mas sim novos contratos, não se sustentam. O primeiro e, diga-se também, mais importante documento que culminou com a celebração do 1º Termo Aditivo, constante da fl. 77, frente e verso, dos autos do Processo Administrativo SESI nº 0540/2001 (fls. 206/207 e 144/145 do Anexo 7), já descaracteriza os argumentos do Diretor Superintendente.

No citado documento, datado de 28/1/2002, a Gerência de Negócio Educação informa sobre a possibilidade do encerramento do contrato celebrado em 5/6/2001 e se posiciona favoravelmente à renovação do contrato, ressalvando que as seguintes cláusulas devem estar bem explicitas no novo contrato: verbis:

– ‘Definir responsabilidades no sentido de: produção, edição e distribuição da revista, inclusive já prevendo os números da distribuição, que em 2001 foi deficitária com relação a todas as edições. Também é necessária a previsão dos custos de todas estas ações, separadamente.

– O contrato atual não previu a produção de cartazes acompanhando cada edição, que, no entanto, foram produzidos. É imprescindível a formalização desta cláusula.

– Deixar claro que caberá ao SESI-DN a responsabilidade de responder às correspondências dos leitores. Este item III da cláusula primeira do contrato atual não ficou claro e ambas as partes não se responsabilizaram por ele. Como ficará a cargo do SESI-DN, poderá significar diminuição de custo contratual.

– Outro item que não pode ser desconsiderado diz respeito ao cronograma. É imprescindível se ter estabelecido quando o produto final estará chegando às mãos do cliente potencial. Na maior parte das vezes, o esforço das equipes técnicas do SESI e da Exa, que finalizaram todas as edições dentro do prazo estipulado, foi comprometido pela demora na impressão e na distribuição.

– Atentamos, ainda, para as negociações que poderão ser realizadas quanto ao não-cumprimento integral do termo aditivo referente à edição de Natal’.

Nessa mesma data, 28/1/2002, o Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, por meio da Folha de Informação constante das fls. 90/91 dos autos do Processo SESI nº 540/2001, portanto posterior ao despacho da Gerência de Negócio Educação, encaminha os autos para a consideração e aprovação do Diretor do Departamento Nacional, Fernando Luiz Gonçalves Bezerra,

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que aprova a contratação, conforme recomendado pelo Diretor Superintendente. Destaca-se que o despacho do Diretor SESI/DN não está datado.

Consta do documento emitido pelo Diretor Superintendente (fls. 208/209):– referência a proposta da Exa World, embora a proposta dessa empresa constante às

fls. 83/85 dos autos do Processo SESI não identificado (fls. 199/201 destes autos) apresente carimbo indicando que essa proposta foi protocolada no SESI/DN em 29/1/2002, isto é: em data posterior ao despacho do citado superintendente;

– concordância com acréscimo de 12% ao valor original contratado (correção da inflação do período);

– opinião de que deve-se continuar com o mesmo número de páginas e com a mesma tiragem.

Posteriormente, o Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, sem que qualquer das considerações elaboradas pela Gerência de Negócio Educação do SESI/DN tenha sido sequer analisada, estudada, avaliada e/ou negociada com a empresa Exa World, simplesmente celebrou, por meio do Termo Aditivo de 1/3/2002, a prorrogação do contrato assinado em 5/6/2001 pelo período de 12 meses.

Os procedimentos adotados pelo SESI/DN quando da celebração dos termos aditivos, em especial a desconsideração às diversas observações da área técnica evidenciam o elevado grau de responsabilidade assumido pelo Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, na contratação em análise.

Se realmente houvesse a intenção de se fazer uma nova contratação, era imprescindível que todas as considerações expressas no citado documento da área técnica fossem devidamente analisadas e inseridas, no que couber, no documento ‘solicitação formal da contratação’. Além disso, essas considerações deveriam estar contidas no próprio instrumento convocatório da contratação pretendida.

Está claro que a intenção do SESI/DN era apenas a prorrogação contratual, esquivando-se dos preceitos estabelecidos em seu RLC, das considerações de sua área técnica e de sua consultoria jurídica e, também, de uma análise mais apurada, haja vista que, conforme já relatado anteriormente, qualquer análise mais detalhada facilmente iria apontar as diversas irregularidades existente, principalmente as relacionadas à adequação dos preços propostos e contratados frente aos valores de mercado.

Os argumentos apresentados não afastam a irregularidade constatada. O art. 29 do RLC/SESI, atualmente art. 30, em decorrência das alterações na numeração dos arts. advindas do Ato Ad Referendum nº 01/2006, estabelece, verbis:

‘Os contratos poderão ser aditados nas hipóteses de complementação ou acréscimo que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial e de até 50% (cinqüenta por cento), para reforma de edifício ou equipamento, ambos atualizados’.

Com base no citado art., a prorrogação contratual por meio do 1º Termo Aditivo deveria ficar limitada ao valor de até 25% do valor inicialmente contratado, valor esse que representa o total de R$ 1.061.544,00. Assim, como o valor contratado por meio do citado termo foi de R$ 7.123.000,00, o valor que o RLC/SESI estabelece como limite foi ultrapassado em R$ 6.061.456,00, dando uma dimensão numérica dessa irregularidade praticada.

Dessa forma, propõe-se a rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo responsável, Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do responsável, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas do exercício de 2002, TC 013.786/2003-5, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão 3.107/2005-1ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

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Finalmente, importante evidenciar e registrar a falta de organização dos processos do SESI/DN, analisados nos presentes autos, consubstanciadas nas seguintes falhas: inserção de documentos fora da ordem cronológica dos fatos, documentos não numerados corretamente, documentos sem numeração, documentos com mesmo número de página, documentos sem registro do número do processo a que pertence.

VI.d. Audiência – Questão D.d) aprovação, em 20/02/2003, e pactuação, em 28/02/2003, do segundo termo aditivo ao

contrato de prestação de serviços celebrado entre o Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 466/2002, acrescendo o referido contrato em mais 3 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

d.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

d.2) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

d.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

Em relação às alíneas ‘d.1’ e ‘d.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’.

Já com relação à alínea ‘d.2’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão C’, alínea ‘c2’.

Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas, com as devidas adaptações decorrentes dos valores contratados em cada um dos termos aditivos.

Oportuno, neste ponto, ressaltar alguns trechos de documentos constantes dos autos do Processo Administrativo SESI nº 466/2002, contemporâneos à celebração do 2º Termo Aditivo, que evidenciam em que circunstâncias as contratações estavam sendo efetivadas pela Administração Superior do SESI/DN.

Consta do Relatório de Encerramento de Projeto – emitido pela Unidade de Negócio EDUCA, datado de 20/12/2002 (fls. 214/219), as seguintes informações:

‘3 – Reajustes e mudanças ocorridas...Quanto à atividade ‘produção da Revista Sesinho’, esta foi redirecionada por determinação

da administração superior do SESI, que assinou contrato com a Empresa Exaworld, prevendo a produção de 12 edições, com vencimento previsto para fevereiro-2003 e com reajuste no valor de cada edição.

Ainda outro redirecionamento merece ser considerado: foram produzidas 2 edições extras, também solicitadas pela administração superior do SESI, com tiragem superior a 1 milhão cada.

...Outra atividade também não prevista foi a supervisão pedagógica de 24 vídeos Sesinho,

para veiculação no canal Futura, por determinação da Administração Superior do SESI.67


...4 – Avaliação do ProjetoPontos negativos:N. de demandas expressas diretamente da Administração Superior à empresa produtora da

revista, e conseqüente falta de conhecimento prévio da EDUCA, ocasionando acúmulo de trabalho de supervisão pedagógica, tanto no que diz respeito às edições extras propostas, quanto à produção de vídeos.

...Impossibilidade de gerir financeiramente o Projeto, tendo em vista as solicitações da

Administração Superior.’ (Grifou-se).Já no documento emitido pela Coordenadora de Educação por meio da Folha de

Informação datada de 27/1/2003 (fls. 222/223), constam as seguintes informações:‘... a pesquisa sugerida pelo Senhor Superintendente Corporativo já foi realizada ......A mesma pesquisa aponta, no entanto, pequenos problemas quanto à distribuição da

revista. Constatou-se que nem todos os 250 mil alunos do SESI – Educação Infantil e Ensino Fundamental – recebem a revista regularmente, ...

Ocorre, ocasionalmente, atraso na entrega, o que inviabiliza a inserção, no planejamento, pelos professores, dos temas abordados pela revista.

...Diante destas constatações a equipe técnica sugere alguns direcionamentos, como forma de

facilitar e assegurar a continuidade e o sucesso da publicação junto ao público-alvo:– Criação de mecanismos que garantam a distribuição em tempo hábil e em número

suficiente;– Diminuição da tiragem para 300 mil exemplares, visando ao atendimento apenas do

público interno;– Edição a cada dois meses;– Substituição do papel utilizado para impressão, por outro de menor custo, sem perda

da qualidade;– Cancelamento do 0-800, por não estar constituindo em instrumento de gestão;– Atendimento criterioso à programação realizada pela EDUCA/DITEC, quanto à

abordagem de temas, sem a produção de edições especiais, cujos temas não estejam incluídos na programação anual’. (Grifou-se).

Outro documento importante é o Parecer nº 139/03, emitido pela Unidade Jurídica da Entidade em 17/2/2003 (fls. 251/254), que tem como ‘Assunto’ o termo aditivo ao contrato de prestação de serviços entre o SESI e a Exa World Ltda. para desenvolvimento do projeto da revista SESINHO, período de 01/03/03 a 28/02/04.

Esse parecer trata da análise, em regime de urgência, da proposta da Exa World de aditamento e prorrogação por 12 meses do Contrato de aquisição, produção, edição e distribuição da revista Sesinho. Este parecer apresenta a seguinte contextualização da contratação da empresa Exa World:

– O contrato original foi celebrado em 5/6/2001, com vigência até 28/2/2002, contemplou 8 edições mensais ao preço de R$ 530.772,00 por edição. A contratação foi feita de forma direta, tendo a Comissão de Licitação sustentado a tese de notória especialização (art. 10, II do RLC) e a autoridade ratificado por ‘impossibilidade de confronto’.

– O 1º Termo Aditivo foi celebrado 1/3/2002, prorrogando o contrato por 12 meses, com vigência até 28/2/2003, contemplou 12 edições mensais ao preço de R$ 593.600,00 por edição (um reajuste de preço em torno de 11,5%).

– A proposta desse novo termo aditivo prevê prorrogação por mais 12 meses e contempla 12 edições mensais ao preço de R$ 664.832,00 por edição (um reajuste de preço em torno de 12%).

Destacam-se os seguintes trechos da análise realizada pela Unidade Jurídica:68


‘Se é possível conceber que a criação do conteúdo da revista possa ser classificada, mesmo que sujeita à supervisão técnica do SESI, como um trabalho artístico e, nessa circunstância, passível de contratação direta por inexigibilidade (artigo 10, III do RLC), o mesmo, como anotei no Parecer 337/01, não se pode dizer dos serviços relativos ao ‘layout’, fotolito, editoração, impressão e distribuição, que, não envolvendo qualquer característica singular e extraordinária, além da perícia comum ao comércio dessa área, devem obrigatoriamente ser licitados.

...Diga-se em parêntesis que, apesar da EXA WORLD LTDA, a partir da contratação

mencionada no parágrafo anterior (contratação da empresa Áquila Transporte de Carga Ltda. para a distribuição da revista), ter sido desobrigada da prestação do serviço de distribuição, não consta dos autos anotação de que o preço que lhe é pago tenha diminuído na proporção da diminuição de suas obrigações originariamente previstas no contrato.

Ao contrário, o que se observa na proposta de prorrogação ora em exame é que a EXA WORLD LTDA. está pleiteando um aumento de 12%, estes incidentes sobre o preço cheio que vem sendo praticado, o qual, por certo, inclui a distribuição, sem considerar a diminuição de suas obrigações. ...

Voltando ao ponto em que foi aberto o parêntesis, é necessário dizer que a necessidade de licitação dos serviços ordinários se reforça na medida em que não se pode aferir se o valor total pago é ou não economicamente justo para o SESI, pois o preço, tanto da criação como dos demais serviços, apesar de autônomos e divisíveis entre si, foi apresentado e é cobrado como um todo, sem uma planilha que identifique o valor de cada um.

...b- Prorrogar o atual contrato com a EXA WORLD LTDA pelo período que se estima

necessário à conclusão das licitações, mantido o preço atual menos o valor vinculado à distribuição já adjudicada a terceiro. Deve a EXA WORLD LTDA especificar, com documentos (notas fiscais dos terceiros prestadores dos serviços), o preço de cada serviço;

c- Negociar com a EXA WORLD LTDA um contrato restrito à criação do conteúdo intelectual de cada edição da Revista, arrimado no art. 10, III, do RLC, com preço justo e aferível’. (Grifou-se).

Esse parecer reforça as conclusões já explicitadas sobre a necessidade do adequado processo licitatório dos serviços de impressão, fotolito e distribuição, responsáveis por 79,60% do valor contratual inicial, conforme explicitado na Tabela B desta Instrução (item V).

Ressalta-se que o parecer da UJ considerou que a contratação do serviço de criação do conteúdo da revista, mesmo que sujeito à supervisão técnica do SESI, como um trabalho artístico e, nessa circunstância, passível de contratação direta por inexigibilidade com base no inciso III do art. 10 do RLC/SESI, como uma possibilidade e não como uma certeza absoluta (utilização da conjunção condicional ‘se’, do advérbio ‘possível’ e da própria forma verbal ‘possa ser’). Por outro lado, infere-se que a própria análise realizada pelo UJ não convalidou a contratação inicial com base no inciso II do citado artigo (notória especialização), uma vez que considerou, em sua análise, a possibilidade da inexigibilidade com base no inciso III do citado artigo.

Ora, a contratação de empresa para conceber e desenvolver revista em quadrinhos (criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final) junto com o SESI/DN, sendo que toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade dos DNs, não pode ser considerada e aceita como contratação de profissional de setor artístico, conforme posiciona a UJ, conforme analisado anteriormente nesta instrução.

O SESI/DN, na figura de seu Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, celebrou, em 28/2/2003 (fl. 210), o 2º Termo Aditivo ao contrato original (5/6/2001), prorrogando a contratação da Exa World até o dia 28/5/2003, apesar das 3 considerações constantes do citado parecer jurídico não terem sido sequer analisadas:

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– a redução do valor relativo aos serviços de distribuição das revista do preço contratual atual;

– a necessidade da Exa World de especificar, com documentos (notas fiscais dos terceiros prestadores de serviços) o preço de cada serviço;

– negociar com a Exa World um contrato restrito à criação do conteúdo intelectual de cada edição, com preço justo e aferível.

Assim, mais uma vez, o comportamento adotado pelo Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, quando da celebração dos termos aditivos, em especial a desconsideração às diversas observações da área técnica e da Unidade Jurídica e, ainda, o próprio fato de ter assinado os termos, evidencia seu elevado grau de comprometimento e de responsabilidade na prorrogação da contratação da Exa World.

Com base no exposto, rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento, Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos, e propõe-se, à consideração superior, aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 268, inciso II, do RITCU.

VI.e. Audiência – Questão E.e) pactuação, em 28/05/2003, do terceiro termo aditivo ao contrato de prestação de

serviços celebrado entre o Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo nº 1598/2003, acrescendo o referido contrato em mais 6 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

e.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

e.2) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

e.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

Em relação às alíneas ‘e.1’ e ‘e.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’.

Já com relação à alínea ‘e.2’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão C’, alínea ‘c2’.

Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas, com as devidas adaptações decorrentes dos valores contratados em cada um dos termos aditivos.

Ressalta-se que apesar de decorridos praticamente 2 anos da emissão do primeiro Parecer da Unidade Jurídica do SESI – Parecer nº 337/01 de 30/5/2001 (fls. 693/695), que já assinalava a necessidade de licitar os serviços de impressão da revista Sesinho –, o Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, justifica que a celebração do 3º termo aditivo ao contrato inicial celebrado com a Exa World foi decorrente de atrasos nos procedimentos relativos à licitação dos serviços de impressão da revista (Folha de Informação datada de 21/3/2005, fls. 263/265). Essa justificativa não

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pode ser aceita para justificar o descumprimento dos dispositivos do RLC/SESI por parte do Diretor Superintendente do SESI/DN.


VI.f. Audiência – Questão Ff) emissão de parecer, datado de 21/11/2003, favorável à celebração do contrato entre o

Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Multimídia Ltda para criação do conteúdo intelectual de mais 24 edições da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5269/2003, em face das seguintes irregularidades:

f.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

f.2) infringência ao princípio da economicidade em face da aquisição de mais 24 edições da citada revista, cujo valor mensal da despesa passou de R$ 600.000,00 para R$ 330.000,00, quando, com base na redução proporcional das informações de custos de impressão, de honorários e de distribuição constantes da planilha para confecção da revista Sesinho, apresentada pela própria empresa Exa World Ltda no âmbito do Processo Administrativo nº 540/2001, deveria ser de R$ 120.000,00, em decorrência da exclusão do contrato dos serviços de impressão e dos custos de distribuição da citada revista; irregularidade agravada pelo fato de os serviços serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamento detalhado;

f.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

Em relação às alíneas ‘f.1’ e ‘f.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas.

Complementando a análise relativa à questão da inexigibilidade de licitação, imprescindível destacar os seguintes trechos do documento encaminhado ao Diretor Superintendente, emitido pela Gerência do Sesinho, assinado por Belmira Cunha, Gerente do Sesinho, e Victoria Poltronieri, Gerente de Conteúdo SESI/SENAI/IEL, datado de 18/11/2003 (fls. 13/14 do Anexo 1), verbis:

‘...Estes dois itens anteriores validam a idéia da construção conjunta e não de proposta

unilateral....Estes valores referem-se ao direito autoral para uso ‘pois, além de estar previsto no 1º

contrato com a empresa que os direitos autorais são do SESI, há a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista e, conseqüentemente, a co-autoria’.

Por si só, esse posicionamento expresso pela área técnica do SESI/DN vai de encontro e descaracteriza toda argumentação apresentada de que a Exa World detinha a exclusividade do projeto, de que era um trabalho artístico e de que os direitos autorais pertenciam à citada empresa.

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Novamente, a contratação foi celebrada sem que as considerações da área técnica do SESI/DN fossem sequer devidamente analisadas.

Já com relação à alínea ‘f.2’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento relativos aos valores contratados são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alínea ‘a3’, que se fundamentam, basicamente, em afirmar que os preços globais estavam abaixo dos preços de mercado e que isolar qualquer dos itens que compõem o preço proposto pela Exa gera distorção.

Destaca-se que além das argumentações já analisadas, não foi apresentado pelo notificado qualquer justificativa específica com relação à anti-economicidade da contratação em análise e, ainda, não foi encaminhada qualquer nova documentação, constante dos autos do Processo SESI nº 5269/2003, demonstrando que os valores contratados estavam de acordo com os preços praticados no mercado. Assim, as análises e conclusões já efetuadas nesta Instrução sobre as razões de justificativa do Sr. Rui Lima do Nascimento, citação e audiência, se aplicam na presente questão, com as devidas adaptações decorrentes dos valores do Contrato celebrado em 10/12/2003.

Acrescenta-se, ainda, o fato de que na celebração desse Contrato, o valor apresentado pela Exa World e contratado pelo SESI/DN foi global, não discriminando qualquer de suas parcelas de custo. Apesar desse fato, a presente avaliação e análise quanto aos preços propostos e contratados e/ou a sua verificação em relação aos preços de mercado não foi prejudicada, haja vista que as informações constantes dos autos, em especial:

– os próprios valores e objetos dos contratos e termos aditivos celebrados com a Exa World;

– os valores e objetos dos contratos celebrados com as empresas prestadoras dos serviços de distribuição e de impressão das revistas;

possibilitam uma correlação direta do valor contratado em 10/12/2003 com os valores constantes da proposta apresentada pela Exa World quando da contratação inicial, celebrada em 5/6/2001, especialmente com o quadro que demonstra os custos por edição da revista (fl. 188).

Acrescenta-se a isso os trechos, já transcritos, que relatam que os acréscimos nos preços contratuais foram apenas para correção da inflação do período.

Dessa forma, está evidenciada a correlação matemática e lógica entre os valores contratuais celebrados entre o SESI/DN e a Exa World ao longo dos anos de 2001 a 2003, conforme expressa os percentuais relativos a cada um dos serviços discriminados na Tabela B (item V desta Instrução). Essa correlação, detalhada a seguir, é de tamanha transparência e simplicidade que causa espanto constatar que nenhuma das áreas do SESI/DN tenha tomado qualquer atitude no sentido de impedir que as contratações tivessem sido celebradas com valores totalmente desconectados entre si.

– Do valor total contratado em 5/6/2001, R$ 530.772,00; 20,4% correspondem ao valor dos serviços da agência (excluídos os valores dos serviços de distribuição, de fotolito, dos 15% a título de honorários e do de impressão);

– Do valor total contratado em 28/5/2003, R$ 600.000,00; 20,4% correspondem ao valor dos serviços da agência (excluídos os valores dos serviços de distribuição, de fotolito, dos 15% a título de honorários e do de impressão), resultando no valor de R$ 122.400,00;

– Valor atualizado pelo índice do INPC para data base nov/2003: R$ 610.501,00;– Do total desse último valor, 20,4% correspondem aos serviços da agência (excluídos

os valores dos serviços de distribuição, de fotolito, dos 15% a título de honorários e do de impressão), resultando no valor de R$ 124.542,20;

– O valor contratado em 10/12/2003 para os serviços da agência (excluídos os valores dos serviços de distribuição, de fotolito, dos 15% a título de honorários e do de impressão) deveria ser de R$ 124.542,20; e não R$ 330.000,00.

A única manifestação encontrada nos autos apontando os problemas relacionados aos valores propostos e contratados veio justamente da Unidade Jurídica, que, por meio do Parecer nº 139/03, sinalizou algumas das obvias discrepâncias existentes nas contratações, a saber:

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– a redução do valor relativo aos serviços de distribuição das revista do preço contratual, uma vez que esses serviços foram excluídos do objeto contratado;

– os serviços que compõem a contratação são autônomos e divisíveis entre si;– a necessidade da Exa World especificar, com documentos, notas fiscais dos terceiros

prestadores de serviços, o preço de cada serviço;– negociar com a Exa World um contrato restrito à criação do conteúdo intelectual de

cada edição, com preço justo e aferível.Apesar dessas considerações da Consultoria Jurídica da Entidade, nenhuma ação no

sentido de cumpri-las foi efetivamente realizada pelo SESI/DN.O mais grave é que os responsáveis pela contratação em análise ainda utilizam o citado

Parecer da UJ como referência para dar prosseguimento ao processo e concluir a contratação, conforme comprova os seguintes trechos de seus despachos:

– Folha de Informação emitida pelo Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, datada de 21/11/2003 (fl. 33 do Anexo 1), verbis:

‘...Submeto à sua autorização a proposta mencionada, reduzindo-a para 24 (vinte e quatro)

números, expirando-se o contrato em 31 de dezembro de 2005, nas condições que forem pactuadas de comum acordo, conforme instrumento que será elaborado pela Unidade Jurídica do Sistema CNI’.

– Despacho do Diretor do SESI/DN, Armando de Queiroz Monteiro Neto, datado de 26/11/2003 (fl. 33 do Anexo 1), verbis:

‘De acordoAutorizo ... [ilegível] ... as recomendações da Unidade Jurídica’.

– Despacho do Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, datado de 01/12/2003 (fl. 34 do Anexo 1), verbis:

‘..., solicito manifestação da Comissão de Licitação quanto à inexigibilidade de licitação da parte da produção intelectual, como já, alias, pronunciou-se a U. Jurídica no contrato anterior, remetendo ao certame licitatório, a parte da produção gráfica, cujo Edital solicita-se à essa Unidade’.

– Despacho do Gerente de Suprimentos, Carlos Roberto Miguel [semelhança da assinatura constante do documento de fl. 10 do Anexo 2], datado de 01/12/2003 (fl. 34 do Anexo 1), verbis:

‘3) Este processo não foi remetido ao exame da UJ porque esta Unidade já se pronunciou favoravelmente à inexigibilidade no Parecer 139/03, [ilegível];’.

Destaca-se que apesar do citado parecer da UJ conter várias considerações sobre a contratação, elas sequer foram analisadas pelos responsáveis pela contratação, que simplesmente consideraram que a UJ teria aprovado a contratação.

O cerne da presente análise está na questão da anti-economicidade da contratação, ponto que foi expressamente ressaltado pela UJ em seu parecer, quando afirma que se deveria ‘negociar com a Exa World um contrato restrito à criação do conteúdo intelectual de cada edição, com preço justo e aferível’. Entende-se que para se obter o preço justo e aferível, não era preciso nada mais que a análise do histórico dos valores já contratados. Mesmo diante de uma questão de tamanha simplicidade, o SESI/DN não efetuou qualquer análise sobre o valor propostos pela Exa e celebrou a contratação.

Dessa forma, entende-se que o desrespeito ao art. 11 do RLC/SESI quanto à ausência de circunstanciada justificativa de preços teve como conseqüência a contratação antieconômica – infringência ao princípio da economicidade.

Entende-se, também, que esta irregularidade tem como origem um erro grosseiro, dado que, no presente caso, os fatos e os valores estavam totalmente disponíveis para a análise e, mais ainda, tinham sido previamente alertados pela própria Unidade Jurídica da Entidade.

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Finalmente, registra-se que os responsáveis pela contratação em análise já estão sendo citados em decorrência dessa irregularidade no TC 015.817/2006-7 – Prestação de Contas do SESI/DN, exercício de 2005. Para termos uma dimensão dos prejuízos causados à Entidade, do valor total pago quando da execução contratual, R$ 8.492.748,00, apurou-se como irregular o pagamento de R$ 5.287.579,65.

VI.g. Audiência – Questão Gg) contratação, em 02/04/2002, da empresa Exa World para produção de 12 filmes do

Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 884/2002, em face das seguintes irregularidades:

g.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

g.2) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;

g.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

Em relação às alíneas ‘g.1’ e ‘g.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão A’, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas.

Complementando as informações relacionadas à ausência da regular justificativa de preços, importante destacarmos os seguintes pontos:

• as informações constantes dos autos sobre preços eram apenas o custo total dos serviços ofertado pela Exa World;

• não existia nos autos quaisquer informações / dados que possibilitassem a aferição do preço ofertado e, mais ainda, desse preço frente ao de mercado, dado que não constava dos autos:

– justificativa adequada do preço ofertado;– discriminação dos itens da composição do preço constante da proposta da Exa

World;– avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos;– evidencia que o SESI/DN tivesse efetuado pesquisa de preços no mercado.Para se ter uma idéia da conseqüência da falta de adequada avaliação dos valores

contratados pelo SESI/DN junto a Exa World, considerando apenas a variação do índice do INPC nos períodos de vigência contratual, tem-se a seguinte evolução dos preços contratados frente à variação do INPC:

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Instrumento e vigência Objeto Valor unitário % AcréscimoContrato de 2/4/2002, 6 meses 12 filmes de 90 segundos R$ 125.000,00 -Termo aditivo de 19/9/2002, 7

meses12 filmes de 90 segundos R$ 150.000,00 20%

Contrato de 6/6/2003, 6 meses 12 filmes de 90 segundos R$ 162.000,00 8%Contrato de 21/1/2004, 13 meses 24 filmes de 90 segundos R$ 162.000,00 -Contrato de 19/5/2005, 13 meses 12 filmes de 90 segundos R$ 178.200,00 10%

Instrumento Valor unitário % Acréscimo Acum. Variação Acum. INPCContrato de 2/4/2002 R$ 125.000,00 – –

Termo aditivo de 19/9/2002

R$ 150.000,00 20,00% 3,43%

Contrato de 6/6/2003 R$ 162.000,00 29,60% 19,05%Contrato de 21/1/2004 R$ 162.000,00 29,60% 21,79%Contrato de 19/5/2005 R$ 178.200,00 42,56% 32,72%

Dessa forma, constata-se que os valores dos percentuais de reajustes contratados pelo SESI/DN foram superiores aos percentuais de variação do índice INPC dos respectivos períodos. Importante ressaltar que no TC 015.817/2006-7 (Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício de 2005), a Unidade Técnica propõe a citação dos responsáveis pelas contratações dos vídeos relacionados ao Sesinho pelos débitos decorrentes das contratações antieconômicas – valores contratados acima dos valores decorrentes das atualizações com base no INPC.

Assim, considerando que competia aos responsáveis pela contratação o exame da conformidade da proposta apresentada pela Exa World com o preço corrente no mercado, não há como aceitar que a contratação tenha ocorrido sem que qualquer análise circunstanciada sobre os preços tenha sido realizada.

Ressalte-se que para avaliar o custo da proposta da Exa World, não se exigia dos responsáveis pela contratação nenhum conhecimento técnico profundo, bastando para tanto que eles tivessem:

– solicitado a discriminação / composição do preço constante da proposta da Exa World;

– avaliado os custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos;– efetuado pesquisa de preços do produto no mercado, incluindo pesquisa de preços

dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos.De posse da discriminação / composição do preço ofertado e dos preços de referência de

mercado, os responsáveis pela contratação poderiam ter avaliado adequadamente a contratação e circunstanciadamente justificado os preços contratados, conforme estabelece o art. 11 do RLC/SESI.

Diante do exposto, entende-se que as justificativas apresentadas pelo notificado não afastam a irregularidade evidenciada na contratação em análise, decorrente de descumprimento do art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria – RLC/SESI.

Já com relação à alínea ‘g.2’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento foram, em síntese, os seguintes:

– O SESI não está sujeito aos termos da Lei nº 8.666/1993 e o RLC/SESI não veda o pagamento antecipado;

– Trata-se de hipótese excepcional, mas que não constitui ilícito por si só (não é causa de irregularidade);

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– Por força da natureza de seu objeto, o pagamento antecipado foi condição imprescindível para a boa realização dos serviços, tendo como objetivo cumprir disposições contratuais expressas;

– Não houve prejuízo para a entidade.Análise.Entende-se que os argumentos apresentados pelo notificado não são suficientes para afastar

a irregularidade constatada, uma vez que:• a condição de pagamento deveria ter sido previamente estabelecida pelo SESI/DN,

por meio do instrumento convocatório, que, registra-se, não existiu, contrariando o art. 13 do RLC/SESI, e não decorrente da aceitação da condição proposta pela empresa interessada em fornecer projeto para a entidade (documentos de fls. 152/155);

• pela condição de pagamento fazer parte do preço da contratação, não podendo ser dele dissociada, ela deveria ter sido analisada pelos responsáveis pela contratação, pois é uma de suas obrigações quando da emissão de despacho aprovando a contratação;

• a previsão contratual de pagamento antecipado é causa de irregularidade, pois infringe o princípio constitucional e, também, regulamentar, da moralidade pública, por várias razões. Primeiro porque o SESI/DN, em verdade, financia, em parte, a própria execução do objeto contratual. Segundo, porque as empresas contratadas pelo SESI devem ter condições financeiras de executar os encargos decorrentes da execução contratual, independentemente de qualquer adiantamento financeiro. Terceiro, porque há riscos de se adiantar receitas, sem a efetiva comprovação de entrega dos produtos. Ressalta-se que a própria Consultoria Jurídica do SESI, ao analisar o processo de contratação da Exa World para mais 24 vídeos, apontou essa irregularidade em seu Parecer nº 5/04 (fls. 22/26 do Anexo 2);

• o fato de os produtos terem sido entregues não descaracteriza a irregularidade, até porque a entrega do produto contratado deve ser a regra e não a exceção, e, mais ainda, não pode ser considerado como fator que valida os procedimentos irregulares adotados anteriormente;

• argumentos como ‘a jurisprudência já reconhecer a possibilidade de pagamento antecipado’ e ‘predominância da natureza privada de alguns contratos’ não devem ser considerados para validar os procedimentos irregulares adotados anteriormente, até porque não diminuem o risco contratual do SESI/DN (adiantamento de grande parte dos recursos financeiros, sem a contraprestação simultânea), permanecendo inseguras as condições do negócio para a Entidade;

• os argumentos: ‘por força da natureza de seu objeto, o pagamento antecipado foi condição imprescindível para a boa realização dos serviços, que muitas vezes envolve a contratação antecipada de artistas, desenhista, etc' e ‘tendo como objetivo cumprir disposições contratuais expressas e garantir o bom andamento dos serviços contratados’, não podem prosperar, visto que:

– não existem quaisquer informações e/ou análise sobre os custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção do objeto contratado, fato esse que já caracteriza outra irregularidade;

– não existe qualquer pesquisa de preços nos autos e/ou avaliação dos preços ofertados pela Exa World;

– cumprir as disposições contratuais e garantir o andamento contratual é a própria execução contratual, não necessitando de pagamento antecipado para isso.

• o princípio constitucional da moralidade pública está inserido no RLC/SESI, o que por si só já fundamenta a irregularidade de antecipar 50% do valor contratual, independentemente do regulamento do SESI não vedar explicitamente o pagamento antecipado. Além disso, o art. 62 da Lei nº 4.320/1964 estabelece que o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação;

• o argumento de que não houve prejuízo para a entidade não pode ser considerado como fator que valida os procedimentos irregulares adotados anteriormente , principalmente em função da gravidade das outras irregularidades detectadas no contrato em análise.

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Com base no exposto, rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento, Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do responsável, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2002, TC 013.786/2003-5, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 3.107/2005-1ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

VI.h. Audiência – Questão H.h) apresentação ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, em 12/09/2002, de parecer

favorável bem como assinatura do termo aditivo, datado de 19.09.02, ambos referentes à contratação da empresa Exa World para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 884/2002, em face das seguintes irregularidades:

h.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

h.2) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;

h.3) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

h.4) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

Em relação às alíneas ‘h.1’ e ‘h.4’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas nos itens Audiência – Questão A, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’ e Audiência – Questão G, alíneas ‘g.1’ e ‘g.3’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas.

Já com relação à alínea ‘h.2’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão G’, alínea ‘g.2’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas na citada questão e alínea.

Especificamente quanto à alínea ‘h.3’, os argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas no item ‘Audiência – Questão C’, alínea ‘c2’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas na citada questão e alínea.

Quanto aos valores, têm-se os seguintes valores contratados por 12 filmes de 90 segundos:– contratação inicial: R$ 1.500.000,00;– termo aditivo: R$ 1.800.000,00.Dessa forma, evidencia-se o desrespeito ao art. 29 do RLC/SESI, uma vez que a aditivação

foi superior ao limite de 25% previsto no citado regulamento (120% do valor inicial).

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Destaca-se que além das argumentações já analisadas, não foi apresentado pelo notificado nenhuma outra justificativa e, ainda, não foi encaminhada qualquer nova documentação, constante dos autos do Processo SESI nº 844/2002, que possam afastar as irregularidades constatadas.

Com base no exposto, rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento, Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do responsável, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2002, TC 013.786/2003-5, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 3.107/2005-1ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

V.i. Audiência – Questão Ii) homologação, em 28/05/2003, do parecer da comissão de licitação exarado no âmbito do

Processo Administrativo nº 1597/2003, relativo à contratação da Exa World para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, em face das seguintes irregularidades:

i.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

i.2) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;

i.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

Além do Sr. Rui Lima Nascimento, Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos, essas irregularidades também foram item de audiência do Sr. Hércules Pereira Marra, membro da Comissão de Licitação do SESI/DN à época dos fatos (Ofício nº 3324/2008 – TCU/Secex/4, fls. 438/439), pela emissão de parecer, em 28/05/2003, favorável à contratação da empresa Exa World Ltda., por inexigibilidade de licitação, para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 1597/2003, em face das mesmas irregularidades já citadas.

Diante disso, a análise dessas irregularidades será efetuada em conjunto.Razões de justificativas apresentadas: por meio da documentação constante de fls.

544/550 (cópia) e 566/572 (original), o Sr. Hércules Pereira Marra apresentou as seguintes razões de justificativas:

1 Quanto à emissão de parecer, favorável a contratação da empresa Exa World Ltda, por inexigibilidade de licitação.

Informou que sua opinião foi emitida com base nos motivos expostos pelo Sr. Superintendente e pela Gerente de Conteúdo, os quais se mostraram favoráveis à continuidade da série.

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Argumentou também que a empresa Exa World já desenvolvia para o SESI produtos, entre eles vídeos e revista Sesinho desde 1995, o que lhe conferia, em razão da especificidade do produto e finalidades educacionais, grande singularidade.

Além disso, afirma que foi a empresa Exa World quem criou e é titular dos direitos autorais sobre os personagens que compõem a turma do Sesinho (à exceção do personagem Sesinho) e dos respectivos traços (incluídos os da versão atual do Sesinho), o que nada tem a ver com o direito de propriedade do SESI sobre a marca ou sobre o logotipo Sesinho.

A empresa Exa World registrou os direitos autorais mencionados na Biblioteca Nacional em 2003, porém já os detinha desde a criação dos personagens (exceto do Sesinho, do qual é titular apenas dos traços da atual versão).

O que a Exa World cede ao SESI é o direito patrimonial ilimitado no tocante a exploração de cada filme, de cada revista, de cada objeto pedagógico e visual.

Tudo isso afasta a competição. Havia, por conseguinte, fundamentos para embasar a inexigibilidade de licitação não só nos termos do art. 10, II, como no próprio caput eis que produto infungível, cuja titularidade pertence a uma pessoa, bem como no art. 10, III, do RLC do SESI.

Ressalta que o SESI não estava inovando, pois o processo de nº 01597/2003 tratava de continuar o desenvolvimento da série que já vinha sendo realizada pela Exa World.

Acrescenta que os vídeos foram produzidos e que seu conteúdo era estritamente pedagógico, com veiculação pelo Canal Futura.

Portanto, o parecer constante da fl. 204 do Anexo 1 dos autos guarda plena sintonia com os fatos e com os regulamentos do SESI. Por fim, ressalta que se algum erro ocorreu em sua atuação no processo, este foi de mera forma.

2 Quanto à antecipação de 50% das despesas do contrato em questão.Esclarece que não enfrentou o mérito de tal questão no opinamento que emitiu, tendo

apenas relatado a forma de pagamento prevista nos autos.Considera que o fato de o contrato prever o pagamento antecipado não é causa de

irregularidade, mormente quando os produtos foram entregues.Destaca que é prática corrente no mercado de produção de vídeos o adiantamento de

parcela financeira, em vista do elevado custo de seus insumos, sendo, em tais casos, o pagamento antecipado de certa parcela condição imprescindível a sua consecução.

Informa que consta do Processo SESI, declaração de entidade que congrega empresas produtoras de vídeos (cópia anexa – não encaminhada) esclarecendo que é praxe neste segmento de mercado o adiantamento de parte do preço tendo em vista os altos custos envolvidos na produção.

Argumenta que a doutrina já reconhece tal possibilidade, inclusive para as contratações realizadas pelas entidades de administração pública, mesmo diante do que dispõem os arts. 40, inciso XIV, alíneas ‘a’ e ‘c’, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. Em vista da predominância da natureza privada de alguns contratos (art. 62, § 3º, inciso I, da citada lei), aquelas exigências são, por vezes, afastadas ou mitigadas.

Além disso, argumenta que o SESI não está sujeito aos termos da Lei nº 8.666/1993, como o próprio TCU já declarou na Decisão 907/97 – Plenário, bem como o seu RLC não veda o pagamento antecipado.

Acrescenta que não foi o responsável pelo aceite da contratação com previsão de pagamento antecipado, embora reconheça que, no caso em tela, tal prática foi necessária para a perfeita execução do contrato e o alcance dos seus objetivos. Argumenta também que não houve prejuízo para a entidade, pois os produtos foram entregues no prazo estipulado com a qualidade esperada.

Por fim, ressalta que se houve alguma falha, ela foi de caráter estritamente formal, sem qualquer repercussão para a Entidade.

3 Quanto à ausência de justificativa de preços.Esclarece objetivamente que o signatário do parecer não analisou o preço, seja porque não

é a sua função, seja porque a gerência da área de conteúdo já havia consignado nos autos que aquele 79


estava de acordo o mercado. Além disso, argumentou que o preço guardava alinhamento com o praticado no contrato anterior.

4 Conclusão.Neste item, o notificado argumenta que seu parecer tinha lastro na documentação constante

dos autos e nos regulamentos do SESI, bem como que os produtos foram entregues com a devida qualidade, atendendo todos os objetivos contratuais e finalísticos da Entidade, ficando demonstrado que não houve qualquer prejuízo ao SESI, qualquer vantagem pessoal ao subscritor, ou violação a norma legal ou descumprimento a determinação do TCU, e se alguma falha ocorreu foi de natureza formal.

Razões de justificativas apresentadas Sr. Rui Lima do Nascimento: os principais argumentos apresentados pelo Sr. Rui Lima do Nascimento são os mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas nos itens Audiência – Questão A, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’ e Questão G, alíneas ‘g.1’, ‘g.2’ e ‘g.3’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas

O notificado Hércules Pereira Marra apresentou os seguintes principais argumentos quanto à irregularidade da alínea ‘i.1’:

– Sua opinião foi emitida com base nos motivos expostos pelo Sr. Superintendente e pela Gerente de Conteúdo, os quais se mostraram favoráveis à continuidade da série;

– O processo tratava de continuar o desenvolvimento da série que já vinha sendo realizada pela Exa World;

– A Exa World já desenvolvia produtos para SESI, o que lhe conferia, em razão da especificidade do produto e finalidades educacionais, grande singularidade;

– Produto infungível, cuja titularidade pertence à Exa World (a Exa World criou e é titular dos Direitos autorais sobre os personagens que compõem a turma do Sesinho);

– Conteúdo era estritamente pedagógico, finalidades educacionais;– Os vídeos foram produzidos;– A competição afastada, inexigibilidade de licitação nos termos do art. 10, II, no seu

caput, bem como no art. 10, III, do RLC/SESI;– Se algum erro ocorreu em sua atuação no processo, este foi de mera forma.Análise.Em relação às razões de justificativa do Sr. Hércules Pereira Marra, praticamente todas as

questões da presente audiência já foram adequadamente tratadas quando da análise da ‘Questão A’, audiência dos membros da Comissão de Licitação responsável pela contratação inicial da Exa World relacionada à revista Sesinho. Por se tratarem, na essência, de irregularidades similares, à exceção do objeto da contratação, que no item em análise se refere à produção de animação para TV e ,naquele, produção de revista em quadrinhos, mas ambos objetos de natureza comum, aplicam-se ao presente caso as mesmas análises e conclusões da citada questão.

Especificamente para o presente caso, importante reforçarmos nosso entendimento sobre a inexigibilidade. Entende-se que os argumentos apresentados pelo notificado não são suficientes para afastar as irregularidades constatadas nestes autos, uma vez que:

• emitir posicionamento com base nos motivos expostos pelo Sr. Superintendente e pela Gerente de Conteúdo não afasta a responsabilidade da Comissão de Licitação sobre as irregularidades, até porque a função regulamentar dessa comissão é justamente analisar e julgar os documentos e procedimentos da licitação e sempre que os seus atos pugnarem desarrazoadamente pelo cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática de ato irregular, os mesmos deveram ser apenados, conforme jurisprudência já consolidada no Tribunal;

• a especificidade e a finalidade do produto a ser contratado pelo SESI é resultado da definição do que o próprio SESI pretende contratar e não do objeto constante de proposta apresentada pela empresa a ser contratada (que apresentava proposta para desenvolver o produto),

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motivo pelo qual, no presente caso, essa argumentação não justifica a não realização do regular processo licitatório;

• da mesma forma, a singularidade do produto a ser contratado é resultado da definição do que o próprio SESI pretende contratar. O fato de a empresa definir em sua proposta detalhes do objeto a ser executado, não o torna singular. Além disso, não restou caracterizada a singularidade do objeto, pois a produção de animações para TV não possui esta característica;

• o fato de a empresa já desenvolver produtos para o SESI desde 1995 não é motivo para sua contratação por inexigibilidade, pois não há previsão regulamentar, RLC/SESI, e nem legal no art. 25 da Lei de Licitação que ampare tal hipótese. Se assim o fosse, o artigo da Lei seria inócuo, pois toda e qualquer licitação de empresas já contratadas anteriormente por qualquer órgão ou Entidade da Administração Pública poderia ser feita por meio de inexigibilidade, fato que obviamente subverteria todos os princípios reguladores das compras pelo setor público;

Importante destacar o link resultante do argumento apresentado pelo notificado de que o SESI/DN não estava inovando, pois o Processo nº 01597/2003 tratava de continuar o desenvolvimento da série que já vinha sendo realizada pela Exa World. Assim, evidencia-se que as contratações subseqüentes estavam sendo alicerçadas nas anteriores, reforçando o entendimento de que a análise das primeiras contratações é de fundamental importância na análise das demais contratações.

Quanto ao ponto abordado de que o conteúdo dos vídeos era estritamente pedagógico, com veiculação pelo Canal Futura, importante destacar que o SESI/DN e o citado canal resguardavam os vídeos para que eles conseguissem transmitir as idéias não só de educação, mas de brincadeira e de diversão também (fl. 2 do Anexo 2). Além disso, a temática dos filmes obedecia à conveniência de veiculação nos canais de distribuição e a equipe técnica de Educação do SESI poderia participar na concepção dos temas, conforme informado pelo Diretor Superintendente do SESI/DN a fl. 9 do Anexo 2.

Por outro lado, as pretensões do SESI/DN em relação ao Projeto Vídeos Sesinho/contratação da Exa World abrangiam também a questão institucional:

– fortalecimento da sua imagem junto a opinião pública (fl. 154);– visibilidade de seus programas e propostas (fl. 155)– visibilidade da marca SESI (fl. 2 do Anexo 2)– valorização da marca (fl. 7 do Anexo 2).Diante do apresentado, apesar da argumentação defendida de que o conteúdo dos vídeos

era estritamente pedagógico não influenciar em nada a gravidades das irregularidades constatadas na contratação da Exa World em análise, evidencia-se que o conteúdo e, mais ainda, os objetivos pretendidos pelo SESI/DN com a contratação, não eram exclusivamente pedagógicos.

A questão mais relevante e, também, a mais simples para descaracterizar a inexigibilidade da licitação está contida nos próprios documentos que subsidiam a contratação. Em 11/4/2003, a empresa Exa World apresentou para o SESI/DN proposta para renovação do contrato inicialmente celebrado, objetivando a confecção de 12 filmes de 90 segundos envolvendo personagens e histórias relacionados ao logotipo ‘Sesinho’ (fls. 229/231 do Volume 1 do Anexo 7).

O Diretor-Superintendente do SESI/DN, Rui Lima do Nascimento, por meio da Folha de Informação datada de 9/5/2003 (fl. 232 do Volume 1 do Anexo 7), se manifesta pela continuidade da contratação. Neste momento, a questão da inexigibilidade da licitação é tratada, conforme trecho transcrito a seguir:

‘Como de trata de produção intelectual e de concepção da empresa proponente, consideramos, como do contrato anterior, ser inexigível o processo licitatório, o que melhor dirá a Comissão de Licitações após a decisão superior de contratação.

...Somos favoráveis ao prosseguimento dessa avença’.

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Ressalta-se que o argumento de que se trata de produção intelectual e de concepção da empresa proponente não é adequado para afastar o devido processo licitatório e, ainda, não encontra amparo no RLC/SESI.

Observa-se que apesar do citado Diretor fazer referência à inexigibilidade do contrato anterior, esse contrato (o anterior, celebrado em 2/4/2002), bem como seu Termo Aditivo, celebrado em 19/9/2002, e, ainda, a sua documentação processual não abordaram, em nenhum momento, a questão da inexigibilidade (fls. 149/163). Ressalta-se que a documentação referenciada foi encaminhada pelo próprio SESI/DN em atendimento ao Ofício TCU nº 84/2005 (fl. 137), que solicitou a apresentação dos documentos / informações relativas aos contratos e termos relacionados ao Projeto Sesinho na TV, em especial a justificativa para a escolha da empresa e do preço contratado e para a contratação direta por inexigibilidade, encaminhando os pareceres técnicos e jurídicos exarados.

Em 9/5/2003, a Gerente de Conteúdo SESI/SENAI/IEL – Unidade Integrada de Comunicação, Victoria Poltronieri, por meio de mensagem eletrônica encaminhada ao Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento (fl. 234 do Volume 1 do Anexo 7), informa, verbis:

‘Lembramos que, para essa continuidade, é imprescindível que os temas a serem desenvolvidos nos desenhos sejam sempre discutidos entre a EXA World, UNICOM e EDUCA e que a produtora anteriormente contratada para a produção dos desenhos seja substituída por outra que apresente melhor capacidade técnica para a realização de trabalhos dessa natureza’. (Grifou-se).

Nessa mesma linha, em 26/5/2003 (fl. 235 do Volume 1 do Anexo 7), a citada Gerente de Conteúdo encaminha Folha de Informação à AUDIT ressaltando, verbis:

‘... a empresa Exa deverá providenciar a troca de produtora, pois a responsável pelas outras séries não respondeu às expectativas do SESI nem do Canal Futura.

Sugerimos, ainda, que o Canal Futura seja consultado pela Exa para indicar algumas empresas que trabalhem com animação dentro dos padrões do Canal’. (Grifou-se).

O membro da comissão de licitação do SESI/DN, Hércules Pereira Marra, dá parecer, em 28/5/2003 (fl. 233 do Volume 1 do Anexo 7), pela inexigibilidade da licitação, com base no inciso II do art. 10 do RLC/ SESI (inviabilidade de competição, em especial na contratação de serviços com empresa de notória especialização). Importante ressaltar o seguinte trecho desse parecer, verbis:

‘3. Às fl.s 05 a Senhora Gerente de Conteúdo se mostrou favorável à continuidade da produção da série de desenhos animados Sesinho – é tempo de aprender, em parceria com Canal futura, observando que a produtora anteriormente contratada para a produção dos desenhos seja substituída por outra que apresente melhor capacidade técnica, bem como, ...’. (Grifou-se).

Ora, se a contratação inicial foi feita por inexigibilidade de licitação, que é quando ocorre a inviabilidade de competição, como pôde a empresa subcontratar outra para produção dos desenhos. Se a empresa é contratada sem licitação em função da suposta inviabilidade de competição, da sua notória especialização e da suposta natureza singular do objeto, não deveria existir no mercado empresas que pudessem produzir objeto similar. Assim, a subcontratação realizada configura a viabilidade da competição e demonstra que a inexigibilidade de licitação foi indevida.

Essa conclusão vale também para o presente contrato, pois que já se sabia de antemão que:• A empresa não possuía notória especialização, uma vez que a produção dos desenhos

foi realizada por outra empresa (contrato anterior) e, no presente contrato, será realizada por outra empresa subcontratada (que apresentasse melhor capacidade técnica);

• Não estava configurada a inviabilidade de competição;• A empresa contratada por inexigibilidade iria contratar outra empresa para a

produção dos desenhos;

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• A produção dos desenhos do contrato anterior não foi satisfatória, evidenciando deficiência na capacidade técnica da empresa Exa World e afastando a argumentação de notória especialização.

Apesar disso tudo, em 28/5/2003, o Diretor-Superintendente do SESI/DN, Sr. Rui Lima do Nascimento, homologa o citado parecer da comissão de licitação, concluindo pela inexigibilidade do certame licitatório (fl. 205 do Anexo 1).

Quanto à questão dos direitos autorais, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões constantes da ‘Questão A’.

Diante do exposto, entende-se que o parecer emitido pelo Hércules Pereira Marra, na qualidade de membro da Comissão de Licitação (fl. 204 do Anexo 1) não guarda plena sintonia com os fatos e documentos constantes dos autos, bem como com o RLC/SESI.

Por fim, destaca-se que as irregularidades evidenciadas na contratação em análise são graves, decorrentes de erros grosseiros – descumprimento de dispositivos do RLC/SESI, em especial dos arts. 1º e 2º deste Regulamento, bem como do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, não podendo, de forma alguma, serem consideradas como erros de mera forma.

Em relação à alínea ‘i.2’, antecipação de 50% das despesas do contrato em questão, em síntese, o notificado Hércules Pereira Marra apresentou os seguintes argumentos:

– Não enfrentou o mérito de tal questão no opinamento que emitiu;– O fato de o contrato prever o pagamento antecipado não é causa de irregularidade;– Os produtos foram entregues;– Pratica corrente no mercado de produção de vídeos o adiantamento de parcela

financeira;– A doutrina já reconhece tal possibilidade;– O SESI não está sujeito aos termos da Lei nº 8.666/1993 e o RLC/SESI não veda o

pagamento antecipado;– A prática foi necessária para a perfeita execução do contrato;– Não foi o responsável pelo aceite da contratação;– Não houve prejuízo para a entidade.Inicialmente, esclarece-se que a declaração de entidade que congrega empresas produtoras

de vídeos, que segundo o notificado estaria anexa à sua defesa, não consta dos documentos encaminhados pelo notificado.

Basicamente, todas essas questões já foram adequadamente tratadas quando da análise da Questão G, alínea ‘g.2’. Assim, aplicam-se ao presente caso as mesmas análises e conclusões da citada questão.

Especificamente para o presente caso, importante complementarmos a análise constante da alínea ‘g.2’ com as seguintes informações:

• a condição de pagamento deveria ter sido previamente estabelecida pelo SESI/DN, por meio do instrumento convocatório (art. 13 do RLC/SESI), e não decorrente da aceitação da condição proposta pela empresa interessada em fornecer projeto para a entidade (documentos de fls. 152, 153 e 159 do Principal e 200 do Anexo 1);

• se o membro da comissão de licitação não enfrentou o mérito de tal questão no parecer que emitiu, ele agiu com negligência (falta de precaução), o que implica conduta culposa;

• argumentos como ‘a doutrina já reconhecer a possibilidade de pagamento antecipado’ e ‘predominância da natureza privada de alguns contratos’ não devem ser considerados para validar os procedimentos irregulares adotados anteriormente, até porque não diminuem o risco contratual do SESI/DN (adiantamento de grande parte dos recursos financeiros, sem a contraprestação simultânea), permanecendo inseguras as condições do negócio para a Entidade. Importante ressaltar que decorridos mais de 2 meses após a celebração de Termo Aditivo contratando mais 12 filmes da série Sesinho na TV (prazo de vigência de 7 meses e pagamento antecipado de 50% do valor contratado, fls. 157/158 do Principal), nenhum dos 12 filmes ainda

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tinha sido entregue, conforme informa a Coordenação de Comunicação e Gerencia de Negócio Educação por meio da Folha de Informação datada de 6/12/02 (fl. 198 do Anexo 1);

• os argumentos: ‘... é prática corrente no mercado de produção de vídeos o adiantamento de parcela financeira, em vista do elevado custo de seus insumos, sendo, em tais casos, o pagamento antecipado de certa parcela condição imprescindível a sua consecução.’; ‘... é praxe nestes segmento de mercado o adiantamento de parte do preço tendo em vista os altos custos envolvidos na produção.’ e ‘... tal prática foi necessária para a perfeita execução do contrato e o alcance dos seus objetivos’, não podem prosperar, visto que:

– não parece razoável adiantar metade do valor contratual, cuja vigência prevista era de um ano, sem qualquer contraprestação de serviço;

– não existem quaisquer informações e/ou análise sobre os custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos, fato esse que já caracteriza outra irregularidade, a ser analisada no próximo subitem, de forma que pudessem justificar uma eventual antecipação dos pagamentos;

– mesmo utilizando essa prática no Termo Aditivo celebrado em 19/9/2002, não ocorreu a perfeita execução do contrato, conforme constantes da Folha de Informação datada de 6/12/02 (fl. 198 do Anexo 1), o que demonstra o alto risco incorrido pelo Sesi decorrente de tal prática irregular.

Quanto ao argumento de que o Sesi não se submete à Lei de Licitação, o Tribunal possui vasta jurisprudência afirmando que todas as entidades do sistema S se submetem aos princípios da referida lei. Ademais, a Lei 4.320 também proíbe a antecipação de pagamentos.

A linha jurisprudencial deste Tribunal tem preconizado, no que se refere aos Serviços Sociais Autônomos, uma abordagem na qual se confira maior ênfase a questões finalísticas e à observância dos princípios gerais aplicáveis à administração pública, conforme verifica-se na transcrição de trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues, proferido na Decisão 10/2002 – Primeira Câmara:

‘As entidades que compõem o denominado Sistema S – serviços sociais autônomos – não obstante dotadas de personalidade jurídica privada e com posição autônoma em relação ao Estado, são gestores de contribuições tributárias paraestatais, para atuar ao lado e em colaboração com o Estado, realizando atividades de interesse coletivo, de assistência social ou de formação profissional, em conformidade com as leis autorizadoras de sua criação.

O desempenho das atividades protetórias (próprias do Estado de polícia) por entidades colaboradoras do Estado faz com que essas se coloquem paralelas ao Estado, que a serviço delas coloca manifestações de seu poder de império, como a capacidade tributária ativa.

Nessa linha, que em nada discrepa da doutrina pátria, esta Corte tem reiterado o entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se aos princípios constitucionais e às normas gerais de licitações e contratos, esteios de seus regulamentos próprios que se limitam a disciplinar aspectos operacionais.’

Quanto à alínea ‘i.3’, ausência de justificativa de preços, o notificado Hércules Pereira Marra apresentou os seguintes principais argumentos:

– Não analisou o preço (não é a sua função e a gerência da área de conteúdo consignou que estava de acordo o mercado);

– Preço guardava alinhamento com o praticado no contrato anterior.Basicamente, todas essas questões já foram adequadamente tratadas quando da análise das

questões Audiência – Questão A, alínea ‘a.2’ e Questão G, alínea ‘g.3’. Assim, aplicam-se ao presente caso as mesmas análises e conclusões das citadas questões e alíneas.

Especificamente para o presente caso, importante complementarmos a análise constante das alíneas ‘a.2’ e ‘g.3’ com as seguintes informações:

A justificativa de que o signatário do parecer não analisou o preço, seja porque não é a sua função, seja porque a gerência da área de conteúdo já havia consignado nos autos que aquele estava

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de acordo o mercado, ou de que o preço estava alinhado com o praticado no contrato anterior não prospera, uma vez que:

• as informações constantes dos autos sobre preços eram: custo total dos serviços ofertado pela Exa World e, com base nas informações emitidas pela Gerente de Conteúdo, citação no parecer do membro da Comissão de Licitação, Hércules Pereira Marra, de que o preço proposto está compatível com o mercado;

• se o membro da comissão de licitação não analisou o preço da contratação quando do parecer que emitiu, ele agiu com negligência (falta de precaução), o que implica conduta culposa;

• se ‘o preço estava alinhado com o preço praticado no contrato anterior’, deveria constar nos autos a documentação que garantia essa condição, o que de fato não ocorreu. Nem podia ser diferente, já que se constatou a ausência de justificativa de preços das contratações anteriores;

• não existia nos autos quaisquer informações / dados que possibilitasse a aferição do preço ofertado e, mais ainda, desse preço frente ao de mercado, dado que não constava dos autos:


World;– avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos;– evidencia que o SESI/DN tivesse efetuado pesquisa de preços no mercado.Para termos uma idéia da conseqüência da falta de adequada avaliação dos valores

contratados pelo SESI junto a Exa World, em considerando apenas a variação do índice do INPC nos períodos em que os contratos foram vigentes, temos a seguinte evolução dos preços contratados frente à variação do INPC:

Instrumento Valor unitário % Acréscimo Acum. Variação Acum. INPCContrato de 2/4/2002 R$ 125.000,00 - –

Termo aditivo de 19/9/2002 R$ 150.000,00 20,00% 3,43%Contrato de 6/6/2003 R$ 162.000,00 29,60% 19,05%Contrato de 21/1/2004 R$ 162.000,00 29,60% 21,79%Contrato de 19/5/2005 R$ 178.200,00 42,56% 32,72%

Dessa forma, constata-se que os percentuais de reajuste aplicados para corrigir os valores contratados pelo SESI são superiores aos percentuais referentes ao índice do INPC dos respectivos períodos. Importante ressaltar que no TC 015.817/2006-7 (Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício de 2005), a Unidade Técnica propõe a citação dos responsáveis pelas contratações dos vídeos relacionados ao Sesinho pelos débitos decorrentes das contratações antieconômicas – valores contratados acima dos valores decorrentes das atualizações com base no INPC. Observa-se que o citado TC encontra-se em fase de análise no Gabinete do Ministro-Relator.

Além do já exposto, importante a análise sobre os dois seguintes argumentos apresentados pelo notificado:

– seu parecer tinha lastro na documentação constante dos autos e nos regulamentos do SESI;

– não houve qualquer prejuízo ao SESI, qualquer vantagem pessoal ao subscritor, violação a norma legal ou descumprimento a determinação do TCU.

O parecer do notificado foi emitido com base na proposta apresentada pela Exa World e nas informações expostas pela Gerente de Conteúdo e pelo Diretor Superintendente, não tendo qualquer lastro em documentação que subsidiasse sua conclusão, tais como:

• projeto ou plano de trabalho;• justificativa técnica para sustentar o afastamento da licitação e a contratação direta da

Exa World, incluindo razões ou capacidade da contratada para elaborar vídeos;• justificativa circunstanciada do preço ofertado, incluindo:– discriminação / composição do preço constante da proposta da Exa World;– pesquisa de preços de mercado, devidamente documentada nos autos;

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– avaliação dos custos dos insumos e/ou dos custos envolvidos na produção dos vídeos;

– aferição frente aos preços de mercado;• equilíbrio / correlação entre as etapas de cumprimento das obrigações das partes;• parecer da Consultoria Jurídica da Entidade;• análise apropriada sobre a questão dos direitos autorais;• contrato social e comprovação da regularidade fiscal da contratada.Contrariando os argumentos apresentados pelo notificado, foi constatado prejuízo aos

cofres da entidade, conforme devidamente apurado nos autos do TC 015.817/2006-7, Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício de 2005 (proposta de citação e audiência da Unidade Técnica), em fase de análise no Gabinete do Ministro-Relator.

Quanto ao argumento de que ficou demonstrado que não houve qualquer vantagem pessoal ao notificado, importante ressaltar que a aplicação de multa pelo Tribunal independe da comprovação ou não da ocorrência de débito, conforme disposto no art. 58 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.

Neste contexto de irregularidades, ressalta-se que a conduta explicitada do membro da Comissão de Licitação (‘não enfrentou o mérito da questão’) evidencia a forma de como as sucessivas contratações da empresa Exa World pelo SESI/DN relativas aos projetos Revistas e Vídeos Sesinho foram e continuam sendo realizadas.

Destaca-se que mesmo com todas as irregularidades e/ou descumprimentos regimentais sobre as questões cruciais envolvendo as contratações terem sido apontados nos poucos, embora incisivos, pareceres da Consultoria Jurídica do SESI a que tivemos acesso e/ou constantes dos autos, os contratos e termos aditivos com a Exa World foram celebrados.

Com base no exposto, rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento, Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos, e pelo Sr. Hércules Pereira Marra, membro da Comissão de Licitação do SESI/DN, à época dos fatos, e propõe-se, à consideração superior, aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 268, inciso II, do RITCU.

VI.j. Audiência – Questão Jj) manifestações favoráveis, em 21/09/2003 e em 23/12/2003, para a produção de mais 24

vídeos do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo nº 5270/2003, em face das seguintes irregularidades:

j.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

j.2) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 30% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;

j.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

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Essas irregularidades também foram objeto de audiência dos Sres:– Cássio Augusto Muniz Borges, Coordenador da Unidade Jurídica do SESI/DN à

época dos fatos (Ofício nº 3462/2008 – TCU/Secex/4, fls. 515/516), por ter acolhido, em 21/01/2004, as justificativas apresentadas no parecer intitulado ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5270/2003, redundando na contratação pelo SESI/DN da empresa Exa World Multimídia Ltda., por inexigibilidade de licitação, para produção de 24 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV – Viajando pelo Brasil’, em face das mesmas irregularidades já citadas;

– Ubiratan de Lara, Diretor Superintendente do SESI/DN, em exercício, à época dos fatos (Ofício nº 3325/2008 – TCU/Secex/4, fls. 436/437), por ter exarado, em 08/01/20004, o parecer intitulado ‘Justificativas técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5270/2003, redundando na contratação pelo SESI da empresa Exa World Multimídia Ltda, por inexigibilidade de licitação, para produção de 24 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV– Viajando pelo Brasil’, em face das mesmas irregularidades já citadas.

Tendo em vista que esta audiência não foi atendida pelo Sr. Ubiratan de Lara, ele foi considerado revel pelo Tribunal, prosseguindo o processo, nos termos do § 3º do art. 12 da Lei nº 8.443/1992.

Diante disso, a análise das razões de justificativa apresentadas pelos Sres Rui Lima do Nascimento e Cássio Augusto Muniz Borges serão efetuadas em conjunto.

Razões de justificativas apresentadas: por meio da documentação constante de fls. 544/550 (cópia) e 566/572 (original), o Sr. Cássio Augusto Muniz Borges apresentou as seguintes razões de justificativas:

1 A tempestividade desta manifestação.Argumenta o peticionário que a presente manifestação é tempestiva.2 A ocorrência e as irregularidades imputadas ao peticionário.Argumenta que há uma única ocorrência imputada ao Peticionário, consubstanciada no

argumento de que teria ‘acolhido’ as justificativas apresentadas para caracterizar a inexigibilidade de licitação e permitir a contratação direta da Exa World Multimídia Ltda.

Rechaça a ocorrência que lhe é imputada, bem como as irregularidades que dela advêm, contestando pontualmente as acusações, que devem ser necessariamente tomadas e compreendidas no âmbito exclusivo da contratação ocorrida no Processo Administrativo do SESI nº 5270/2003.

3 Síntese dos fatos e atos que ensejaram o parecer do peticionário.Desde março de 2001, a empresa Exa World vinha sendo contratada para produzir a

‘Revista Sesinho’. A partir de abril de 2002, a mesma empresa passou a ser contratada para a produção do projeto / série ‘Sesinho na TV’.

Em razão disso, produziu diversos desenhos, sempre cumprindo o contrato estabelecido com o SESI/DN.

Em 10/11/2003, a empresa Exa World Multimídia Ltda. (empresa pertencente ao mesmo grupo da Exa World Ltda. e que recebeu os direitos exclusivos sobre os personagens do Programa ‘Sesinho na TV’), apresentou proposta para continuidade e desenvolvimento do citado projeto, propondo inicialmente a produção de 27 novos desenhos (proposta substituta com 24 desenhos foi apresentada posteriormente), que deveriam ter seus temas sugeridos pelos profissionais das áreas de comunicação, educação e pedagógica do SESI, que seguiu em regime de urgência, devido à solicitação do Diretor Superintendente do SESI/DN feita em 1/12/2003.

A proposta foi aprovada pelo Diretor Superintendente do SESI e corroborada pelo Diretor do Departamento Nacional, sendo o feito encaminhado à Unidade Jurídica do SESI.

Ao apreciar o PA nº 05270/2003, a Unidade Jurídica do SESI, em síntese, por intermédio do Parecer nº 5/04, entendeu:

• estar faltando justificativa técnica que amparasse a inexigibilidade de licitação;

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• que os preços não eram detalhados, não havendo qualquer justificativa, por itens ou por composição de custos de cada etapa, constando apenas, o preço final;

• não haver projeto detalhado sobre a produção dos vídeos ou os seus conteúdos;• não haver justificativa quanto à quantidade dos filmes;• haver a previsão de antecipação de metade do valor contratual para a confecção dos

vídeos, inclusive, colocando o SESI em situação jurídica de insegurança ao pagar por serviços ainda não realizados.

Destaca que foi o Peticionário quem aprovou o parecer da Unidade Jurídica em 17/12/2003.

A fim de sanear as questões levantadas pela UJ, foram apresentados novos elementos: documentos apresentados pela Exa World; nota técnica da Gerente do Sesinho quanto à educação infantil; justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação, à luz do art. 13 do RLC/SESI, feita pelo Diretor Superintendente do SESI em exercício, Ubiratan de Lara.

Elementos explicativos da inexigibilidade de licitação.Em sua nota técnica, a Gerente do Sesinho claramente salienta que:... a série em vídeos ‘Sesinho – é tempo de aprender’ é um produto educativo, onde os

personagens, o enredo e a concepção pedagógica e artística são os mesmos. Sendo assim, vídeos e revistas se inter-relacionam, dando asas à imaginação infantil.

Para concluir que:... por se tratarem de produtos já reconhecidos e consolidados, deverão continuar a ser

produzidos pela Empresa Exa World, como forma de preservação da qualidade e da identidade que os caracteriza.

Complementa apresentando diversas informações relacionadas á eficiência dos projetos e, ainda, que os temas dos desenhos foram definidos por equipe conjunta com participação do SESI, do Canal Futura e da Exa World, a fim de resguardar o objetivo educacional do projeto.

Quanto à justificativa técnica, argumenta que na sua fundamentação, o Diretor Superintendente em exercício fortalece e corrobora todos os pontos trazidos pela Gerente do Sesinho. Opina pela continuidade da série em vídeos, haja vista o momento que a série se encontra e a comprovada eficiência demonstrada.

Declara ser indispensável a continuidade contratual com a empresa que criou os personagens, estórias e o vídeo, seja pela notória especialização no assunto, devido à experiência no segmento, ou pelo conhecimento singular sobre as demandas do SESI, que tem a complexa tarefa de veicular a missão institucional da entidade, visando melhorar os comportamentos sociais.

Relata que a empresa sempre cumpriu, adequadamente, os contratos anteriores e nunca teve qualquer atitude que desabonasse sua relação contratual com o SESI.

Enfatiza que a Exa World é a criadora dos personagens, estórias e vídeos, sendo a detentora dos direitos autorais sobre eles. Esclarece que a Exa World cedeu em 15/10/2003 todos os direitos patrimoniais sobre os personagens e obras relacionadas ao Sesinho à Exa World Multimídia.

Em razão desses fatores, a justificativa técnica conclui que os direitos legais e o know-how necessário à perfeita realização do serviço foram mantidos no mesmo grupo.

Quanto à justificativa do valor, o Diretor Superintendente do SESI/DN em exercício destacou que as especificações dos serviços contidas da proposta vão ao encontro dos anseios do SESI e que o valor apresentado encontra-se devidamente justificado e detalhado, a partir de negociações posteriores entre o SESI e a Exa World Multimídia Ltda., reduzindo-se o valor a ser pago inicialmente, que deixou de representar 50% do custo total, para corresponder a 30%.

Acrescenta que esse custo tende a refletir o valor praticado no mercado, por mais que uma precisa comparação se torne extremamente difícil, diante das peculiaridades da contratação (notória especialização e singularidade da demanda do SESI, que envolve inevitavelmente a detenção dos direitos patrimoniais dos personagens relacionados com o Sesinho pela Exa World).

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A justificativa conclui que a proposta apresentada pela Exa World atende perfeitamente aos interesses institucionais do SESI, estando caracterizada a notória especialização para a continuidade da série.

Dessa forma, argumenta o peticionário que somente após a realização de todos aqueles atos de autoridade, é que processo retornou à UJ que, apoiada nas justificativas técnicas, documentos e na nova proposta, e, ainda, nas determinações do administrador, entendeu que este teria demonstrado a inviabilidade de competição e conseqüentemente a inexigibilidade de licitação, não sem antes ressalvar a necessidade de ratificação, pela autoridade superior, da inexigibilidade de licitação.

Neste ponto, o peticionário transcreve a integra de seu Parecer nº 20/04.A ressalva da UJ foi atendida na medida em que a justificativa técnica para caracterizar a

inexigibilidade de licitação, à luz do art. 13 do RLC do SESI, foi acolhida e ratificada por decisão do Diretor do Departamento Nacional do SESI.

4 Fundamentos que desautorizam a pretensão do TCU de imputar irregularidade ao peticionário.

A despeito de não se apontar erro grosseiro, má-fé ou qualquer nexo de causalidade entre o Parecer do peticionário e as decisões que o antecederam, o notificado pretende demonstrar que o TCU pretende substituir a valoração das autoridades competentes para a função de administrar pelas suas próprias valorações, e, mais que isso, pretende penalizar o peticionário, tão somente, pela divergência entre a interpretação da instrução técnica e a dos administradores.

Argumenta o peticionário que isso ocorreu porque a justificativa técnica que embasou a contratação direta apontou os pontos que, no entender do gestor, estavam por caracterizar a ausência de competição, fosse ela decorrente de notória especialização da contratada, do fato de ser uma obra sob encomenda, ou, ainda, de a contratada deter a exclusividade sobre os personagens e estórias do projeto Sesinho.

O regime jurídico das contratações do SESI.Argumenta o peticionário que o SESI não se sujeita, nas suas contratações, à Lei nº

8.666/1993 e às demais leis que regem as contratações públicas (vide Decisão Plenária nº 907/97).Ao SESI é aplicado o regime de direito comum (vide Súmula do STJ 516 – O SESI está

sujeito à jurisdição da Justiça Estadual).A conseqüência lógica dessa regra é que o SESI se submete às condições de contratação

ditadas pelo setor privado e pelas práticas de mercado, especialmente no que concerne às condições de pagamento, à encomendas de uma obra artística a à cessão de direitos autorais.

E tal conseqüência não é afastada pelo fato de o SESI possuir um RLC próprio e, também, pelo fato de o mesmo prestar contas ao TCU, na medida em que a demonstração posterior do adequado uso dos seus recursos não transforma o gestor privado em público nem o equipara a este último.

O SESI possui parâmetros objetivos de aferição que demonstram sua eficiência e economicidade, decorrendo daí a obrigatoriedade de agir com qualidade absoluta; não apenas é imprescindível que as atividades sejam desempenhadas e os serviços prestados, mas que desta atuação se produza um bom resultado ao menor custo possível.

O RLC do SESI normatiza os critérios de atendimento de tais princípios, sendo a licitação não o fim em si, mas um meio de atendimento do dever de bem administrar.

No caso em exame, a contratação teve por fundamento o art. 10 do RLC do SESI, que a admite, desde que caracterizada uma situação de inviabilidade de competição, fica o administrador desobrigado de proceder a realização de licitação.

Art. 10. A licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – na aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros diretamente de produtor ou fornecedor exclusivo;

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II – na contratação de serviços com empresa ou profissional de notória especialização, assim entendido aqueles cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com sua atividade, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto a ser contratado;

III – na contratação de profissional de qualquer setor artístico;Acrescenta que a exceção ao dever de licitar é prevista pela própria CF/88 (art. 37, inciso

XXI), que reconheceu expressamente que a realização de licitação nem sempre será a melhor opção para o atendimento dos princípios da eficiência e economicidade.

A formalidade para a contratação direta pelo SESI.Argumenta o notificado que não é dado aos órgãos e instrumentos de controle de

legalidade interferir na valoração e nos critérios de administração, isto é, no mérito da decisão do gestor, notadamente quando este administra uma entidade privada não integrante da esfera estatal.

Acrescenta que a segurança do contratado quanto à validade do instrumento a ser firmado, a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, tais como ‘notória especialização’, ‘desempenho anterior’, ‘qualquer setor artístico’, deve ser firmada pela autoridade competente, justificada e motivada, informando-se tudo no procedimento administrativo.

Indispensável que, em se optando pela contratação direta, sejam atendidos os requisitos formais: caracterização da situação (juízo privativo e de valoração subjetiva do administrador), a razão da escolha do contratado e a justificativa do preço. Após devidamente justificada, a inexigibilidade deve ser ratificada pela autoridade superior.

No caso em exame, o parecer do peticionário limitou-se a atestar que a situação de inviabilidade de competição vinha demonstrada por justificativa técnica, previamente elaborada por gestor competente, não sem antes ressalvar a necessidade de ratificação, conforme exigia o art. 11 do RLC/SESI.

E isso porque os fatores constantes da justificativa técnica ultrapassavam os limites de competência e de formação de uma análise jurídica.

Argumenta o notificado as seguintes questões demonstradas na justificativa técnica:• a eficiência, representada pelo sucesso do projeto se devia à correta atuação da

empresa que o desenvolvera;• essa expertise representa uma notória especialização;• o desenvolvimento do projeto, pela criação dos personagens e das estórias,

representava uma exclusividade da empresa contratada, a justificar o afastamento da licitação, além de uma obra artística;

• as condições de pagamento foram objeto de negociação, partindo dos critérios já praticados; são meta-jurídicas, isto é, vão além (e antecederam) os aspectos apreciáveis no controle prévio da legalidade. A análise jurídica da contratação direta restringiu-se aos seus aspectos formais, pois o enquadramento da contratação pretendida com a possibilidade normativa passa ao largo da competência técnica e institucional do advogado.

Acrescenta que, com base no próprio RLC/SESI, o advogado do SESI não possui obrigação de manifestar sobre as contratações realizadas pela entidade, reforçando seu entendimento de que a manifestação do peticionário nos autos do PA 5270/2003 teve aspecto meramente opinativo, caracterizando ter sido uma opção de conveniência do administrador.

Por fim, argumenta que ficou evidenciado o total equívoco da instrução do TCU que afirma ter o peticionário acolhido a justificativa pela contratação direta, quando, na verdade, se limitou a promover análise estritamente formal e meramente opinativa.

A competência para declarar a inviabilidade de competição.Neste subitem, o peticionário tece considerações acerca do enquadramento de uma

contratação na exceção da inexigibilidade (vide fls. 594/602) e argumenta que seu parecer apenas validou o aspecto formal da contratação direta, ou seja, a verificar se as exigências advindas do caput do art. 13 e do art. 11, ambos do RLC, haviam sido cumpridas pelo gestor.

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Portanto, não há razão para se questionar as razões que motivaram o afastamento e autorizaram a contratação direta com base no art. 10 do RLC do SESI.

Além disso, considera o peticionário que seus argumentos são mais que suficientes para demonstrar a presunção de validade da justificativa técnica e de seu parecer, que apenas validou o aspecto formal da contratação, isto é, anuiu com o procedimento até então adotado. Considera, também, que não se pode deixar de argumentar em favor dos fundamentos constantes da citada justificativa técnica, principalmente pelo fato de que, assim agindo, o notificado acaba por refutar as irregularidades que lhe estão sendo imputadas.

Os vídeos não são de publicidade, mas sim educativos.Argumenta o peticionário que uma das tantas impropriedades cometidas pela instrução

técnica está em considerar os vídeos como peças publicitárias e, a partir de tal premissa, apontar que o dever de licitar restaria violado, pois haveria atos normativos do Poder executivo disciplinando o assunto (Decretos nos 537/92, 785/93, 2004/96, 3296/99 e 4799/03).

Registra que tais atos normativos não se aplicam ao SESI.Informa que os vídeos contratados pelo SESI têm a função de veicular a missão

institucional da entidade e não de dar publicidade aos atos por ela praticados. Acrescenta que mesmo que se estivesse diante de serviços de publicidade, o RLC do SESI não traria vedação genérica à possibilidade de sua contratação direta, bastando pudesse a contratação ser enquadrada em uma das hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade, o que não ocorre no âmbito da Administração Pública, vez que o Inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 expressamente veda a inexigibilidade para a contratação de serviços de publicidade e de divulgação.

Como o SESI não integra a Administração Pública e, portanto, não se sujeita à Lei nº 8.666/93, essa vedação não tem aplicação nas contratações do SESI.

Entende o notificado que o objetivo do administrador foi aproveitar a expertise da empresa na elaboração de revistas com o formato pretendido pelo SESI e os traços dos desenhos que ela havia criado. Alinhava-se, assim, a notória especialização da empresa, o seu trabalho artístico e a exclusividade na prestação do serviço em um único contexto.

A notória especialização decorria da produção das revistas, com seus personagens e enredo, pois a intenção era ‘animar’ as estórias.

O trabalho artístico estava na confecção dos roteiros das histórias, nos traços dos personagens, no diálogo firmado por eles, na cor das figuras e, acima de tudo, na capacidade de conciliar, através de história em quadrinhos, a missão institucional do SESI com a estratégia de utilizar as crianças nesse complexo processo de aprendizagem. Este último aspecto está intimamente ligado ao conceito de notória especialização.

Argumenta que o mundo das artes é vasto e não se limita à música e à pintura, como pretende o TCU, sem, contudo, oferecer maior respaldo legal ou doutrinário para excluir essa criação do conceito de trabalho artístico. Acrescenta que não há nesse tipo de criação qualquer elemento objetivo que viabilize o julgamento de uma competição – o que levou a autoridade ao reconhecimento da inviabilidade de competição, sem, para isso, consultar o órgão jurídico, que se limitou a reconhecer o requisito formal da fundamentação técnica da decisão.

A exclusividade era vista na titularidade da empresa sobre os traços dos personagens da revista em quadrinhos, o que nada tem a ver com o direito autoral sobre a marca ou sobre o logotipo Sesinho.

Entende o notificado que a instrução técnica do TCU comete um erro elementar, provavelmente pela aparente falta de conhecimento jurídico específico do seu auditor.

Não se permite confundir o direito que o SESI possui sobre a marca Sesinho (nominativa), devidamente registrada perante o INPI, com o direito autoral que a contratada possui sobre os traços dos personagens, que criou para a revista e para os vídeos encomendados pelo SESI.

Na seqüência de sua justificativa, o peticionário apresenta argumentação sobre direito autoral envolvendo o personagem Sesinho e os traços do atual personagem Sesinho e dos demais personagens. (fls. 604/608).

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Argumenta o notificado que mais que razoável foi a interpretação do administrador, que, sensível à distinção entre a criação e a sua exploração econômica, entendeu que aquela permanecia em poder da contratada.

Registra que isso se deve não só em função dos registros apresentados, prova inequívoca de propriedade, como diante do reconhecimento do know how e da expertise desenvolvidos para a perfeita execução do projeto, com a adequada percepção da missão institucional da entidade e dos objetivos almejados com os personagens criados.

O próprio art. 10 do RLC do SESI, tal qual a Lei nº 8.666/93, faz menção à expressão ‘desempenho anterior’, a fim de caracterizar a notoriedade da especialização da contratada.

Por fim, registra o peticionário que tal aspecto sequer chegou a ser submetido à apreciação do órgão jurídico, integrando a justificativa técnica, como apenas um dos elementos que formaram a convicção do administrador sobre a inviabilidade de competição, em função da inegável relação entre a eficiência do projeto e a correta atuação da empresa contratada, que desenvolveu uma técnica singular de atuação no processo criativo.

O pagamento antecipado de 30% do valor do contrato, por si só, não viola norma jurídica alguma.

Argumenta o peticionário que esse pagamento é decorrente da negociação travada entre o SESI e a empresa contratada e, ainda, que essa questão não foi enfrentada em seu parecer, restando ausente, portanto, o necessário nexo causal entre a hipótese e a participação do advogado.

Entende que a simples fato de um contrato prever pagamento antecipado não é causa para se propor a sua irregularidade, mormente quando todos os produtos foram entregues.

Além disso, consta do processo declaração de entidade que congrega empresas produtoras de vídeo esclarecendo que é praxe neste segmento de mercado o adiantamento de parte do preço, tendo em vista os altos custos envolvidos na produção.

Argumenta, também, sobre a natureza privada das contratações realizadas pelo SESI e até anuncia que exigências como essas, no âmbito das contratações públicas, por vezes são afastadas ou mitigadas, em vista da predominância da natureza privada de alguns contratos (art. 62, § 3º, inciso I da Lei nº 8.666/93).

Ausência de regular justificativa de preços e de planilha de custos.Inicialmente, informa o notificado que a justificativa de preço não possui um formato

uniforme e padronizado a qual o seu subscritor estaria vinculado. Ela está sujeita a certo grau de discrição a ser exercido pela autoridade no momento em que também emite uma opinião técnica sobre a contratação direta, pois se sujeita a variações naturais decorrentes do que venha a ser contratado e do nicho empresarial a ser consultado.

Argumenta que tanto é assim que o próprio TCU recomenda que, dentro do possível, sejam juntados aos autos do processo os orçamentos obtidos à época da pesquisa de mercado. Acrescenta que nem mesmo para a Administração Pública há lei vinculando o agente a utilizar certo padrão em sua justificativa de preço, bastando verificar que a Lei nº 8.666/93 nada dispõe sobre pesquisa de mercado e padrões mínimos de observância obrigatória.

Nesse sentido, é defeso à instrução técnica do TCU confundir ausência de planilhas, de gráficos e de quadros comparativos de preços com ausência de justificativa de preços, que não possuem formato uniforme e padronizado já que adstritas a um juízo de valor a ser exercido pela autoridade no momento em que também emite um juízo técnico sobre a contratação direta.

Por fim, argumenta que o SESI realiza suas contratações nos moldes e nas condições estabelecidas pelo mercado, a partir de critérios genuinamente privados.

A inexistência de responsabilidade do peticionário. Ausência de dolo, de má-fé ou de erro grave na análise.

Diante de exposto, argumenta o peticionário se haveria fundamento para a sua responsabilização, dado que ele se limitou a apreciar o cumprimento de requisitos formais, previamente apontados e já decididos pela autoridade competente.

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Em seqüência, apresenta pronunciamentos jurisdicionais e doutrinários no sentido de sua defesa, intercalados com os seguintes argumentos:

• não imputa erro grosseiro, má-fé ou qualquer nexo de causalidade com a decisão de contratar tomada previamente;

• o nexo de causalidade, inexistente no caso, é fundamental para ensejar alguma parcela de responsabilidade;

• não foi apontado o liame de causalidade existente entre os fundamentos do parecer com as ações dos gestores, até porque a decisão foi previamente tomada, invocando-se que o dever de eficiência vinha sendo adequadamente alcançado e reconhecido. O resultado de interesse público alcançado (apontado na justificativa) foi a motivação da decisão tomada pelo administrador, sem que sobre isso fosse solicitado o opinamento do órgão jurídico, que, de sua parte, não poderia colocar em dúvida tais valorações típicas do administrador e recebidas com presunção de legalidade, legitimidade e veracidade;

• não tendo sido apontado erro grosseiro ou má-fé, ou qualquer nexo de causalidade entre o parecer e a decisão prévia, não há qualquer fundamento que justifique a responsabilização solidária do advogado, pela simples emissão de um opinamento, que reconheça que a decisão foi precedida de justificativa técnica.

5 Conclusões.Em face do exposto, requer o peticionário:– a sua exclusão do processo, por não ter praticado – inclusive por absoluta

incompetência para tanto – qualquer ato de natureza decisória, na medida em que seu opinamento, meramente formal, sem natureza de ato administrativo, diferentemente do apontado pela instrução técnica, não acolheu as justificativas apresentadas no parecer técnico, pois se limitou a verificar a observância das exigências procedimentais da contratação direta;

– no mérito, seja julgada totalmente improcedente a tentativa de sua responsabilização, por não haver – nem ter sido sequer imputado a ele – erro grosseiro, má-fé, dolo, ou qualquer nexo de causalidade entre o seu parecer e a decisão de contratar nas bases definidas pelo administrador, que envolveu fatores técnicos, econômicos e negociações que ultrapassaram e ultrapassam o exame da legalidade e sobre as quais não atuou – nem assim foi pedido – o controle da legalidade.

Por fim, informa que se reserva o direito de apresentar oportunas manifestações orais e escritas e de juntar outros documentos que possam auxiliar sua defesa.

Análise.Os principais argumentos apresentados pelo notificado Rui Lima do Nascimento são os

mesmos constantes de suas razões de justificativas apresentadas nos itens Audiência – Questão A, alíneas ‘a.1’ e ‘a.2’ e Questão G, alíneas ‘g.1’, ‘g.2’ e ‘g.3’. Assim, aplicam-se aqui as mesmas análises e conclusões realizadas nas citadas questões e alíneas.

Grande parte dos argumentos apresentados pelo Sr. Cássio Augusto Muniz Borges são, basicamente, os mesmos já apresentados pelos demais notificados. Assim, aplicam-se as mesmas análises e conclusões constantes desta Instrução.

Antes da análise especifica das três alíneas da questão objeto da audiência, importante a análise dos seguintes argumentos apresentados pelo notificado Cássio Augusto Muniz Borges:

– Só há uma ocorrência imputada ao Peticionário, consubstanciada no argumento de que teria ‘acolhido’ as justificativas apresentadas para caracterizar a inexigibilidade de licitação e permitir a contratação direta da Exa World;

– As acusações devem ser necessariamente tomadas e compreendidas no âmbito exclusivo da contratação ocorrida no Processo Administrativo do SESI nº 5270/2003.

Inicialmente, importante enfatizar que, ao contrário do argumentado pelo notificado, a análise das irregularidades na contratação da empresa Exa World pelo Sesi/DN devem ser, necessariamente, analisadas no contexto do conjunto das contratações, até porque a própria entidade justifica e fundamenta as novas contratações com base nas anteriores. A situação é tão peculiar e danosa que, apesar de as contratações iniciais da Exa World relacionadas aos Projetos Revistas e

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Vídeos Sesinho serem repletas de irregularidades decorrentes de erros grosseiros, elas foram efetivadas, tornando-se referência para a continuidade das novas contratações. Um aspecto intrigante envolvendo essas contratações é o fato de que mesmo a Consultoria Jurídica da Entidade ter expressamente apontado várias das irregularidades, que não foram adequadamente enfrentadas ou resolvidas pelo Sesi/DN, os contratos foram celebrados.

Se a fundamentação da contratação está alicerçada em contratações anteriores, necessariamente deve-se analisar o conjunto das contratações. Até mesmo porque o próprio responsável remete suas justificativas a fatos ocorridos no passado, como, por exemplo, a afirmação de que a contratada sempre cumpriu contratos anteriores.

Na sequencia, o notificado apresenta uma síntese dos fatos que ensejaram o seu parecer, destacando argumentos relacionados aos seguintes pontos:

– Exa World foi contratada pelo SESI/DN para produzir a ‘Revista Sesinho’ desde março de 2001 e para produzir os ‘Vídeos Sesinho’ desde abril 2002;

– A empresa sempre cumpriu os contratos anteriores e nunca teve qualquer atitude que desabonasse sua relação contratual com o SESI;

– A proposta da Exa World atende perfeitamente aos interesses institucionais do SESI.Uma vez que o notificado argumenta a questão do cumprimento do objeto nos contratos

celebrados anteriormente e, mais ainda, sem nunca ter qualquer atitude que desabonasse sua relação contratual com o SESI/DN, importante destacar os seguintes aspectos dessa questão, principalmente no tocante à descaracterização do entendimento de que nunca houve qualquer atitude que desabonasse a relação contratual entre o Sesi/DN e a Exa World:

• O fato de a Exa World ter cumprido, adequadamente, os contratos que celebrou com o SESI/DN não a credencia a ser contratada diretamente pela Entidade, até porque o cumprimento de um serviço contratado não é mais do que o próprio cumprimento do contrato, a regra e não a exceção, não podendo ser usado como fator para afastar o devido processo licitatório concorrencial;

• Desde a primeira contratação da Exa World, verificou-se, por parte do Sesi/DN, fuga ao regular processo licitatório concorrencial e inadequada análise dos valores propostos pela citada empresa e, conseqüentemente, contratados, configurada, sobretudo, pela ausência dos seguintes elementos:

– discriminação / composição do preço constante da proposta da Exa World;– avaliação dos custos dos insumos e/ou dos custos envolvidos na produção dos

objetos contratados (revistas e vídeos);– adequada pesquisa de preços de mercado, devidamente documentada nos autos,

incluindo pesquisa dos custos dos insumos e/ou dos custos envolvidos na produção dos objetos contratados;

– aferição dos preços cotados / contratados frente aos preços de mercado, incluindo aferição dos custos dos insumos e/ou dos custos envolvidos na produção dos objetos contratados.

Essa situação resultou em grandes prejuízos para o SESI/DN, conforme devidamente apurados nestes autos e no TC 015.817/2006-7 (Prestação de Contas do SESI/DN – Exercício de 2005), e, por conseguinte, desabonaram o relacionamento existente entre a Exa World e a Entidade;

• A empresa Exa World não cumpriu adequadamente a relação contratual, existindo várias questões que desabonaram a relação com o Sesi/DN, conforme pode ser comprovado pela própria documentação constante dos autos e apuradas nestes autos ou nos autos do TC 015.817/2006-7, destacando-se as seguintes questões:

– Contrato celebrado em 5/6/2001: recebimento por serviços não prestados – valor relativo à distribuição das revistas Sesinho realizado pela empresa Áquila;

– Contrato celebrado em 5/6/2001: apresentação de proposta com preços dos serviços de impressão da revista manifestamente majorados, 112,25% acima dos valores apurados quando da contratação desses serviços por meio do devido processo licitatório concorrencial;

– Contrato celebrado em 5/6/2001: irregularidades diversas ocorridas quando do cumprimento, conforme apontadas pela Gerente de Educação Infantil do SESI/DN na ‘Folha de

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Informação’ datada de 28/1/2002 (fls. 144/145 do Anexo 7), entre elas: números de distribuição deficitários em todas as edições de 2001 e comprometimento do cronograma pela demora na impressão e na distribuição;

– Contrato celebrado em 10/12/2003 (objeto: criação intelectual da cada edição da revista): apresentação de proposta com preços manifestamente majorados, 164,97% acima dos valores inicialmente apresentados para os mesmos serviços;

– Como constava do planejamento do Sesi/DN do Projeto Revista Sesinho [que foi concebida e desenvolvida junto com a empresa contratada: criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final], a sua inserção no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional, e, mais ainda, que se tratava de produção onde havia a participação efetiva de profissionais do SESI/DN na concepção, caracterizando, inclusive, a co-autoria, inaceitável e incorreto a atitude da Exa World de registro da publicação, em seu nome e não no do Sesi, no Catálogo da Biblioteca Nacional.

Assim, entende-se que empresa Exa World não cumpriu adequadamente os contratos anteriores com o SESI/DN, existindo diversas irregularidades que resultaram em prejuízos para a Entidade, não podendo, de forma alguma, suas contratações anteriores serem utilizadas como justificativa / fundamento para novas contratações diretas. Além disso, não pode a proposta da Exa World atender perfeitamente aos interesses institucionais do SESI/DN se a contratação decorrente gerou prejuízos à Entidade.

O cerne da questão em análise está no fato de o notificado, por meio do Parecer da Unidade Jurídica nº 20/04 (fl. 35 do Anexo 2), ter considerado que as justificativas apresentadas no documento intitulado ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’ (fls. 29/34 do Anexo 2) e a nova proposta da Exa World, datada de 2/12/2003, atenderam as considerações constantes do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica, elaborado pelo Advogado Helio Rocha e datado de 17/12/2003 (fls. 22/26 A do Anexo 2).

Destaca-se que a nova proposta da Exa World, datada de 2/12/2003, é anterior ao próprio Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica, datado de 17/12/2003, sendo, portanto, objeto de análise desse parecer (a própria forma de pagamento expressa no parecer evidencia que essa nova proposta foi analisada, dado que a forma de pagamento da proposta anterior era diferente). Dessa forma, uma vez que a nova proposta já havia sido objeto da análise da UJ e, portanto, as considerações constantes do Parecer nº 5/04 foram feitas com base nela, não faz nenhum sentido novo Parecer da UJ considerar o ‘processo regular’ com base na análise do mesmo documento que foi base para a caracterização das irregularidades assinaladas inicialmente. Assim sendo, a seguinte colocação constante do Parecer nº 20/04 parece descabida, verbis:

‘Tanto a nova proposta quanto a justificativa técnica vieram atender às considerações desta UJ contidas no seu Parecer 05/04’.

Ressalta-se que a nova proposta da Exa World, datada de 2/12/2003, não se encontra assinada e não apresenta adequada identificação relativa ao processo a que pertence (fls. 12/21 do Anexo 2).

Da análise dos documentos constantes dos autos, entende-se que apesar das irregularidades apontadas no Parecer nº 5/04 da Consultoria Jurídica não terem sido adequadamente enfrentadas e justificadas no documento ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’ e, ainda, na ‘nova proposta da Exa World’, que na realidade já tinha sido objeto de análise quando da elaboração do Parecer nº 5/04, o Advogado Cássio Augusto Muniz Borges, por meio de seu Parecer nº 20/04, entendeu que as considerações da UJ contidas no Parecer 05/04 foram atendidas. Ressalte-se que o Parecer nº 5/04 foi aprovado pelo Sr. Cássio Augusto Muniz Borges em 08/01/2004 (fl. 26 A do Anexo 2).

Destaca-se que as exigências e indagações apontadas pela Unidade Jurídica não foram satisfeitas, entre elas: reconhecimento da possibilidade de contratação direta, sem licitação, ausência de detalhamento de preços, justificativa circunstanciada quanto ao preço, verificação da adequação do preço anterior e do objeto contratado, projeto detalhado sobre a produção dos vídeos, suas

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quantidades e seus conteúdos e, ainda, justificativa quanto à antecipação dos pagamentos (cuja previsão inicial de 50% foi alterada para 30% quando da assinatura do contrato).

A conjunção dos seguintes fatores:– anotação expressa no Parecer nº 5/04, datado de 17/12/03, da ausência de um projeto

e uma idéia e, conseqüentemente, de um plano de trabalho no processo;– despacho do Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, datado de

23/12/2003 (fl. 27 do Anexo 2), informando que os ‘comentários informais’ que o Coordenador da UJ fez a respeito da proposta da Exa World foi objeto de transmissão à empresa para os devidos esclarecimentos e, ainda, que ele entende que estão satisfeitas todas as exigências e indagações da UJ;

– ausência de quaisquer documentos emitidos pelo SESI/DN que poderia caracterizar um ‘Plano de Trabalho’ ou um ‘Projeto Básico’ para a contratação pretendida;

induz o entendimento de que não existia qualquer projeto ou o plano de trabalho elaborado pelo SESI/DN, mas unicamente uma proposta apresentada pela Exa World. Assim, entende-se que o documento estabelecido pelo atual art. 13 do RLC/SESI como documento que inicia o procedimento licitatório, ‘solicitação formal da contratação’, era a própria proposta apresentada pela empresa interessada em contratar com a Entidade.

Esse conjunto de irregularidades caracteriza desrespeito aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo e, ainda, mostra claramente em que bases as contratações da Exa World eram processadas pelo SESI/DN, em especial pelo seu Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento. Neste contexto, realmente não há que se falar em viabilidade de competição, uma vez que os critérios e procedimentos adotados pelo SESI/DN frustraram qualquer possibilidade de impessoalidade, de igualdade, de transparência e de competição nas contratações, em franco desrespeito ao art. 2º do RLC/SESI.

Quanto à irregularidade alínea ‘i.1’ – infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do RLC/SESI e no inciso XXI do art. 37 da CF, obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório, o notificado Cássio Augusto Muniz Borges apresentou os seguintes principais argumentos:

– Pela notória especialização no assunto, devido à experiência no segmento, ou pelo conhecimento singular sobre as demandas do SESI, é indispensável à continuidade contratual com a Exa World, que é a criadora dos personagens, estórias e vídeos, sendo a detentora dos direitos autorais sobre eles;

– Como forma de preservação da qualidade e da identidade que caracterizam os produtos, deverá continuar a ser produzidos pela Exa World;

– A UJ, apoiada nas justificativas técnicas, documentos, nova proposta e nas determinações do administrador, entendeu que este teria demonstrado a inviabilidade de competição e conseqüentemente a inexigibilidade de licitação;

– A justificativa técnica que embasou a contratação direta apontou os pontos que, no entender do gestor, estavam por caracterizar a ausência de competição (notória especialização, obra sob encomenda ou contratada deter a exclusividade sobre os personagens e estórias do projeto Sesinho);

– A contratação teve por fundamento o art. 10 do RLC do SESI, que a admite, desde que caracterizada uma situação de inviabilidade de competição, fica o administrador desobrigado de proceder a realização de licitação;

– O objetivo do administrador foi aproveitar a expertise da empresa na elaboração de revistas com o formato pretendido pelo SESI e os traços dos desenhos que ela havia criado (notória especialização, trabalho artístico e exclusividade na prestação do serviço);

– A notória especialização decorria da produção das revistas, com seus personagens e enredo, pois a intenção era ‘animar’ as estórias (‘desempenho anterior’);

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– O trabalho artístico estava na confecção dos roteiros das histórias, nos traços dos personagens, no diálogo firmado por eles. Não há nesse tipo de criação qualquer elemento objetivo que viabilize o julgamento de uma competição;

– A exclusividade era vista na titularidade da empresa sobre os traços dos personagens da revista em quadrinhos;

– A instrução técnica do TCU comete um erro elementar, provavelmente pela aparente falta de conhecimento jurídico específico;

– A Exa World possui os direitos autorais sobre os traços dos personagens, que criou para a revista e para os vídeos encomendados pelo SESI.

Destaca-se que esses argumentos são, basicamente, os mesmos constantes no documento ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’. Apesar desse conjunto de argumentações já terem sido devidamente descaracterizados ao longo das análises efetuadas nesta Instrução, oportuno uma análise mais pontual.

As questões relacionadas ao sucesso do projeto, à comprovada eficiência da série e, ainda, ao produto já ser reconhecido e consolidado são fatores que contribuem para a decisão da continuidade ou não do projeto, não podendo, de forma alguma, serem utilizadas como fundamento para justificar contratação direta, por inexigibilidade da licitação.

Os argumentos de que a eficiência da série estava comprovada e os produtos já eram reconhecidos e consolidados e por isso deveriam continuar a serem produzidos pela Empresa Exa World, como forma de preservação da qualidade e da identidade que os caracteriza, também não justificam a contratação direta por inexigibilidade de licitação.

A preservação da qualidade e da identidade que caracteriza o objeto a ser contratado deve estar adequadamente detalhada nos instrumentos convocatórios do processo licitatório concorrencial e, mais ainda, só será garantida pelo apropriado acompanhamento da execução contratual e pelo correto recebimento do objeto contratado, ações de competência da própria entidade contratante. Por outro lado, dado que:

– toda concepção e definições eram de inteira responsabilidade dos DNs;– o concebimento e desenvolvimento eram realizados pelo SESI/DN, em conjunto com

a empresa contratada, incluindo a criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final;

– a equipe técnica do SESI/DN participava efetivamente da execução contratual;– os temas dos desenhos eram definidos por equipe conjunta com participação do

SESI, do Canal Futura e da Exa World;– os profissionais do SESI/DN participavam efetivamente na concepção do produto

contratado, caracterizando a co-autoria;não há de ser falar em preservação da qualidade e da identidade que caracteriza o objeto a

ser contratado e, muito menos, usar desse argumento para afastar o devido processo licitatório concorrencial.

O conhecimento da singularidade da demanda do SESI não presta a justificar a contratação direta, até porque esse conhecimento deveria estar contido nos instrumentos convocatórios das contratações que a Entidade viesse a realizar. Qualquer outro conhecimento que não os constantes desses instrumentos caracterizam desrespeito aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Esse argumento utilizado pelo Diretor-Superintendente do SESI/DN, em exercício (fl. 32 do Anexo 2), comprova que todas as contratações realizadas pela entidade, relativas aos projetos Sesinho, foram irregulares, uma vez que os critérios utilizados pela Entidade frustraram qualquer possibilidade de transparência e de competição nas contratações, em franco desrespeito ao art. 2º do RLC/SESI. Dessa forma, esse argumento não pode ser utilizado como justificativa para a contratação direta, por inexigibilidade da licitação.

No mesmo sentido, o argumento contido na mesma justificativa técnica de que ‘a proposta apresentada pela Exa World reflete o exato conhecimento da matéria e da entidade contratante’

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comprova que os critérios utilizados pelo Sesi/DN para as contratações da Exa World frustraram qualquer possibilidade de transparência e de competição, em franco desrespeito aos dispositivos já citados acima.

O argumento de ‘notória especialização no assunto, porquanto de renomada experiência pretérita no segmento’, nos remete à análise dos documentos e fundamentos que subsidiaram os contratos anteriores celebrados com a Exa World. Por conseguinte, entende-se que sendo as contratações anteriores alicerçadas em diversos erros grosseiros, não se pode utilizá-las como fundamento para as novas contratações.

Envolvendo essa questão de notória especialização e, também, a inviabilidade de competição, oportuno abordar a questão da subcontratação de outra empresa para produção dos desenhos, já relatada anteriormente. Assim, aplicam-se ao presente estudo as análises e conclusões envolvendo a subcontratação de produtora para produção dos desenhos, conforme alínea ‘i.1’. Destarte, se as contratações estão sendo realizadas de forma direta, por inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição e notória especialização, como pode a empresa contratada subcontratar outra empresa para produção dos desenhos? Se as premissas da contratação fossem verdadeiras, a subcontratação de outra empresa para a produção dos desenhos seria inviável. Como no caso concreto houve a subcontratação, configurou-se a viabilidade da competição e a irregularidade da contratação. Há inclusive informações de que a qualidade dos serviços subcontratados ficou a desejar.

Nesse sentido, pertinente a transcrição do trecho da Instrução da Unidade Técnica, constante do TC 015.817/2006-7, que trata da contratação da Exa World celebrada em 19/5/2005 – Projeto de vídeo ‘Sesinho: é tempo de aprender’ (Processo SESI nº 864/2005), verbis:

‘IIIb.5) Contrato celebrado em 19/5/2005 – Projeto de vídeo ‘Sesinho: é tempo de aprender’.

219. A empresa Exa World Multimídia apresenta proposta de renovação do contrato da série de vídeos ‘Sesinho: é tempo de aprender’, datada de 15/12/2004 (fls. 177/182 do Anexo 4), ao custo total de R$ 4.276.800,00 para produção de 12 filmes de 3 minutos cada (custo unitário de R$ 356.400,00/filme).

220. Da análise da documentação relativa ao Processo SESI nº 864/2005, que trata da citada proposta, destacam-se os seguintes pontos:

• Existência de problemas com o Canal Futura (fls. 174/176 e 203/213 do Anexo 4);• Ocorrência de problemas na produção dos desenhos animados de 2004,

comprometendo o cronograma de produção e a qualidade técnica dos produtos finais (fl. 175 do Anexo 4);

• Não cumprimento das ações que eram de responsabilidade da Exa World, acarretando diversas alterações no planejamento conjunto, que comprometeram todos os envolvidos, ressaltando os seguintes contratempos:

– Comprometimento do padrão de qualidade técnica e artística das sinopses, dos roteiros, do cronograma de produção, da finalização, mesmo depois da orientação detalhada realizada pelo SESI e Futura;

– Não acompanhamento das produções de cada etapa das peças;– Não checagem do material final e das diversas versões equivocadas que foram enviadas

para o Canal Futura e para o SESI;– Diversas alterações de prazos de entrega dos vídeos;– Alterações nas datas de estréias, comprometendo a divulgação na mídia externa.• Em resumo, o projeto apresenta o seguinte quadro:– Séries 7 e 8: adiadas em cerca de 2 meses;– Séries 9 e 10: produção que deveria ter sido iniciada no 2º semestre de 2004, encontra-se

estacionada, em função de atrasos e outras irregularidades, que se mantiveram neste semestre e que comprometeram a qualidade do produto final.

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221. Por fim, importante transcrever trecho final do relatório consolidado, assinado pelo Coordenador de Criação do Canal Futura, anexo à correspondência encaminhada em 10/12/2004 (fl. 176 do Anexo 4):

‘As equipes técnicas do Canal Futura envolveram-se com a sua produção desde o início e se propuseram a capacitar a produtora terceirizada para este trabalho (e assim o fizeram durante os últimos dois anos). No entanto, os progressos inicialmente percebidos foram declinando ao longo da produção de 2004, estando o produto, hoje, aquém do padrão técnico e de qualidade dos demais programas do Canal Futura. ...’ (Grifou-se).

222. O Parecer da Gerência do Sesinho sobre o ‘Relatório Consolidado do Canal Futura sobre a Série Sesinho – é tempo de aprender’, datado de 20/1/2005 (fls. 208/209 do Anexo 4), apresenta os seguintes pontos relevantes:

‘As 4 primeiras séries (24 filmes) foram produzidas pela Haroldo Comunicações, empresa terceirizada pela EXA. Desde o início da produção, a EXA e o SESI facilitaram o trabalho de supervisão do Canal Futura, a ponto de os técnicos do Canal sugerirem a troca de empresa de produção dos filmes e a Exa acatar imediatamente. Este fato decorreu da insatisfação dos técnicos do Futura quanto ao traço dos desenhos, qualidade da imagem e do som, dentre outros. ...’ (Grifou-se).

223. Assim, reforça-se a constatação, já abordada nos parágrafos / deste relatório, da irregularidade da contratação direta por inexigibilidade de licitação da empresa Exa World para produção dos vídeos, em função da inviabilidade de competição, uma vez que essa empresa está terceirizando a produção. Ora, nas palavras do Diretor-Técnico do SESI/DN, se ‘toda concepção e definições devem ser de inteira responsabilidade dos DNs’ e está sendo contratada outra produtora para produzir os desenhos, configurando a viabilidade da competição. Assim, não tem fundamento legal a contratação direta por inexigibilidade de licitação devido a inviabilidade de competição’.

Retornando ao documento emitido pelo Diretor-Superintendente do SESI/DN, em exercício, Ubiratan de Lara, destaca-se que para justificar a contratação direta, o diretor usa os seguintes argumentos: ‘o vídeo é um produto complementar da série Sesinho Multimídia Interativa e da revista Sesinho’ e ‘a empresa Exa World é criadora dos personagens, das histórias e dos vídeos’. Esses argumentos vão de encontro a vários pareceres e manifestações constantes dos documentos que subsidiam as diversas contratações da Exa World relacionadas às revistas e vídeos Sesinho, em especial os que especificam a participação do Sesi/DN nos projetos relacionados ao Sesinho. Entre esses, destacam-se os seguintes:

a.) A metodologia do Projeto SESI/DN para a Revista Sesinho prevê a concepção e o desenvolvimento do projeto em conjunto com a empresa contratada, incluindo explicitamente os seguintes pontos: criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final . Prevê também a sua inserção no Catálogo Coletivo da Biblioteca Nacional e a criação de instrumentos de controle. No item ‘Cronograma’, estabelece prazo para o registro do produto, e no ‘Recursos’, explicita a previsão de utilização de 9 pessoas da entidade SESI/DN.

b.) O parecer Sesi a respeito da proposta de reedição da Revista Sesinho (fl. 51 do Anexo 7) afirma que, verbis:

‘A revista infantil ‘Sesinho’ valorizava a leitura como bem fundamental e prática essencial a ser adquirida pelo trabalhador e seus filhos. Ela foi publicada no Rio de Janeiro, de dezembro de 1947 a outubro de 1960, num total de 154 números. O SESI financiou a edição.

Nela foram divulgados a ficção, as fábulas, jogos, passatempos, quadrinhos, o Clube do Sesinho, além das atividades educativo-preventivas de saúde, educação e lazer, que sempre deram identidade à Instituição...

...A revista guarda, ainda, fãs ardorosos entre aqueles com mais de 50 anos, como o

cartunista Ziraldo. À época, no SESI não se falava em imagem institucional, mas sabe-se hoje que foi o que ela também projetou.

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Em 1996, iniciativa isolada do Departamento Regional de Santa Catarina trouxe de volta, em forma de periódico, de publicações mensais, a Revista em quadrinhos também denominada Sesinho. Nela, ele apareceu moderno, adaptado aos dias atuais’.

Com efeito, o logotipo e as idéias contidas na ‘Revista Sesinho’ já eram de propriedade autoral do próprio SESI e as citadas reedições nada mais seriam que o aproveitamento comercial de idéias contidas, historicamente, na Revista Sesinho, conforme se conclui dos trechos transcritos.

c.) O Memo nº 01/2003 Sesinho, datado de 18/11/2003 (fls. 27/28 do Anexo 1), emitido pela Gerência do Sesinho e assinado pelos Gerentes do Sesinho e de Conteúdo SESI/SENAI/IEL, ao analisar a proposta de criação e desenvolvimento do projeto, enviado pela empresa Exa World, para a ‘Revista Sesinho – Viajando pelo Brasil’ afirma que, verbis:

‘ ... A equipe é favorável a que ela continue com a mesma dinâmica, mesmas condições técnicas executadas até então, que incluem a participação efetiva da equipe técnica do SESI...

Estes dois itens anteriores validam a idéia da construção conjunta e não de proposta unilateral.

...além de estar previsto no 1º contrato com a empresa que os direitos autorais são do SESI, há a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista e, conseqüentemente, a co-autoria’. (Grifou-se).

Mais uma vez, o corpo técnico do SESI/DN expressamente ressalta a participação efetiva de sua equipe técnica na concepção da revista, destacando inclusive a importante questão da co-autoria. Assim, desfiguram-se os argumentos utilizados na defesa da contratação por inexigibilidade, entre eles:

– exclusividade do projeto: conforme já relatado, a empresa Exa World não detinha a exclusividade do projeto, personagens e desenvolvimento técnico, ela simplesmente apresentou uma proposta de fornecimento de um produto / projeto, que foi aceito pelo SESI/DN. Neste contexto de aceitação inquestionável da proposta ofertada pela empresa Exa World, ou pior ainda, de utilizar a própria proposta da empresa como parâmetro final para a contratação e implementação do projeto pelo SESI/DN, sem qualquer análise ou avaliação concorrencial ou mercadológica, a Entidade simplesmente não avaliou qualquer possibilidade de licitação;

– contratação de empresa ou profissional de notória especialização: uma vez que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção da revista, a notória especialização requerida é muito mais dos profissionais do SESI/DN do que da empresa contratada;

– registro no Catálogo da Biblioteca Nacional como de propriedade da empresa Exa World: uma vez que na concepção do produto contratado teve a participação efetiva de profissionais do SESI/DN, entende-se caracterizada a co-autoria;

– contratação de profissional de setor artístico ou de um trabalho artístico: dado que há a participação efetiva dos profissionais do SESI/DN na concepção dos trabalhos.

d.) Quando do processo que resultou na celebração do Contrato datado de 21/1/2004 (24 vídeos), tem-se:

– a análise realizada pela área técnica do SESI/DN responsável pelo projeto, Gerência do Sesinho e Gerência SESI/SENAI/IEL Unicom, em 18/11/2003 (fl. 2 do Anexo 2), ressalta a participação da equipe técnica do SESI na concepção dos vídeos, a exemplo do que vem acontecendo com a produção da Revista SESINHO;

– o Diretor Superintendente do SESI/DN, Rui Lima do Nascimento, aprovou a contratação em 21/11/2003 (fls. 7/8 do Anexo 2), enfatizando que a área especializada do SESI/DN sugere e coordena a pauta da série de desenhos.

Ressalta-se, ainda, que essa questão dos direitos autorais, apesar de ter sido objeto de indagação da própria Unidade Jurídica da Entidade no Parecer nº 5/04 (‘A questão merece um estudo mais aprofundado, o que deixo de fazer em razão da urgência’), não foi devidamente estudada pela entidade, sendo, simplesmente, aceita e introduzida no contrato celebrado em 21/1/2004 (direitos autorais sobre os personagens (desenhos) dos vídeos, sobre a marca Sesinho e sobre os vídeos produzidos).

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Assim, o conjunto de argumentos contido no documento ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’ não enfrenta e não atende as considerações constantes do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica, em especial o não atendimento aos requisitos do RLC/SESI, e, também, não presta a justificar a contratação direta dos vídeos, por inexigibilidade de licitação.

Da mesma forma, os argumentos apresentados na defesa dos notificados não prestam a justificar a infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal – contratação direta por inexigibilidade de licitação.

Sobre o argumento apresentado pelo Sr. Cássio Augusto Muniz Borges de que o Sesi é uma entidade privada e que segue regulamento de compras próprio, transcreve-se trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues da Decisão 10/2002 – Primeira Câmara:

‘As entidades que compõem o denominado Sistema S – serviços sociais autônomos – não obstante dotadas de personalidade jurídica privada e com posição autônoma em relação ao Estado, são gestores de contribuições tributárias paraestatais, para atuar ao lado e em colaboração com o Estado, realizando atividades de interesse coletivo, de assistência social ou de formação profissional, em conformidade com as leis autorizadoras de sua criação.

O desempenho das atividades protetórias (próprias do Estado de polícia) por entidades colaboradoras do Estado faz com que essas se coloquem paralelas ao Estado, que a serviço delas coloca manifestações de seu poder de império, como a capacidade tributária ativa.

Nessa linha, que em nada discrepa da doutrina pátria, esta Corte tem reiterado o entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se aos princípios constitucionais e às normas gerais de licitações e contratos, esteios de seus regulamentos próprios que se limitam a disciplinar aspectos operacionais.’

Dessa forma, as regras gerais da Lei de Licitações relativas à inexigibilidade de licitação também se aplicam ao caso em análise.

Sobre o argumento do Sr. Cássio Augusto Muniz Borges de que seu parecer jurídico possuía apenas caráter opinativo e que não cometeu ato gestão passível de ser inquinado pelo TCU, transcreve-se a seguir alguns trechos de Acórdãos do TCU que sedimentam a jurisprudência de que o parecerista também deve ser responsabilizado:

‘A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que, no plano da Administração Pública, a definição da responsabilidade do advogado público somente pode ser averiguada no caso concreto. A responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, cuja fiscalização se insere na competência deste Tribunal. O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário. Os particulares, causadores de dano ao Erário, também estão sujeitos à jurisdição do TCU.

Sendo assim, compete ao TCU apreciar pareceres jurídicos que estejam vinculados à regularidade da gestão da despesa pública (Acórdãos 512/2003, 1.412/2003, 1.616/2003, 226/2004 e 696/2004 – Plenário; 1.427/2003 e 3.059/2003 – 1ª Câmara; e 1.554/2004 – 2ª Câmara).

Nessa mesma linha, o TCU não responsabiliza o advogado que emite opinião jurídica desinteressada, consubstanciada em fundamentado parecer, ou, pelo menos, em parecer isento, ainda no caso de erros. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados.

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Em suma, como afirmado pelo Exmo Ministro Walton Alencar Rodrigues, no voto referente ao Acórdão Plenário 512/2003, a exclusão da responsabilidade do advogado de entidade fiscalizada pelo TCU apenas pode decorrer, assim, das nuanças e das circunstâncias de cada caso concreto. Não se admite, então, a tese da defesa de que, por ser advogado de estatal, seus pareceres estão isentos de apreciação pelo TCU.’ (Acórdão 1674/2008-P).

‘4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros.

5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, embasado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamentado em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputação de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará, como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.

6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados.’

(Acórdão 1.801-2007-P).Diante do entendimento do Tribunal a respeito do assunto e considerando que o próprio

responsável reconheceu que verificou apenas aspectos formais do processo de licitação ao emitir seu parecer, sem adentrar no mérito das informações apresentadas pelos setores competentes do Sesi, e que, ao agir assim, concorreu diretamente para a consecução das irregularidades verificadas, pois o Gestor responsável pela contratação irregular se baseou no parecer emitido, não há como afastar sua responsabilidade no presente caso.

Quanto à alínea ‘i.2’, antecipação de 30% das despesas do contrato em questão, o notificado Cássio Augusto Muniz Borges apresentou os seguintes principais argumentos:

– O pagamento antecipado de 30% do valor do contrato, por si só, não viola norma jurídica alguma;

– Essa questão não foi enfrentada em seu parecer, restando ausente, portanto, o necessário nexo causal entre a hipótese e a participação do advogado;

– Não é uma irregularidade, principalmente quando os produtos foram entregues;– É praxe neste mercado o adiantamento de parte do preço, tendo em vista os altos

custos envolvidos na produção.Essa questão já foi adequadamente tratada quando da análise das Questões G, alínea ‘g.2’ e

I, alínea ‘i.2’. Assim, aplicam-se ao presente caso as mesmas análises e conclusões das citadas alíneas.

Especificamente para o presente caso, importante complementarmos a análise com as seguintes informações:

• o fato de a antecipação ter sido reduzida para 30% do valor contratual não descaracteriza a irregularidade, já que a Lei 4.320/64 proíbe o pagamento de despesa sem a prévia comprovação de que o serviço foi licitado;

• dado que o parecerista afirma que as considerações da UJ constantes do Parecer nº 05/04 foram atendidas, sendo que várias das considerações do citado parecer são relativas à questão do valor da contratação, em especial o pagamento antecipado, entende-se que a análise desse valor e

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de sua condição de pagamento (antecipação de 30% das despesas do contrato) fez parte do escopo de seu parecer, ao contrário do que o responsável alegou;

• sobre essa antecipação, a justificativa técnica do Diretor Superintendente, em exercício, Ubiratan de Lara, apenas relata que ela passou de 50% para 30%, o que de forma alguma atende às considerações constantes do Parecer nº 05/04 da Unidade Jurídica;

• apesar de o Sr. Cássio Augusto Muniz Borges afirmar que ao emitir o Parecer nº 20/04 não enfrentou a questão relativa ao custos e ao adiantamento de 30% do valor do contrato, verifica-se no referido parecer justamente o contrário, pois o mesmo declara, verbis: ‘Tanto a nova proposta quanto a justificativa técnica vieram atender às considerações desta Unidade Jurídica contidas no seu Parecer 05/04.’;

• o argumento de que ‘é praxe nestes segmento de mercado o adiantamento de parte do preço tendo em vista os altos custos envolvidos na produção’ não pode prosperar, visto que:

– não existem quaisquer informações e/ou análises no processo de contratação e nas razões de justificativas apresentadas sobre os custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos, que demonstrem a afirmativa acima transcrita e que justifiquem a irregularidade cometida, fato esse que já caracteriza outra irregularidade, a ser analisada no próximo subitem;

– não existe qualquer pesquisa de preços nos autos e/ou avaliação dos preços ofertados pela Exa World que ratifiquem o argumento apresentado;

– por maior que seja a complexidade do objeto em análise, a Lei 4.320/64 não prevê exceções à regra estabelecida de proibir antecipação de pagamentos de despesa. Se o argumento do Responsável fosse verdadeiro, poder-se-ia adotar procedimento análogo em projetos de construção de grandes hidrelétricas ou de portos e metrô, cuja complexidade supera em muito a que se analisa na presente audiência. De fato, não só nas grandes obras, como também nas mais singelas, a comprovação da execução dos serviços, por meio de relatórios de medição, é condição fundamental para que os pagamentos sejam efetuados. Se tal procedimento não atrapalha o bom andamento de obras, por que atrapalharia no caso em análise?

Dessa forma, entende-se que os argumentos apresentados na defesa do notificado são insuficientes para justificar a infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do RLC/SESI – antecipação irregular de 30% das despesas dos contratos em questão.

Em relação Quanto à alínea ‘i.3’, ausência de justificativa de preços, o notificado Cássio Augusto Muniz Borges apresentou os seguintes principais argumentos:

– A justificativa de preço não possui um formato uniforme e padronizado, já que adstritas a um juízo de valor a ser exercido pela autoridade no momento em que também emite um juízo técnico sobre a contratação direta;

– O SESI realiza suas contratações nos moldes e nas condições estabelecidas pelo mercado, a partir de critérios genuinamente privados;

– O valor cotado / contratado encontra-se devidamente justificado e detalhado, sendo que esse custo tende a refletir o valor praticado no mercado.

Basicamente, todas essas questões já foram adequadamente tratadas quando da análise das questões Audiência – Questões A, alínea ‘a.2’, G, alínea ‘g.3’ e I, alínea ‘i.3’. Assim, aplicam-se ao presente caso as mesmas análises e conclusões das citadas questões e alíneas.

Especificamente para o presente caso, importante a complementação da análise constante das citadas alíneas.

O processo de contratação da Exa World em análise foi submetido à Unidade Jurídica do SESI, que, por meio do Parecer nº 5/04, assinado pelo Advogado Helio Rocha, datado de 17/12/2003 (fls. 22/26-A do Anexo 2), e aprovado pelo Sr. Cássio Augusto Muniz Borges em 08/01/2004, teceu, em síntese, as seguintes considerações relacionadas aos preços, verbis:

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‘Não há uma nota no processo que justifique o preço ofertado (art. 11. RLC). Apesar de a proposta da Exaworld reservar, no item 3. o tópico ‘demonstrativo do preço’, este limita-se a apontar o custo total dos serviços, sem discriminar os itens de sua composição.

Portanto, não há um projeto e uma idéia e, talvez em função disso, não haja um plano de trabalho no processo, nem uma correspondência entre o pagamento do preço e a confecção dos vídeos’. (Grifou-se).

No exame do processo em si, a UJ entendeu, verbis:‘c- O preço também não foi justificado (art. 11, do RLC), nem a sua composição e a

formação foram reveladas pela contratada, de forma que não se pode aferir a sua adequação ao mercado.

O Diretor-Superintendente informa que o ‘preço cotado é o mesmo da produção anterior’ (fls 7). Essa afirmação não me parece suficiente para justificá-lo. Primeiro, porque exigiria a verificação da adequação do preço anterior e do objeto contratado. Segundo, porque o órgão de fiscalização poderia chegar ao seguinte raciocínio: se, mesmo diante de uma inflação ocorrida no último ano, o contratado pode manter o preço, é possível que o primeiro tivesse um certo excesso.

...O processo no estágio em que está não atende, a meu ver, aos requisitos do RLC do SESI

pelos motivos acima alinhados, as condições do negócio são inseguras para a entidade, merecendo um aprofundamento das negociações, e não há elementos suficientes para a elaboração do contrato’. (Grifou-se).

Apesar das exigências e indagações apontadas pela Unidade Jurídica não terem sido satisfeitas, entre elas, detalhamento de preços, projeto detalhado sobre o que seria produzido e justificativa quanto à antecipação dos pagamentos (cuja previsão inicial de 50% foi alterada para 30% quando da assinatura do contrato), o Diretor Superintendente, Rui Lima do Nascimento, entendeu que todas elas foram satisfeitas (documento datado de 23/12/2003de fl. 27 do Anexo 2).

No documento ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’, datado de 8/1/2004, o Diretor Superintendente, em exercício, Ubiratan de Lara, teceu as seguintes considerações sobre os preços, verbis:

‘Quando ao custo dos serviços apresentados pela EXA WORLD MULTIMÍDIA LTDA., vale destacar que, apesar de o valor apresentado de R$ 3.888.000,00, pelo período de 12 meses, totalizando a produção de 24 vídeos, encontrar-se devidamente justificado e detalhado, a partir de negociações posteriores entre o SESI e a EXA WORLD MULTIMÍDIA LTDA., reduziu-se o valor a ser pago inicialmente, que deixou de representar 50% do total de custos, para corresponder a 30%.

Esse custo tende a refletir o valor praticado pelo mercado, por mais que uma precisa comparação se torne extremamente difícil, diante das peculiaridades que essa contratação reserva ...’

Ressalte-se que, apesar de não constar dos autos quaisquer documentos que subsidiem as colocações acima, ao emitir o Parecer nº 20/04, o advogado Cássio Augusto Muniz Borges entendeu que foram atendidas as considerações do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica.

Não existiam nos autos quaisquer informações / dados que possibilitasse a aferição do preço ofertado e, mais ainda, desse preço frente ao de mercado, dado que não constava dos autos:


World;– avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos;– evidencia que o SESI/DN tivesse efetuado pesquisa de preços no mercado.Além disso, se ‘o preço estava alinhado com o preço praticado no contrato anterior’,

deveria constar dos autos a verificação do preço anterior e do objeto contratado, o que não consta. Por outro lado, constata-se que os preços das contratações anteriores também não foram adequadamente verificados.

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Dado que, além do preço global, não existem quaisquer elementos sobre os valores propostos e contratados e, ainda, dos valores de referência de mercado, não há como examinar a conformidade da proposta apresentada pela Exa World com o preço corrente no mercado. Destaca-se que a falta dos elementos citados impossibilita qualquer forma de justificativa circunstanciada de preços. Dessa forma, o argumento relacionado ao formato uniforme e padronizado da justificativa de preço não procede. Não se exige do Sesi a padronização de justificativas de preços, senão elementos objetivos que demonstrem a economicidade do contrato, de forma detalhada, como preconiza a Lei de Licitações, cujos fundamentos regem as normas de contratação específicas do Sesi.

Assim, dado que nem sequer os valores de mercado foram pesquisados e avaliados, o argumento de que o SESI realiza suas contratações nos moldes e nas condições estabelecidas pelo mercado, a partir de critérios genuinamente privados, não prospera, pois certamente qualquer empresa privada o faz, em nome de sua sobrevivência. Assim, não se pode aceitar que a proposta apresentada pela empresa interessada em contratar com a entidade represente o ‘mercado’. Além do mais, os critérios a serem adotados pela Entidade devem ser, obrigatoriamente, os estabelecidos em seu RLC.

Apesar de a documentação constante dos autos do Processo SESI nº 05270/2003 não afastar as irregularidades e considerações constantes do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica da Entidade, o parecer jurídico emitido pelo notificado Cássio Augusto Muniz Borges considerou regular a contratação e, mais ainda, expressamente assinalou que as citadas considerações foram atendidas.

Assim, se o advogado da Unidade Jurídica da Entidade não analisou o preço da contratação quando do parecer que emitiu, ele, além de praticar um erro grosseiro, pois seu parecer abrangia a questão do preço, agiu com negligência (falta de precaução), o que implica conduta culposa. A simples ausência de documentação que subsidie os preços contratados e os valores de mercado já caracteriza o descumprimento ao disposto no art. 11 do RLC/SESI – ausência da regular justificativa de preços, fato esse que deveria ter sido obrigatoriamente apontado pelo notificado quando do parecer que emitiu.

Apesar da total falta de análise dos valores contratados frente aos preços de mercado, é possível quantificar, com base na variação do índice INPC e dos valores contratuais, os valores pagos a maior em decorrência das diversas contratações relativas aos vídeos Sesinho, o que, por si só, já evidencia que os valores contratados não foram devidamente justificados. Não se pode aceitar que o SESI/DN celebre contratos sem sequer avaliar se a evolução dos valores contratados está de acordo com a variação do índice do INPC.

Se nem sobre a variação do índice do INPC sobre os valores contratados o SESI/DN efetuou análise, mesmo tendo a Consultoria Jurídica observado em seu parecer sobre o impacto da inflação ocorrida no último ano, não se sustenta o argumento dos responsáveis pela contratação de que o valor contratado encontrava-se devidamente justificado e detalhado.

Para termos uma idéia da conseqüência da falta de adequada avaliação dos valores contratados pelo SESI junto a Exa World, em considerando apenas a variação do índice do INPC nos períodos em que os contratos foram vigentes, temos a seguinte evolução dos preços contratados frente à variação do INPC:

Instrumento Valor unitário % Acréscimo Acum. Variação Acum. INPCContrato de 2/4/2002 R$ 125.000,00 – –

Termo aditivo de 19/9/2002 R$ 150.000,00 20,00% 3,43%Contrato de 6/6/2003 R$ 162.000,00 29,60% 19,05%Contrato de 21/1/2004 R$ 162.000,00 29,60% 21,79%Contrato de 19/5/2005 R$ 178.200,00 42,56% 32,72%

Ressalte-se que:

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• para avaliar a existência de sobrepreço na proposta da Exa World, não se exigia de qualquer um dos responsáveis que participaram do processo de contratação nenhum conhecimento técnico profundo, bastando para tanto que constasse dos autos:

– a discriminação / composição do preço constante da proposta da Exa World;– a avaliação dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos;– pesquisa de preços do produto no mercado, junto à concorrência, incluindo pesquisa

de preços dos custos dos insumos e/ou custos envolvidos na produção dos vídeos.De posse da discriminação / composição do preço ofertado e dos preços de referência de

mercado, qualquer responsável poderia ter avaliado adequadamente a contratação e circunstanciadamente justificado os preços contratados, conforme estabelece o art. 11 do RLC/SESI;

• em relação à anti-economicidade constatada nas contratações dos vídeos relacionados ao Sesinho (evolução dos preços contratados acima da variação do índice do INPC), exigiasse menos ainda dos responsáveis que participaram do processo de contratação para avaliar a existência do sobrepreço na proposta da Exa World e, conseqüentemente, do superfaturamento constatado nos pagamentos realizados. A simples comparação dos índices de reajuste aplicados pela Exa World em suas propostas frente aos índices do INPC dos mesmos períodos era suficiente para que se detectasse o sobrepreço e atuasse no sentido de impedir a contratação. Dessa forma, está mais que evidenciado que essa irregularidade é, antes de tudo, derivada de erro grosseiro. Se assim não procederam, os responsáveis que participaram do processo de contratação agiram com negligência (falta de precaução), o que implica conduta culposa.

Frise-se também que superfaturamento advindo de uma contratação direta, por inexigibilidade de licitação, somente ocorre quando, no mínimo, houver culpa dos responsáveis que participaram do processo de contratação, que são quem, em verdade, tem o dever de analisar toda a documentação e os procedimentos relativos às licitações, em especial a proposta ofertada, e, por conseguinte, tem o dever de tomar as precauções impostas pelo RLC/SESI de selecionar a proposta mais vantajosa para o SESI (art. 2º) e de circunstanciadamente justificar a contratação, inclusive quanto aos preços contratados (art. 11).

Ressalta-se, mais uma vez, que essa quantificação de débito tem como fundamento apenas a variação do INPC frente à variação dos preços acordados contratualmente. Quanto aos valores das contratações, não existem quaisquer elementos nos autos que subsidiam a sua compatibilidade com os preços praticados pelo mercado, mesmo existindo no mercado uma grande quantidade de empresas de comunicação aptas a fornecerem esses serviços.

Oportuno destacar a importância de dispormos da discriminação dos preços dos serviços contratados, haja vista que em função da decomposição dos valores globais em seus componentes, pode-se verificar a adequação dos valores aos preços de mercado, conforme ocorrido com os serviços de fotolito e de impressão constantes da proposta inicial da Exa (revista Sesinho, contrato de 5/6/2001), e, mais facilmente, evidenciar sobrepreço nesses serviços. No caso dos vídeos Sesinho, em razão dos valores propostos pela Exa e contratados pelo SESI/DN não terem sido discriminados, a verificação da adequação aos preços de mercado torna-se mais difícil, principalmente quando não consta dos autos qualquer avaliação circunstanciada desses valores.

Diante do exposto, entende-se que os argumentos apresentados na defesa do notificado são insuficientes para justificar a infringência ao disposto no art. 11 do RLC/SESI – ausência da regular justificativa de preços.

Quanto aos argumentos apresentados pelo notificado sobre a ausência de qualquer fundamento que justifique a sua responsabilização, importante destacar os seguintes trechos de pronunciamentos jurisdicionais e doutrinários do TCU:

• responsabilidade do advogado se decorrente de erro grave, inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo;

• deve-se aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das

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ações dos gestores da despesa que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário;

• autor de parecer jurídico estará alcançado pela jurisdição do TCU sempre que seu parecer pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância casual para a prática do ato;

• erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia enseja a responsabilização do advogado;

• para que se torne licita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário determinar que o mesmo laborou com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave inescusável;

• o advogado que tenha emitido parecer sustentável em face dos elementos que devia e podia obter, atuando com prudência, não pode ser responsabilizado pelo fato de sua opinião jurídica não coincidir com a do órgão;

• deve-se verificar a ocorrência de intenção deliberada da prática delituosa de prejudicar, ou a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligencia;

• o que se espera dos servidores de uma unidade de consultoria jurídica é que orientem corretamente os dirigentes do órgão, quanto a aspectos jurídicos de sua gestão, e não que satisfaçam ou justifiquem a ação visivelmente preordenada da direção da autarquia.

A audiência do notificado se deu em razão de ter emitido parecer considerando a contratação regular e, mais ainda, expressamente assinalado que as considerações constantes do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica da Entidade, que apontava uma série de lacunas no processo licitatório, foram atendidas, sem que, contudo houvesse nos autos elementos fáticos e objetivos que o sustentassem.

A Unidade Jurídica da Entidade constatou uma série de irregularidades e, por meio do Parecer Jurídico nº 5/04, aprovado pelo Responsável, assinalou em síntese que

– Não há plano de trabalho;– Não há um projeto;– Existe a necessidade de atendimento aos requisitos do RLC/SESI;– As condições são inseguras para o SESI/DN (pagamento antecipado);– Não há elementos para reconhecer a possibilidade da contratação direta, sem

licitação;– Não se conhece as razões ou a capacidade da contratada para elaborar vídeos;– A questão dos direitos autorais merece um estudo mais aprofundado;– Não há uma nota no processo que justifique o preço ofertado;– Não há discriminação dos itens de composição dos preços, apenas o preço global;– Não se pode aferir a adequação do preço aos valores de mercado;– Não existe a verificação da adequação do preço do contrato anterior e do objeto;– Não existe a verificação da evolução dos preços contratados frente aos índices de

inflação.Os documentos constantes dos autos não garantem que essas irregularidades apontadas

(exigências e indagações da UJ) foram satisfeitas.Posteriormente, mesmo diante dessas irregularidades de tamanha transparência e de

simples constatação e verificação, o notificado emitiu novo parecer jurídico atestando pela regularidade do processo e, mais ainda, expressamente assinalou que as considerações constantes do Parecer nº 5/04 da Unidade Jurídica da Entidade foram atendidas. O simples fato de inexistir documentação que subsidie o entendimento defendido pelo notificado já caracteriza erro grosseiro, grave, inescusável do mesmo.

Diante desses fatos, configura-se a responsabilização do notificado, Cássio Augusto Muniz Borges, pelo fato de ter emitido parecer nas condições descritas anteriormente.

De fato, o que se espera dos servidores de uma unidade de consultoria jurídica é que orientem corretamente os dirigentes do órgão, quanto a aspectos jurídicos de sua gestão.

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Quanto ao argumento de que o TCU não pode interferir na valoração e nos critérios de administração, isto é, no mérito da decisão do gestor do SESI, de fato o responsável tem razão. No entanto, entende-se que no presente caso, não se está questionando aspectos adstritos à discricionariedade do gestor. O TCU, na verdade, verificou o cumprimento das normas legais pelos gestores, conforme determina a Constituição Federal, por meio do cotejamento entre os procedimentos adotados pelo SESI/DN frente aos dispositivos regulamentares e legais (CF e princípios) ao qual essa Entidade está sujeita, bem como verificando se esses procedimentos e as decisões tomadas estão coerentes com os citados dispositivos.

Por fim, destaca-se que as irregularidades evidenciadas na contratação em análise são graves, oriundas de erros grosseiros, não podendo, de forma alguma, serem consideradas como erros de mera forma.

Com base no exposto:– rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento,

Diretor Superintendente do SESI/DN, à época dos fatos, e propõe-se, à consideração superior, aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com o art. 268, inciso II, do RITCU;

– rejeitam-se as razões de justificativas apresentadas pelos Sres Cássio Augusto Muniz Borges, Advogado responsável pela emissão do Parecer Jurídico nº 20/04, datado de 21/01/2004, que considerou regular a contratação pelo SESI/DN da empresa Exa World Multimídia Ltda., no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5270/2003, e, ainda, considerou que as observações contidas no Parecer Jurídico nº 05/04 foram atendidas; e Ubiratan de Lara, Diretor Superintendente do SESI/DN, em exercício, à época dos fatos (considerado revel nestes autos), por ter exarado, em 08/01/20004, o parecer intitulado ‘Justificativas técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5270/2003, redundando na contratação pelo SESI da empresa Exa World Multimídia Ltda.

Dado que o fato gerador das irregularidades cometidas pelos responsáveis Cássio Augusto Muniz Borges e Ubiratan de Lara ocorreu no exercício de 2004, as medidas relativas à aplicação individual da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2004, TC 016.039/2005-7, que se encontra sobrestada em decorrência das irregularidades tratadas nos presentes autos, TC 009.649/2004-8, que repercutem no exercício de 2004:

Dessa forma, propõe-se, à consideração superior, o encaminhamento de cópia da presente Instrução, bem como do Relatório, Voto e Acórdão que vier a ser proferido nos presentes autos às contas do exercício de 2004, Processo TC 016.039/2005-7, já que o fato gerador das irregularidades ocorreu no citado exercício.

VI. Conclusão.A análise dos presentes autos revelou a ocorrência de diversas irregularidades na

contratação e execução da ‘Revista Sesinho’ e da animação intitulada ‘Sesinho na TV’. Tais irregularidades perpassam não só o exercício de 2003, relativo às presentes contas, como também os exercícios de 2001, 2002 e 2004.

Dessa forma, as propostas de aplicação de multa por irregularidades ocorridas fora do exercício de 2003 deverão ser feitas no âmbito das contas em que a irregularidade ocorreu. Por isso, apresenta-se a seguir, informações sobre o estágio atual de cada uma das mencionadas contas do Sesi-DN. Em alguns casos, a proposta de aplicação de multa dependerá da reabertura das respectivas contas:

Exercício Número do Processo Situação2001 TC 012.853/2002-7 Julgado regular com ressalva (AC 851/2006 2ª C).

Interposto recurso de revisão pelo MP, em função de irregularidades ocorridas em 2001, detectadas nas

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contas de 2005, TC 015.817/2006-7.

2002 TC 013.786/2003-5

Julgado regular com ressalva (AC 3.107/2005 1ª C). Interposto recurso de revisão pelo MP, em função de irregularidades ocorridas em 2002, detectadas nas contas de 2005, TC 015.817/2006-7.

2004 TC 016.039/2005-7 Sobrestado em função das irregularidades detectadas nas presentes contas, TC 009.649/2004-8.

Assim, será proposto o envio de cópias dos documentos necessários às contas mencionadas.

VII. Proposta de Encaminhamento.Ante o exposto, propõe-se, à consideração superior, que:I. Em relação à citação solidária dos notificados Sr. Rui de Lima do Nascimento,

Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, e empresa Exa World Ltda. (Ofícios nos

3302/2008 e 3339/2008 – TCU/Secex/4 (fls. 408/427 e 446/466), que as alegações de defesa por eles apresentadas sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades.

Quanto à condenação em débito, solidariamente com a empresa Exa World Ltda., prevista no art. 19 da Lei nº 8.443/92, e ao julgamento irregular das contas do Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, tais medidas deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, e de 2002, TC 013.786/2003-5, ambas já julgadas regulares com ressalva, por meio dos Acórdãos nos 851/06-2ª Câmara e 3.107/2005-1ª Câmara. Tais medidas dependerão, ainda, da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naqueles processos já foram interpostos pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

A condenação em débito deverá ser feita nos respectivos exercícios, em função da data do ato que originou a irregularidade constatada, conforme apurado a seguir:

I.1. Débito apropriado ao exercício de 2001: em decorrência da autorizado das despesas, o que gerou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., no âmbito do Contrato de 05/06/2001, entre o SESI/DN e a citada empresa (Processo Administrativo SESI nº 00540/2001), por serviços de distribuição da revista Sesinho não realizados, mas que deveriam ter sido por ela prestados, conforme itens I e V da Cláusula Primeira do citado contrato. Esses serviços foram contratados junto à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001), conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº28/08/01 94.000,00 967321/09/01 11.660,00 1009624/09/01 11.660,00 1012525/09/01 94.000,00 1016018/10/01 89.000,00 1047013/11/01 89.000,00 1079827/11/01 89.000,00 1098520/12/01 104.987,13 1158008/01/02 139.620,00 1168018/01/02 11.950,25 1179124/01/02 89.000,00 1186320/02/02 89.000,00 12112

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I.2. Débito apropriado ao exercício de 2002:– em decorrência da celebração do Termo Aditivo de 01/03/2002 (‘1º Termo

Aditivo’), que prorrogou o Contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, excluiu os serviços de distribuição das revista, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda por meio de contratação direta (Processo Administrativo SESI nº 0356/2001). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº03/04/02 89.000,00 1259909/04/02 89.000,00 1268225/04/02 24.545,73 1292702/05/02 89.000,00 1301421/05/02 89.000,00 1325014/06/02 86.369,25 1364820/06/02 89.000,00 1374826/07/02 20.062,76 1437526/07/02 19.945,40 1436701/08/02 89.000,00 1443209/08/02 89.000,00 1460016/08/02 22.957,97 1470711/09/02 89.000,00 1513911/10/02 89.000,00 1566618/10/02 15.797,12 1578418/10/02 3.987,20 1578518/11/02 37.485,25 1624620/11/02 89.000,00 1628709/12/02 89.000,00 1657116/01/03 43.573,15 1706410/02/03 51.786,38 1733424/02/03 55.001,62 17493

- em decorrência do Segundo Termo Aditivo, celebrado em 28/02/2003, que prorrogou o contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, manteve inalteradas todas as cláusulas inerentes ao contrato e à primeira aditivação, de 01/03/2001, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do primeiro aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº15/04/03 52.575,00 1805222/04/03 38.220,00 18089

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15/05/03 55.319,90 1844218/06/03 239.130,10 19042

– em decorrência do Terceiro Termo Aditivo, celebrado em 28/05/2003, que prorrogou o contrato celebrado em 05/06/2001 e, ainda, manteve inalteradas todas as cláusulas inerentes ao contrato, à primeira aditivação, de 01/03/2001, e à segunda aditivação, o que ocasionou pagamentos indevidos à empresa Exa World Ltda., decorrentes da não redução, no âmbito dessa contratação, dos valores relativos aos serviços de distribuição da revista Sesinho excluídos do contrato, por força do primeiro aditivo, que foram realizados pela empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda, vencedora da Concorrência nº 02/02 (Processo Administrativo SESI nº 38/2002). O débito corresponde aos valores pagos, no período, à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda., conforme as propostas de despesas (PD’s) abaixo indicadas:


Data Valor (R$) PD nº30/07/03 99.750,00 1970718/08/03 6.854,00 1997726/08/03 13.636,30 2007705/09/03 100.000,00 20300

II. Em relação a todos os responsáveis ouvidos em audiências, que as razões de justificativas por eles apresentadas sejam rejeitadas, pois não foram suficientes para elidir as irregularidades. Quanto à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c com a art. 268, inciso II, do RITCU, tal medida deverá ser adotada no âmbito das respectivas contas do exercício em que o fato gerador da irregularidade ocorreu. Dessa forma, tem-se, por responsável, exercício e irregularidade, o seguinte detalhamento.

II.a. Sr. Rui Lima do Nascimento (CPF 029.892.047-68), Diretor Superintendente SESI/DN, à época dos fatos.

II.a.1.) Em relação ao exercício de 2003, presentes autos, julgar irregulares as contas do Sr. Rui Lima do Nascimento, com fulcro nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea b, e 19, parágrafo único; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – e aplicar a esse responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da citada Lei c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU, o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal de Contas da União, o recolhimento do valor da multa ao Tesouro Nacional:

II.a.1.1.) aprovação, em 20/02/2003, e pactuação, em 28/02/2003, do Segundo Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 466/2002, acrescendo o referido contrato em mais 3 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da

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licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

ii) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

iii) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

II.a.1.2.) pactuação, em 28/05/2003, do Terceiro Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o SESI/DN e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo nº 1598/2003, acrescendo o referido contrato em mais 6 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;


iii.) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

II.a.1.3.) emissão de parecer, datado de 21/11/2003, favorável à celebração do contrato entre o SESI/DN e a empresa Exa World Multimídia Ltda. para criação do conteúdo intelectual de mais 24 edições da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5269/2003, em face das seguintes irregularidades:


ii) infringência ao princípio da economicidade em face da aquisição de mais 24 edições da citada revista, cujo valor mensal da despesa passou de R$ 600.000,00 para R$ 330.000,00, quando, com base na redução proporcional das informações de custos de impressão, de honorários e de distribuição constantes da planilha para confecção da revista Sesinho, apresentada pela própria empresa Exa World Ltda no âmbito do Processo Administrativo nº 540/2001, deveria ser de R$ 120.000,00, em decorrência da exclusão do contrato dos serviços de impressão e dos custos de distribuição da citada revista; irregularidade agravada pelo fato de os serviços serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamento detalhado;


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II.a.1.4.) homologação, em 28/05/2003, do parecer da comissão de licitação exarado no âmbito do Processo Administrativo nº 1597/2003, relativo à contratação da Exa World para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, em face das seguintes irregularidades:


i.2) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;

i.3) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

II.a.1.5.) manifestações favoráveis, em 21/09/2003 e em 23/12/2003, para a produção de mais 24 vídeos do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo nº 5270/2003, em face das seguintes irregularidades:


ii) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, com relação à antecipação irregular de 30% das despesas dos contratos em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;


II.a.2.) Em relação ao exercício de 2001, TC 012.853/2002-7. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do notificado Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7:

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II.a.2.1.) apresentação ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, em 19/04/2001, de parecer favorável à contratação da empresa Exa World Ltda para prestação de serviços de aquisição, produção, edição e distribuição de 8 edições da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 540/2001, e posterior ratificação da inexigibilidade de licitação, em 07/06/2001, para a citada contratação (Contrato celebrado em 5/6/2001), em face das irregularidades abaixo:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

ii) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

iii) infringência ao princípio da economicidade tendo em vista que os custos de impressão da ‘Revista Sesinho’ apresentados em 09/04/2001 pela empresa Exa World Ltda , no valor de R$ 250.000,00, estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda. com o preço de R$ 189.000,00; irregularidade agravada pelo fato de serviços de impressão serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamentos detalhados.

II.a.2.2.) contratação direta da empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda. sem o regular procedimento licitatório, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 0356/2001, para prestação de serviços de distribuição da Revista Sesinho, em nível nacional, com origem em Brasília/DF, no período de agosto de 2001 a dezembro de 2002, com infringência aos arts. 1º e 2º do RLC/Sesi.

II.a.3.) Em relação ao exercício de 2002, TC 013.786/2003-5. As medidas relativas à aplicação da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas do notificado Sr. Rui de Lima do Nascimento, Diretor-Superintendente do SESI-DN, à época dos fatos, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2002, TC 013.786/2003-5, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 3.107/2005-1ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7.

II.a.3.1.) pactuação, em 01/03/2002, do Primeiro Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional e a empresa Exa World Ltda. para aquisição, produção e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo nº 540/2001, acrescendo o referido contrato em mais 12 edições da revista, em face das seguintes irregularidades:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da

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licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;



II.a.3.2.) contratação, em 02/04/2002, da empresa Exa World para produção de 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 884/2002, em face das seguintes irregularidades:



iii) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

II.a.3.3.) apresentação ao Diretor do Departamento Nacional do SESI, em 12/09/2002, de parecer favorável bem como assinatura do termo aditivo, datado de 19.09.02, ambos referentes à contratação da empresa Exa World para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 884/2002, em face das seguintes irregularidades:



iii) realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI;

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iv) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos.

II.b. Sres Francisco de Aparecida Soyer (CPF 001.825.401-20), David Gonçalves de Oliveira (CPF 046.485.281-15) e Maurício Vasconcelos de Carvalho (CPF 343.608.835-87), membros da Comissão de Licitação, à época dos fatos.

As medidas relativas à aplicação individual da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas dos notificados Sres Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de Oliveira e Maurício Vasconcelos de Carvalho, membros da Comissão de Licitação, à época dos fatos, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7, já julgada regular com ressalva, por meio do Acórdão nº 851/06-2ª Câmara, e dependerão da reabertura das contas, cujo recurso de revisão naquele processo já foi interposto pelo MP-TCU no âmbito das contas de 2005 do Sesi/DN, TC 015.817/2006-7:

Emissão de parecer, em 06/06/2001 (David Gonçalves de Oliveira) e aprovação do citado parecer, em 7/6/2001 (Francisco de Aparecida Soyer, Coordenador da Comissão de Licitação, e Maurício Vasconcelos de Carvalho, Secretario) no âmbito da contratação da empresa Exa World Ltda para prestação de serviços de aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho em todo o território nacional (Processo Administrativo SESI nº 540/2001 – Contrato celebrado em 5/6/2001), em face das seguintes irregularidades:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

ii) infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

iii) infringência ao princípio da economicidade tendo em vista que os custos de impressão da ‘Revista Sesinho’ apresentados em 09/04/2001 pela empresa Exa World Ltda, no valor de R$ 250.000,00, estavam, em valores atualizados até julho/04, 88% (oitenta e oito por cento) acima do preço de mercado, ao se comparar com o preço obtido nesse mesmo mês (julho/04) pelo SESI-DN em contratação realizada por meio de concorrência pública para os mesmos serviços, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5509/2003, da qual sagrou-se vencedora a empresa Esdeva Empresa Gráfica Ltda com o preço de R$ 189.000,00; irregularidade agravada pelo fato dos serviços de impressão serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamento detalhado.

II.c. Sr. Hércules Pereira Marra (CPF 718.353.427-87), membro da Comissão de Licitação do SESI/DN, à época dos fatos.

Julgar irregulares as contas do Sr. Hércules Pereira Marra, com fulcro nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea b, e 19, parágrafo único; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – e aplicar a esse responsável a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, fixando-lhe, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da citada Lei c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU, o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal de Contas da União, o recolhimento do valor da multa ao Tesouro Nacional:

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Emissão de parecer, em 28/05/2003, favorável à contratação da empresa Exa World Ltda, por inexigibilidade de licitação, para produção de mais 12 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV’, no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 1597/2003, em face das seguintes irregularidades:

i) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados, tendo em vista inexistir notória especialização da contratada, por se tratar de serviços de publicidade institucional/educacional do SESI, bem como inexistir exclusividade do projeto por parte da contratada, uma vez que é o SESI que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca ‘SESINHO’ e de seus produtos derivados, restando, assim, frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

ii) infringência ao princípio da moralidade administrativa, caput do art. 37 da Constituição Federal e art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria, quanto à antecipação de 50% das despesas do contrato em questão, tendo em vista que propicia, indevidamente, o financiamento da própria execução do objeto contratual pelo SESI e a empresa contratada deve ter condições financeiras de executar os serviços a ela impostos;


II.d. Sres Cássio Augusto Muniz Borges (CPF 011.650.777-28), Advogado da Unidade Jurídica CNI/SESI e Ubiratan de Lara (CPF 320.837.939-00), Diretor Superintendente do SESI/DN, em exercício, à época dos fatos (considerado revel nestes autos).

As medidas relativas à aplicação individual da multa, prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e ao julgamento irregular das contas dos responsáveis, previsto nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c, e §2º; e 19, caput; da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 – em razão das irregularidades abaixo relacionadas – deverão ser adotadas no âmbito das contas dos exercícios de 2004, TC 016.039/2005-7, que se encontra sobrestada em decorrência das irregularidades tratadas nos presentes autos, TC 009.649/2004-8, que repercutem no exercício de 2004:

Por ter acolhido, em 21/01/2004, as justificativas apresentadas no parecer intitulado ‘Justificativa técnica para caracterizar a inexigibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI’ (Cássio Augusto Muniz Borges) e por ter exarado, em 08/01/20004, o parecer intitulado ‘Justificativas técnica para caracterizar a inexibilidade de licitação – art. 13 do RLC/SESI, (Ubiratan de Lara), no âmbito do Processo Administrativo SESI nº 5270/2003, redundando na contratação pelo SESI da empresa Exa World Multimídia Ltda, por inexigibilidade de licitação, para produção de 24 filmes do Projeto ‘Sesinho na TV – Viajando pelo Brasil’, em face das seguintes irregularidades:



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III. Em relação ao débito apurado nas tabelas ‘Quantificação dos valores majorados dos serviços de impressão – Contrato e Termos Aditivos do Projeto Revistas Sesinho’, conforme constante do item ‘VI.a. Audiência – Questão A’:

– seja determinado ao Sesi/DN que adote medidas no intuito de negociar junto à empresa Exa World Ltda (CNPJ nº 05.869.595/0001-30), a restituição dos valores pagos a maior, em função das irregularidades relativas aos pagamentos dos serviços de impressão das revistas, atualizados monetariamente e acrescido de juros de mora calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos até a data do efetivo recolhimento, referentes ao contrato celebrado em 5/6/2001, incluindo seus três termos aditivo, celebrados em 1/3/2002, 28/2/2003 e 28/5/2003, conforme descrito no subitem ‘VI.a – Audiência Questão A’ da presente instrução;

– caso não obtenha sucesso, com fundamento nos arts. 8º e 47 da Lei nº 8.443/92, c/c com art. 197 do RITCU, promova a imediata instauração de TCE visando o ressarcimento dos pagamentos indevidos aos cofres do SESI/DN, sob pena de responsabilidade solidária do gestor que não a instaurar.

IV. Autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, a cobrança judicial das dívidas dos responsáveis arrolados no item 5.1 desta instrução, caso não atendidas as notificações.

V. Julgar regulares com ressalva as contas dos demais responsáveis arrolados à fl. 1 dos presentes autos, com fundamento nos arts. 16, inciso II; 18 e 23, inciso II da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, dando-lhes quitação.

VI. Determinar ao Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria que:VI.1. faça constar no rol de responsáveis os membros dos conselhos da entidade e exija e

mantenha arquivadas, na Unidade de Pessoal, as declarações de bens e rendas de todos os dirigentes e conselheiros da entidade, inclusive dos desligados, regularizando, o mais breve possível, a situação dos que no exercício de 2003 não tenham cumprido obrigação nesse sentido, conforme estabelecido no art. 5º da IN nº 5/94-TCU c/c o § 4º do art. 10 da IN nº 12/96 – TCU, art. 4º da Lei nº 8.730/93, art. 13 da IN nº 02/2000-SFC e nos acórdãos nos 2.815/2003, 2.843/2003 e 2.898/2003-TCU-1ª Câmara e 226/2004-TCU-2ª Câmara;

VI.2. aprimore os sistemas de controle interno administrativo (contábil, patrimonial, de pessoal, de suprimentos de bens e serviços e operacional), principalmente em relação ao acompanhamento da aplicação dos recursos repassados aos Departamentos Regionais;

VI.3. institua mecanismos de acompanhamento que permitam a comparação entre as metas programadas e a execução das atividades e programas da Unidade, em termos quantitativos e qualitativos, para que haja possibilidade de o gestor obter informações tempestivas e otimizar a utilização dos recursos disponíveis;

VI.4. estabeleça, em futuras transferências de recursos do SESI/Departamento Nacional a outras instituições mediante convênio, acordo, ajuste, termo de parceria, bem como a título de subvenção, auxílio ou contribuição, mecanismos de controle que regulem o propósito do repasse, a vinculação com o fim institucional da entidade, os resultados pretendidos, a forma de prestação de contas por parte do beneficiário e o aceite dos resultados pelo ente transferidor, destacando no Relatório de Gestão das próximas contas, dentre outros aspectos, a correta aplicação dos recursos e o atingimento dos objetivos previstos;

VI.5. promova a necessária publicidade dos atos de admissão de pessoal, em atendimento ao Princípio da Publicidade, conforme prescreve o artigo 37 da CF/88, de aplicação necessária às entidades integrantes do sistema s, inclusive ao SESI; evite o recrutamento interno de empregados, por estar em desacordo com os princípios que regem a Administração Pública, em especial os da

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impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da acessibilidade dos empregos públicos, na forma do artigo 37, caput, e inciso I, da CF/88; e revise, se for o caso, a norma que trata da atual Política de Recrutamento e Seleção de Pessoal, aprovada em 3/3/2004, com o objetivo de excluir as modalidades de recrutamento interno e misto;

VI.6. comprove a real economicidade praticada na aquisição de passagens aéreas (utilizando, para tanto, registros demonstrativos comparativos entre esses preços e os praticados no mercado por empresas concorrentes) e formalize processo administrativo que comprovem as viagens realizadas por servidores e dirigentes (de modo a permitir a melhoria do planejamento dos serviços e do controle dos gastos envolvidos);

VI.7. promova a análise das prestações de contas do convênio firmado com o CEMAS/CEGAD (‘Termo de Cooperação e Transferência’ assinado em 28/12/95 para assunção da gestão dos dois centros de atividades do Departamento Nacional no Distrito Federal e termo aditivo assinado em 28/8/2003 prevendo o ressarcimento de despesas de salários e encargos) tão logo concluídos os estudos com o SESI/Departamento Regional no Distrito Federal para definição de modelo de prestação de contas relativo ao referido convênio, caso não o tenha feito;

VI.8. providencie, junto às entidades beneficiárias de recursos repassados mediante convênio, acordo, ajuste, termo de parceria, bem como a título de subvenção, auxílio ou contribuição, a formalização da prestação de contas, ou, no caso de permanência da situação, a instauração da competente tomada de contas especial;

VI.9. altere o Programa Integrado de Desenvolvimento Tecnológico – PIDT de forma a comtemplar, além da aquisição, a possibilidade de locação de equipamentos.

VII. Encaminhamento de cópia da presente Instrução, bem como do Relatório, Voto e Acórdão que vier a ser proferido nos presentes autos às contas dos exercícios de 2001, TC 012.853/2002-7; 2002, TC 013.786/2003-5 e 2004, TC 016.039/2005-7.

VIII. Encaminhar cópia do Relatório, Voto e Acórdão que vier a ser proferido nos presentes autos ao Ministério do Desenvolvimento Social e do Combate à Fome – MDS, órgão responsável pela aprovação do orçamento anual do Sesi.”.

16. O titular da unidade técnica, no despacho acostado às fls. 861/862, v. 3, ao se manifestar favorável ao encaminhamento consignado às fls. 847/860, v. 3, propõe medidas adicionais em razão do reflexo, nos presentes autos, de questões levantadas nas contas do Sesi/DN de 2005, TC 015.817/2006-7, de relatoria do Auditor Marcos Bemquerer Costa.17. Naqueles autos, o mencionado Auditor ressalta as mesmas irregularidades que ensejaram a celebração dos contratos para execução dos projetos “Revista Sesinho e vídeo “Sesinho na TV” (constantes dos itens c. 1 e 2.2, da instrução transcrita nos item precedentes), detectadas também nas contas do exercício de 2005 e que resultaram em proposta de audiência dos Sres Rui Lima do Nascimento e Armando de Queiroz Monteiro.18. Ressalta, no entanto, o Secretário, que nos presentes autos o então Relator, Ministro Guilherme Palmeira, afastou a responsabilidade atribuída ao Sr. Armando de Queiroz Monteiro Neto (despacho de fl. 405, v. 1). Já em relação o Sr. Rui Lima do Nascimento, ouvido em audiência nos presentes autos, pelos mesmos motivos que ensejaram as propostas contidas nos itens “e.2” e “c.1” das contas de 2005, a conclusão a que esta unidade técnica chegou sobre o assunto, nos presentes autos, foi no sentido de se propor a rejeição das razões de justificativa e a aplicação de multa ao responsável, conforme itens “II.a.1.4”, fl. 852, e “II.a.1.3”, fl. 851.19. Quanto ao questionamento sobre o débito solidário do Sr. Rui Lima do Nascimento e da empresa Exa World Ltda., observa o Secretário que os pagamentos decorrentes do item “e.2” foram efetivados entre junho e dezembro de 2003 e que, em 21/1/2004, o Sesi assinou novo contrato, com mesmo objeto, dando continuidade ao celebrado em 6/6/2003, cujos pagamentos se estenderam por todo o exercício de 2004 (fls. 864/865, v. 3). Sobre esse mesmo contrato celebrado em 21/1/2004, há também nas contas de 2005 propostas de citação solidária dos mesmos responsáveis apontados no suposto débito do contrato de 6/6/2003, estimado em R$ 234.386,88. Assim, tendo em vista que o Relator das contas de

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2005 excluiu do escopo daqueles autos a análise dos fatos ocorridos em outros exercícios, o Secretário propõe que a análise das irregularidades relacionadas ao contrato celebrado em 21/1/2004 seja efetuada nas contas de 2004.20. Já em relação aos pagamentos relativos ao contrato do item “c.1”, verificou que todos ocorreram no decorrer do exercício de 2004 (fl. 863, v. 3).21. Com essas considerações, o titular da unidade técnica propõe que as presentes contas sejam julgadas no mérito, conforme instrução de fls. 847/860, e, adicionalmente, por economia processual e para garantir uniformidade de análise e deliberação, que a citação proposta nos itens “e.2” e “c.1”, apontadas nas contas de 2005, se aprovada e autorizada pelo relator, seja implementada nas contas de 2004, ante a similaridade e sequência dos atos inquinados, em sua grande maioria gerados em 2004.22. O Ministério Público junto ao TCU, em sua manifestação de fls. 889/893, v. 3, põe-se de acordo com a proposição da unidade técnica de fls. 847/860, v. 3, sem prejuízo de tecer as considerações que abaixo transcrevo como parte deste Relatório:

“ (...) É de se referir, de início, que as principais ocorrências apuradas pela unidade técnica, na minudente instrução de fls. 702/860, reportam-se ao contrato firmado entre o SESI/DN e a empresa Exa World Ltda., em 5.6.2001, cujo objeto era a aquisição, produção, edição e distribuição da revista infantil ‘Sesinho’, no valor de R$ 4.246.176,00.

Os fatos relacionados à contratação em destaque foram objeto de detida análise no TC 015.817/2006-7, que trata da prestação de contas da entidade relativa ao exercício de 2005. Este Gabinete teve acesso ao relatório de inspeção produzido no âmbito das contas daquele ano, no qual se pôde verificar que o procedimento licitatório, o contrato e os aditivos envolvendo a contratação da Exa World Ltda. estão acometidos de graves irregularidades que reclamam a pronta atuação do Controle Externo.

Em virtude da quantidade de achados constantes da aludida inspeção e dos reflexos da contratação irregular em relação aos exercícios de 2001, 2002, 2003 e 2004, o Ministro-Relator das contas de 2005 resolveu, antes de promover as citações e audiências pertinentes, remeter os autos do TC 015.817/2006-7 a este Órgão Ministerial para que fosse avaliada a conveniência de o MP interpor recurso de revisão contra as deliberações do TCU que eventualmente pudessem impedir a condenação dos envolvidos, por força do disposto no art. 206, § 1º, do RI/TCU. Na ocasião, em face do citado impeditivo, interpus apelos revisionais contra as contas de 2001 e 2002 (aquelas que já haviam sido julgadas regulares com ressalva).

Nesta prestação de contas, o Ministério Público é novamente instado a se manifestar sobre as irregularidades relativas ao contrato firmado pelo SESI com a empresa Exa World Ltda., em 5.6.2001, que se estenderam para os exercícios seguintes com a celebração de aditivos, cujos efeitos prejudiciais também se fizeram sentir no exercício de 2003.

O Auditor da 4ª Secex, na instrução de fls. 702/860, descreve com detalhes os abusos cometidos pela administração do SESI que vão desde a contratação indevida por inexigibilidade de licitação da Exa World Ltda., passando pela ausência de pesquisa de preços dos serviços pactuados, sem que houvesse parâmetros idôneos de comparação com os valores de mercado, até a constatação de efetivo prejuízo aos cofres da entidade explicado pelo pagamento de serviços contratados, porém não executados.

Foi nesse contexto, aliás, que o MP/TCU encontrou justa causa para a interposição dos citados recursos de revisão, pois as ocorrências levantadas no Relatório de Inspeção (produzido no TC 015.817/2006-7) evidenciaram que a administração do SESI no referido contrato com a Exa World Ltda. agiu de maneira contrária àquela que se espera de quem responde pela aplicação de recursos públicos, com práticas muito distanciadas daquilo que razoavelmente pode ser admitido.

Na gestão em análise, um dos pontos de maior destaque diz respeito à discussão sobre a obrigação da contratada no tocante à distribuição das revistas infantis. Para a empresa Exa World Ltda., não obstante a referência expressa a tal serviço no termo do contrato, a palavra ‘distribuição’ ali empregada não teria conotação comercial. Afirma que a sua inclusão, na verdade, decorreu de

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um mero equívoco, até porque a distribuição não estava contemplada na proposta de preços que apresentou. Esclarece que, num primeiro momento, concordou em realizar a distribuição, pois o número de destinatários ainda era pequeno, mas, depois, com a significativa expansão das entregas, o custo relativo à referida atividade tornou-se excessivamente oneroso.

Não desconheço que na interpretação dos negócios jurídicos nem sempre aquilo que se declara (ou a forma como a vontade é exteriorizada) coincide com o real propósito das partes com a celebração da avença. É claro que toda interpretação deve partir do texto (da literalidade), contudo não se pode perder de vista o contexto, ou seja, as circunstâncias nas quais o ajuste foi firmado, sob pena de o intérprete ser traído pelas armadilhas da linguagem. Não é outra a lição que se extrai do art. 112 do Código Civil, in verbis: ‘Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem’.

Ocorre que, no caso concreto, não é preciso esforço de hermenêutica para se chegar ao verdadeiro sentido das disposições contratuais questionadas. Uma simples leitura dessas cláusulas dispensa qualquer investida semântica mais intrincada, uma vez que elas revelam com a clareza que o ônus pelo serviço de distribuição foi efetivamente atribuído à contratada. Reproduzo, tal como fez o Auditor da 4ª Secex às fl. 143, cláusulas do contrato nesse sentido:

‘Contrato de aquisição, produção, edição e DISTRIBUIÇÃO da revista... [Título]Pelo presente..., celebram o presente Contrato de aquisição, produção, edição e

DISTRIBUIÇÃO de revista ...I – A aquisição, produção, edição e DISTRIBUIÇÃO da revista ...das escolas do SESI de

todo o Brasil e de escolas públicas no nível de ensino fundamental.II – A aquisição ... editoração, impressão e distribuição, devendo...V – A revista terá 8 (oito) edições mensais e será distribuída pela CONTRATADA, sem

incidência de ônus ao CONTRATANTE, às escolas e outros destinatários por ele indicado, no prazo de 05 (cinco) dias contados da data prevista no cronograma acertado entre as partes, ... . Importante ressaltar que a distribuição, às expensas da CONTRATADA, ocorrerá em qualquer município de nosso território nacional, atentando rigorosamente à indicações fornecidas pelo CONTRATANTE, como, qualidade, endereço, cidade, etc.

...O pagamento será ..., após a certificação do setor interno responsável pelo controle das

edições e respectiva distribuição.Ressalva: As assinaturas acima referem-se ao Contrato de aquisição, produção, edição e

DISTRIBUIÇÃO de revista...’.Em primeiro lugar, o número de referências à palavra ‘distribuição’ ao longo do termo do

contrato (oito) desqualifica, de pronto, a tese de que a sua inserção deu-se por ligeiro engano. Depois, como bem observou a 4ª Secex, muito embora a proposta da contratada não fizesse menção formal ao item ‘distribuição’, é certo que esse serviço estava incluído nos custos da contratação. Do contrário, seria absolutamente inexplicável o valor atribuído ao item ‘Serviços de agência’, os quais representam 37,17% do valor total da proposta da contratada, segundo avaliação procedida às fls. 747/748. Para o Auditor daquela Secretaria, os custos com tais serviços (R$ 197.272,00 por edição) absorveriam com folga os gastos com a distribuição. Chega a essa conclusão a partir do valor pago pela própria entidade à empresa Áquila Transportes de Cargas Ltda. pela prestação de serviço de distribuição das revistas, no período de 10/2001 a 05/2002 (no valor de R$ 89.000,00 por edição).

Não bastassem as inconsistências ora colocadas, a administração do SESI efetuou três prorrogações ao contrato original, e para esta prestação de contas interessa os aditivos firmados em 28.02.2003 e 28.05.2003, por meio das quais o serviço de distribuição foi excluído do contrato, embora isso não tenha significado, segundo apurou a unidade técnica, redução nos valores pagos à Exa World Ltda. correspondente aos serviços suprimidos. Resulta daí o débito apontado nos autos referente aos pagamentos indevidos àquela empresa, considerando que, mesmo sem responder pelos serviços de distribuição – assumidos pela empresa Áquila, a Exa World Ltda. continuou recebendo

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com base nos valores contratuais originais, sem que tal desoneração, repisa-se, fosse acompanhada de redução proporcional relativa aos serviços excluídos.

Outro ponto que também merece ser comentado diz respeito à controvérsia envolvendo os direitos autorais sobre os personagens que ilustram a revista infantil e o reflexo disso em relação ao fundamento para a inexigibilidade. No ponto, reitero aqui o posicionamento que adotei quando da interposição do recurso de reconsideração para a reabertura das contas do exercício de 2001, in verbis:

‘Pelo que foi acertado, o Sesi participaria da concepção e desenvolvimento do projeto da revista em conjunto com a empresa contratada, respondendo pela ‘(...) criação de logomarca, seções, conteúdos e imagens até a formatação final’ (fl. 527).

Ocorre que a entidade ‘permitiu que a empresa contratada registrasse o produto ou parte dele no Catálogo da Biblioteca Nacional como de propriedade dela’ (fl. 523). Causou estranheza à unidade técnica, e também a este Parquet, o fato de o registro ter sido utilizado para fundamentar a inexigibilidade de contratações futuras com a Exa World por notória especialização.

O ACE da 4ª Secex assinalou, (...), que ‘(...) os personagens nada mais são do que produtos oriundos da execução contratual, ou seja, não foram criados autonomamente, ou tinham existência pretérita’ (fl. 558). Ora, não faz sentido o Sesi despender recursos e pessoal na consecução do projeto de uma revista para que o resultado do trabalho de criação seja apropriado só pela contratada. E o que é mais grave, verificar que a competência desenvolvida pelo SESI/DN e a contratada nesse projeto (que nada tem de notória especialização) agora se volta contra os interesses do primeiro, a considerar que essa atuação conjunta importou em efetiva restrição à competitividade em outros contratos, com a ‘fabricação’ de uma hipótese de inviabilidade de competição, extraindo-se daí mais um motivo para fundamentar a reabertura das contas em questão’.

Ainda sobre os direitos autorais, é de se referir que ‘(...) à época dos fatos, ano de 2001, não existia qualquer documentação que comprovasse qualquer titularidade da Exa World sobre o objeto a ser contratado’, o que só veio a ocorrer em 14.1.2003 com o registro dos personagens em nome da Exa World Ltda. na Biblioteca Nacional. Quanto a esse particular, também acompanho a manifestação da unidade técnica no sentido de reprovar a apropriação exclusiva pela contratada do resultado intelectual dos trabalhos de concepção da revista. Isso porque, ‘por se tratar de trabalho desenvolvido em parceria, com a participação efetiva dos profissionais do SESI na concepção da Revista, está configurada a co-autoria, conforme entendimento expresso pelo próprio corpo técnico do SESI/DN. Entende-se, também, que não é aceitável o registro do produto ou parte dele no Catálogo da Biblioteca Nacional como de propriedade da empresa Exa World’. (fl. 778).

Esses mesmos argumentos prestam-se, ainda, para rechaçar a alegada natureza artística da contratação, como forma de conferir amparo jurídico à inexigibilidade, pois que: a ‘contratação de empresa para conceber e desenvolver revista em quadrinhos (...) em parceria com o SESI/DN, sendo que toda concepção e definições deveriam ser de inteira responsabilidade do contratante, não pode ser considerada e aceita como contratação de profissional de setor artístico ou de trabalho artístico, principalmente quando essa justificativa tem como objetivo a não realização de regular processo licitatório concorrencial’ (fl. 777).

A inadequação da contratação direta não se resume à ausência de notória especialização da contratada ou de singularidade do objeto relacionada à elaboração de revistas em quadrinhos. É que a maior parte dos serviços envolvidos na contratação (fotolito, impressão e distribuição – com representatividade de 79,60% do valor contratado) deveria ter sido licitada, se houvesse a mínima preocupação com o princípio da competitividade, haja vista que mencionados serviços não reúnem especificações que não sejam plenamente atendidas por inúmeras empresas existentes no mercado.

Diga-se, ademais, que os responsáveis foram alertados quanto às graves ocorrências que infirmavam a contratação direta com a Exa World Ltda., haja vista a contundente manifestação da Unidade Jurídica da entidade, externada no parecer constante do Processo SESI nº 2231/01, que não integrou o processo da primeira contratação da revista ‘Sesinho’, por razões ainda não devidamente esclarecidas, conforme relatado à fl. 706 da instrução.

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Sobressai dos autos que o parecer foi elaborado pelo advogado Hélio Rocha, embora a peça não tenha sido por ele assinada. De todo modo, ainda que possa ser questionada a existência jurídica desse ato de opinião (pois sem assinatura o ato não completa seu ciclo de formação), não há como a direção do SESI alegar que desconhecia as razões nele invocadas, até porque o parecer foi efetivamente autuado pela entidade, não obstante posteriormente arquivado.

Em virtude da forma incisiva com que o parecerista pôs-se contrário à contratação sem licitação intentada pelo SESI, considero oportuno transcrever dois trechos da referida manifestação jurídica que não deixam dúvidas sobre a flagrante ilegalidade do procedimento, in verbis:

‘O mercado editorial, gráfico e de distribuição é composto de um número extraordinário de empresas, inclusive de grande porte, como as editoras Abril, Três, Globo, Siciliano etc, não havendo nada que permita inferir que a escolha direta da contratada será mais vantajosa para o SESI, em preço e qualidade, do que se poderia obter numa consulta às demais.

(...)Em conclusão, entendo que é obrigatório e insuperável o processo licitatório, cujo

descumprimento poderá acarretar a impugnação pelo órgão de controle, interno e externo, com a possibilidade de aplicação das sanções legais correspondentes ao ordenador da despesa’.

A defesa, à certa altura, argumenta que, para análise dos autos, deve ser considerado o regime jurídico a que se submete as entidades integrantes do ‘Sistema S’, o qual não coincide com aquele que rege as pessoas administrativas da Administração Indireta. Afirma que impor ao SESI a observância de formalidades derivadas da burocracia estatal é caminhar na contramão da eficiência administrativa.

Não se discute a importância do princípio da eficiência da gestão de recursos públicos. Todavia, a busca dessa eficiência não pode implicar atropelos à legislação nem violação a outros princípios igualmente caros à atividade administrativa. No procedimento relativo à contratação da Exa World Ltda., é de se indagar, por exemplo, em que medida a direção do SESI obteve ganhos de eficiência com a celebração do contrato, em 5.6.2001, antes mesmo da manifestação da Comissão de Licitação (em 7.6.2001). A esse respeito, o Auditor da 4ª Secex informa que vários documentos que deram suporte à contratação inicial foram emitidos após a própria assinatura do contrato, em 5.6.2001 , o que demonstraria ‘o envolvimento direto da administração do SESI com a contratação da Exa World’ (fl. 739).

Por tudo que foi dito, a análise empreendida pela 4ª Secex não deixa dúvidas quanto à improcedência das alegações relativas aos contratos firmados pelo SESI/DN para a implementação dos projetos ‘Revista Sesinho’ e ‘Sesinho na TV’. O contexto fático-probatório descrito nos autos, sobretudo o reflexo das graves ocorrências sobre o exercício de 2003, é mais do que suficiente para conduzir à irregularidade das presentes contas, bem assim para condenar os responsáveis ao débito apontado pela unidade técnica, sem prejuízo da aplicação de multa (...).

23. Por fim, a unidade técnica, por meio do despacho acostado à fl. 911, v. 3, registra que, após a manifestação do Parquet, o Plenário deste Tribunal apreciou o TC 015.817/2006-7, deliberando sobre questões semelhantes àquelas especificadas nos itens II.a.1.1 a II.a.1.5 e II-c da proposta de encaminhamento formulada nas presentes contas, sendo que, na oportunidade, pugnou pela regularidade com ressalvas das contas relativas ao exercício de 2005 e pela expedição de determinações corretivas ao Sesi/DN (acórdão 197/2010-TCU-Plenário).

É o Relatório.VOTO

Preliminarmente, registro que este processo, inicialmente de relatoria do Auditor Augusto Sherman Cavalcanti, relator da Luj 9, biênio 2003/2004, que foi sucedido, ante a declaração de seu impedimento, pelos Ministros Guilherme Palmeira (novo sorteio) e José Jorge (aposentadoria), passou em definitivo à minha relatoria em razão da necessidade de apensamento provisório destes autos aos TCs

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012.853/2002-7 e 013.786/2003-5. Estes TCs tratam das contas do Sesi/DN, relativas aos exercícios de 2001 e 2002, respectivamente, que já se encontravam sob a minha relatoria em razão de interposição de recurso de revisão pelo Ministério Público junto a este Tribunal, visando à reabertura das mencionadas contas.2. O referido apensamento visou a unificar a relatoria para que todos os processos recebessem exame uniforme, sob a percepção de um único Ministro, a fim de conferir coerência às deliberações deste Tribunal quanto às contas do Sesi/DN.3. Como visto no relatório precedente, cuida o presente processo da prestação de contas do Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional (Sesi/DN), relativa ao exercício de 2003.4. A 4ª Secex, em instrução inicial, entendeu pertinente a realização de diligência ao Sesi/DN, com vistas a subsidiar a análise das contas, solicitando cópias dos contratos e dos termos aditivos realizados entre o Sesi/DN e a empresa Exa World referentes aos Projetos “Sesinho na TV” e “Revista Sesinho”, acompanhados da justificativa para a escolha da empresa por inexigibilidade de licitação e do preço contratado (fls. 134/135, v. p.).5. Foram solicitadas, também, cópias dos estudos prévios e dos pareceres técnicos e jurídicos emitidos que motivaram a contratação da empresa Microsity Computadores e Sistemas Ltda. referentes à locação, instalação e manutenção de microcomputadores, acompanhados do contrato 5.650/2002 e do respectivo projeto básico.6. Efetuada a medida saneadora, vieram aos autos informações e esclarecimentos referentes aos Projetos Sesinho na TV e Revista Sesinho, bem como relacionados à locação versus aquisição de equipamentos.7. Nova análise efetivada pela unidade técnica concluiu pela existência de questões pendentes de esclarecimentos e justificativas, o que levou à realização de inspeção no Sesi/DN, com vistas à subsidiar a análise dos autos.8. Efetuada a medida saneadora, veio aos autos o Relatório de Inspeção acostado às fls. 344/376, v. 1, cujo encaminhamento proposto foi no sentido da realização de audiências e citações de diversos responsáveis, cujas razões de justificativa e alegações de defesa foram analisadas pela unidade técnica nos termos da instrução transcrita no relatório precedente.9. Vê-se, pois, que a unidade técnica entende que remanesceram não justificadas, em relação ao exercício de 2003, após a análise dos elementos apresentados pelos responsáveis Rui Lima do Nascimento, Hércules Pereira Marra e Cássio Augusto Muniz Borges, todas ou algumas das irregularidades abaixo mencionadas:

a) aprovação, em 20/2/2003, e pactuação, em 28/2/2003, do Segundo Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o Sesi/DN e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo Sesi 466/2002, acrescendo ao referido contrato mais 3 edições da revista, apesar das irregularidades observadas no procedimento;

a.1) infringência ao disposto nos arts. 1º e 2º do Regulamento de Licitações e Contratos da entidade e do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade de realização do regular procedimento licitatório para os serviços contratados. No entendimento da unidade técnica, uma vez que é o Sesi que detém a exclusividade autoral sobre a logomarca “Sesinho” e de seus produtos derivados, restou frustrado o caráter competitivo da licitação e os princípios administrativos da moralidade, igualdade e do julgamento objetivo da licitação;

a.2) a realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi;

a.3) a infringência ao disposto no art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social da Indústria quanto à ausência da regular justificativa de preços em processo desconstituído da competente planilha de custos;

b) pactuação, em 28/5/2003, do Terceiro Termo Aditivo ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o Sesi/DN e a empresa Exa World Ltda para aquisição, produção, edição e distribuição da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo 1598/2003, acrescendo ao

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referido contrato em mais 6 edições da revista, em face das mesmas irregularidades listadas na alínea a retro.

c) emissão de parecer, datado de 21/11/2003, favorável à celebração do contrato entre o Sesi/DN e a empresa Exa World Multimídia Ltda. para criação do conteúdo intelectual de mais 24 edições da Revista Sesinho, no âmbito do Processo Administrativo Sesi 269/2003, também com as mesmas irregularidades listadas na alínea a retro, e mais, infringência ao princípio da economicidade em face da aquisição de mais 24 edições da citada revista, cujo valor mensal da despesa passou de R$ 600.000,00 para R$ 330.000,00, quando, com base na redução proporcional das informações de custos de impressão, de honorários e de distribuição constantes da planilha para confecção da revista Sesinho, apresentada pela própria empresa Exa World Ltda no âmbito do Processo Administrativo 540/2001, deveria ser de R$ 120.000,00, em decorrência da exclusão do contrato dos serviços de impressão e dos custos de distribuição da citada revista; irregularidade agravada pelo fato de os serviços serem licitáveis e pela ausência de justificativa de preços e de orçamento detalhado;

e) homologação, em 28/5/2003, do parecer da comissão de licitação exarado no âmbito do Processo Administrativo 1597/2003, relativo à contratação da Exa World para produção de mais 12 filmes do Projeto “Sesinho na TV”, em face das mesmas irregularidades listadas no item II.a.1.4 e subitens, da instrução transcrita no relatório precedente;

f) antecipação irregular de 50% das despesas dos contratos, caracterizando financiamento da própria execução do objeto contratual pelo Sesi;

g) manifestações favoráveis, em 21/9/2003 e em 23/12/2003, para a produção de mais 24 vídeos do Projeto “Sesinho na TV”, no âmbito do Processo Administrativo 5270/2003, em face das irregularidades listadas no item II.a.1.5 e seus subitens;10. Inicialmente, no que diz respeito às supostas irregularidades referentes à contratação direta da empresa Exa World Multimídia Ltda., por inexigibilidade de licitação, sem restar caracterizada a inviabilidade de competição, contrariando os arts. 10 e 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sesi e o entendimento expresso da unidade jurídica, constante do parecer 337/2001, quanto à obrigatoriedade do cumprimento do regular processo licitatório, na modalidade de Concorrência, conforme previsto no art. 6º, II, c, do RLC, depreendo que as mencionadas irregularidades restaram afastadas no âmbito do TC 015.817/2006-7, acórdão 197/2010-TCU-Plenário.11. No voto condutor do acórdão referido no item precedente, o relator do feito, Auditor Marcos Bemquerer Costa, assim se manifestou a respeito da contratação:

“[...]22. Contudo, a contratação em análise não teve por escopo a impressão e distribuição, mas, apenas, a criação do conteúdo intelectual da revista SESInho. O objeto contratual ao qual a unidade técnica se refere é relativo ao ajuste firmado em 2001, que não faz parte do escopo desta Tomada de Contas.

23. É bom ressaltar, ademais, que, quando da contratação inicial da Exa World Multimídia Ltda. – datada de 2001 – a unidade jurídica do próprio SESI destacou, no Parecer nº 337/2001 (fls. 455/456, vol. 1) que, verbis: “(...) a contratação em tela não se enquadra em qualquer hipótese, objetiva ou subjetiva, de dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 9 e 10 do Regulamento pertinente do SESI. (...) O mercado editorial, gráfico e de distribuição é composto de um número extraordinário de empresas, inclusive de grande porte, como as editoras Abril, Três, Globo, Siciliano etc., não havendo nada que permita inferir que a escolha direta da contratada será mais vantajosa para o SESI, em preço e qualidade, do que se poderia obter numa consulta às demais. Dessa forma, a meu ver é insuperável o processo licitatório, na modalidade de Concorrência (art. 6, II, c, do RLC).” (grifo acrescido).

24. Entretanto, no ano de 2003, a Unidade Jurídica, por meio do parecer nº 139/2003 (fls. 62/64, anexo 4), alertou para o fato de que a contratação da Exa World Multimídia Ltda., por inexigibilidade, para, tão-somente, a criação do conteúdo da intelectual da revista estaria justificado:

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‘Se é possível conceber que a criação do conteúdo da revista possa ser classificada, mesmo que sujeita à supervisão técnica do SESI, como um trabalho artístico e, nessa circunstância, passível de contratação direta por inexigibilidade (art. 10, III do RLC), o mesmo, como anotei no Parecer nº 337/2001, não se pode dizer dos serviços relativos ao “layout”, fotolito, editoração, impressão e distribuição, que, não envolvendo qualquer característica singular e extraordinária, além de perícia comum ao comércio dessa área, devem obrigatoriamente ser licitados.’

25. Como disposto no sítio eletrônico do SESI, o objetivo principal da revista SESInho é a disseminação de diferentes temas da educação – geografia, atualidades, saúde e ética – mediante a apresentação de comportamentos corretos dos personagens diante de certas situações.

26. Um dos elementos centrais dessa difusão de ideias buscada pela publicação consiste nos personagens utilizados nas histórias em quadrinhos produzidas. Consoante evidenciado, há grande aceitação, por parte do público-alvo, em especial das crianças, dos personagens que compõem o enredo da revista SESInho – conforme se nota em pesquisa realizada pela firma Ideorama, no ano de 2009, contratada pela entidade para tal mister.

27. Assim, levando-se em conta que a empresa Exa World Multimídia Ltda. é a detentora de direitos autorais sobre os personagens SESInho e sua turma, conforme amplamente noticiado no Relatório precedente, a realização de licitação para o objeto em foco demandaria a troca dos mencionados personagens, caso a Exa não se sagrasse vencedora do certame.

28. Como afirmado pelo responsável, tal solução não guardava alinhamento aos objetivos estratégicos do SESI, que já contava com uma publicação de qualidade que vem conseguindo, de modo satisfatório, atingir o objetivo pretendido – difusão de ideias – junto ao público-alvo, em especial, as crianças.

29. Nesse sentido, uma vez que o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI possibilitava a contratação mediante a inexigibilidade, a escolha adotada foi pelo afastamento do certame, o qual teve como justificativa a manutenção dos personagens em função da alta aceitação que vinham obtendo.

30. Devo destacar que os personagens do SESInho criados pela Exa World Multimídia Ltda. compõem as histórias desde o ano de 1998, ou seja, há quase 12 anos seguidos com ampla aceitação popular.

31. Em meu entendimento, a inexigibilidade que ora se examina pode ser enquadrada no art. 10, inciso II, do RLC/SESI: “(...) contratação de serviços com empresa ou profissional de notória especialização, assim entendido aqueles cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com sua atividade, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto a ser contratado.”

32. A notória especialização da Exa World Multimídia Ltda. deriva da produção da revista desde o ano de 1998 – SESI, Departamento de Santa Catarina -, com a grande aceitação pelo público alvo, que tem demandado, inclusive, a criação de mais histórias, focando assuntos específicos (estudo da Ideorama, pag. 120). A inferência acerca da plena satisfação do objeto contratado é decorrente de a referida firma ser, como já dito, possuidora de direitos autorais sobre os traços dos personagens.

33. Tais observações, levam-me a apontar que o afastamento da licitação justificou-se em função de o interesse público a ser atendido apresentar peculiaridade e anomalia que tornavam a licitação contraproducente. A anomalia reside no fato de a contratada possuir exclusividade no traço de personagens que vinham sendo utilizados de longa data, com elevada aceitação, e a peculiaridade está na constatação de que tais personagens vêm conseguindo difundir os conceitos almejados pela publicação ao longo de vários anos, o que demonstra alinhamento da contratação ao interesse público.

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34. Noutro giro, em que pese a assertiva de que o SESI, por ter laborado junto com a contratada na criação dos personagens, seria co-autor destes, não há, nos autos, suporte no plano fático e jurídico que corroborem tal afirmativa.

35. Do lado fático, não há nos autos nenhum registro de propriedade em que o SESI figure nessa condição [co-autor]. Também no plano jurídico, inexiste no processo, indicativo de registro em órgão oficial de co-autoria, por parte do SESI.

36. Assim, de forma efetiva, caso decidisse contratar outra firma para a criação do conteúdo intelectual da revista, mantendo-se os mesmos personagens – objetivo necessário ao pleno atendimento do interesse público -, a entidade estaria quebrando regras de proteção de direitos autorais salvaguardadas por lei, o que daria ensejo a demandas judiciais indesejáveis.

37. Em linha de conclusão, a meu ver, ficou evidenciada nos autos a inviabilidade de competição, condição sine qua non para o afastamento da licitação.

38. Em adição, não creio que a melhor exegese a ser conferida ao art. 10, inciso III, do RLC/SESI seja, como defendido pela 5ª Secex, a de que somente é inexigível a contratação de profissional, e não empresa, do setor artístico.

39. O que determina se, de fato, a contratação é inexigível é a ocorrência da inviabilidade de competição. Estando tal requisito presente, é perfeitamente possível o afastamento da licitação, visando à contratação, por exemplo, de uma empresa para a produção de objeto de cunho artístico. [...].”.

12. Com esse entendimento, acolhido pelo Plenário desta Corte de Contas, não só no âmbito do Acórdão 197/2010, que apreciou a contratação da empresa Exa World pelo Sesi para a execução do mesmo objeto no exercício de 2005, como também do Acórdão 539/2010, que negou provimento a recurso de revisão interposto pelo MP/TCU contra acórdão que julgou regular, com ressalvas, as contas dos responsáveis pelo Sesi/DN, referentes ao exercício de 2001, que tratou de matéria conexa ao que está sendo ora analisado, sou de opinião que tal irregularidade seja também afastada nas presentes contas.13. De modo conclusivo, entendo, diversamente do proposto pela unidade técnica e MP/TCU, que devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Rui Lima Nascimento, Francisco de Aparecida Soyer, David Gonçalves de Oliveira, Hércules Pereira Marra e Cássio Augusto Muniz Borges, por entender descaracterizada a irregularidade aventada nos itens da audiência referentes à contratação direta da Exa World Multimídia Ltda., por inexigibilidade de licitação, e sem a devida justificativa de preço.14. No que tange à realização de gastos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial do contrato, contrariando o disposto no art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, irregularidade para a qual foi chamado a responder o Sr. Rui Lima Nascimento, apresento as considerações a seguir aduzidas.15. A administração do Sesi efetuou três prorrogações ao contrato original firmado entre o Sesi/DN e a empresa Exa World Ltda., em 5.6.2001, cujo objeto era a aquisição, produção, edição e distribuição da revista infantil ‘Sesinho’, no valor de R$ 4.246.176,00. Para esta prestação de contas interessam os aditivos firmados em 28/2/2003 e 28/6/2003.16. Ocorre que, nas justificativas apresentadas, o responsável defende que os termos aditivos receberam, equivocadamente, a nomenclatura de ‘aditivos’ ao primeiro contrato e que a análise das disposições, de seus objetos e das manifestações dos funcionários do Sesi-DN deixa claro que os termos aditivos não constituíam aditamentos, mas sim novos contratos, tendo ocorrido erro quanto ao instrumento utilizado pelo Sesi (erro de forma). A unidade técnica não acolheu o argumento e propôs a sua rejeição.17. Entretanto, ante informações já apresentadas neste Voto quanto à legitimidade da contratação da Exa World pelo Sesi, vez que para o negócio central (titularidade dos personagens, criação e edição total da revista), sempre, em razão da inexigibilidade, a escolha recairia nessa empresa, a impropriedade, que tinha o seu grau de gravidade aumentado em razão da suposta obrigatoriedade de realização de licitação, em caso de necessidade de produção de novas edições da revista que ultrapassem

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o limite de 25%, diminui de intensidade, ante a obrigatoriedade de contração dessa mesma empresa para esse fim.18. Assim, mesmo considerando que não há como acolher o argumento do responsável pelos seus próprios fundamentos, há que ser considerado que a irregularidade não causou qualquer prejuízo nem à instituição nem a terceiros, razão pela qual, deve ser relevada neste caso concreto.19. No que tange à antecipação irregular de 50% (Processo Administrativo 1597/2003) e 30% (Processo Administrativo 5270/2003) das despesas dos contratos, o que caracterizaria financiamento da própria execução do objeto contratual pelo Sesi/DN, devo registrar, inicialmente, que, de fato, o regulamento do Sesi não veda explicitamente o pagamento antecipado. No entanto, o art. 62 da Lei 4.320/1964 estabelece que o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.20. A análise efetivada pela unidade técnica nas razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis concluiu que os argumentos apresentados não são suficientes para afastar a irregularidade constatada, pelas razões expostas na análise da questão de audiência G, subalínea g.2, transcrita no relatório precedente.21. Deixo de acolher os argumentos da unidade técnica. De fato, a regra é o pagamento após a liquidação da despesa. O pagamento antecipado somente pode ser admitido em condições excepcionais, sendo condicionado à existência de interesse público, à previsão no edital e à exigência de garantias, de maneira a minimizar os riscos para a Administração.22. No caso em tela, não há informações, no Relatório de Inspeção ou nos elementos acostados a este processo, de que tenha havido qualquer prejuízo, por conta de inexecução de serviços. Ressalta-se que o responsável fez juntar aos autos do TC 015.817/2006-7 (fls. 946/947, vol. 4), declaração emitida pelo Sindicato das Agências de Propaganda do Distrito Federal – Sinapro/DF, na qual a entidade afirma ser praxe do mercado, em face dos elevados custos de pré-produção, o adiantamento de 50% (cinquenta por cento) do orçamento. O percentual de adiantamento concedido pelo Sesi/DN foi dentro do valor citado pelo Sinapro.23. Dessa forma, considero que as justificativas prestadas podem, excepcionalmente, ser acatadas. Neste caso, caberia determinação à entidade para, sempre que houver necessidade de efetuar pagamento antecipado, por conta da peculiaridade do serviço e/ou prática do mercado, que tal fato seja devidamente justificado nos autos do processo, e que sejam previstos, tanto no edital como na minuta contratual, o percentual a ser adiantado e a exigência de garantias, por parte do contratado, para o cumprimento das obrigações. Entretanto, deixo de fazê-lo, pois, tal ocorrência já foi objeto de determinação efetivada por esta Corte de Contas no âmbito das contas referentes ao exercício de 2005 (acórdão 197/2010-TCU-Plenário, subitem 9.4.2).24. Quanto às demais irregularidades pelas quais os responsáveis arrolados nos autos foram instados em sede de audiência, como evidenciado na análise da unidade técnica, tais falhas podem ser consideradas esclarecidas pelas justificativas ofertadas, ensejando o seu acolhimento.25. Com essas considerações, passo a analisar as propostas de apropriação de débitos para o exercício de 2003, apresentadas às fls. 848/850 deste anexo, tendo como responsáveis solidários o Sr. Rui Lima do Nascimento e a empresa Exa Word Ltda.26. Em relação ao débito, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão 197/2010-TCU-Plenário, acolhido por este Tribunal:

“[...] 59. Analiso, a seguir, o débito apontado em relação ao Projeto da Revista SESInho – é tempo de aprender. Em 05/06/2001, o SESI firmou, por inexigibilidade de licitação, ajuste com a Exa World Multimídia Ltda. para implementar o projeto da revista SESInho, que compreendia a aquisição, produção, edição e distribuição da revista, tendo por objeto a criação, personagens, layout, ilustrações em arte final, fotolitos, editoração, impressão e distribuição (Cláusula Primeira, item V, fls. 24/25, anexo 4).

60. Em 1º/03/2002, foi firmado Termo Aditivo ao ajuste, majorando-o para R$ 593.600,00, mantidas as demais condições contratuais (fls. 31/32, anexo 4).

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61. Posteriormente, a partir de 10/12/2002, os serviços de distribuição da revista SESInho foram licitados, sagrando-se vencedora a empresa Áquila Transporte de Cargas (fls. 197/204, anexo 3). Nada obstante, no Segundo Termo Aditivo ao contrato original de 2001 (fl. 40, anexo 4), celebrado em 28/02/2003, em que pese a Exa World Multimídia Ltda. não mais possuir como encargo a distribuição da revista, o preço do ajuste não foi reduzido, mantendo-se o valor pactuado no Primeiro Termo Aditivo, isto é, R$ 593.600,00 para a confecção de 12 edições – tiragem de 1.000.000,00 cada (fls. 31/32, anexo 4).

62. Já em 28/05/2003, o SESI firmou o Terceiro Termo Aditivo ao ajuste de 2001, estabelecendo o pagamento de seis parcelas mensais de R$ 600.000,00 para a produção de seis revistas da série SESInho.

63. No mês de dezembro de 2003, o SESI entabulou novo contrato com a Exa World Multimídia Ltda., desta feita, para: “(...) a criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista SESInho, incluindo personagens, ilustrações, arte-final e editoração eletrônica com o fornecimento de CD-ROM gravado para a utilização nos trabalhos de impressão gráfica, correspondente a 24 (vinte e quatro) edições, com início em janeiro de 2004.” ao custo de R$ 330.000,00 cada edição (fls. 87/90, anexo 4). Mencionado ajuste previu, ainda, que, para a correção contratual, utilizar-se-ia o Índice Nacional de Preços – INPC (Cláusula Segunda, item 2.1, fl. 88, anexo 4).

64. Posteriormente, a partir de 18/03/2004, o SESI contratou a Esdeva Empresa Gráfica Ltda. (vencedora de licitação na modalidade concorrência), ao custo mensal de R$ 187.800,00, para a impressão de um milhão de exemplares da revista SESInho, com prazo de validade de 12 meses, a partir de 1º/05/2004 (fls. 219/223, anexo 3).

65. Por fim, em 21/12/2005, novo contrato foi firmado com a multicitada Exa World Multimídia Ltda. para: “(...) a criação do conteúdo intelectual de cada edição da revista SESInho, incluindo personagens, ilustrações, arte final e editoração eletrônica, com o fornecimento de CD-ROM gravado para utilização nos trabalhos de impressão gráfica, correspondendo a 12 (doze) edições, com início em janeiro de 2006.”, ao custo de R$ 350.229,00 por edição (fls. 440/443, vol. 1).

66. Feito esse breve relato, passo a descrever a metodologia utilizada pela unidade técnica para quantificar o débito que ora se examina.

67. De forma sintética, à míngua de elementos nos processos de contratação, por inexigibilidade da Exa World Multimídia Ltda., que indicassem os custos unitários do preço ofertado, a 4ª Secex, utilizou-se da estrutura constante da proposta apresentada no ano de 2001, que era assim discriminada: Serviços Custo base % Participação

Custo de impressãoFotolito R$...250.000,00R$.....40.000,00 47,10 %7,54 %TOTAL DOS SERVIÇOS DE TERCEIROS R$...290.000,00 54,64 %Honorários (15%)Serviços da agência R$.....43.500,00R$...197.272,00 8,20 %37,17 %TOTAL DOS SERVIÇOS DA AGÊNCIA R$...240.772,00 45,36 %TOTAL DOS CUSTOS R$...530.772,00 100,00%68. Com base nessa composição, e adotando a premissa de que o preço da Exa World

Multimídia Ltda. encontrava-se alinhado àquele praticado pelo mercado, buscou-se calcular qual o percentual do total contratado correspondia, de fato, à produção intelectual da revista SESInho.

69. Para tal mister, dos serviços de agência acima, foi subtraída a quantia relativa à distribuição – tomando-se como base o que fora efetivamente pago à empresa Áquila Transporte de Cargas, ao longo dos meses de outubro de 2001 até maio de 2002 – para, então, chegar ao valor relativo à criação intelectual.

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70. O cálculo acima descrito foi assim composto:Serviços de Agência (Criação Intelectual + Distribuição) R$ 197.272,00(–) Serviço de distribuição (baseado no valor pago à firma Áquila) (R$ 89.000,00)Total do Serviço de Criação Intelectual R$ 108.272,0071. O valor acima representa 20,40% do total contratado, ficando estabelecido, dessa

maneira, com base na própria estrutura de custos da contratada do ano de 2001, que tal percentual corresponderia à remuneração de mercado para o serviço de criação intelectual da revista SESInho.

72. A partir daí, a unidade instrutiva atualizou, por meio do INPC, o valor do contrato firmado com a Exa World Multimídia Ltda. em que essa empresa ainda possuía como encargo a produção, impressão e distribuição da revista SESInho, que havia sido pactuado no Terceiro Aditivo ao ajuste de 2001, para concluir que, em relação ao ano de 2005, o valor de mercado que deveria ser pago à Exa World Multimídia Ltda. pela criação intelectual da revista SESInho montava à quantia de R$ 138.585,75.

73. Os cálculos foram assim estruturados:Valor do Contrato de 2001 (Terceiro Termo Aditivo/maio de 2003).........R$ 600.000,00Reajuste com base no INPC de junho de 2003 a dezembro de 2005............R$ 79.341,91Valor do Contrato Reajustado................................................................R$ 679.341,91Valor relativo à Criação Intelectual (20,40%).........................................R$ 138.585,7574. Uma vez que foi pactuado em 2005 o pagamento de R$ 350.229,00 ao mês, a diferença

deste valor em relação ao que, efetivamente, deveria ter sido pago [138.585,75] monta à quantia de R$ 211.643,25. Nesse sentido, como foram efetuados oito pagamentos à Exa World Multimídia Ltda. (fevereiro a agosto de 2006) a unidade técnica aponta débito, em valor histórico de R$ 1.693.146,00.

75. De modo sintético, pode-se dizer que a metodologia utilizada pela unidade instrutiva para quantificar o débito baseia-se, em essência, em calcular qual valor foi pago à Exa World Multimídia Ltda. em 2001 pelo serviço de criação intelectual da revista, mediante o expurgo dos serviços de distribuição e impressão, e, a partir daí, trazer o resultado, via correção pelo INPC, para o ano de 2005.

76. De início, é necessário esclarecer que, de modo diverso ao que foi aduzido pelo Sr. Armando de Queiroz Neto em suas alegações de defesa, em sede de tomada e prestação de contas, cabe ao responsável, e não a este Tribunal, comprovar, por meio de planilhas e pesquisas de preços de mercado, ou, ainda, outros elementos idôneos, a inexistência de dano ao erário em seus atos de gestão.

77. Nada obstante, em homenagem ao princípio da verdade material, caso o eventual débito não esteja perfeitamente configurado é dever do Tribunal trazer o fato à tona e afastar a imputação outrora efetuada ao gestor.

78. Assim, passo a tecer os seguintes comentários acerca da metodologia utilizada pela unidade instrutiva para quantificar o débito.

79. Inicialmente, observo que não há como afirmar que, em 2005, as condições de mercado eram similares àquelas reinantes em 2001, de modo a validar a conclusão de que a simples atualização monetária – 2001/2005 – representaria o preço de mercado neste último ano.

80. Em segundo lugar, tendo por base a tiragem padrão utilizada pela entidade – um milhão de exemplares -, o custo de cada da revista ficou em torno de R$ 0,67, valor este bem abaixo daquele cobrado nos exemplares das revistas da editora Globo (Cascão, Mônica, Magali, Chico Bento e Cebolinha) que, no ano de 2005, custavam – à exceção da revista da Mônica, cujo preço era de R$ 3,50 – R$ 2,90 [conforme estudo da firma KPMG trazido aos autos pelo responsável].

81. O cálculo acima foi assim estruturado:82.1. tomando-se como parâmetro o contrato efetuado com a Áquila Transporte de Cargas,

entabulado em 2002, ao preço de R$ 300.000,00 para a entrega de 3.000.000,00 de exemplares da revista, chega-se ao custo unitário de R$ 0,10 por exemplar distribuído (fls. 197 e 200, anexo 3);

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82.2. partindo-se dessa mesma premissa, adotando-se como parâmetro o contrato com a Esdeva para a impressão da revista – ano de 2004 -, tem-se um custo unitário de R$ 0,18 por exemplar (R$ 187.800/1.000.000,00, fls. 219/220, anexo 3);

82.3. corrigindo-se os valores de distribuição e impressão para valores de 2005, mediante a aplicação do INPC, e tendo como norte a tiragem padrão de 1.000.000,00 por edição, que é a utilizada pelo SESI, teríamos, naquele ano, a seguinte composição de custos:

Serviço Custo.Impressão R$ 0,1971Distribuição R$ 0,1230Criação Intelectual R$ 0,3502Total: R$ 0,670382. Assim, como afirmar que uma revista, cuja gramatura é de qualidade superior a outra

em que o custo é cerca de 360% maior, apresenta preço superfaturado em relação ao praticado pelo mercado?

83. A diferença de preço entre a revista do SESInho e aquelas trazidas como baliza de mercado é, sobremaneira, favorável à conclusão de que o preço despendido pelo SESI com a Exa World Multimídia Ltda. para a criação intelectual da publicação, no bojo dos custos envolvidos em toda a produção, guardou alinhamento àquele vigente no mercado em 2005.

84. Outro ponto que me faz discordar da metodologia da unidade instrutiva diz respeito ao expurgo da quantia paga à empresa Áquila Transporte de Cargas, a título de distribuição, da rubrica “Serviços de Agência” para calcular o custo de produção intelectual da Exa World Multimídia Ltda. em 2001.

85. Como visto acima, a estrutura de custos de 2001 da proposta da Exa World Multimídia Ltda. era composta de quatro rubricas: 1) Custo de impressão; 2) Fotolito; 3) Honorários; e 4) Serviços de Agência.

86. Em que pese as duas primeiras estarem inseridas nos chamados serviços de terceiros, fato que levou a unidade instrutiva a entender que não podia deduzir daquelas rubricas o valor de distribuição, não há elementos para afirmar que a empresa [Exa World Multimídia Ltda.], caso fosse alterar sua própria planilha de custos, não expurgaria aquele valor [distribuição – R$ 89.000,00], pelo menos em parte, do custo de impressão.

87. Tal possibilidade seria plenamente factível se a Exa World Multimídia Ltda. tivesse embutido na impressão uma margem de lucro da qual viesse a abrir mão em prol da necessidade de readequar o valor contratual em função de não mais distribuir a revista.

88. Alterar a planilha de custos de uma firma sem os dados completos acerca das margens de lucro, custos efetivos, e estimativas de inadimplência, que também fazem parte da contabilidade de custos, parece-me temerário. Informações sobre custos, aliás, são pontos estratégicos das empresas que são mantidos, via de regra, em segredo.

89. Concordo com a 5ª Secex quando aduziu não ser razoável a tese do Sr. Armando de Queiroz Monteiro Neto no sentido de acrescer ao valor do contrato original de 2001, a parcela relativa à distribuição. Caso isso ocorresse, defende o responsável, a atualização do valor contratual até 2005, demonstraria que o quantum firmado com a Exa World Multimídia Ltda. estaria abaixo do valor corrigido.

90. Não há como adicionar o valor da distribuição ao contrato de 2001, pois este encargo era, expressamente, da contratada, conforme disposto na clausula primeira, item V, do ajuste (fls. 24/25, anexo 4). Assim, o valor pactuado, de R$ 530.772,00 já incluía os serviços de distribuição.

91. Todavia, o modo pelo qual a planilha de custos é estruturada embute uma complexidade que não permite, em princípio, que a exclusão de determinado custo – distribuição – seja efetuada, de forma automática, de determinada rubrica.

92. Não há dúvidas de que a planilha apresentada em 2001 não indicava, do modo mais transparente possível, os reais custos de cada um dos serviços pelos quais a Exa World Multimídia

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Ltda. fora contratada: criação, impressão e distribuição. Contudo, em que pese tal ato ser uma falha, não há como utilizar-se desta ocorrência para concluir pela existência de dano ao erário.

93. Nesse ponto, entendo que a exclusão do valor pago a título de distribuição da rubrica “Serviços de Agência” ocorreu de forma não fundamentada e incapaz de ser justificada de acordo com as normas de contabilidade de custos da empresa.

94. De qualquer sorte, toda a discussão acima me leva a crer que não há como apontar débito em uma publicação que custou cerca de R$ 0,67 por unidade, ao passo que revistas em quadrinhos similares eram vendidas no mercado ao preço de R$ 2,90.

95. Com essas considerações, e com as vênias de estilo por discordar da 5ª Secex e do Parquet especializado, entendo descaracterizado o débito apontado em relação ao contrato firmado com a Exa para a confecção da revista SESInho – é tempo de aprender.[...]”.

27. Diante dos elementos constantes no voto condutor do acórdão 197/2010-TCU-Plenário, adotado no âmbito das contas do exercício de 2005, também do Sesi/DN, e considerando que a análise efetivada naquele voto abrangeu o período de 2001 a 2005 de vigência do mesmo contrato analisado nestas contas (1ª termo aditivo firmado em 1/3/2002 e 2º termo aditivo 28/3/2003), que teriam originado o débito ora apreciado, a solução a ser adotada nas presentes contas deve-se orientar pela deliberação adotada naquelas contas, no sentido da descaracterização do suposto prejuízo ao Erário.28. Além das questões tratadas nas audiências e citações analisadas, verificaram-se nestas contas outras falhas de natureza formal, examinadas nos subitens 8.1.4, 8.1.5, 8.1.6, 8.1.8, 8.1.10, 8.1.12 e 8.1.15 a 8.1.17 da instrução de fls. 114/133, do v. p., cujas sugestões de determinações expedidas pela unidade técnica e colacionadas na proposta de determinações constante dos incisos VI a VIII. de fls. 858/860, acolho, por pertinentes, com ajustes que julgo necessários.29. Por fim, registro que os fatos apurados nestes autos, que têm características de atos meramente administrativos, de natureza operacional, não permitem o acolhimento da tese alvitrada pelo Diretor do Departamento Nacional do Sesi/DN, Armando de Queiroz Monteiro Neto, contida na documentação denominada “Alegações Prévias”, acolhida, em análise de cognição sumária pelo então relator do feito, que afastou a responsabilidade não só desse gestor, como também dos senhores Luiz Gonçalves Bezerra e Carlos Eduardo Moreira Ferreira.30. A questão da responsabilização desses agentes públicos também foi discutida no acórdão 197/2010-TCU-Plenário. A assinatura dos termos aditivos configura a atuação como gestor, e não como agente político. Não se trata de ato político, como, por exemplo, seria o ato que define diretrizes de atuação para o Sesi/DN, que por si só não repercute concretamente no direito subjetivo de ninguém, e que está intimamente ligado à discricionariedade da entidade em definir a sua atuação estratégica (condução do negócio).31. Assim, a partir do momento em que os Sres Armando de Queiroz Monteiro Neto Luiz Gonçalves Bezerra e Carlos Eduardo Moreira Ferreira atuaram como gestores, em função administrativa, devem ter suas contas julgadas por este Tribunal.32. Entretanto, como as irregularidades inicialmente imputadas a esses responsáveis foram descaracterizadas, depreendo não haver fundamento para julgamento pela irregularidade das suas contas. Independente disso, em razão das diversas falhas incorridas na presente gestão, deve ser imposta ressalva às contas.33. Ante todo o exposto, e dissentindo das propostas da unidade técnica que tiveram a anuência do Ministério Público junto a este Tribunal, VOTO por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

Sala das Sessões, em 29 de junho de 2010.

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AROLDO CEDRAZRelator

ACÓRDÃO Nº 3287/2010 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 009.649/2004-8 (com 3 volumes e 7 anexos)2. Grupo II– Classe II – Prestação de contas do exercício de 2003.3. Responsáveis: Antonio Ricardo Gaffree (CPF 152.627.747-68), Armando de Queiroz Monteiro Neto (CPF 038.812.294-34), Carlos Eduardo Moreira Ferreira (CPF 004.578.928-20), Fernando Luiz Gonçalves Bezerra (CPF 003.420.414-87), Humberto Meneses (CPF 002.467.275-00), João Eduardo Barreto de Carvalho (CPF 184.279.951-72), Roberto Rodrigues Romero Granero (CPF 177.993.687-72), Rui Lima do Nascimento (CPF 029.892.047-68), Sidney Paiva Portugal (CPF 331.900.117-53).4. Entidade: Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional – MDS.5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado.7. Unidade Técnica: 4ª e 5ª Secex.8. Advogado constituído nos autos: Janaína Castro de Carvalho (OAB/DF), Marcello M. de Castro (OAB/DF 22.357), Elizabeth Homsi (OAB/RJ 37.313), André Macedo de Oliveira (OAB/DF 15.014), Antenor Madruga (OAB/RN 2.266 e OAB/DF 25.930), Paula Pires parente (OAB/DF 23.668), Diogo Nicolau Pítsica (OAB/SC 13.950), Vera Bonnassis Nicolau Pítsica (OAB/SC 0903, Carolina Constante (OAB/SC 19.651), Ubiraci Farias (OAB/SC 21.650), Patricia Salm Horn (OAB/SC 23.749), Luciana Rocha Moreira (OAB/SC 15.830), Juliana Donato Tacini (OAB/SC 27.972).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas, do exercício de 2003,

do Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional (Sesi/DN).ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª

Câmara, ante as razões expostas pelo relator, em:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei

8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso I, alínea a; 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, em julgar regulares com ressalva as contas dos responsáveis Antonio Ricardo Gaffree, Armando de Queiroz Monteiro Neto, Carlos Eduardo Moreira Ferreira, Fernando Luiz Gonçalves Bezerra, Humberto Meneses, João Eduardo Barreto de Carvalho, Roberto Rodrigues Romero Granero, Rui Lima do Nascimento Sidney Paiva Portugal, dando-lhes quitação,

9.2. com fundamento no 1º, inciso I; 16, inciso I; 17 e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso I, alínea a; 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno/TCU, julgar regulares as contas dos demais responsáveis relacionados à fl. 1 do presente processo, dando-lhes quitação plena, de acordo com os pareceres emitidos nos autos;

9.3. determinar ao Serviço Social da Indústria – Departamento Nacional (Sesi/DN) que:9.3.1. faça constar no rol de responsáveis os membros dos conselhos da entidade e exija e

mantenha arquivadas, na unidade de pessoal, as declarações de bens e rendas de todos os dirigentes e conselheiros da entidade, inclusive dos desligados, regularizando, o mais breve possível, a situação dos que no exercício de 2003 não tenham cumprido obrigação nesse sentido, conforme estabelecido no art. 5º da IN 5/94-TCU c/c o § 4º do art. 10 da IN 12/96 – TCU, art. 4º da Lei 8.730/93, art. 13 da IN 02/2000-SFC e nos acórdãos 2.815/2003, 2.843/2003 e 2.898/2003-TCU-1ª Câmara e 226/2004-TCU-2ª Câmara;

9.3.2. aprimore os sistemas de controle interno administrativo (contábil, patrimonial, de pessoal, de suprimentos de bens e serviços e operacional), principalmente em relação ao acompanhamento da aplicação dos recursos repassados aos Departamentos Regionais;

9.3.3. institua mecanismos de acompanhamento que permitam a comparação entre as metas programadas e a execução das atividades e programas da unidade, em termos quantitativos e qualitativos,

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para que haja possibilidade de o gestor obter informações tempestivas e otimizar a utilização dos recursos disponíveis;

9.3.4. estabeleça, em futuras transferências de recursos do Sesi/DN a outras instituições mediante convênio, acordo, ajuste, termo de parceria, bem como a título de subvenção, auxílio ou contribuição, mecanismos de controle que regulem o propósito do repasse, a vinculação com o fim institucional da entidade, os resultados pretendidos, a forma de prestação de contas por parte do beneficiário e o aceite dos resultados pelo ente transferidor, destacando no Relatório de Gestão das próximas contas, entre outros aspectos, a correta aplicação dos recursos e o atingimento dos objetivos previstos;

9.3.5. promova a necessária publicidade dos atos de admissão de pessoal, em atendimento ao princípio da publicidade, conforme prescreve o artigo 37 da CF/88, de aplicação necessária às entidades integrantes do sistema s, inclusive ao Sesi; evite o recrutamento interno de empregados, por estar em desacordo com os princípios que regem a Administração Pública, em especial os da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da acessibilidade dos empregos públicos, na forma do artigo 37, caput, e inciso I, da CF/88; e revise, se for o caso, a norma que trata da atual política de recrutamento e seleção de pessoal, aprovada em 3/3/2004, com o objetivo de excluir as modalidades de recrutamento interno e misto;

9.3.6. comprove a real economicidade praticada na aquisição de passagens aéreas (utilizando, para tanto, registros demonstrativos comparativos entre esses preços e os praticados no mercado por empresas concorrentes) e formalize processo administrativo que comprovem as viagens realizadas por servidores e dirigentes (de modo a permitir a melhoria do planejamento dos serviços e do controle dos gastos envolvidos);

9.3.7. promova a análise das prestações de contas do convênio firmado com o CEMAS/CEGAD (“Termo de Cooperação e Transferência” assinado em 28/12/95 para assunção da gestão dos dois centros de atividades do Departamento Nacional no Distrito Federal e termo aditivo assinado em 28/8/2003 prevendo o ressarcimento de despesas de salários e encargos), tão logo concluídos os estudos com o Sesi/DN – Regional no Distrito Federal para definição de modelo de prestação de contas relativo ao referido convênio, caso não o tenha feito;

9.3.8. providencie, junto às entidades beneficiárias de recursos repassados mediante convênio, acordo, ajuste, termo de parceria, bem como, a título de subvenção, auxílio ou contribuição, a formalização da prestação de contas, ou, no caso de permanência da situação, a instauração da competente tomada de contas especial;

9.3.9. altere o Programa Integrado de Desenvolvimento Tecnológico (PIDT) de forma a contemplar, além da aquisição, a possibilidade de locação de equipamento;

9.4. juntar cópia do acórdão proferido, bem como do relatório e voto que o fundamentam às contas dos exercícios 2002 (TC 013.786/2003-5) e 2004 (TC 016.039/2005-7).

9.5. encaminhar cópia do acórdão proferido, bem como do relatório e voto que o fundamentam ao Ministério do Desenvolvimento Social e do Combate à Fome – MDS, órgão responsável pela aprovação do orçamento anual do Sesi.

9.6. arquivar o presente processo, sem prejuízo de que, nos termos do art. 250, II (parte final), do RITCU, a 5º Secex monitore o cumprimento das determinações constantes deste Acórdão.

10. Ata n° 22/2010 – 2ª Câmara.11. Data da Sessão: 29/6/2010 – Extraordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3287-22/10-2.13. Especificação do quorum:13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Aroldo Cedraz (Relator) e José Jorge.

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13.2. Auditor presente: Augusto Sherman Cavalcanti.

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

(Assinado Eletronicamente)AROLDO CEDRAZ

na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)MARINUS EDUARDO DE VRIES MARSICO

Procurador

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